Artigo sobre Linguagem e Interpretação judicial

7/24/2019 Artigo sobre Linguagem e Interpretao judicial

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A linguagem e a racionalidade na interpretao judicial: contribuies

para uma releitura na contemporaneidade.

The language and rationality in judicial interpretation: contributions

for a reinterpretation in contemporary times.

Patrcia Oliveira Gomes

RESUMO

O artigo trata sobre as contribuies de Luis Alberto Warat, defensor do surrealismojurdico e um dos principais filsofos do direito do sculo XX e Virginia Colares, que

desenvolve na Universidade Federal de Pernambuco estudos sobre a Anlise Crtica do

Discurso Jurdico, para a compreenso do problema da interpretao judicial e

fundamentao das decises, a partir dos estudos que oferecem questionamentos da

racionalidade como fator primordial e determinante para a construo da deciso.

Objetiva ento ampliar a discusso feita na doutrina nacional corrente sobre critrios

para controle racional e normativo da interpretao judicial, repensando o Direito sob

paradigmas da filosofia contempornea. Suas contribuies foram aqui analisadasconjuntamente por partirem da relao entre linguagem, ideologia e direito a partir de

uma viso crtica e renovadora.

Palavras-chave: interpretao judicial, linguagem, racionalismo.

ABSTRACT

The article discusses the contributions of Luis Alberto Warat, legal defender of

surrealism and a leading legal philosophers of the twentieth century and Virginia

Colares, who develops at the Federal University of Pernambuco studies on CriticalAnalysis of Legal Discourse, for understanding the problem of judicial interpretation

and reasoning of decisions, from the studies that offer questions of rationality as

paramount and crucial to the construction of the decision factor. Objective then broaden

the discussion made in the current national doctrine about criteria for rational and

normative control of judicial interpretation, rethinking the law under paradigms of


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contemporary philosophy. Their contributions here were analyzed together because both

of them make relation between language and law from a critical and renewed view.

Key-words:judicial interpretation, language, rationality

1. O(S) PROBLEMA(S) DA INTERPRETAO JUDICIAL

A teoria contempornea do Direito tem na interpretao judicial um dos seus

problemas centrais. O momento atual, representado pela abrangente alcunha do ps-

positivismo, reposiciona o papel da Constituio no desenvolvimento do Estado e da

sociedade e se expressa por algumas tendncias, assim resumidas: a centralidade dos

direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos democrticos, a constitucionalizao

do direito e tcnicas de aproximao entre direito e realidade atravs da interpretao.

Barroso (2001) afirma que o novo direito constitucional foi fruto de duas

mudanas paradigmticas: a busca da efetividade das normas constitucionais, com base

na premissa de fora normativa da constituio; o desenvolvimento de novos mtodos

hermenuticos e princpios de interpretao especificamente constitucional. A

constituio passa a ser dotada de superioridade formal e material, esta ltima

proporcionada pela consagrao do sistema jurdico como um sistema aberto de valores

e pela normatividade dos princpios.Diante da abertura e flexibilidade da norma e do sistema jurdico como um todo,

os limites da construo judicial da norma jurdica a partir dos textos, os modos de

argumentao e fundamentao das decises, a relao com outros Poderes para

manuteno da estabilidade democrtica so fartamente debatidos em correntes que

divergem sobre qual o caminho necessrio para descobrir a norma jurdica aplicvel ao

caso concreto e a deciso melhor ou correta.

Apesar das diferentes verses sobre como interpretar, o

neoconstitucionalismo oferece uma promessa corrente: a de que a interpretao deve sermeio de garantir adequadamente direitos fundamentais e dar efetividade Constituio.

So buscadas, ento, solues interpretativas racionais e normativas para que esse

objetivo seja concretizado na aplicao do Direito pelo Judicirio.


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Diante disso, surge forte discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o modo

correto de aplicar princpios jurdicos ou normas expressas em clusulas abertas1, que

do maior liberdade ao intrprete e ampliam o poder de interveno social do Judicirio.

