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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

AS CARACTERÍSTICAS DA SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO

PÚBLICA PREVISTA NA LEI 8.429/92

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICA: LETÍCIA DONEDA LOSSO

São José (SC), novembro de 2004.




Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. MSc. Jádel da Silva Júnior.

ACADÊMICA: LETÍCIA DONEDA LOSSO

São José (SC), novembro de 2004.




LETÍCIA DONEDA LOSSO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 12 de novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. MSc. Jádel da Silva Júnior - Orientador

_______________________________________________________ Profª. MSc. Renata Benedet - Membro

_______________________________________________________ Prof. MSc. Andreas Eisele - Membro

A todos aqueles que desempenham com probidade

sua função pública, desde o agente público mais simples ao

mais graduado.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Angela e Mário, pelo amor e incentivo de sempre.

Aos meus irmãos, Cristina e Marcelo, pelo convívio e pelos materiais que

dividimos.

Ao Professor Jádel, pela orientação prestativa e por compartilhar sua

experiência no combate à improbidade administrativa.

Ao João Augusto, chefe da Divisão das Secretarias de Câmaras, pelos

conselhos de vida e por me proporcionar maior acesso à Biblioteca.

À Turminha do Lanche, pela amizade e pelas frutinhas.

À Grasiela, mais que uma funcionária dedicada e competente, uma grande

amiga.

Ao Gordo, pela companhia durante tantas leituras.

A Deus, pela força que me dá todos os dias.

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO...................................................................................................................9

1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DEVER

DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA ..........................................................................11

1.1 DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ALGUMAS

CONSIDERAÇÕES............................................................................................................11

1.2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ................12

1.3 OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...............14

1.3.1 O conceito de princípio .............................................................................................14

1.3.2 Funções jurídicas dos princípios................................................................................15

1.3.3 Os princípios jurídicos no contexto da Administração Pública brasileira....................17

1.3.3.1 O princípio da legalidade........................................................................................17

1.3.3.2 O princípio da impessoalidade................................................................................18

1.3.3.3 O princípio da moralidade ......................................................................................19

1.3.3.4 O princípio da publicidade......................................................................................21

1.3.3.5 O princípio da eficiência.........................................................................................22

1.4 O CONCEITO DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................22

1.5 A RELAÇÃO ENTRE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E MORALIDADE

ADMINISTRATIVA ..........................................................................................................24

1.6 BREVE HISTÓRICO ACERCA DA REGULAÇÃO DA PROBIDADE

ADMINISTRATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...........................25

2 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA LEI 8.429/92.......................................28

2.1 OS SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ....................28

2.1.1 Agentes públicos e agentes políticos..........................................................................29

2.1.2 Sujeito ativo ..............................................................................................................30

2.1.3 Sujeito passivo ..........................................................................................................31

2.2 O ELEMENTO SUBJETIVO NOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

34

2.3 AS ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS

NA LEI 8.429/92.................................................................................................................36

2.3.1 Atos que importam enriquecimento ilícito .................................................................37

2.3.2 Atos lesivos ao erário ................................................................................................39

2.3.2.1 A distinção entre erário e patrimônio público...........................................................40

2.3.2.2 A modalidade de improbidade administrativa prevista no artigo 10......................40

2.3.3 Atentado contra os princípios da administração pública.............................................41

2.4 AS SANÇÕES POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTAS

NO ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92......................................................................................42

2.4.1 Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio ...............................43

2.4.2 Ressarcimento integral do dano .................................................................................43

2.4.3 Pagamento de multa civil ..........................................................................................44

2.4.4 Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais

ou creditícios.......................................................................................................................44

2.4.5 Suspensão dos direitos políticos ................................................................................45

2.4.6 Perda da função pública ............................................................................................45

3 O AGENTE PÚBLICO E A SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA

PREVISTA NA LEI 8.429/92 ...........................................................................................46

3.1 A APLICAÇÃO CUMULATIVA OU NÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO

ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92 ............................................................................................46

3.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DAS SANÇÕES

CONSTANTES NO ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92............................................................48

3.2.1 O princípio da proporcionalidade ..............................................................................48

3.2.2 A incidência do princípio da proporcionalidade como critério para a cominação das

sanções do artigo 12 da Lei 8.429/92...................................................................................50

3.3 CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA .......................................................................51

3.4 CARACTERÍSTICAS DA SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA............52

3.5 A APLICABILIDADE SIMULTÂNEA DAS SANÇÕES DE PERDA DA FUNÇÃO

PÚBLICA E A SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS .............................................54

3.6 OS AGENTES PÚBLICOS PROCESSADOS POR ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA E A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.............................................55

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................65

ANEXO..............................................................................................................................71

RESUMO

Este trabalho teve por intuito pesquisar as características da sanção da perda da

função pública, prevista na Lei 8.429/92, bem como a possibilidade e as conseqüências de sua

aplicação. Partiu-se da hipótese de desrespeito pelos agentes públicos dos princípios e deveres

administrativos, com intenção de obter vantagens pessoais. São exemplos os atos de

enriquecimento ilícito por parte do agente público e os que causam lesão aos cofres públicos.

Dependendo da gravidade do ato praticado e de suas conseqüências, surge a necessidade do

agente ímprobo ser afastado da Administração, por não provar possuir a probidade necessária

a todos aqueles que manejam recursos públicos. Obteve-se como resultado da pesquisa que

esta sanção, prevista na Lei 8.429/92, pode ser aplicada, através de processo judicial, a todas

as categorias de agentes públicos, inclusive os agentes políticos. Para tanto, enfatizou-se a

independência das instâncias, pois, dependendo do caso específico, pode o agente ser punido

administrativamente, criminalmente, civilmente e por improbidade administrativa, esta na

forma da Lei 8.429/92.

9

INTRODUÇÃO

A Administração Pública, vista como o conjunto das funções necessárias para

desempenhar as atividades do Estado, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, visa ao

bem comum e tem por objetivo defender os interesses da coletividade.

A Constituição Federal, no intuito de fazer a Administração atuar a serviço dos

administrados, instituiu princípios e preceitos básicos referentes à atividade administrativa,

exigindo dos agentes públicos o respeito às diretrizes traçadas e aos limites estabelecidos. A

razão de tais imposições constitucionais é impedir a má gestão dos recursos públicos, que

beneficia particulares em detrimento da coletividade.

Dentre os dispositivos estabelecidos constitucionalmente para direcionar os agentes

públicos está o dever de probidade administrativa, que consiste em proceder com honestidade

e honradez no desempenho de suas funções públicas.

É com a finalidade de proteger a boa Administração que o legislador se preocupou

em punir os atos considerados prejudiciais ao bom andamento das atividades administrativas,

incluindo-se a inobservância do dever de probidade.

O desrespeito à probidade na Administração, ou improbidade administrativa, por

parte do agente público no trato da coisa pública gera graves conseqüências para toda a

sociedade e deve ser efetivamente combatido através de comandos normativos que assegurem

a efetiva punição dos agentes faltosos.

Foi com esta intenção que se promulgou a Lei 8.429/92, também denominada Lei de

Improbidade Administrativa, que enumera os casos de improbidade e prescreve as sanções a

serem aplicadas àqueles que cometerem os atos ímprobos, sejam agentes públicos ou não.

Entre as sanções previstas, verifica-se a perda da função pública, que afasta dos quadros da

Administração o agente que desrespeitou os deveres de probidade. Tal penalidade,

considerada exagerada por alguns, assume destaque na atualidade por retirar da

Administração aquele indivíduo que demonstrou não ser capaz de zelar pelos interesses

públicos.

A improbidade administrativa é um assunto relevante, que atinge toda a coletividade,

tendo em vista ser esta quem sofre as conseqüências dos atos ímprobos. A sociedade necessita

que aqueles que administram os recursos públicos estejam engajados em atingir o interesse

público, atendo-se às regras e princípios que fundamentam a boa Administração Pública.

10

Reside aí a importância desta pesquisa, por apresentar um tema atual que afeta toda a

coletividade.

O objetivo desta monografia foi verificar a possibilidade da aplicação da perda da

função aos agentes públicos que cometerem atos de improbidade administrativa na forma da

Lei 8.429/92 e suas conseqüências.

Especificamente, objetivou-se estudar os fundamentos da Administração Pública,

analisando o dever de probidade administrativa a que está vinculado o agente público. Além

disto, procurou-se compreender os aspectos materiais da Lei 8.429/92, para então se verificar

as características da sanção da perda da função pública.

Para atingir tal desiderato, utilizou-se de pesquisa documental através de leis,

precipuamente a Constituição Federal e a Lei 8.429/92. Também se realizou pesquisa

bibliográfica em livros e artigos de periódicos publicados no país sobre o assunto.

Complementado o trabalho, utilizou-se de informações encontradas em artigos disponíveis em

sites da internet.

Ao longo dos capítulos, apresentar-se-á o dever de probidade e o rol de sanções a que

estão sujeitos os agentes públicos, incluindo aí a perda da função pública, que será mais

detalhadamente explicitada. A presente monografia encontra-se estruturada em três capítulos.

O primeiro, apresenta uma análise dos preceitos e princípios aplicáveis à

Administração Pública, bem como o conceito de probidade administrativa e um breve

retrospecto do regulamento do tema no Brasil, até chegar na Lei 8.429/92.

No segundo capítulo, faz-se um estudo dos aspectos materiais da Lei de Improbidade

Administrativa, apontando-se os sujeitos, as espécies de atos e as sanções previstas na referida

Lei.

Por fim, o terceiro capítulo aborda as características da sanção da perda da função

pública prevista na Lei de Improbidade Administrativa, destacando-se os critérios para sua

aplicação e as conseqüências advindas da punição, demonstrando-se os diversos

entendimentos doutrinários acerca do tema.

Por versar sobre matéria ensejadora de debates, o presente trabalho não tratou de

esgotar o tema. Procurou-se expor, de maneira sistemática, os aspectos materiais que

envolvem a perda da função pública, sem invadir o conteúdo processual e, de forma alguma,

exaurindo a questão.

11

1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O

DEVER DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1 DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ALGUMAS

CONSIDERAÇÕES

São inúmeras as definições encontradas na doutrina acerca do Direito

Administrativo. Autores como Cretella Júnior (2000, p. 19) entendem que para definir o

Direito Administrativo é preciso estabelecer um critério de apoio, que pode ser legalista,

teleológico, entre outros. A partir deste critério referencial, múltiplos conceitos são formados.

Outros autores conceituam o Direito Administrativo a partir de sua função precípua, qual seja,

a de adequar a Administração Pública para bem atender aos administrados.

Meirelles (2003, p. 38) define o Direito Administrativo como “(...) o conjunto

harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas

tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Seguindo este entendimento, o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público

Interno que se ocupa da Administração Pública em funcionamento, exteriorizada pelo direito

positivo vigente (CARLIN, 2002, p. 53).

Portanto, o Direito Administrativo é uma soma de princípios e normas cuja função é

direcionar a Administração Pública, ocupando-se de sua organização, meios de ação, formas

e relações jurídicas, tendo em vista sempre a legislação vigente e os fins colimados pelo

Estado, que são o interesse público e o bem da coletividade. Toda a atividade administrativa

deve ser orientada no sentido de buscar melhores respostas para os administrados

(MEDAUAR, 2001, p. 119).

A Administração Pública, por sua vez, engloba os entes que exercem a atividade

administrativa, bem como as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a

função administrativa – executiva, legislativa e judiciária (DI PIETRO, 2003, p. 54). Na lição

de Meirelles (2003, p. 63), a Administração Pública pode ser observada sob vários ângulos:

(...) em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos

12

serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. (grifou-se)

A Administração Pública, com o intuito de atingir seus objetivos de defesa dos

interesses públicos, desempenha complexo conjunto de atividades, sempre de acordo com o

ordenamento jurídico. A atividade administrativa, consoante Gasparini (2003, p. 50), “(...) é a

gestão, nos termos da lei e da moralidade administrativa, de bens, interesses e serviços

públicos visando o bem comum”, compreendendo serviços de guarda, conservação e

aprimoramento dos bens, interesses e serviços da coletividade.

Diante do que foi exposto, é possível concluir que o Direito Administrativo

fundamenta a Administração Púbica, com o intuito de alcançar o bem comum e os interesses

da coletividade, de acordo com a legislação brasileira em vigor; incumbindo ao administrador

público a obrigação de cumprir os preceitos constitucionais do Direito Administrativo em

todo o conjunto de atividades administrativas a serem desempenhadas.

1.2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, conforme dispõe o artigo 1o da

Constituição Federal1, deve obedecer aos valores e princípios que formam a base do

ordenamento jurídico, ou seja, os poderes e funções do Estado encontram-se vinculados

juridicamente ao texto constitucional (LEAL, 2003, p. 106).

Com a evolução da sociedade contemporânea, sobretudo no âmbito social e

econômico, a Administração Pública deixou de ser um direito do Estado, enquanto

administrador, para tornar-se um direito dos administrados em face do Estado. A

Administração Pública passa a ser um instrumento da coletividade para atingir o interesse

público, devendo ser menos onerosa, eficiente e legítima. Reside aí a importância da

1 Art. 1o. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

13

constitucionalização da atividade administrativa, como meio de fazer a Administração atuar a

serviço dos administrados (MOREIRA NETO, 2000, p. 16).

Seguindo esta corrente, a Constituição Federal de 1988 inovou, comparando às

constituições anteriores em matéria administrativa, consagrando princípios e preceitos básicos

referentes à gestão da coisa pública, inserindo em seu comando normativo um capítulo

intitulado “Da Administração Pública”, pertencente ao Titulo III – “Da organização do

Estado”, além de inúmeros dispositivos referentes à matéria administrativa.