As crticas direcionadas criao e aplicao indevida de princpios em

detrimento das regras ou aos mecanismos de (falta) de argumentao no processo deaplicao da proporcionalidade e da razoabilidade alertam para uma situao de

insegurana jurdica. A falta de controle e a previsibilidade das decises com a

justificativa do exerccio da interpretao constitucional so apontadas como um novo

fator de instabilidade democrtica.

Em meio disputa poltica e acadmica, necessrio lanar perguntas

inquietantes: abandonada a rigidez e esterilidade poltica do positivismo, a nova teoria

do Direito tem sido eficaz na prtica - em proporcionar uma maior efetividade aos

direitos fundamentais? A grande ameaa ao regime democrtico se d pela maiorliberdade e maior dificuldade do controle racional da deciso judicial? E afinal, o modo

de alcanar esse objetivo o controle da interpretao judicial a partir da estruturao

normativa do raciocnio e da linguagem em acordo com o ordenamento jurdico? A to

questionada jurisdio constitucional desempenharia melhor seu papel democrtico com

a simples adoo da teoria mais correta sobre a interpretao judicial?

Penso que diversos pontos importantes so deixados de lado. Importa, por

exemplo, discutir as condies de liberdade poltica e ideolgica que envolvem o juiz na

tomada de deciso considerando a prpria estrutura do Poder Judicirio2. Rocha

(1995), seguindo a classificao de Max Weber sobre os modos de estruturar o

exerccio do poder nas organizaes, explica que o modelo da Justia Brasileira no

democrtico, mas burocrtico, tendo em vista a sua hierarquizao jurisdicional e

administrativa. Com efeito, a autocracia que rege o Poder Judicirio3, que permite que a

cpula dos Tribunais seja controlada dentre os seus prprios membros, associada ao

poder do Executivo na escolha da sua composio comprometem, por si, a

independncia e a imparcialidade institucional do Judicirio.

Outro fator relevante para a discusso da interpretao so os mecanismos

disponveis aos magistrados para processar conhecimento diante de conflitos sobre os

1 De acordo com Didier (2012), enquanto o princpio um tipo de norma, a clusula aberta umtipo de texto normativo, caracterizado pela generalidade do antecedente e do consequente.2Para no mencionar a influncia das prprias concepes polticas, morais e culturais do magistrado na

deciso, pois j no h quem defenda pelo menos explicitamente - a neutralidade do julgador.3Situao em parte mitigada com o advento do Conselho Nacional de Justia.


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quais produzir verdades e forjar realidades. O modelo triangular do processo, em que

o juiz se posiciona acima das partes, ao invs da descentralizao da resoluo dos

conflitos e do estmulo das prticas de mediao; a excessiva abstrao normativa em

detrimento da realidade que impera na racionalidade jurdica; a educao jurdica

formalista e desconectada dos problemas sociais so fatores que tambm tornam asdecises arbitrrias. Junto a eles, as poucas possibilidades de conhecer os fatos, devido

ao prprio rito processual e equao entre tempo e volume de aes judiciais por

magistrado tambm devem ser consideradas.

Ademais, em uma complexidade de relaes e construes que criam uma figura

um tanto quanto mtica do juiz e de um sonhado controle racional da linguagem,

preciso investigar o problema da interpretao em um mbito que reposicione o papel e

a definio da norma jurdica. E que v alm dela.

Penso, ento, que preciso reconhecer que o cerne do problema interpretativono seja o modo de aplicao dos conhecidos cnones da interpretao gramatical,

lgica, sistemtico e histrico ou mesmo dos princpios especficos da interpretao

constitucional enumerados por Konrad Hesse4 e seguidos pela doutrina brasileira de

forma um tanto quanto irrestrito.5 Tampouco a definio correta e a classificao

normativa da razoabilidade e proporcionalidade (regra, princpio ou postulado) no

esto aptas a solucionar problemas da falta de legitimidade jurdica e poltica das

decises.