Elucida Leal (2003, p. XVI) que a Constituição é um conjunto de normas

fundamentais para uma coletividade. É através do texto constitucional que se estabelecem os

fundamentos e se determina o conteúdo de todo o ordenamento jurídico daquele país, além de

dar validade para o sistema jurídico. A Constituição serve de ponto de partida para todo o

regramento jurídico em vigor.

A realização da atividade administrativa está necessariamente ligada ao sistema

constitucional pátrio. A atual Constituição Federal fornece as bases e traça as diretrizes da

atividade administrativa, prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, dispositivos

relacionados aos servidores públicos e mecanismos de controle da Administração. O

constitucionalista Moraes (2002, p. 19) destaca que a finalidade das normas administrativas

constitucionais é de “(...) limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios

de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na

administração e voltados para o combate à corrupção”. Além das bases, a Constituição impõe,

em seu artigo 37, caput, que a Administração Pública obedeça aos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, como adiante será visto.

A intenção do texto constitucional é fazer com que a atividade administrativa seja

realizada cumprindo o seu mister de alcançar o bem da coletividade. A constitucionalização

administrativa possibilitou a defesa da legalidade, moralidade e impessoalidade no trato da res

pública, bem como permitiu um alargamento da função jurisdicional sobre a atividade

administrativa (MORAES, 2002, p. 27). Por fim, tornou a Administração mais transparente

para os administrados.

14

1.3 OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios são as proposições básicas do sistema jurídico e podem estar explícitos

ou implícitos na legislação (GARCIA e ALVES, 2004, p. 39). Os princípios explícitos são

aqueles que a lei expressamente prevê, estão contidos no texto da lei. A seu turno, os

princípios implícitos não constam expressamente do texto legal, porém são dele extraídos,

decorrentes de sua interpretação.

A Constituição Federal contempla explicitamente vários princípios jurídicos, dentre

eles alguns referentes à Administração Pública. Do texto constitucional extraem-se também

inúmeros princípios implícitos. O fato de não estarem presentes expressamente na

Constituição não retira a eficácia nem a relevância dos princípios implícitos. Cademartori

(2001, p. 97) assevera que os princípios implícitos administrativos têm grande aceitação pela

doutrina e pela jurisprudência pátria. É exemplo o princípio da proporcionalidade2, que está

presente em diversos julgados, inclusive, quando da aplicação de sanções aos agentes que

cometem atos de improbidade administrativa.

Para o Direito Administrativo, os princípios adquirem maior relevância à medida que

servem para orientar a conduta dos administradores e as decisões jurisprudenciais, visto que é

um direito formado essencialmente de preceitos constitucionais e leis esparsas.

Por constarem expressamente na Constituição Federal e também por serem os mais

relevantes para o presente trabalho, neste capítulo serão abordados os princípios explícitos

aplicáveis à Administração Pública, previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

1.3.1 O conceito de princípio

O termo princípio pode ser utilizado para designar a origem, o início. No dicionário

de A. Ferreira (1989, p. 409), princípio está definido como: “1. Momento ou local ou trecho

em que algo tem origem. 2. Causa primária; origem. 3. Preceito, regra”.

Colhe-se da lição de Espíndola (1999, pp. 47-48) o conceito de princípio:

(...) a idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa,

2 Sobre o tema, verificar o item 3.2.1.

15

donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.

Conforme se pôde observar, o conceito de princípio é amplo, podendo significar o

começo de alguma coisa ou a origem de um determinado ramo do saber. É também um termo

utilizado para denominar o núcleo de um pensamento, a idéia chave de onde partem novas

idéias.

Para o Direito, princípio significa “(...) toda proposição, pressuposto de um sistema,

que lhe garante a validade, legitimando-o” (CRETELL A JÚNIOR, 2000, p. 6).

Sobre o tema, Espíndola (1999, p. 49) afirma que, na Ciência Jurídica, o termo

princípio pode ser utilizado “(...) ora para designar determinado tipo de normas jurídicas e ora

para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas construídas

independentemente de uma ordem jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas

legais vigentes”.

É possível concluir que na Ciência Jurídica os princípios, por integrarem o

ordenamento jurídico, servem de fundamento para a legitimação das leis, fornecem a base

para a criação de novas normas e influenciam sua interpretação, por equipar o intérprete de

subsídios para o entendimento das normas jurídicas.

Cada ramo do Direito possui uma gama de princípios que o informam. O Direito

Administrativo possui muitos princípios, dentre eles vários constitucionais. Destaca Carlin

(2002, p. 56) que as normas que compõem o Direito Administrativo devem ser sempre

interpretadas com base nestes princípios informativos, pois são estes que alicerçam e

garantem a validade do ordenamento jurídico administrativo.

A partir do conceito de princípio, a seguir, apresentar-se-á uma breve explanação

acerca das suas funções jurídicas.

1.3.2 Funções jurídicas dos princípios

Consoante Espíndola (1999, p. 55), os princípios possuem caráter normativo e, em

decorrência disto, estes vinculam, obrigam, devendo qualquer conduta ser realizada de acordo

com os princípios.

Garcia e Alves (2004, p. 42) entendem que os princípios são espécies do gênero

norma, o que explicaria o caráter normativo e imperativo que contêm. Defendem estes autores

que os princípios possuem diretivas comportamentais que devem ser aplicadas sempre em

16

conjunto com as regras, mormente se estas forem inexistentes, motivo pelo qual os princípios

terão ainda mais relevância, servindo para orientar soluções jurídicas.

Os princípios podem ter eficácia positiva ou negativa. Neste diapasão, pondera

Espíndola (1999, p. 55):

(...) por eficácia positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incidíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios, entende-se que decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo.

A função positiva dos princípios consiste em influenciar a elaboração de normas e

também na criação e execução do direito, sendo influência para as decisões jurisprudenciais.

Quanto à função negativa, os princípios servem de base para excluir as normas e os

valores que lhes representam contrariedade (MARTINS JÚNIOR, 2002, p. 16).

Cademartori (2001, p. 83) atribui aos princípios função sistêmica, dado que instituem

diretivas de organização do sistema dentro do ordenamento jurídico. Além disto, os princípios

servem de base para que, a partir deles, sejam criadas novas normas.

Além de funcionarem como fundamento para o ordenamento jurídico, orientarem a

interpretação dos preceitos e sistematizarem as normas, os princípios são também utilizados

para suplementar as lacunas existentes no Direito. Acerca da função supletiva, disserta

Espíndola (1999, p. 68) que os princípios “(...) realizam a tarefa de integração do Direito,

suplementando os ‘vazios’ regulatórios da ordem jurídica ou ausências de sentido regulador

constatáveis em regras ou em princípios de maior grau de densidade normativa”.

Para o Direito Administrativo, que é um direito não codificado e de elaboração

recente, a observação dos princípios faz-se necessária para que haja um equilíbrio entre os

direitos dos administrados e a Administração Pública (DI PIETRO, 2003, p. 67).

Meirelles (2003, p. 86) faz a seguinte ponderação acerca dos princípios

administrativos:

(...) por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Ante o exposto, verifica-se que os princípios têm como função influenciar a criação

das normas jurídicas, orientar a interpretação das normas existentes e organizá-las dentro do

ordenamento jurídico, além de preencher eventuais lacunas da lei. Sem excluir nenhuma

17

destas, para o Direito Administrativo os princípios funcionam também para direcionar a

conduta do administrador, servindo de fundamento para todos os seus atos.

1.3.3 Os princípios jurídicos no contexto da Administração Pública brasileira

Na Constituição Federal estão disciplinados os princípios da Administração Pública e

da atividade administrativa. O artigo 37 caput da Constituição Federal de 1988, na redação

que lhe foi dada pela Emenda Constitucional no 19, de 04/06/1998, determina que:

Artigo 37, caput. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Estes princípios gerais constitucionais são destinados a orientar a ação do

administrador, de forma que a Administração seja praticada de forma proba, realizando os

negócios públicos honestamente, com o melhor emprego dos recursos públicos (J. SILVA,

2002, p. 646).

De acordo com o texto constitucional, a Administração deve obediência aos

princípios expressos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os

quais, a seguir, serão objeto de sucinta análise.

1.3.3.1 O princípio da legalidade

O princípio da legalidade passou a ser positivado com a Lei no 4.717/65 (Lei da Ação

Popular), cujo artigo 2o, alínea “c” e parágrafo único, alínea “c” 3, preceitua que é nulo o ato

lesivo ao patrimônio das entidades públicas, no caso de ilegalidade do objeto, que ocorre

quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade foi erigido à categoria de

princípio constitucional.

3 Artigo 2o. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (…) c) ilegalidade do objeto; (…) Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (…) c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; (…)

18

O princípio da legalidade assenta-se na própria estrutura do Estado de Direito e do

sistema constitucional. É o princípio basilar do regime-jurídico administrativo, por sustentar o

Estado de Direito. Sua função é fazer cumprir a legislação existente (MELLO, 2003, pp. 91-

92). Juntamente com o controle judiciário da Administração, trata-se de um princípio que tem

por objetivo garantir o respeito aos administrados, estando a Administração, no Brasil,

totalmente atrelada à lei (DI PIETRO, 2003, p. 67).

O princípio da legalidade determina que a Administração Pública só pode ser

exercida em conformidade com a legislação vigente. Colhe-se da lição de Meirelles (2003, p.

86):

A legalidade, como princípio da administração (CF, artigo 37, caput) significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Entre os particulares existe a autonomia de vontade, que consiste, de acordo com o

artigo 5o, inciso II4, da Constituição Federal, em poder fazer tudo que a lei não veda. Esta

idéia não é válida para a Administração. Ao contrário, à Administração Pública incumbe fazer

o que a lei autoriza. A inobservância da legalidade pode acarretar a nulidade do ato

administrativo (MEIRELLES, 2003, p. 86).

Em conseqüência deste princípio, à Administração Pública não é permitido conceder

direitos de qualquer espécie ou criar obrigações aos administrados sem que esteja de acordo

com a lei (DI PIETRO, 2003, p. 68). Além disso, acrescenta Meirelles (2003, p. 87) que o ato

administrativo deve atender não somente à letra da lei, mas também ao seu espírito, a sua

intenção, ou seja, o ato administrativo deve atender à legalidade e também à moralidade e à

conveniência.

1.3.3.2 O princípio da impessoalidade

A definição do princípio da impessoalidade não é assunto unânime entre os

doutrinadores. Alguns percebem este princípio como decorrente do princípio da isonomia,

outros, como sinônimo do princípio da finalidade, há ainda os doutrinadores que entendem ser

a impessoalidade decorrente da imparcialidade com que deve atuar a Administração Pública.

4 Artigo 5o, inciso II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

19

Mello (2003, p. 104) sustenta que o princípio da impessoalidade é o próprio princípio

da igualdade ou isonomia. Para este administrativista, se todos são iguais perante a lei,

conforme se depreende do princípio da isonomia, também serão iguais perante a

Administração.

J. Silva (2002, p. 647) argumenta que por este princípio “(...) os atos e provimentos

administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade

administrativa em nome do qual age o funcionário”. Para este constitucionalista, a

responsabilidade para com terceiros é sempre da Administração, devendo a personalização

(individualização do agente – contrária à impessoalidade) ser verificada somente no caso do

agente público ter agido contra a vontade estatal.

Na opinião de Meirelles (2003, p. 90), o princípio da impessoalidade confunde-se

com o princípio da finalidade, que impõe ao administrador que observe a finalidade pública

dos atos administrativos. Portanto, o administrador deve sempre zelar pelo interesse público

na prática de atos administrativos, seu objetivo não pode ser o interesse de particulares.

L. Figueiredo (2003, p. 62) compreende a impessoalidade como sinônimo de

imparcialidade, asseverando que a atividade administrativa deve ser exercida objetivamente,

sem atender a favoritismos ou desfavoritismos, mas atendendo critérios técnicos. A autora cita

como exemplo as nomeações para cargos em comissão, que, com fulcro no princípio da

impessoalidade, devem ser preenchidos observando-se requisitos e necessidades profissionais.

Medauar (2001, p. 148), analisando os diversos pontos de vista acerca da

impessoalidade, conclui que o objetivo deste princípio é de “(...) impedir que fatores pessoais,

subjetivos sejam os verdadeiros móveis e fins das atividades administrativas”.

Diante do que foi acima explicitado, pode-se perceber que, embora divirjam os

doutrinadores acerca da definição deste princípio, convergem ao afirmar que pelo princípio da

impessoalidade, a atividade administrativa deve ser realizada com fito de beneficiar toda a

coletividade e não somente determinadas pessoas.

1.3.3.3 O princípio da moralidade

Consoante Meirelles (2003, p. 87), o conceito de moralidade administrativa, foi

sistematizado pelo francês Maurice Hauriou, em sua obra “Précis Élémentaires de Droit

Administratif”, de 1926. Analisando o estudo do autor francês, aduz Meirelles (2003, p. 87)

que:

20

(...) o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

Fundamentando-se na teoria de Hauriou, L. Figueiredo (2003, p. 56) infere que o

princípio da moralidade é “(...) o conjunto de regras de conduta da Administração que, em

determinado ordenamento jurídico, são consideradas os standards comportamentais que a

sociedade deseja e espera”. Registra a autora que para anular ato lesivo à moralidade

administrativa, o cidadão dispõe da ação popular, prevista no artigo 5o, inciso LXXIII5, da

Constituição Federal.

Vasconcelos (2000, p. 215) acrescenta que moralidade administrativa e moralidade

comum não devem ser confundidas. Destaca este autor que a primeira é constituída pelas

regras da boa administração e a segunda é composta pela concepção de cada pessoa em

relação a certo valor.

A moralidade comum vincula-se a padrões de comportamento reconhecidos e aceitos

pelos membros de determinada coletividade. A seu turno, a moralidade administrativa é um

elemento vinculante de todo e qualquer ato da administração, fazendo parte do seu objeto, que

deve estar dentro da legalidade e também da moralidade.

Neste contexto, Miranda (2004, p. 2) elucida que a difícil conceituação da

moralidade se deve ao seu conteúdo subjetivo, porque não basta apenas verificar a legalidade

do ato, mas também é necessário observar se o ato vai ao encontro dos anseios dos

administrados. Martins Júnior (2002, p. 31) preceitua que a moralidade administrativa exsurge

“(...) como precedente lógico de toda conduta administrativa, vinculada ou discri cionária,

derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais (...)”.

Conforme Carvalho Filho (2000, p. 14), o princípio da moralidade “(...) impõe que o

administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua

conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas

ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto”.

Portanto, a moralidade deve ser sempre observada pelo agente público,

conjuntamente com os demais princípios e em todos os seus atos. Trata-se o princípio da

5 Artigo 5o, inciso LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

21

moralidade de um instrumento para proteger os direitos da coletividade e assegurar a

observância de todos os demais princípios.

1.3.3.4 O princípio da publicidade

Para conceituar publicidade, utiliza-se a lição de Meirelles (2003, p. 92):

Publicidade é a divulgação oficial do ato pra conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.

O princípio da publicidade tem por objetivo deixar os administrados cientes das

atividades realizadas pelo poder Público, como meio de garantir o controle, interno e externo,

da Administração. A intenção é fazer a Administração ser transparente para os administrados.

L. Figueiredo (2003, p. 61) cita vários exemplos retirados da Constituição Federal

em que exsurge o princípio da publicidade: o direito a receber informações dos órgãos

públicos (artigo 5o, inciso XXXIII6), direito a obtenção de certidões (artigo 5o, inciso XXXIV,

alínea “b” 7), concessão de habeas data para conhecimento de informações ou retificação de

dados (artigo 5o, inciso LXXII8) e exigência de que todos os julgamentos do Poder Judiciário

sejam públicos (artigo 93, inciso IX9).

O sigilo constitui-se exceção e se dará somente nos casos de preservação de direitos

invioláveis, como a intimidade e a honra e nos casos de segurança nacional, investigações

policiais ou interesse superior da Administração.

6 Artigo 5o, inciso XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 7 Artigo 5o, inciso XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 8 Artigo 5o, inciso LXXII - conceder-se-á habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. 9 Artigo 93, inciso IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

22

O princípio da publicidade apresenta-se como um instrumento para que os

administrados verifiquem a observância dos demais princípios por parte dos agentes públicos.

1.3.3.5 O princípio da eficiência

O princípio da eficiência foi acrescentado ao artigo 37, caput, da Constituição

Federal através da Emenda Constitucional no 19/98. É um princípio que orienta o

administrador a buscar sempre alcançar os melhores resultados, de maneira a despender o

menor esforço possível.

J. Silva (2002, p. 651) declara que a eficiência “(...) significa fazer acontecer com

racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas

importam em relação ao grau de utilidade alcançado”.

Portanto, para buscar os melhores resultados, o administrador não apenas deve

realizar as tarefas da atividade administrativa, mas deve realizá-las de forma adequada, com o

mínimo emprego dos recursos públicos. Por forma adequada, vale-se da lição de Gasparini

(2003, p. 20), que recomenda “(...) rapidez, perfeição e rendimento”.

Mello (2003, p. 153) lembra que o princípio da eficiência há de ser conjugado com a

legalidade, este não deve ser sacrificado por aquele, devendo haver sempre a conciliação entre

os princípios.

1.4 O CONCEITO DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA

A palavra probidade é derivada do latim probitas, de probus, que significa probo,

honesto. D. Silva, em seu Vocabulário Jurídico (1996, p. 454), conceitua a probidade como

sendo: “(...) a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres,

que são atribuídos ou cometidos à pessoa. Assinala, portanto, o caráter ou a qualidade de

probo. Revela a integridade de caráter, o procedimento justo” (grifo do autor).

No Dicionário Jurídico de Diniz (1998, p. 754), assim se encontra o verbete

probidade: “1. Retidão. 2. Qualidade de probo. 3. Integridade de caráter. 4. Modo criterioso

de agir e de cumprir deveres. 5. Honestidade de proceder. 6. Honradez. 7. Sentimento de

dignidade pessoal.”

23

A improbidade no Direito do Trabalho constitui justa causa para rescisão unilateral

do contrato de trabalho pelo empregador, conforme o artigo 482, alínea “a”, da Consolidação

das Leis do Trabalho, in verbis:

Artigo 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; (…)

Portanto, a probidade revela-se no modo de agir do indivíduo, quando este procede

com honestidade e integridade na realização de suas ações.

Quanto à probidade administrativa, Diniz (1998, p. 754) declara ser a “(...)

integridade no agir que deve ter aquele que está no exercício do serviço público”. A probidade

administrativa deve ser observada por aqueles que estão no trato da coisa pública, sendo

indispensável para a legitimidade dos atos administrativos.

Por seu turno, a improbidade é a incorreção, a má conduta. Agir com improbidade

significa agir sem honestidade, sem observância das regras morais. Diniz (1998, p. 788) assim

conceitua a improbidade administrativa: “Falta de probidade do servidor p úblico no exercício

de suas funções ou de governante no desempenho das atividades próprias do seu cargo”.

Agir com improbidade administrativa é utilizar-se da função pública para alcançar

vantagens pessoais, violando os princípios informadores do Direito Administrativo e sem

respeitar as regras inerentes aos cargos públicos e a relevância de todas as atividades

administrativas. Os atos de improbidade se revelam pela falta de apuro e cautela para com os

bens públicos, bem como pelo desapego do agente às regras da boa Administração.

Baseado na Lei 8.429/92, Martins (2001, p. 14) define a improbidade como:

(...) a conduta desonesta e de má qualidade por parte de um agente público em face de qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público, com a possibilidade de concurso e benefício de terceiros, consubstanciada na prática de atos que importem enriquecimento ilícito, causem prejuízo ao erário ou atentem contra os princípios da administração pública, e submetida a sanções civis e políticas prevista na Lei no 8.429/92, sem prejuízo das responsabilidades civil, criminal e administrativa previstas em leis específicas.

Conclui-se que a probidade administrativa é a conduta honesta e ética dos agentes

públicos quando da realização de suas atividades, em busca de alcançar o bem comum, que é

o objetivo da Administração Pública. Significa agir dentro da legalidade e de todos os

princípios informadores do Direito Administrativo, sem valer-se do cargo ou da função

exercida para adquirir vantagens pessoais em detrimento da coletividade.

24

A não observância do dever de probidade pelo administrador, a improbidade

administrativa, pode acarretar sanções ao agente ímprobo, como será visto no segundo

capítulo, de acordo com o bem jurídico que foi atingido.

1.5 A RELAÇÃO ENTRE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E MORALIDADE

ADMINISTRATIVA

Probidade administrativa e moralidade administrativa são conceitos subjetivos, de

difícil definição, vez que cada ser humano identifica suas próprias regras morais e estas regras

morais variam de acordo com a época e o lugar. Também difícil de estabelecer a exata relação

existente entre os conceitos. Há que se registrar que a doutrina brasileira diverge acerca do

assunto, apresentando opiniões diferentes.

Medauar (2001, p. 150), entende ser a probidade administrativa espécie do gênero

moralidade administrativa. Para esta doutrinadora, “(...) a probidade que há de caracterizar a

conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever, decorre do

princípio da moralidade administrativa”.

Seguindo este entendimento, M. Figueiredo (1995, p. 21) considera a probidade um

aspecto específico da moralidade administrativa. De acordo com este autor, “(...) o núcleo da

probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa; verdadeiro

norte à administração em todas as suas manifestações”.

Para Fernandes (1997, p. 172), a probidade é gênero e a moralidade, espécie, dado o

maior alcance da probidade. Aduz que a probidade administrativa contém o conceito de

moralidade administrativa. E explica sua conclusão da seguinte forma: a Lei 8.429/92 define

os atos de improbidade administrativa. Dentre eles, está o atentado aos princípios da

Administração, aí incluída a moralidade. Portanto, para o autor, o que é imoral é ímprobo,

mas o que é ímprobo nem sempre é imoral.

Divergindo das correntes acima, Martins (2001, p. 12) assevera que moralidade e

probidade não estão em relação de “gênero e espécie”. Para este professor, a ligação entre

estes conceitos “(...) restringe-se ao fato de que os atos que impliquem violação aos princípios

administrativos, dentre eles o princípio da moralidade administrativa, constituem atos

ímprobos”.

25

Diante do acima exposto, seja qual for a corrente a ser seguida, percebe-se que

ambos os conceitos servem para caracterizar a conduta dos indivíduos, porquanto na atuação

do agente público a moralidade e a probidade devem ser sempre observadas.

A moralidade administrativa deve ser respeitada como princípio constitucional

tendente a conduzir todos os atos administrativos, sempre em consonância com todos os

demais princípios informativos do Direito Administrativo. A improbidade administrativa diz

respeito ao modo íntegro e honesto com que devem ser desempenhadas as atividades pelos

agentes públicos e por todos aqueles que de alguma forma estão ligados à Administração

Pública, visando a alcançar os interesses públicos e não os particulares.

Antes de adentrar no segundo capítulo, faz-se necessário apresentar um sucinto

histórico a respeito da regulação da probidade administrativa no Brasil e do instrumento de

defesa contra a improbidade administrativa, a Lei 8.429/92.

1.6 BREVE HISTÓRICO ACERCA DA REGULAÇÃO DA PROBIDADE

ADMINISTRATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O efetivo combate à improbidade administrativa no Brasil iniciou-se em 1941, com o

Decreto-Lei no 3.240/41, que sujeitava as pessoas indiciadas por crime de que resulta prejuízo

para a Fazenda Pública ao seqüestro dos bens que fossem produto deste crime ou adquiridos

através deste. Se estes bens não fossem suficientes para cobrir o prejuízo da Fazenda Pública,

poderia ser proposta a execução da sentença condenatória no juízo cível, a fim de se obter o

ressarcimento integral.

Em seguida, a Constituição de 1946 passou a tratar do tema, instituindo em seu

artigo 141, §31, 2a parte:

Artigo 141, §31, 2a parte. A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.

Somente em 1957 é que houve a regulamentação deste dispositivo constitucional,

com a promulgação da Lei 3.164, também conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha. Esta Lei

sujeitava o servidor público à perda e ao seqüestro de bens que tivessem sido adquiridos por

influência ou abuso do cargo ou função pública. Consoante Di Pietro (2003, p. 67), tal norma

tinha natureza civil e não isentava a responsabilidade criminal do agente, permitindo que o

processo fosse intentado pelo Ministério Público ou por qualquer pessoa do povo.

26

Complementando a Lei Pitombo-Godói Ilha, foi editada a Lei no 3.502/58, ou Lei

Bilac-Pinto, que enumerava as hipóteses caracterizadoras de enriquecimento ilícito, regulando

as providências para combatê-la (MORAES, 2002, p. 319). De acordo com esta Lei, a

legitimidade ativa para pleitear o seqüestro e a perda de bens em seu favor, nos casos de

enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função, era dos entes federativos

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios), das entidades parafiscais, empresas

incorporadas ao patrimônio da União, sociedades de economia mista, fundações e autarquias

criadas pelos governos.

O artigo 1o, §1o desta Lei trazia a definição de servidor público, como sendo:

Artigo 1o, §1o. (...) todas as pessoas que exercem na União, nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaisquer cargos, funções ou empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos quer de nomeação ou contrato, nos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Oportuno citar a Lei no 4.717, de 1965, que regula a Ação Popular e apresentou

como objetivo a defesa do patrimônio público. Ressalta Osório (1998, p. 60) que a Lei

4.717/65 “(...) significou gigantesco avanço no combate à improbidade administrati va, na

medida em que buscava vedar atos lesivos ao patrimônio e moralidade públicos”. Ainda

vigente, a Lei da Ação Popular tem hodiernamente status de garantia constitucional, prevista

no artigo 5o, inciso LXXIII, como visto anteriormente no item 1.3.3.3.

A Constituição de 1967, com as alterações trazidas pelas Emendas 1/69 e 11/78, em

seu artigo 153, §1o, 2a parte, previa que houvesse a regulamentação para a perda de bens em

virtude de danos causados ao erário ou enriquecimento ilícito no exercício de função pública.

Contudo, não houve legislação posterior regulamentando o assunto, permanecendo vigentes

as Leis 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha) e 3.502/58 (Lei Bilac-Pinto).

Este texto constitucional, no artigo 82, V, instituía que o ato do Presidente da

República que atentasse contra a probidade na administração era considerado crime de

responsabilidade. O artigo 154, caput, incluía hipótese de suspensão de direitos políticos, in

verbis:

Artigo 154, caput. O abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção, importará a suspensão daqueles direitos de dois a dez anos, a qual será declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador Geral da República, sem prejuízo da ação cível ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa.

27

A atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu artigo

15, cita as hipóteses de suspensão dos direitos políticos, sendo uma delas a improbidade

administrativa:

Artigo 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) V - improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4o.

Sem considerar somente o enriquecimento ilícito e prevendo mais do que o seqüestro

e a perda de bens, o artigo 37, §4o, da Constituição Federal estabeleceu que:

Artigo 37, §4o. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Enquanto não houve regulamentação deste dispositivo, continuaram vigentes as Leis

Pitombo-Godói Ilha e Bilac-Pinto, posto que foram recepcionadas pela Constituição Federal

de 1988. Estas Leis continuaram em vigor até a publicação da Lei 8.429/92, em 03 de junho

de 1992, cujo artigo 25 revogou-as expressamente. Até esta data, somente poderiam ser

responsabilizados os agentes que cometessem atos ímprobos previstos nas Leis Pitombo-

Godói Ilha e Bilac-Pinto.