Morrison (2012) alerta para o dilema atual no estudo do Direito, pois nunca se

exigiu tanto e ao mesmo tempo se deu to pouca autoridade a ele: possvel defender

uma mensagem institucional otimista do Direito ou devemos conformar-nos com a ideia

de que ele um instrumento de controle poltico e ideolgico de quem estiver no poder?

Pensar o problema da interpretao e aplicao das normas nos permite um

exerccio para desenvolver essa problemtica, pois interpretar e aplicar no se trata

apenas de transpor o texto normativo realidade, mas de construir as relaes sociais e

de poder que dinamizam a sociedade. nesse momento que se mostra a que vem o

Direito, afinal.

4Unidade da Constituio, concordncia prtica, conformidade funcional, efeito integrador e foranormativa da Constituio. No Brasil, comum ainda adicionar o princpio da interpretao conforme aConstituio.5Vide a crtica bem posicionada de Silva (2007) em relao pretenso da doutrina nacional em trataresses princpios como universais e o questionamento at mesmo sua adequao para a interpretaoconstitucional. Silva destaca que a defesa do carter moderno desses princpios em contraposio aoscnones estabelecidos por Savigny parte de um anseio irrefletido, tendo em vista que muitas vezes essesprincpios equivalem aos cnones tradicionais em sentido e aplicao.


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Por isso, no pretendo aqui comparar as diferentes teorias sobre aplicao de

princpios e das regras, mas expandir a anlise do problema, com base em referenciais

que questionam as premissas delas, no que diz respeito especialmente relao entre

linguagem e Direito e a predominncia da racionalidade na determinao dele.

Para tanto, adoto, os referenciais de Luis Alberto Warat, alinhado ao pensamentodesconstrucionista francs e prope o surrealismo jurdico, um dos principais filsofos

do direito do sculo XX e Virginia Colares, que desenvolve estudos no campo da

Anlise Crtica do Discurso Jurdico (ACDJ). O objetivo fundamental deste artigo

difundir as proposies dessas abordagens tericas a fim de qualificar o debate sobre o

controle (possvel) da interpretao judicial e sua conformidade com a Constituio e o

regime jurdico democrtico estabelecido no pas.

2. ANLISE CRTICA DO DISCURSO JURDICO

A Anlise Crtica do Discurso Jurdico um projeto de pesquisa dentro do Grupo

de Pesquisa sobre Linguagem e Direito na Universidade Federal de Pernambuco,

coordenando por Virginia Colares, baseado nos pressupostos tericos da Anlise Crtica

do Discurso (ACD).

A ACD se contrape ideia de que o Direito ditado pela razo humana e

concepo de neutralidade da linguagem jurdica como um instrumento ou um objeto

externo ao Direito, descoberta cientificamente por ele, para se referenciar na concepo

de linguagem ps-wittegensteineana, ou seja, na reviravolta lingstica na filosofia, em

que se tem entende a linguagem como associada ao pensamento e no posterior a ele,

assim como em constante dinmica e construo de acordo com as prticas sociais.

A recusa ao racionalismo est associada ao suporte que ele oferece legitimao

exclusiva, construda pelo positivismo jurdico, da coero estatal para ditar a lei e a

justia:

A tal "cincia"de fins do sc. XIX, incio do sc. XX, consubstancia a

confiana que a cultura ocidental depositou na razo/ racionalidade como

nica capacidade para conhecer a realidade, mesmo que essa realidade tenha

que ser inteiramente construda pelo discurso da prpria atividade

racional da cincia.(Colares, 2011, p.102)


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Mas a crtica tambm se dirige s teorias contemporneas que explicam a

deciso judicial ainda sob o raciocnio aristotlico lgico-dedutivo, em um vcuo de

contexto social. Desse modo, refutada a ideia de argumentao como modo de

demonstrar a validade formal de uma concluso ou a verdade de uma assero.