A Lei 8.429/92, também denominada Lei de Improbidade Administrativa, surgiu

para regulamentar o artigo 37, §4o da Constituição Federal e alcança todos os agentes públicos

federais, estaduais e municipais.

Os atos tipificados como improbidade administrativa serão abordados no próximo

capítulo, quando também serão destacados aspectos materiais da Lei 8.429/92.

28

2 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA LEI 8.429/92

A Lei 8.429/92, que regulamenta o artigo 37, §4o da Constituição Federal, citado no

capítulo anterior, identifica os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade

administrativa, fornece amplo conceito de agente público, traz a classificação dos atos

ímprobos, comina sanções a serem aplicadas ao responsável pelo ato, regula o procedimento

administrativo e o processo judicial para apurar o cometimento do ilícito, tipifica a

denunciação caluniosa, prevê o prazo de prescrição e revoga as Leis 3.164/57 e 3.502/58.

Para a configuração de um ato de improbidade administrativa e a conseqüente sanção

do agente ímprobo é necessário que haja a presença de certos elementos: o sujeito passivo, o

sujeito ativo, o elemento subjetivo que caracteriza a conduta e a ocorrência de ato que cause

enriquecimento ilícito do agente, prejuízo ao erário ou que atente contra os princípios da

Administração Pública (DI PIETRO, 2003, p. 680).

Neste capítulo, discorrer-se-á sobre estes elementos que configuram o ato de

improbidade administrativa e também sobre as sanções passíveis de aplicação, tudo com

fulcro na Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa. Esses temas mostram-se

pertinentes para a melhor compreensão do que seja a sanção de perda da função pública,

assunto que será abordado no terceiro capítulo.

2.1 OS SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para a ocorrência da improbidade administrativa, exige-se o sujeito ativo (aquele que

pratica o ato) e sujeito passivo (aquele que sofre a conseqüência do ato).

Antes de adentrar no tema dos sujeitos ativos e passivos, mister seja feita análise dos

conceitos de agentes públicos e agentes políticos.

29

2.1.1 Agentes públicos e agentes políticos

Os agentes públicos são as pessoas que desempenham um complexo conjunto de

atividades, previstas em lei, para que a Administração Pública possa atingir seus objetivos de

defesa dos interesses públicos.

No conceito de Cretella Júnior (2000, p. 413), agentes públicos são “(...) todas as

pessoas físicas que participam de maneira permanente, temporária ou acidental, da atividade

do Estado, seja por atos jurídicos, seja por atos de ordem técnica e material”. Portanto, são

agentes públicos todos aqueles que exercem alguma função pública, seja qual for o vínculo

que possuem com a Administração, podendo ser através de mandato, investidura no cargo ou

qualquer outra forma.

A doutrina administrativista brasileira apresenta diversas classificações para a

categoria dos agentes públicos. Para este trabalho, oportuno citar uma, dentre as classificações

existentes, para a melhor compreensão do que sejam os agentes públicos e os agentes

políticos.

Considerar-se-á no presente estudo a classificação de Meirelles (2003, p. 74), para

quem os agentes públicos são divididos em: agentes políticos, agentes administrativos,

agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

Extrai-se de sua doutrina o conceito de agentes políticos:

(...) são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos.

Os agentes administrativos são aqueles que se vinculam ao Estado por relações

profissionais, investidos a título de emprego e estão sujeitos à hierarquia funcional

(MEIRELLES, 2003, p. 78).

Os agentes honoríficos são cidadãos que prestam temporariamente serviços públicos

relevantes, sem qualquer vínculo estatutário ou empregatício (MEIRELLES, 2003, p. 79).

Os agentes delegados são particulares colaboradores do Poder Público, realizando

atividades em nome próprio sob a incumbência e fiscalização do Estado (MEIRELLES, 2003,

p. 79).

Os agentes credenciados praticam determinada atividade incumbida pela

Administração Pública mediante remuneração (MEIRELLES, 2003, p. 78).

30

Em decorrência do acima exposto, percebe-se que os agentes políticos são uma

categoria de agentes públicos, sendo esta, expressão mais ampla que designa, nas palavras de

Mello (2003, p. 218): “(...) genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público

como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas

ocasional ou episodicamente”.

Por seu turno, os agentes políticos, inseridos na categoria maior dos agentes públicos,

servem ao Poder Público nas funções governamentais, judiciais ou quase-judiciais e de

elaboração das normas legais. São os Chefes de Executivo, Ministros, Secretários de Estado e

de Município, Senadores, Deputados e Vereadores, Magistrados, membros do Ministério

Público e membros dos Tribunais de Contas (MEIRELLES, 2003, p. 76).

O vínculo existente entre os agentes políticos e a Administração advém da

Constituição e das leis, assim como seus direitos e deveres (MELLO, 2003, p. 222).

Para os efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, informa o artigo 2o da Lei

8.429/92 o conceito de agente público:

Artigo 2o. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Depreende-se deste artigo que são considerados agentes públicos todos aqueles que

prestam serviço ao Estado, seja por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer

outro vínculo. Consoante Moraes (2002, p. 324): “(...) a lei adotou a posição mais ampla

possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de

improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica,

agente público ou privado (...)”, abrangendo os servidores públicos de qualquer esfera, os

ocupantes de cargos em comissão, contratados sujeitos ao regime da CLT, Magistrados, os

ocupantes de cargos eletivos, dentre outros.

A intenção do legislador foi a de alcançar todos aqueles que, de alguma forma,

possam praticar atos ímprobos contra a Administração.

2.1.2 Sujeito ativo

De acordo com o que preceitua o artigo 1o da Lei 8.429/92, podem ser sujeitos ativos

dos atos de improbidade administrativa todos os agentes públicos, consoante a disposição do

artigo 2o, como visto no item anterior.

31

Além destes, a Lei de Improbidade Administrativa considera sujeito ativo o terceiro

que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ou dele se

beneficie, conforme o artigo 3o da referida Lei:

Artigo 3o. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Decorre deste artigo, que também a pessoa estranha à Administração, que não esteja

alcançada pelo artigo 2o, mas que induza ou concorra para a prática de improbidade

administrativa ou se beneficie, direta ou indiretamente de ato ímprobo, poderá ser

responsabilizado com as sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92.

No entendimento de Costa (2000, p. 21), percebe-se a atuação de terceiro, a que se

refere o artigo 3o, em três hipóteses: induzindo o agente público a cometer ato ímprobo,

participando da prática do ato ou dele se beneficiando, após a sua consumação. Não é

incomum o conluio de terceiros e agentes públicos com o intuito de praticar atos que ofendam

a probidade administrativa, e a intenção da Lei foi possibilitar a aplicação das sanções a todos

os envolvidos, sejam agentes públicos ou não. Há muitas pessoas que realizam serviços em

entidades públicas sem ter com elas vínculo direto ou indireto. São indivíduos estranhos aos

quadros funcionais, mas que, em virtude da prestação de seus serviços, têm acesso facilitado a

determinados órgãos públicos, podendo, na opinião de Santos (2002, p. 8), cometer atos

ímprobos ou induzir agente público a praticá-los e, portanto, devem ser responsabilizados.

Entretanto, de acordo com o que preceitua o artigo 3o da supracitada Lei, ao terceiro

que praticar ato caracterizado como improbidade administrativa somente serão verificados os

dispositivos possíveis de serem aplicados. Destarte, por impossibilidade, a sanção da perda da

função pública só poderá ser aplicada ao agente público, nunca ao terceiro que também

praticou ato ímprobo.

2.1.3 Sujeito passivo

Consoante Moraes (2002, p. 324), duas são as espécies de sujeito passivo dos atos de

improbidade administrativa: o mediato e o imediato. O sujeito passivo mediato é o Estado,

tendo em vista que o objetivo principal da Lei de Improbidade Administrativa é proteger o

patrimônio público. O sujeito passivo imediato é a pessoa jurídica afetada pelo ato ímprobo,

dentre as previstas no artigo 1o da Lei 8.429/92, in verbis:

32

Artigo 1o. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Em decorrência deste artigo, podem ser sujeitos passivos dos atos de improbidade

administrativa:

a) Os entes federativos;

b) Os órgãos da Administração direta;

c) Os órgãos da Administração indireta;

d) Empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra

com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;

e) Empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou

creditício, de órgão público;

f) Empresa incorporada ao patrimônio público.

São entes federativos a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Os órgãos da Administração direta são aqueles a quem os entes federativos atribuem

competência para o exercício de atividades administrativas (CARVALHO FILHO, 2000, p.

323). Compõem a Administração direta os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além

dos Tribunais de Contas. Portanto, são considerados agentes passivos, para fins de apuração

da ocorrência de ato de improbidade administrativa o Congresso Nacional, o Senado, a

Câmara dos Deputados, a Assembléia Legislativa e a Câmara Municipal, bem como o

Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público e todos os

demais órgãos judiciários (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 21).

São também órgãos da Administração direta os Ministérios e órgãos de assessoria, a

Advocacia Geral da União, as Secretarias estaduais e municipais e outros (CARVALHO

FILHO, 2000, p. 324).

A Administração indireta é “(...) o conjunto de pessoas administrativas que,

vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades

administrativas de forma descentralizada” (CARVALHO FILHO, 2000, p. 326). O objetivo é

33

atribuir a titularidade e a execução de atividades administrativas a uma pessoa jurídica

privada, pública ou governamental (GASPARINI, 2003, pp. 284-285). São órgãos da

Administração indireta: as autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas

públicas.

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para executar funções

típicas do Estado, sem ter caráter econômico. São exemplos: INSS – Instituto Nacional do

Seguro Social, INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, IBAMA –

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (CARVALHO

FILHO, 2000, p. 337).

As fundações instituídas pelo Poder Público são definidas por Di Pietro (2003, p.

373) como:

(...) o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.

São exemplos: a Fundação Catarinense de Cultura – FCC e a Fundação do Meio

Ambiente – FATMA.

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, com

participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, criadas

por lei para a exploração de atividades econômicas e a prestação de serviços públicos. São

exemplos: Banco do Brasil e Petrobras (MEDAUAR, 2001, p. 104).

Meirelles (2003, p. 355) fornece o conceito de empresas públicas:

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.

São empresas públicas: a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT e a

Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO (MEDAUAR, 2001, p.

100).

Também como sujeitos passivos estão as empresas ou entidades para cuja criação o

erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, que,

na lição de Pazzaglini Filho (2002, p. 21), “(...) são empresas privadas dependentes de

controle direto ou indireto do Poder Público”.

Além destas, a empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,

fiscal ou creditício, de órgão público, ou seja, o Estado exerce a função de fomento. São

34

exemplos: “(...) os serviços sociais autônomos (Sesi, Senai, Sesc e outras semelhantes), as

chamadas organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e

qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida com recursos públicos” (DI PIETRO, 2003,

p. 681).

Por último, podem também ser considerados sujeitos passivos as empresas

incorporadas ao patrimônio público, conceituadas por Pazzaglini Filho (2002, p. 21) como

“(...) as sociedades p or ações de natureza privada absorvidas por empresa pública ou

sociedade de economia mista, que lhes sucede em direitos e obrigações”. São os casos em que

o erário possui menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. As sanções,

nestes casos, limitam-se à repercussão do ato de improbidade administrativa sobre a

contribuição dos cofres públicos, conforme dispõe o artigo 1o, in fine da aludida Lei.

2.2 O ELEMENTO SUBJETIVO NOS ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

A responsabilidade é a subordinação de alguém às conseqüências jurídicas de um ato

que praticou e que contrarie norma jurídica preexistente. A responsabilidade por um dano

causado pode ser objetiva ou subjetiva. A responsabilidade subjetiva é a decorrente de dano

causado em função de ato doloso ou culposo. A seu turno, na responsabilidade objetiva o dolo

ou a culpa são irrelevantes, posto que o que importa é o nexo causal entre a conduta do agente

e o dano (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2003, p. 9).

O elemento subjetivo é o elo entre a conduta do agente, a vontade de agir e o

resultado produzido. Este vínculo deve estar demonstrado para que se possa aplicar as devidas

sanções (GARCIA e ALVES, 2004, p. 296).

O ato de improbidade administrativa exige a responsabilidade subjetiva do sujeito

ativo para justificar sua punição. Deve-se analisar se agiu com dolo ou culpa. Como adiante

será visto, nos casos dos artigos 9o e 11, não se admitirá a culpa, somente o dolo.

Dolo é a vontade deliberada de cometer determinada infração. Para caracterizar o

dolo é necessário que o agente tenha agido de forma consciente, desejando o resultado obtido.

Na culpa, há imprudência, negligência ou imperícia por parte do agente, que não tem intenção

de produzir aquele resultado (QUEIROGA, 2003, p. 21). Pazzaglini Filho (2002, p. 74) assim

se expressa acerca da culpa no âmbito da atividade pública:

35

(...) configura-se com a ação ou omissão ilícita (descumprimento de uma obrigação jurídica), previsível, do agente público, que assim procede por não empregar a atenção e a diligência exigida por sua condição funcional ou dever de ofício, causando involuntariamente resultado antijurídico que poderia ter evitado.

Infere-se do caput dos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, que os atos que importam

enriquecimento ilícito e os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

devem ser praticados com dolo para serem considerados atos de improbidade administrativa.

Ou seja, todas as modalidades descritas nos incisos destes artigos e também as modalidades

não descritas na Lei, mas que se enquadrariam nestes artigos, são dolosas.

Por sua vez, o artigo 10 da aludida Lei além da conduta dolosa, admite também a

conduta culposa do agente, in verbis:

Artigo 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1o desta lei, e notadamente: (...) (grifou-se)

Pazzaglini Filho (2002, p. 74) explica que o ato de improbidade administrativa

previsto no artigo 10 será culposo quando o agente público não observa seu dever de

prudência e atenção no trato dos bens e negócios públicos e, em conseqüência disto, ocorre

lesão ao erário, resultado este não pretendido pelo agente.