Argumentar, portanto, fazer admitir uma concluso atravs de um ou maisargumentos. Apresentar um argumento como uma boa razo para chegar a uma

concluso determinada (Colares, 2011, p.105)

Importante aqui pontuar algumas consideraes sobre o racionalismo. O

racionalismo idealista inaugurado por Descartes, que seria capaz de revelar a essncia

das coisas externas pela adequao do intelecto a elas (Haguette, 2013) ainda no foi

abandonado pelo Direito, nos discursos da Academia e dos Tribunais. No incoerente

criticar o racionalismo e defender a existncia da razo, at porque dentro dessa corrente

filosfica, h diferentes razes, como a ideal, a emprica e a histrica. A Escola deFrankfurt, que fomentou uma filosofia crtica diferencia as razes instrumental e crtica.

A primeira, associada justificao da realidade e da dominao; a segunda, como

reflexo das contradies dos conflitos sociais e polticos para favorecer uma fora

libertadora.

O que se questiona a verdadeira f na razo humana como nica forma

reveladora da realidade, o que insustentvel diante de todas as compreenses da

cincia sobre o inconsciente, a ideologia, os mitos, a dinmica microfsica do poder

dentre tantos outros elementos. Chau (2002) explica a necessidade de ainda se defender

a razo, apesar da sua descontinuidade, como o critrio para avaliar o conhecimento, a

partir de sua coerncia interna e como instrumento crtico para melhorar a realidade.

Para a Anlise Crtica do Discurso inexiste a deciso judicial como a revelao

da lei ou a enunciao da verdade de um ordenamento jurdico, mas como um discurso

argumentativo e persuasivo:

Os textos produzidos na justia- objetos-de-discurso - no representam de

maneira absoluta objetos ontolgicos do mundo real, mas a cada

enunciao, em cada contexto, variam de significado conforme os aspectossubjetivos daqueles que tm o poder e o dever de decidir. (Colares, 2011, p.

102)

A ACD compreende o sujeito como aquele que constri e construdo por

processos discursivos enquanto ator ideolgico. Ela preocupa-se em entender o discurso

como instrumento de poder, de controle e de construo social da realidade. Est


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a teoria da ponderao de Alexy para concluir que o Supremo Tribunal Federal decidiu

incorretamente nos casos concretos veiculados na ADC 9-6, sobre racionamento de

energia e ADI 855-2, sobre pesagem de botijo de gs.

Silva afirma que as sub-regras da proporcionalidade devem ser analisadas

segundo a ordem lgica enunciada acima e tambm de modo subsidirio, ou seja, se amedida no adequada, no preciso analisar se necessria, pois j ser

inconstitucional. O autor demonstra que isso no foi feito no STF nos casos referidos e

esse seria um fator determinante para se chegar a uma concluso contrria a que foi

tomada caso a regra da proporcionalidade tivesse sido aplicada corretamente. Ocorre

que a percepo do que adequado, necessrio e proporcional passa por avaliaes

subjetivas desconsideradas pelo autor, que trata a sua prpria avaliao como a correta.

Na ACDJ, a anlise da fundamentao das decises no objetiva, ento, a

descoberta da adequao formal do texto legislao, pois a prpria ideia de linguagemadotada no se coaduna com isso. Busca-se analisar os textos jurdicos e compreender o

discurso construdo e a sua interface com as relaes sociais e de poder subjacentes.

Isso se d atravs da anlise dos recursos lingsticos utilizados, como por exemplo, os

operadores argumentativos, que funcionam anunciando as palavras que iro revelar-se

como argumentos ou as modalizaes, que evidenciam a atitude do enunciador ante

aquilo que diz (Colares, 2011, p. 105)7.

Assim, temos outro paradigma de relao entre linguagem, poder e produo

normativa que podem orientar a anlise crtica da atuao estatal e contribuir na

reformulao da ideia de Direito.