Costa (2000, p. 22) apresenta posição divergente, concluindo que não há

possibilidade de haver um ato de improbidade administrativa por conduta meramente culposa.

Para este autor, somente se configura o ato ímprobo se o agente proceder com dolo. Também

nesta esteira, Mattos (2003, p. 2.518) pondera que não pode o legislador equiparar o agente

público que age com dolo àquele que simplesmente age com culpa, devendo a expressão

“culposa” do texto da Lei ser desconsiderada.

Ao terceiro que tenha induzido ou concorrido agente público para o cometimento do

ato, ou ainda, dele se tenha beneficiado, também se observará o elemento subjetivo de sua

conduta. Garcia e Alves (2004, p. 299) opinam que só poderão ser aplicadas as sanções ao

terceiro se agiu com dolo. Osório (1998, p. 116) apresenta posição diversa, frisando que, para

os casos dos artigos 9o e 11, o terceiro deve atuar com dolo para ser penalizado, contudo, se o

terceiro for incurso na conduta do artigo 10, poderá ser punido por ter agido com culpa.

Diante dos posicionamentos apresentados, conclui-se que o ato praticado por agente

público ou pelo terceiro que incida no artigo 3o da Lei 8.429/92 deverá ter o elemento

subjetivo dolo configurado para que incidam as sanções previstas no artigo 12 e, no caso do

36

ato ímprobo corresponder ao disposto no artigo 10 da referida Lei, poderão também ser

aplicadas as sanções se o sujeito ativo agiu com culpa.

2.3 AS ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

TIPIFICADOS NA LEI 8.429/92

A Lei de Improbidade Administrativa identifica os atos ímprobos de acordo com

suas conseqüências, classificando-os em três espécies, quais sejam:

a) Os atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9o);

b) Os atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10);

c) Os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11).

Para cada espécie de improbidade administrativa, a Lei 8.429/92 enumera uma série

de hipóteses as quais descrevem as condutas que se enquadram no tipo previsto.

Pazzaglini Filho (2002, p. 57) assevera que as modalidades de atos de improbidade

administrativa previstas na Lei 8.429/92 e descritas nos incisos dos artigos 9o, 10 e 11 são

meramente exemplificativas, não constituindo lista exaustiva. Para Martins Júnior (2002, p.

197), “(...) mesmo imprevisto o ato em qualquer das hipóteses do rol desses dispositivos,

constituirá improbidade administrativa se se acomodar à definição de enriquecimento ilícito,

prejuízo ao patrimônio público e atentado aos princípios da Administração Pública (...)”.

Nesta esteira, M. Figueiredo (1995, p. 49) afirma que outras condutas podem ser

abarcadas pela Lei, esta é a razão do uso pelo legislador do termo notadamente nestes artigos.

De outra banda, Dinamarco (2003, p. 375) entende que as hipóteses são taxativas,

não se podendo qualificar um ato que a Lei não preveja como improbidade administrativa sob

pena de violar o artigo 5o, inciso XXXIX10, da Constituição Federal. Sustenta o autor que,

desta forma, haveria insegurança jurídica, o que iria de encontro ao interesse público.

Ante tais posicionamentos, urge concluir que, se a intenção da Lei 8.429/92 é a de

punir os atos que desfavorecem a coletividade, uma conduta que se enquadrar em alguma das

10 Artigo 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (...)

37

espécies dos artigos 9o, 10 e 11 da referida Lei, mesmo sem constar das hipóteses elencadas,

poderá ser qualificada como ato de improbidade administrativa, pois os artigos trazem

enumeração exemplificativa e não taxativa. Para tanto, basta a subsunção do fato em tela às

condutas descritas no caput dos aludidos artigos.

2.3.1 Atos que importam enriquecimento ilícito

O artigo 9o da Lei de Improbidade Administrativa determina ser ímprobo o ato que

importa enriquecimento ilícito em que o agente adquire vantagem aproveitando-se da função

pública exercida e enumera 12 situações nas quais podem incidir este tipo de improbidade: Artigo 9o. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1o desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1o por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei;

38

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei.

Diniz (1998, p. 337) apresenta o conceito de enriquecimento ilícito: “Ganho não

proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa ou sem

qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem. É aquele que ganha

locupletamento à custa alheia, justificando ação de in rem verso” 11.

Elucida Martins Júnior (2002, p. 215) que o enriquecimento ilícito de agentes

públicos difere do instituto do enriquecimento ilícito do direito civil no que concerne ao

sujeito ativo, pois para caracterizar o enriquecimento ilícito do agente público é preciso que

este se aproveite de sua função pública para angariar vantagem indevida. Acrescenta-se que

para a subsunção do tipo previsto no artigo 9o o ato de enriquecimento será sempre ilegal, pois

ao agente público cabe apenas realizar o que prevê a Lei.

Destarte, para a configuração do ato de enriquecimento ilícito que dispõe o artigo 9o,

é necessário que o agente público receba vantagem econômica indevida, decorrente de seu

comportamento ilícito doloso e em razão do exercício funcional (PAZZAGLINI FILHO,

2002, p. 55).

Extrai-se da doutrina de Fazzio Júnior (2003, p. 68):

Receber vantagem patrimonial indevida é auferir qualquer modalidade de prestação, positiva ou negativa, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, não respaldada em lei. É ganhar patrimônio sem causa justa, ou, em outras palavras, distrair valores para infringir a lei ou para facilitar a que outrem o faça.

A vantagem pode ser obtida por prestação positiva ou negativa. A prestação negativa

nada acrescenta ao patrimônio do ímprobo, ao contrário da positiva, mas constitui economia

de despesas a que o agente deveria arcar. A prestação comissiva corresponde àquela em que o

agente a exige; a omissiva, à que o agente recebe e aceita sem se opor. O enriquecimento

ilícito pode ser direto ou indireto, sendo este último obtido por meio de interposta pessoa

(MARTINS JÚNIOR, 2002, p. 215).

Aduz este autor que a Lei 8.429/92 não exige que ocorra dano patrimonial à

Administração Pública para a configuração do enriquecimento ilícito, bastando para tanto que

haja o recebimento da vantagem indevida pelo agente, independente de lesar o erário. Na

mesma esteira, Santos (2002, p. 23) assevera que a vantagem patrimonial indevida recebida

pelo agente em razão de sua função pública pode não acarretar prejuízo aos cofres públicos.

11 A ação de in rem verso é aquela pela qual o autor reclama do réu pagamento indevido e recebido ilegalmente por este, cujo proveito foi ilegítimo (P. FERREIRA, 1999, P. 27).

39

Assim sendo, a Lei não exige que haja necessariamente a ocorrência de prejuízo ao

erário, bastando o agente ser beneficiado auferindo enriquecimento ilícito em virtude da

função pública que exerce.

Na opinião de Fazzio Júnior (2003, p. 68), o enriquecimento ilícito deve ser

combatido, pois quem se apropria ilicitamente de coisa alheia, não tem o direito de mantê-la e

deve ser punido, mormente quando se trata de agente público, o qual recebe confiança da

população para salvaguardar o patrimônio público, incluindo-se aí o erário.

2.3.2 Atos lesivos ao erário

Esta espécie de ato de improbidade administrativa está disposta no artigo 10 da Lei

8.429/92:

Artigo 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1o desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo 1o desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1o desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

40

Para a melhor compreensão do disposto no artigo supra, mister seja feita a distinção

entre erário e patrimônio público, visto que se tratam de conceitos diversos, embora muitas

vezes sejam utilizados como sinônimos.

2.3.2.1 A distinção entre erário e patrimônio público

O conceito de patrimônio público está disposto no artigo 1o, §1o da Lei 4.717/65,

também denominada Lei da Ação Popular:

Artigo 1o, §1o. Consideram-se patrimônio público (...) os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior (1999, p. 75) elucidam essa conceituação:

Patrimônio público é o complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, Territórios, de autarquias, de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de fundações instituídas pelo Poder público, de empresas incorporadas, de empresas com participação de erário e de entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Por sua vez, o erário é o conjunto de bens e interesses de natureza econômico-

financeira pertencentes ao Poder Público.

Pazzaglini Filho (2002, p. 72) destaca a distinção entre os conceitos:

O Erário é a parcela do patrimônio público de conteúdo econômico-financeiro direto. Enquanto o conceito de patrimônio público é mais abrangente, pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico, o de Erário, como parte integrante do patrimônio público, limita-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado, ao “Tesouro Público”.

O erário, portanto, se relaciona com os recursos financeiros, ao tesouro, ao fisco. A

seu turno, o patrimônio público não se restringe somente aos valores econômicos. Pode-se

então concluir que o patrimônio público é um conceito muito mais abrangente, alcançando

todos os bens da Administração Pública, inclusive o erário.

2.3.2.2 A modalidade de improbidade administrativa prevista no artigo 10

Trata-se de modalidade na qual o agente causa lesão ao erário através de uma

conduta ilegal, podendo ser dolosa ou culposa, como anteriormente visto.

Para a sua configuração, é necessário que haja efetivo prejuízo aos cofres públicos

(PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 73). Quanto à exigência de efetivo dano, conclui Smanio

41

(1999, p. 103) que a ausência de prejuízo ao erário pode ser compreendida para os artigos 9o e

11, nunca para o artigo 10.

Acerca deste artigo, disserta Pazzaglini Filho (2002, p. 73):

Dentro do contexto da norma, perda patrimonial quer dizer decréscimo, privação, desfalque de bens e haveres públicos. Desvio significa descaminho, desvirtuamento do destino legal de coisa pública. Apropriação consiste no assenhoramento, tomar como própria (apoderar-se de) coisa pública. Malbaratamento expressa a dissipação, a venda por preço irrisório de bem público. Dilapidação é desperdício, esbanjamento, desbarate de recursos públicos.

Para Garcia e Alves (2004, p. 282), embora este artigo cite “lesão ao erário” deve -se

entender que o legislador está a proteger todo o patrimônio público, o que abrangeria também

o erário. Ou seja, trata-se de modalidade que objetiva reprimir a ruinosa gestão do patrimônio

público, em sua integralidade.

Em sentido contrário, Smanio (1999, p. 100) assevera que a lesão deve ocorrer ao

tesouro e não ao patrimônio público em todas as suas formas, a qual parece ser a posição mais

adequada.

2.3.3 Atentado contra os princípios da administração pública

O atentado contra os princípios da Administração Pública está previsto no artigo 11

da Lei 8.429/92, que assim dispõe:

Artigo 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Esta espécie de improbidade administrativa objetiva a preservação e o respeito a

todos os princípios basilares do Direito Administrativo, pelos quais estão obrigados a se

conduzir todos os agentes públicos (ROSA e GHIZZO NETO, 2001, p. 78). Para Pazzaglini

Filho, Rosa e Fazzio Júnior (1999, p. 124) honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade

são atributos que devem qualificar o agente público, independente de previsão legal.

42

Todos os princípios administrativos, sejam eles explícitos ou implícitos, estão

protegidos por este artigo, isto é, qualquer que dentre estes princípios seja violado

caracterizará esta modalidade de improbidade administrativa (SANTOS, 2002, p. 43).

Seguindo o mesmo entendimento, Costa (2000, p. 106) afirma que, embora não mencione, o

artigo recepciona outros princípios administrativos, desde que se verifique a desonestidade do

agente.

Consoante Di Pietro (2003, p. 688), para a ocorrência do disposto no artigo 11 é

prescindível que haja dano ao erário. Esclarece a questão aduzindo que o objetivo da Lei é

punir o agente que cometeu ato ímprobo contra os princípios administrativos, mesmo sem ter

ocorrido prejuízo para os cofres públicos.

A modalidade do artigo 11 constitui uma espécie de aplicação subsidiária, capaz de

abarcar os atos ilícitos não absorvidos pelos artigos 9o e 10, considerados mais graves

(SANTOS, 2002, p. 43). Isto se deve ao fato que as modalidades de improbidade

administrativa que importam enriquecimento ilícito e prejuízo ao patrimônio público também

violam princípios administrativos, porém devem ser configuradas nos seus respectivos artigos

para que se comine a penalidade mais grave ao ímprobo.

2.4 AS SANÇÕES POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PREVISTAS NO ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92

Como visto no primeiro capítulo, a Constituição Federal, em seu artigo 37, §4o, prevê

sanções para os atos de improbidade administrativa. Este preceito constitucional está

regulamentado no artigo 12 da Lei 8.429/92, o qual acrescenta outras modalidades de sanções:

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do

dano, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios:

Artigo 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do artigo 9o, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda

43

da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

A seguir, em breve síntese, serão abordadas as sanções passíveis de aplicação

àqueles que cometerem atos ímprobos.

2.4.1 Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

É sanção de natureza ressarcitória, objetivando a restauração da integralidade do

erário (MARTINS JÚNIOR, 2002, p. 308). Consoante Rosa e Ghizzo Neto (2001, p. 90) o

produto do ato ímprobo não pode pertencer ao agente que cometeu o ato de improbidade,

devendo seu direito de propriedade ser atingido, em favor da entidade pública lesada,

conforme dispõe o artigo 18 da Lei de improbidade administrativa: Artigo 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Esta sanção é prevista para as hipóteses em que haja enriquecimento ilícito e prejuízo

aos cofres públicos.

2.4.2 Ressarcimento integral do dano

O objetivo desta pena é devolver aos cofres públicos o que foi indevidamente

retirado, a recomposição do prejuízo. De acordo com Fazzio Júnior (2003, p. 306) a

integralidade do ressarcimento inclui juros e correção monetária.

Para tanto, podem ser alcançados, inclusive, bens adquiridos em período anterior ao

cometimento do ato de improbidade administrativa, porquanto o Estado fica legitimado a

investir sobre o patrimônio do ímprobo, dentro dos limites da lei, para a efetiva compensação

44

(OSÓRIO, 1998, p. 256).