3. O SURREALISMO PARA A ALTERIDADE

difcil reproduzir ou buscar inspirao em Warat sem mencionar seu carter

subversivo e potico em relao s construes tericas predominantes. Sem qualquer

apelo piegas, possvel sentir em cada linha da sua escrita o amor pela vida que guia

sua construo terica tocando as dimenses mais concretas da nossa existncia e que

so comumente ignoradas pelo Direito: a memria, a intimidade, as relaes afetivas, a

subjetividade, a sexualidade, a condio tnica e de gnero. a preocupao com o que

7 No possvel explorar neste artigo a riqueza e complexidade do uso da lingstica aplicada aoDireito, repleta de conceitos e recursos prprios.


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nos faz existir materialmente e ter dignidade que o move na compreenso sobre qual

e deve ser o papel do Direito.

No seu compromisso com a emancipao, temos a idia de alteridade como

objetivo fundamental do Direito e como centro de gravidade dos Direitos humanos

(Warat, 2010, p. 116). Alteridade entendida como a relao com o outro, porm umarelao de colocar-se no lugar do outro, de preocupao e compreenso, para respeito s

diversidades e luta por igualdades.

com base numa filosofia surrealista, definida como atitude de

questionamento e fuga dos lugares comuns como estratgia de emancipao, que o autor

defende as suas propostas de rompimento com a viso moderna ainda predominante no

Direito.

Em contraposio concepo normativa de Direito e idia de possibilidade

de controle racional da argumentao, Warat prope a construo de uma retricapsico-semitica da alteridade. A ousada proposta organiza-se basicamente em trs

eixos de estudo: a razo, a linguagem e a psique.

Para Warat (2010), a razo abstrata moderna que fundamenta a normatividade

do Direito funcionaria como uma segunda Torre de Babel, em que esta representa um

horizonte utpico de infinitude a ser desbravada por meio de uma linguagem universal

que possibilitaria o conhecimento da verdade nica. No entanto, o jurdico no se define

por essa razo abstrata e totalizante da vida social, mas pelo prprio direito a ter

direitos:

A questo do jurdico no passa pela necessidade de simular um Estado

absolutamente controlado pela lei, graas previso da existncia de uma

razo com suficiente fora para garantir o carter tico do Estado, e sim pela

compreenso de que o homem tem direito a ter direitos como resultado de

suas lutas e antagonismos. (Warat, 1994, p. 24/25)

Em crtica direta a Alexy, considera que o atual momento neoconstitucional

apresenta retrocessos no universo jurdico que havia avanado ao reconhecer as

construes ideolgicas e as funes ilusrias de suas narrativas. Uma dessas ameaas

existncia de uma teoria da argumentao que no se preocupa em revelar os

mecanismos persuasivos da fundamentao jurdica e o carter da verossimilitude

retrica das verdades processuais como forma de garantir objetividade racional para a

fundamentao argumentativa do Direito. (Warat, 2010, p. 59) Ou seja, a verdade, ou

sensao de verdade de uma reposta jurdica faria parte de um discurso retrico e no


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objetivo. Entende ainda que a verossimilitude da concluso depende da sensao de

adequao dela com certos pressupostos ideolgicos tomados como indiscutveis e que

o mundo do Direito no o mundo das normas:

Logo somei o ps-estruturalismo francs e suas obsesses de fuga do sujeito

como os entendi como aporte minha retrica da alteridade, que a

identidade de um homem est construda de fragmentos de memria, marcas

de um devir temporal e uma cartografia espacial que configura o pano de

nossa geografia bibliogrfica, sendo precisamente essas marcas as que devem

ser atacadas persuasivamente para obter, com meus argumentos, o

convencimento do outro para lograr a aceitabilidade de minhas falas

conclusivas (Warat, 2010, p. 66)

Entendo que o seu objetivo questionar a cristalizao do mundo jurdico, negar

a noo de que seu contedo sejam apenas as normas abstratamente postas. introduzir

nele a subjetividade, as relaes sociais, a experincia humana, sempre a partir de umalgica de alteridade.