O ressarcimento integral do dano atinge o direito de propriedade do agente ímprobo e

é determinado na sentença – título executivo judicial – não havendo necessidade de ação

própria (ROSA e GHIZZO NETO, 2001, p. 90).

Conforme o supracitado artigo 18 da Lei 8.429/92, o ressarcimento reverterá em

favor da pessoa jurídica que foi prejudicada pelo ato ímprobo.

2.4.3 Pagamento de multa civil

É uma penalidade de natureza pecuniária e será fixada observando-se a natureza e a

gravidade do ato. Ressaltam Rosa e Ghizzo Neto (2001, p. 91) que o Magistrado deve levar

em consideração os danos causados, a capacidade econômica do agente, a reprovação da

conduta, etc. O objetivo claro é não tornar excessiva a pena para o agente que não dispõe de

muitos recursos e irrisória para o agente de muitas posses.

Em não havendo bens do agente ímprobo passíveis de execução, este ficará

provisoriamente liberado da multa, até que tenha condições de honrá-la, observado o prazo

prescricional da execução (ROSA e GHIZZO NETO, 2001, p. 90).

2.4.4 Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios

Segundo leciona Martins Júnior (2002, p. 327), é sanção que impede os agentes

ímprobos de receber valores públicos ou negociar com a Administração Pública direta,

indireta ou fundacional, em todos os níveis de governo, seja federal, estadual e municipal.

Além disso, suspende eventual benefício tributário, como as isenções, anistia, remissão,

moratória, redução de alíquota, etc.

Tem prazo de duração dependente do ato de improbidade administrativa praticado:

dez anos no caso do artigo 9o, cinco anos para o artigo 10 e três para o artigo 11, todos da Lei

8.429/92.

Esta sanção atinge também as empresas eventualmente constituídas como “testa -de-

ferro” dos agentes ímprobos, desde que provado. Atinge inclusive indiretamente o cônjuge,

quando o regime matrimonial implicar comunhão total ou parcial de bens (OSÓRIO, 1998, p.

261).

45

2.4.5 Suspensão dos direitos políticos

Conforme Martins Júnior (2002, p. 323) tem por objetivo retirar a capacidade cívica

do cidadão. Constitui uma restrição de direito, inabilitando temporariamente o agente ímprobo

de seus direitos de cidadania.

Durante a suspensão dos direitos políticos, estará o agente proibido de: votar e ser

votado, exercer o direito à iniciativa popular de lei, promover ação popular, organizar partido

político ou dele participar, ser editor ou redator de órgão de imprensa, exercer cargo público e

cargo em sindicato (FAZZIO JÚNIOR, 2003, p. 304).

Decorre do artigo 12 da Lei 8.429/92 que a duração da sanção dependerá da espécie

de improbidade que foi configurada. No caso de enriquecimento ilícito, poderá ser de oito a

dez anos; em sendo ato que cause prejuízo ao erário, de cinco a oito anos e na hipótese de

atentado aos princípios da Administração Pública, de três a cinco anos. A efetiva suspensão só

se dará com o trânsito em julgado da sentença condenatória, consoante dispõe o artigo 20

caput12, da citada Lei.

2.4.6 Perda da função pública

Esta sanção consiste em afastar da atividade pública todos os agentes que se

dervirtuam da legalidade, demonstrando caráter incompatível com o exercício de função

pública (GARCIA e ALVES, 2004, p. 486).

Destacam estes autores que esta sanção “deflui da incompatibilidade identificada

entre a gestão da coisa pública e a conduta do agente (...)” e tem a finalidade de dissolver o

vínculo estabelecido entre o agente ímprobo e o Poder Público (GARCIA e ALVES, 2004, p.

486).

A sanção da perda da função pública será mais detalhadamente analisada no próximo

capítulo, no qual se destacará aspectos relevantes acerca da aplicação desta penalidade

prevista na Lei de Improbidade Administrativa.

12 Artigo 20, caput. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

46

3 O AGENTE PÚBLICO E A SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA

PREVISTA NA LEI 8.429/92

Neste capítulo serão apresentados temas referentes à aplicação das sanções que a Lei

de Improbidade Administrativa prevê para aqueles que cometerem atos ímprobos, bem como

será abordado especificamente a sanção da perda da função pública por parte dos agentes

públicos, assim considerados para efeito da Lei 8.429/92, todos aqueles que tenham algum

vínculo com a Administração Pública, tal como exposto no item 2.1.1.

3.1 A APLICAÇÃO CUMULATIVA OU NÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO

ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92

No segundo capítulo foi visto que para cada espécie de ato de improbidade

administrativa, a Lei 8.429/92, em seu artigo 12, prescreve um rol de sanções a serem

aplicadas aos agentes ímprobos.

Além de listá-las, o supracitado artigo apresenta também limites para algumas

sanções, devendo o juiz considerar a extensão do dano causado para a gradação da pena,

consoante disposto no parágrafo único.

Não há consenso entre os doutrinadores acerca da aplicação das penas previstas para

as três espécies, havendo quem entenda que tal como está na Lei, todas as sanções previstas

devem ser aplicadas. De outra banda, há autores que pregam que o juiz pode fixar somente

algumas penalidades dentre as previstas, dependendo do caso em análise. A seguir, serão

expostos entendimentos doutrinários sobre a questão.

Alvarenga (2003, p. 110) sustenta que ao juiz não é permitido optar pela aplicação de

uma ou mais penas, devendo impô-las cumulativamente. A única discricionariedade permitida

ao juiz, na opinião deste autor, é quanto à quantificação das penas e não quanto à qualificação.

Também Rosa e Ghizzo Neto (2001, p. 85) entendem que o juiz, considerando a

conduta do agente como ato de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92,

deverá impor ao ímprobo todas as modalidades de sanções previstas para o caso em tela, sem

poder excluir nenhuma. Porém, o juiz deverá observar os limites máximos e mínimos que a

47

Lei prescreve para algumas sanções, devendo muito bem fundamentar seu julgamento.

Consideram os autores que, diante de fato de pequena dimensão e sendo desnecessária a

cominação de todas as sanções previstas na Lei, o juiz deve absolver o agente, por exclusão

direta de tipificação.

A seu turno, Fazzio Júnior (2003, pp. 300-301) sustenta que o juiz deve estabelecer

as sanções adequadas ao caso concreto, não sendo obrigado a impor ao agente ímprobo todas

as penalidades cumulativamente. O juiz possui certa discricionariedade para determinar as

penas, analisando as circunstâncias e as conseqüências do ato. Argumenta o autor no sentido

que não se pode punir um agente público que comete ato de improbidade administrativa de

pequena monta com penas tão graves como a suspensão dos direitos políticos e a perda da

função pública. Em sua doutrina esclarece que

Mormente nos casos em que a extensão do dano é de pouca monta e/ou nenhum proveito econômico do agente (...), a fixação cumulativa conduz ao indesejável summum jus suma injuria13, beirando a injustiça e transformando a proteção da probidade administrativa em perigoso instrumento para que o mal da sanção suplante o mal da improbidade.

Adotando posição intermediária, Osório (1998, p. 251) sustenta que “(...) a priori, as

sanções devem ser cumulativamente impostas, dada a dicção direta e inequívoca do

legislador, atendo-se o intérprete aos critérios legais na fixação do quantum da resposta estatal

ao ato de improbidade”. A regra é que as sanções sejam sempre impost as em bloco,

entretanto, o autor admite uma exceção, na qual o juiz poderá decidir, baseado no princípio da

proporcionalidade, por atenuar a cumulatividade para o caso em questão.

Neste norte, Freitas (1996, p. 48) também considera possível abrir exceção à regra da

cumulatividade, porém sempre com a devida cautela, para que o sistema jurídico não entre em

descrédito, principalmente nos casos de enriquecimento ilícito, que devem ser severamente

combatidos.

Di Pietro (2003, p. 691) explica que por se tratarem de valores diversos os que

podem ser afetados por atos de improbidade administrativa, faz-se necessário penalizar o

agente através dos patrimônios públicos lesados: o econômico-financeiro, a moralidade

administrativa, o interesse público e a disciplina interna da Administração. Portanto, conclui a

autora que as penas podem ser aplicadas ou não concomitantemente, conforme o caso.

Considerando que o princípio da proporcionalidade deverá estar sempre presente

13 A expressão latina summum jus suma injuria é atribuída a Cícero e significa “A justiça exagerada se transforma em injustiça” (CALDAS, 1990, p. 252).

48

quando da cominação de quaisquer sanções pelo Magistrado, oportuno discorrer acerca do

aludido princípio, correlacionando-o às sanções previstas para os atos de improbidade

administrativa.

3.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DAS SANÇÕES

CONSTANTES NO ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92

O princípio da proporcionalidade é muito defendido pela doutrina administrativista

para justificar e fundamentar as sanções aplicadas àqueles que cometem faltas contra a

Administração Pública. Em relação à Lei de Improbidade Administrativa isto também pode

ser observado. Neste item apresentar-se-á uma breve explanação acerca do princípio da

proporcionalidade e, a seguir, a utilização deste princípio como critério para tornar as sanções

aplicadas aos atos de improbidade administrativa mais justas e adequadas em cada caso

concreto.

3.2.1 O princípio da proporcionalidade

Sempre que uma sanção deva ser cominada a determinado indivíduo deve-se

observar o princípio da legalidade. Todavia, às vezes, somente a legalidade não é suficiente

para garantir que os direitos individuais e coletivos não sejam lesados. Para tanto, torna-se

necessário utilizar outros critérios, com vistas a determinar a extensão e a gravidade do dano

causado para melhor ajustar a pena, adequando-a à conduta a ser reprimida.

Leciona Osório (1999, p. 261) acerca do princípio da proporcionalidade: “(...) exige

o exame da natureza do ataque ao bem juridicamente protegido e a sanção prevista a esse

ataque. A sanção deve estar relacionada ao bem jurídico protegido”.

O princípio da proporcionalidade impõe a obrigação de que o Poder Público utilize

os meios adequados, desempenhando papel importante na fixação das sanções. Deflui do

Estado Democrático de Direito e da obrigação de se observar os direitos fundamentais

previstos na Constituição Federal (GARCIA e ALVES, 2004, p. 94).

No mesmo passo, Cademartori (2001, p. 117) explana que o princípio da

proporcionalidade originou-se na Alemanha, desenvolvendo-se no âmbito do Direito

Administrativo. Tornou-se reconhecido como critério de limitação à atuação do Estado,

49

determinando que este, para atingir os seus fins, deve restringir o mínimo possível os direitos

dos indivíduos.

Preleciona Bonavides (2001, p. 387) a respeito do princípio da proporcionalidade:

(...) volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a eqüidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (...), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (...), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.

Registra este autor que este princípio deve ser utilizado para interpretar as leis de

acordo com a Constituição, quando de sua aplicação ao caso real. Na mesma esteira, Lucon

(2003, p. 353) assinala que “O princípio d a proporcionalidade relaciona-se com a exigência da

medida indicada para o caso concreto (...)”.

O Judiciário, em suas atuações, pode identificar os excessos da Lei e dosá-los,

aplicando o princípio da proporcionalidade sempre que entender que apesar de legal, o ato

fere a essência do texto constitucional (GARCIA e ALVES, 2004, pp. 94-95).

Santos (2002, p. 55), no tocante ao tema, assim se manifesta:

(...) o princípio da proporcionalidade consiste, em linhas gerais, na exclusão ou na atenuação das conseqüências sancionatórias decorrentes da infração de um determinado preceito legal diante da ausência, na conduta ilícita, de um mínimo de nocividade social que justifique a sua subsunção aos rigores da legislação.

Para o Direito Administrativo, o princípio da proporcionalidade visa a “(...)

estabelecer limites aos atos administrativos e evitar que aos administrados fossem impostas

constrições em sua liberdade ou propriedade que não se apresentassem como indispensáveis à

preservação do interesse público” (GARCIA e ALVES, 2004, p. 92). De acordo com estes

autores, se a punição para um ato for demasiada em relação à conduta realizada, haveria

desproporcionalidade na sanção e, conseqüentemente, sua ilegalidade.

Em decorrência do exposto, percebe-se que este princípio serve para evitar a

desarmonia entre o que prescreve a Lei e o fato concreto, autorizando o Magistrado a atenuar

determinadas sanções, porém sem esquivar-se da legalidade.

Por conseqüência, muitos autores defendem a idéia de que este princípio é de

observância obrigatória para que se possa aplicar as sanções previstas para os atos de

improbidade administrativa de maneira mais justa.

50

3.2.2 A incidência do princípio da proporcionalidade como critério para a cominação das

sanções do artigo 12 da Lei 8.429/92

A aplicação do princípio da proporcionalidade para a justa aplicação das sanções ao

agente ímprobo pode ser observada em vários momentos: quando da subsunção do fato à

norma, para a escolha das penas previstas no artigo 12 a serem aplicadas e para a dosagem das

sanções, embora este tema não seja pacífico.

Franco Júnior (2004, p. 15) disserta que o princípio da proporcionalidade deve ser

critério de avaliação para a propositura ou não da ação contra o agente ímprobo. Neste norte,

Garcia e Alves (2004, p. 114) sustentam que este princípio deve ser utilizado para configurar

o ato de improbidade administrativa, não bastando subsumir o fato à norma. Acrescentam os

doutrinadores que o princípio da proporcionalidade, além de ser observado para a

configuração do ato ímprobo, deve sê-lo também para a fixação das sanções. Extrai-se de sua

doutrina:

A prática de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a delinear o perfil do ímprobo, isto porque, afora a insignificância do ato, a aplicação das sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92 ao agente acarretaria lesão maior do que aquela que ele causara ao ente estatal, culminando em violar a relação de segurança que deve existir entre o Estado e os cidadãos (GARCIA e ALVES, 2004, p. 167).

Os critérios de proporcionalidade recomendados pelos autores são: adequação entre a

proteção do interesse público e a punição do ímprobo, proporção entre o ato e a punição e

observância dos preceitos da Lei de Improbidade Administrativa e os direitos fundamentais

constitucionais.

Consoante Osório (1998, p. 260) “(...) o contexto social, as circunstâncias concretas,

as conseqüências do fato, são alguns fatores que podem auxiliar os julgadores na correta

distribuição da justiça”. Ou seja, para fatos que o juiz considerar não muito graves, é prudente

que aplique o princípio da proporcionalidade.

Entretanto, pondera o autor, os juízes não devem abusar deste princípio

indiscriminadamente, devendo “(...) ser aplicado com cautela s e dentro da idéia de presunção

de constitucionalidade das leis, ou seja, somente incidindo para evitar concretas injustiças

objetivamente perceptíveis pelo pensamento dominante da comunidade jurídica” (OSÓRIO,

1998, p. 260).

Para Alvarenga (2003, p. 111), a aplicação do princípio da proporcionalidade só pode

ser observada quando da fixação da gradação das penas.

51

Ressalta Martins Júnior (2002, p. 303) que o princípio da proporcionalidade está

contido no parágrafo único do artigo 12. Deve o juiz observá-lo para dosar as sanções de

acordo com suas convicções, aplicando o princípio da proporcionalidade de acordo com o

caso analisado. No entanto, deverá observar os limites estabelecidos na Lei.

Ante o exposto, forçoso concluir que o juiz deverá sempre se ater ao princípio da

proporcionalidade para estabelecer as sanções aos agentes ímprobos.

Quanto à pena da perda da função pública, ressalta M. Figueiredo (1995, p. 67) que

em certos casos, a aplicação desta pena é exagerada em relação à conduta ímproba. Osório

(1998, p. 260) destaca que mais do que em qualquer outra, deve o princípio da

proporcionalidade ser utilizado para a cominação desta sanção.

Destarte, para a aplicação da perda da função pública faz-se necessária a análise do

caso concreto sob a ótica do princípio da proporcionalidade, considerando os prejuízos

decorrentes do ato, porque esta sanção gera graves conseqüências, alcançando mais que a

pessoa do agente, atingindo toda a sua família, inclusive podendo afetar sua sobrevivência. É

necessário haver um equilíbrio entre a conduta ímproba e as sanções aplicadas.

3.3 CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Para que sejam realizadas as atividades administrativas é necessário que haja um

grupo de pessoas que as exerçam, pondo-as em prática. Estas pessoas possuem um vínculo

com a Administração Pública, que lhes permite atuar em seu nome. Destarte, o vínculo de

trabalho com a Administração permite com que a pessoa física desempenhe as atividades e é a

partir deste vínculo que a Administração atribui à pessoa o exercício de uma função pública

(MEDAUAR, 2001, p. 312).

Garcia e Alves (2004, p. 487) destacam: “Função, em essência é toda atividade

exercida por um órgão para determinado fim”. Ou seja, a função pública é o conjunto de

atividades que os agentes públicos realizam para atender aos objetivos da Administração

Pública. Meirelles (2003, p. 74) considera as funções como sendo os encargos atribuídos aos

agentes, sendo toda função atribuída e delimitada por norma legal.

A função pública compreende não só a função administrativa, como também a

função legislativa e a função jurisdicional (DI PIETRO, 2003, p. 430).

Pode ser exercida através de um cargo público, já que todos os cargos possuem

função pública. São as funções de natureza permanente. Porém, há pessoas que exercem

52

função pública sem possuírem cargo público: são exemplos as pessoas contratadas pela

Administração Pública por tempo determinado (MEDAUAR, 2001, p. 313).

O vínculo de trabalho pode ser também através de emprego público, no qual a função

pública é exercida a partir de um contrato regido pela CLT (MEDAUAR, 2001, p. 313).

Para melhor elucidação do tema, este excerto da doutrina de Martins Júnior (2002, p.

321) sobre função pública:

Entende-se por função pública a derivada de mandato, cargo, emprego ou função pública, inclusive a exercida por delegação de serviço público, cuja respectiva investidura decorrer de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de vínculo jurídico com a Administração Pública (credenciamento, convocação etc., bem como outorga, concessão, permissão e autorização de serviço público, qualificação).

Portanto, para efeitos da Lei de Improbidade Administrativa o conceito de função

pública deriva do conteúdo abrangente do artigo 2o desta Lei, compreendendo todos os

vínculos jurídicos entre os agentes alcançados no citado artigo e a Administração.

3.4 CARACTERÍSTICAS DA SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA

Infere-se do artigo 12 da Lei 8.429/92 que a sanção da perda da função pública pode

ser aplicada para qualquer das espécies de atos de improbidade administrativa, quais sejam os

que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam

contra os princípios da Administração Pública.

Consoante Garcia e Alves (2004, p. 486), a perda da função pública

(...) é a sanção passível de aplicação a todos aqueles que exerçam, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no artigo 1o da Lei no 8.429/92, o que alcança aqueles que desenvolvam determinada atividade pública em razão de concessão, permissão, autorização etc., devendo tal vínculo ser dissolvido.

Por óbvio, esta sanção só é passível de imposição àqueles que exerçam alguma

função pública, não podendo ser aplicada ao terceiro que, conforme o artigo 3o da Lei

8.429/92, tenha induzido ou concorrido para a prática do ato ou dele se tenha beneficiado.

Segundo Martins Júnior (2002, p. 321) é aplicável a todos que exerçam função pública,

mesmo com as garantias da vitaliciedade e estabilidade.

Tem por objetivo excluir da Administração Pública o agente que não se mostrou

idôneo, desviando da moralidade exigida para o cargo (MARTINS JÚNIOR, 2002, p. 322).

53

Na opinião de Alvarenga (2003, p. 109), a perda da função pública é de imposição

compulsória, porquanto não pode o agente público que tenha cometido ato ímprobo

permanecer ocupando sua função pública, seja ela efetiva, comissionada ou eletiva. Para o

autor, isto se deve “(...) à flagrante impossibilidade de ser ela exercida por pessoa ímproba, ou

seja, por pessoa que age desonestamente, de má-fé”.

De acordo com o caput do artigo 20 da Lei 8.429/92, a perda da função pública só

será efetivada com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Artigo 20, caput. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Fazzio Júnior (2003, p. 305) argumenta que este dispositivo da Lei tem o intuito de

proteger o suposto agente ímprobo de sanção tão grave, até que o trânsito em julgado da

condenação permita a segurança da necessidade do afastamento permanente do agente da

função que ocupara.

Salienta M. Figueiredo (1995, p. 97) que este dispositivo não deve ser interpretado

no sentido de que somente se pode aplicar tais sanções através de processo judicial. Tal

exegese levaria a crer o intérprete de que estas penalidades só se efetivam através do Poder

Judiciário, quando na verdade – dependendo do agente em questão – podem ser aplicadas em

processo administrativo, político e penal. Para o autor, o artigo 20 apenas confirma que se um

agente estiver sendo processado judicialmente por improbidade administrativa, somente com

o trânsito em julgado da decisão é que haverá a aplicação das penas.

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a perda da função pública é

definitiva, não podendo o agente ímprobo retornar à função que perdeu. Isto significa que o

agente só poderá reingressar à Administração Pública adquirindo nova função. Contudo, se

houver também a aplicação da suspensão dos direitos políticos, como adiante será visto que,

em geral, as duas sanções são aplicadas concomitantemente, o agente deverá aguardar o

término da suspensão para pleitear nova função (ROSA E GHIZZO NETO, 2001, pp. 88-89).

Osório (1998, p. 259) assevera que essa penalidade atinge toda e qualquer função

pública que o agente estiver exercendo quando houver a condenação, mesmo que a função

atual seja diferente daquela que exercia quando do cometimento do ato ímprobo. E acrescenta

que se o agente exerce duas funções públicas e for condenado por essa sanção, perderá ambas.

Esclarece Franco Júnior (2004, p. 10) que não há a necessidade de correspondência entre a

função ocupada à época do cometimento do ato com a que o agente exerce no momento da

condenação. Na mesma esteira, Martins Júnior (2002, p. 322) preleciona que a improbidade se

54

relaciona com a atuação do agente, pressupondo-se que em outra função continuará a

desvirtuar a probidade, pois, para o citado doutrinador, o agente ímprobo caracterizou-se

como portador de inabilitação moral para desempenho de qualquer função pública.

Discordando desta posição, Fazzio Júnior (2003, p. 306) aduz que o agente só perde

a função pública em cujo exercício praticou o ato ímprobo.

Martins Júnior (2002, p. 322) considera ainda que mesmo ao agente público inativo

incide esta penalidade, se praticado o ato durante o exercício de sua função pública. Neste

caso, após a sentença condenatória transitada em julgado, sua aposentadoria é anulada,

aplicando-se-lhe a perda da função.

De outra banda, opina Franco Júnior (2004, pp. 10-11) que esta sanção não tem

aplicação ao agente que deixou de exercer a função, seja por decisão administrativa,

exoneração, fim de mandato ou aposentadoria, pois esta sentença não pode ter efeitos

retroativos. Para o autor, a sanção torna-se impossível de ser aplicada por inexistir função a

ser perdida.

3.5 A APLICABILIDADE SIMULTÂNEA DAS SANÇÕES DE PERDA DA

FUNÇÃO PÚBLICA E A SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Para Osório (1998, p. 259), a sanção da perda da função pública deve ser aplicada em

conjunto com a sanção da suspensão dos direitos políticos, não sobrevivendo isoladamente.

Destaca o autor que “(...) não pode exerce r função pública quem não está no gozo de seus

direitos políticos”.

Na mesma esteira, Di Pietro (2003, p. 678) aduz que a perda da função pública é

inerente à suspensão dos direitos políticos. E ressalta: “Se uma pessoa tem os direitos

políticos suspensos por determinado período, ela deve perder concomitantemente o direito de

exercer uma função de natureza pública”.

Também neste norte, Rosa e Ghizzo Neto (2001, pp. 88-89) afirmam que as duas

sanções devem ser aplicadas simultaneamente, pois estão diretamente relacionadas. Entendem

que o reingresso do agente público condenado à outra função pública dependerá da cessação

da suspensão de seus direitos políticos. Acerca do tema, Garcia e Alves (2004, p. 492) assim

se expressam:

A exclusão do agente não é fator impeditivo ao seu reingresso em outra função pública, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos e obtenha êxito no procedimento seletivo; assim, respeitadas possíveis restrições relativas à atividade a

55

ser exercida, poderá o agente retornar à carreira pública, não havendo previsão de um período de impedimento.

A sanção de suspensão dos direitos políticos retira do ímprobo a capacidade de

exercer uma função pública, já que estas estão reservadas aos que estão no gozo de seus

direitos políticos (FRANCO JÚNIOR, 2004, p. 11). Santos (2002, p. 82) opina que a

aplicação simultânea das duas sanções definiria um prazo para o afastamento do agente

ímprobo da Administração Pública, visto que é vedado constitucionalmente instituir penas de

caráter perpétuo. Finda a suspensão dos direitos políticos, o agente poderia, dentro das formas

legais de aquisição, adquirir nova função pública.

Oportuno destacar a opinião de Alvarenga (2003, p. 109), no sentido de que não só

as penas em questão devem ser aplicadas simultaneamente como também são de imposição

obrigatória ao agente ímprobo.

Destarte, a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública estão

relacionadas, devendo o juiz impô-las simultaneamente, se for o caso. De qualquer sorte, a

suspensão dos direitos políticos obsta que o indivíduo ímprobo alcance outra função pública.

3.6 OS AGENTES PÚBLICOS PROCESSADOS POR ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA E A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA14

A doutrina pátria apresenta posições divergentes quanto à aplicação a algumas

categorias de agentes políticos de todas as sanções previstas na Lei de Improbidade

Administrativa, mormente a perda da função pública.

Há doutrinadores que entendem que agentes políticos como o Presidente da

República, os Senadores, os Deputados, dentre outros, não podem estar sujeitos a cominação

de todas as sanções compreendidas na Lei 8.429/92 em virtude de haver previsão

constitucional para a perda da função pública em relação a estes agentes.

Acerca do tema, Di Pietro (2003, p. 676) assim se expressa: “Apenas com relação a

alguns agentes políticos, a aplicação da Lei de improbidade tem que se limitar às sanções de

caráter indenizatório, já que a perda do mandato está disciplinada por dispositivos próprios

(...)”.

14 O conceito de agentes políticos aqui considerado é o explicitado no item 2.1.1.

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Esta posição, no entanto, não é unânime entre os estudiosos da área. Destarte, urge

apresentar alguns destes entendimentos, visto tratar-se de um tema polêmico.

Com relação ao Presidente da República, Barbosa (2004, p. 6) assevera que este só

poderá perder a função pública se for acusado pela prática de crime de responsabilidade, no

forma dos artigos 85 e 86 da Constituição Federal:

Artigo 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Artigo 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. §1o. O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. §2o. Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. §3o. Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. §4o. O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Sustenta Barbosa (2004, p. 6) que, porquanto haja uma regra constitucional

específica para o Presidente, é vedada a aplicação desta sanção em processo por improbidade

administrativa. Acrescenta que também a suspensão dos direitos políticos fica vedada, para

que não haja a perda da função por via indireta. No entanto, nada impede que as outras

sanções sejam aplicadas ao Chefe do Executivo Federal. Em concordância a este

entendimento, Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior (1999, p. 139) salientam que se o

Presidente da República praticar ato de improbidade administrativa, não estará imune às

demais sanções previstas na Lei 8.429/92.