No campo da argumentao jurdica e da persuaso, importante o conceito de

condio retrica de sentido, como um conjunto de regras que informar-nos- as

condies sobre as quais um enunciado surge como retoricamente significativo (Warat,

1994, p.115). Em linhas gerais a condio retrica do sentido traa as relaes entre o

potencial persuasivo do argumento conforme sua adequao a base ideolgica

predominante, que se relaciona com o poder e com a cultura. Esses fatores permitem a

sensao de homogeneizao de uma mensagem perante o receptor que legitima adeciso. Ela pode ser vista como uma teoria da prxis argumentativa, que aproxima a

retrica da epistemologia.

Outro conceito trazido por Warat, intrinsecamente associado a essa ideia, o de

senso comum terico dos juristas, que tambm serve para descortinar a ideologia na

produo de verdades no mundo jurdico. O senso comum terico est presente nas

atividades tericas e prticas e representado por uma linguagem invisvel ou uma

para-linguagem (Warat, 1994, p.15), que estabelece veladamente, secretamente a

verdade de uma minoria dominante:Os juristas encontram-se fortemente influenciados por uma constelao de

representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, hbitos de censura

enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que governam e

disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao. (...) Vises,

fetiches, lembranas, ideias dispersas, neutralizaes que beiram as fronteiras

das palavras antes que elas se tornem audveis e visveis, mas que regulam o


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discurso, mostram alguns dos componentes chaves para aproximar-nos da

ideia do senso comum terico dos juristas.(Warat, 1994, p.13-4)

Para o autor, a argumentao no cientfica e muito menos possvel obter

garantias da linguagem. No entanto, preciso que os juzes reencontrem a sensibilidade,

perdida nos espaos acadmicos e institucionais que rodeiam o universo jurdico. Warat

defende ento, em contraposio lgica dontica, o pensamento retrico ou tpico

para o conjunto dos discursos e modos de pensar o Direito (2010, p. 65).

Ainda em relao linguagem, Warat alerta para alguns pontos cruciais ao

entendimento do Direito. O primeiro a relao arbitrria entre os significantes e os

seus contedos, em rejeio a uma relao essencial entre signo e coisa, o que implica

numa abertura constante do significante a elementos inditos. O segundo que a

linguagem jurdica foi construda como um suporte do sistema de iluses tpico ao

mundo jurdico autorreferenciado, alimentando a crena de contar com uma linguagemformal de natureza sgnica similar das formalizadas. Nada de linguagem natural em

seus produtos interpretativos e em seus discursos decisrios. (Warat, 2010, p. 76)8.

Assim, signos so substitudos por palavras da lei e as simbolizaes por

formalizaes. Warat ressalta a necessidade de reconstruir o sentido de smbolo

jurdico: comear a falar, por exemplo, do simblico como sentido dentico da

conduta, etc, o simblico como o que escapa da palavra da lei. (p. 77)

O sentido de smbolo a que o autor se refere est na epistemologia psicanaltica

de Lacan, para quem o smbolo estabelece uma relao entre o significante e osignificado, mas no se limita a ela, adentrando em mbitos que no so possveis de

precisar. O simblico no apenas exterior ao homem, mas tambm interior, chegando

inclusive ao inconsciente, que no pode ser desvendado por mtodos lingsticos, pois

no responde a regras comunicacionais. Como explica Warat, que no admite que o

Direito ignore as descobertas freudianas da psicanlise, essa noo incmoda ao

racionalismo, pois incompatvel com sua prpria definio, j que no se trata apenas

de impresses de vagueza ou ambigidade lingstica, mas da existncia de territrios

de identidade desconhecidos.Pelas aproximaes e distncias entre as propostas importante mencionar a tese

da legislao simblica de Marcelo Neves (2007), que rejeita essa concepo lacaniana

8A lngua natural a linguagem humana, construda sem regras premeditadas, enquanto a formal , porexemplo, a lngua escrita, a matemtica a computacional.