Quanto aos Senadores e Deputados Federais, preleciona Barbosa (2004, p. 6) que

serve o mesmo raciocínio utilizado para o Presidente da República: somente perdem a função

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pública e os direitos políticos nas hipóteses do artigo 55 da Constituição Federal, abaixo

transcrito:

Artigo 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. §1o. É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. §2o. Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. §3o. Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. §4o. A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2o e 3o.

Contudo, as demais sanções podem ser-lhes infligidas. Aduz o mesmo autor, que

conforme o artigo 27, §1o da Constituição, o mesmo se aplica aos Deputados Estaduais:

Artigo 27, §1o. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior (1999, p. 139) discordam parcialmente desta

opinião, asseverando que a sanção de suspensão dos direitos políticos pode ser-lhes cominada.

Desta forma, indiretamente, os deputados e senadores perderiam sua função pública em razão

do artigo 55, inciso IV da Constituição Federal, o qual prevê a perda do mandato do

parlamentar que tiver suspenso seus direitos políticos. Na mesma esteira, Di Pietro (2003, p.

684) ressalta que a pena de suspensão dos direitos políticos pode ser imposta aos

parlamentares em ação civil por improbidade administrativa. Todavia, assinala a autora, deve

a Casa respectiva obrigatoriamente declarar a perda do mandato. Comentando o tema, Garcia

e Alves (2004, p. 498) afirmam que esta declaração tem a natureza de um ato vinculado, não

sendo submetida à apreciação pelo Plenário e acarretando a perda do cargo.

No tocante ao Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores,

Vice-Governadores, Secretários de Estado, Procurador-Geral da República, Ministros do

Supremo Tribunal Federal, membros do Ministério Público, da Magistratura e dos Tribunais

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de Contas, Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores, nada impede que sejam processados e

condenados a todas as sanções de acordo com a Lei 8.429/92 (BARBOSA, 2004, pp. 7-8).

Esclarece o autor que, embora alguns destes agentes possam também ser processados por

crimes de responsabilidade em razão da mesma conduta tipificada como ímproba, é

obrigatória a observância da independência das instâncias, conforme dispõe a Lei de

Improbidade Administrativa, no caput do artigo 12.

Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior (1999, p. 138) elucidam que as sanções da Lei

8.429/92 podem ser aplicadas em toda a sua extensão a estes agentes porque nenhuma norma

constitucional os excepciona. E acrescentam que para os vitalícios, como os membros do

Ministério Público, os Magistrados e os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, a

perda do cargo só ocorre se houver trânsito em julgado de sentença judicial, hipótese que

pode advir de sentença condenatória por ato de improbidade administrativa.

Sem embargo de tais posicionamentos restritivos, Moraes (2004, pp. 1-3) entende

que a Lei de Improbidade Administrativa não exclui nenhum agente político de sua

incidência, muito menos excepciona a cominação da sanção da perda da função pública para

determinados agentes. Nas palavras do autor, a utilização destas correntes “(...) enfraquecerá o

combate à improbidade administrativa e tornará mais ineficaz a luta contra a corrupção no

Brasil”.

Trilhando o mesmo caminho, Martins Júnior (2002, p. 323) é claro em afirmar que a

todos os agentes públicos podem ser aplicadas as sanções previstas no artigo 12 da Lei

8.429/92, até mesmo a perda da função pública. Destaca, inclusive, que nem o Presidente da

República está excepcionado pela Lei, visto que a Constituição Federal não atribui

exclusividade de aplicação desta sanção à instância político-administrativa. Acrescenta o

autor que também os parlamentares estão sujeitos a perder sua função em virtude de

condenação por ato de improbidade administrativa com rito na Lei 8.429/92.

A explicação para o entendimento supra é que a aplicação das sanções da Lei de

Improbidade Administrativa não é absorvida pela cominação das sanções político-

administrativas e nem das penais, visto tratar-se de instâncias independentes (MARTINS

JÚNIOR, 2002, p. 341). Neste norte, Comparato (1999, p. 158), afirma que é a própria

Constituição Federal, em seu artigo 37, §4o in fine, que separa os crimes de responsabilidade

dos atos de improbidade administrativa, quando dispõe:

Artigo 37, §4o. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifou-se)

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Na mesma esteira, Moraes (2002, p. 322) salienta que a redação constitucional é bem

clara ao consagrar a independência das instâncias. Para o autor, não há que confundir crime de

responsabilidade e ato de improbidade administrativa, mesmo que derivados da mesma

conduta. Também Smanio e Jesus (1997, p. 26) afirmam que a análise de cada esfera deve ser

distinta, inclusive podendo o autor do ato sofrer ação penal para apuração do crime de

responsabilidade e ação civil pública para a verificação da improbidade administrativa (ambas

com julgamento pelo Poder Judiciário), além destas, um procedimento político-

administrativo. E concluem: “Todas as investigações e procedimentos, bem como as ações,

são independentes”.

Garcia e Alves (2004, p. 487) afirmam tratar-se de coisas distintas: a instância

política não pode ser confundida com o juízo cível, responsável por julgar os atos de

improbidade administrativa. Extrai-se de sua doutrina:

Com efeito, os crimes de responsabilidade não podem ser confundidos com os atos de improbidade administrativa disciplinados pela Lei no 8.429/92. Ainda que idêntico seja o fato, distintas serão as conseqüências que dele advirão, o que é próprio do sistema da independência entre as instâncias adotado no direito positivo pátrio.

Por conseguinte, concluem os autores, é possível que o Presidente da República seja

responsabilizado pela prática do crime de responsabilidade e, simultaneamente, pelo ato de

improbidade tipificado e sancionado pela Lei no 8.429/92.

Inclusive, destaca Osório (1998, p. 260) que a perda da função de qualquer agente

público pode ocorrer antes mesmo da decisão judicial, via processo administrativo,

respeitando-se, é claro, o direito de ampla defesa e o contraditório.

Garcia e Alves (2004, p. 487) ponderam sobre o afastamento de agentes cujos

mandatos lhes foram outorgados por meio do voto. Sustentam os autores que justamente por

terem sido escolhidos pelo povo é que estas pessoas devem maior respeito às regras e

princípios da Administração. Por conseqüência, agindo com improbidade administrativa, é

permitido ao Poder Judiciário dissolver o vinculo entre estes agentes e a Administração.

Diante de tantos posicionamentos, percebe-se que o tema em questão é muito

abrangente e polêmico, dando azo à muitos debates na doutrina. Em que pesem tantos

argumentos fortes, dada a independência das instâncias e, sendo na prática a ação por

improbidade administrativa processada e julgada perante o Poder Judiciário, conclui-se que

nada impede que o agente político esteja sujeito à todas as sanções previstas na Lei 8.429/92,

inclusive a perda da função pública. Uma mesma conduta pode corresponder ao mesmo

tempo a um ilícito administrativo, um ilícito civil e um ilícito penal, podendo haver

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julgamento em todas as instâncias, as quais são independentes e poderão importar nas sanções

previstas pelas leis que as regem.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Pública, em todas as suas atividades, está pautada pela legislação

vigente e pelos princípios, positivados ou não, que orientam a conduta dos administradores.

Os fins colimados pela Administração Pública são atingir o bem da coletividade e atender aos

interesses públicos.

Para proteger a busca destes objetivos, a Constituição Federal consagrou preceitos

básicos referentes à gestão da coisa pública, vinculando a atividade administrativa ao

ordenamento jurídico.

Do texto constitucional depreende-se vários princípios, explícitos e implícitos,

aplicáveis à Administração Pública, dentre eles, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade,

a publicidade e a eficiência.

O princípio da moralidade exige que o agente público exerça sua função observando

os preceitos éticos e o interesse público.

Deflui da moralidade, o conceito da probidade administrativa, que se revela no modo

de agir do agente público, quando este procede com honestidade e respeito a todos os

princípios informadores do Direito Administrativo, utilizando sua função em busca do bem

comum e não para obter vantagens pessoais.

O dever de probidade é inerente a qualquer função pública. O seu desrespeito, a

improbidade administrativa, deve ser duramente combatido.

A improbidade administrativa é um problema social grave, que atinge a todos os

administrados. Por isso, no Brasil, foram criadas várias leis que almejavam diminuir a

improbidade na Administração, até que em 1992 foi promulgada a Lei 8.429, também

chamada Lei de Improbidade Administrativa, que tem por objetivo punir todos os agentes

públicos que cometerem atos prejudiciais ao bom andamento da Administração Pública.

Por agentes públicos, entende-se todos aqueles que desempenham alguma função

administrativa. Insertos nesta categoria estão os agentes políticos, que prestam serviços nas

funções governamentais, judiciais, quase-judiciais e de elaboração de normas.

A Lei de Improbidade Administrativa amplia o conceito de agente público,

abarcando todos aqueles que possuam qualquer vínculo com a Administração, seja através de

eleição, nomeação, designação, contratação, etc. Ou seja, qualquer indivíduo de alguma forma

vinculado à Administração Pública. Inclusive, estabelece sanções àqueles que mesmo não

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pertencendo aos quadros administrativos, participem do ato ímprobo ou dele seja o

beneficiário.

Podem ser sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa os entes

federativos e todos os órgãos da administração direta e indireta, bem como qualquer empresa

que receba algum benefício do erário, ou em que este haja concorrido para sua criação.

A Lei estabelece as espécies de improbidade administrativa, quais sejam, os atos que

importam enriquecimento ilícito, os que causam lesão ao erário e os que atentam contra os

princípios da Administração. Para cada tipo, enumera uma série de condutas exemplificativas.

Qualquer outra conduta que se encaixe nos tipos previstos, mesmo que não elencada, poderá

ser considerada como ímproba e seu agente punido na forma da Lei 8.429/92.

O ato de improbidade administrativa exige responsabilidade subjetiva do sujeito

ativo, ou seja, ele deve agir com dolo. Somente para os atos que causam lesão ao erário é que

pode ser admitida a culpa.

O erário não deve ser confundido com patrimônio público, expressão mais

abrangente que alcança todos os bens e direitos do Poder Público, inclusive o tesouro, que é o

erário.

Portanto, por lesão ao erário deve-se entender prejuízo aos cofres públicos.

Para o agente que cometer ato de improbidade administrativa, a Lei 8.429/92 prevê

uma série de sanções a serem impostas, sem prejuízo das demais sanções penais, civis e

administrativas que porventura se apliquem ao caso específico, sendo que cada espécie tem

um rol específico dentre as sanções previstas, que são: perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil,

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

As supracitadas sanções podem ser aplicadas simultaneamente ou não. O

Magistrado, dependendo do caso concreto, decidirá quais penas deve aplicar ao agente. Para

tanto, utilizará do princípio da proporcionalidade para verificar quais sanções são mais

adequadas a punir o agente faltoso. Isto porque em algumas situações, as penas cominadas

podem ser muito mais graves que o próprio ato cometido. Esta é a razão de se aplicar o

princípio da proporcionalidade, o qual estabelece harmonia entre o bem protegido e a sanção,

estabelecendo limites para o injusto.

Este princípio deve ser utilizado de início, quando da subsunção do fato à norma.

Restando configurado o ato, o Magistrado observa-lo-á para a imposição das penas e para

fixar a gradação.

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A sanção da perda da função pública está prevista para todas as espécies de

improbidade administrativa. Por função pública entende-se todas as atividades exercidas pelos

agentes públicos, a fim de atender aos objetivos da Administração.

Esta sanção tem o intuito de afastar da Administração Pública aquele agente que não

demonstrou apreço aos interesses públicos. Por ser considerada prejudicial se cominada sem a

devida investigação, a efetiva perda da função só se dará com trânsito em julgado da sentença

condenatória. No entanto, como as instâncias são independentes, nada impede que o agente

perca sua função em outra instância judicial ou administrativa.

A perda da função ocorrerá mesmo se o agente já estiver exercendo outra função,

diferente da que exercia quando praticou o ato, porquanto a intenção da Lei é extirpar dos

seus quadros o agente ímprobo, de forma que perderá a nova função por ocasião do trânsito

em julgado da sentença.

Pode ocorrer também que o agente já se tenha aposentado. Nesta hipótese, sua

aposentadoria é anulada e ele perde a função.

Em geral, as penas de suspensão dos direitos políticos e da perda da função pública

podem ser cumuladas, pois estão relacionadas. O agente que perde a função só poderia tentar

um retorno à Administração após cessar sua suspensão, dado que o acesso às funções públicas

só ocorre para quem está no gozo de seus direitos políticos.

Há muita divergência doutrinária acerca desta sanção no que concerne aos agentes

políticos. Muitos autores afirmam que certas autoridades, por estarem também sujeitas aos

crimes de responsabilidade, não poderiam perder a função pública por incidência da Lei

8.429/92. Entretanto, esta própria Lei prevê a independência das instâncias. Sendo assim, por

praticar uma conduta ilícita, o agente pode ser processado administrativamente, politicamente,

criminalmente e por improbidade administrativa, conforme as leis vigentes.

Portanto, a Lei 8.429/92 pode alcançar qualquer agente público, incluindo-se todos

os agentes políticos.

Este trabalho deu enfoque aos aspectos materiais da Lei 8.429/92. Pelo estudo

realizado, percebeu-se que, em que pesem tantas discussões acerca de seus dispositivos, o

problema do combate à improbidade administrativa não está na Lei, mas na sua aplicação. A

cada dia surgem novos argumentos, políticos, obviamente, que têm por intuito retirar a

eficácia da Lei, bem como impedir sua incidência perante este ou aquele agente. Tal discussão

parece ser uma forma de impunidade mascarada, o que enfraqueceria o combate à

improbidade administrativa.

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É preciso que o Poder Judiciário não permita que esse enfraquecimento da Lei

ocorra, para que a coletividade não fique sem um instrumento adequado de punição para

aqueles que lesam o patrimônio público ou ferem o dever de probidade administrativa em

benefício próprio e em detrimento de toda a sociedade.

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