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de smbolo, pois nela toda produo humana seria simblica, inclusive toda a legislao,

o que no aceito por ele.

Com base em Gusfield, Neves distingue as variveis simblicas, instrumentais e

expressivas existentes em todos os sistemas sociais. A varivel instrumental refere-se a

uma ao consciente para alcanar resultados objetivos. Na varivel expressiva h umaconfuso entre o agir e a satisfao de necessidades, ela um meio de catarse. A

varivel simblica relaciona-se com a resoluo de conflito de interesses, mas no se

caracteriza por uma conexo direta e manifesta entre significante e significado,

distinguindo-se por seu sentido mediato e latente (Neves, 2007, p. 22). A legislao

simblica aponta para o predomnio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema

jurdico, da funo simblica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo

em detrimento da funo jurdico instrumental (Neves, 2007, p.23). Ou seja, a

legislao simblica aquela feita para solucionar apenas um conflito de interessesapenas no plano das expectativas, mas no da realidade. Ela tem um sentido imediato,

declarado, e um latente, que seu verdadeiro objetivo9.

H ento um distanciamento entre a concepo de Neves e Warat, pelas suas

prprias definies de norma e de Direito, j que o primeiro se apia numa adaptao da

teoria dos sistemas sociais de Luhmann para a modernidade perifrica. Para Warat, as

normas so textos transformados em ordem simblica, so espaos de sentidos abertos

s multiplicidades das narrativas. Neves circunscreve o problema do simblico a uma

determinada parcela da legislao que carece de efetividade e eficcia em relao sua

funo manifesta, declarada, mas que atende a um efeito latente, no declarado, muito

mais interessante para os que esto no poder.

No entanto, a tese da constitucionalizao simblica cria um espao de reflexo

para o questionamento sobre o Estado de Direito de Warat que ser exposto a seguir.

Neves diferencia a legislao simblica da constitucionalizao simblica pelo maior

grau de abrangncia nas dimenses social, espacial e temporal da constitucionalizao

9 De acordo com Marcelo Neves (2007, p. 31 a 46), trs seriam os efeitos latentes da legislaosimblica: a de confirmao de valores sociais, a legislao libe e a frmula de compromisso dilatrio. Aprimeira est relacionada ao conflito moral em que um grupo sente que imps os seus valores pelaexpedio da lei, mesmo que essa no tenha eficcia, como por exemplo, a Lei Seca, no EUA e aproibio do aborto na Alemanha. A segunda diz respeito a uma reposta do Legislativo para satisfazer aexpectativa dos cidados diante de determinado problema ou de situao de emergncia e presso socialmesmo quando a lei no ser suficiente para resolv-lo, como exemplo, o recrudescimento da lei penal noBrasil no final sculo XX. A terceira ocorre quando se aprova ato legislativo por consenso, mesmoquando no h resoluo das disputas dos grupos polticos, pois se sabe que haver ineficcia da lei, porexemplo, a Lei Norueguesa (1948) sobre empregados domsticos que garantia diversos direitos, mas noos meios de coero aos patres para efetiv-los.


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ao Estado entes que se baseiam na fora - tem um papel de legitimao simblica do

monoplio da coero estatal e por isso

Toda deciso um estado de exceo produzido em nome do Estado de

Direito, que tambm um estado de exceo. O Direito um estado de

exceo com relao ao conflito entre as pessoas. Quando aquele que decide

um terceiro distante do conflito, que decide porque um rgo do Estado

que tem a possibilidade delegada de exercer o monoplio da coero devida,

estamos diante de um rgo executor de um Estado de exceo camuflado. O

louco que nenhum operador do Direito v esse Estado de exceo.

Conseguem ver outras coisas muito prximas a um delrio de grandeza.

Inclusive muitos vo ficar profundamente indignados ao lerem isto. Para

todos eles, para a grande maioria dos operados tradicionais, eu serei, sem

nenhuma dvida, o nico delirante. (Warat, 2010, p. 83-4)

A proposta de Warat de reposicionamento do Direito de uma perspectiva

individualista, para uma de alteridade, atravs de um processo de altericao,

neologismo criado por ele para pontuar essa transio.

Percebe-se que Warat no nega as ideias do Direito ou de norma, ou mesmo se

conforma a tax-los em abstrato como uma forma de dominao, mas refuta veemente a

compreenso moderna desses institutos e busca uma redefinio para um projeto

emancipatrio. A abertura de sentido que prope norma jurdica no se confunde com

o ceticismo das correntes realistas10sobre a interpretao judicial. Embora reconhea o

valor relativamente progressista dessas concepes por discutirem o papel da ideologia

na deciso e deixarem de associar o justo ao legal, dando mais espao equidade,

considera que elas inflam os poderes do juiz e substituem os mitos das correntes

formalistas quando propugna a completa irracionalidade das normas jurdicas.

Na altericao, as normas so processos de semantizao de espaos

biogrficos compartidos, (2010, p. 83), ou seja, so construes de sentido no de

verdades a partir da alteridade, do compartilhamento de vidas e experincias.

10Warat, 1994, p. 51-64, classifica as teorias sobre interpretao e funo judicial em duas grandestendncias: as formalistas e as realistas. Entre as ltimas esto a jurisprudncia dos interesses, a escola dalivre investigao cientfica, as concepes de Pound, de Cardoso e de Ross, em vertentes moderadas; aconcepo alem de direito livre, o realismo jurdico norte-americano, entre as escolas extremas. Waratcita ainda o surgimento das tendncias intermedirias, dentre as quais cita as concepes de Kelsen e Harte as contribuies da lingstica contempornea.


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4. CONSIDERAES FINAIS

De modo hegemnico, a crise da modernidade que revolucionou diversas reas

do conhecimento parece ainda no ter provocado as mudanas necessrias nos estudos

jurdicos. Em tempos em que a complexidade e pluralidade das relaes humanas esociais, a crise da verdade e o imperativo da transdisciplinariedade para compreenso

dos fenmenos sociais assolam a cincia, ainda h insistncia em perceber o Direito

como um sistema autnomo, capaz de oferecer respostas seguras e corretas que

correspondam a um interesse social generalista.

O dogmatismo que imperou no mundo jurdico at meados do sculo XX ainda

deixa suas marcas mesmo quando se preconiza a flexibilidade do sistema. Parece que

vivemos uma abertura lenta e gradual. A base filosfica e sociolgica que sustenta a

cincia jurdica ainda est predominante associada ideia iluminista de contrato socialmaterializada na Constituio. No entanto, os dilemas envolvidos na interpretao

judicial ameaam a ideia de Direito como um conjunto de normas que podem por si s

- oferecer segurana para o desenvolvimento pacfico da sociedade.

A judicializao da poltica, com a interveno do Judicirio na definio de

dimenses do poder que no poderiam ser ditadas por ele, incluindo-se a proatividade

jurisdicional na garantia de direitos sociais e no julgamento de polticas pblicas so

temas inscritos neste debate.

Ao mesmo tempo em que no se pode admitir um governo de juzes,admitindo um amplo e discricionrio poder a eles, as supostas solues de controle

puramente racionalistas podem ser um meio de conter a atuao do Judicirio nos

conflitos sociais estruturantes da sociedade que historicamente foram ignorados pelo

Judicirio diante de uma concepo iluminista criada para justificar sua atuao. Com as

mudanas polticas de concepo do Estado inevitavelmente esses conflitos chegam ao

Judicirio e devem ter respostas dele. Naquele paradigma, o Judicirio tem papel apenas

regulador das estruturas sociais que s poderiam ser modificadas pelo Legislativo e pelo

Executivo. A regulao feita sob a tica da manuteno do status quo, a partir de um

discurso construdo que lhe exime da responsabilidade sobre as injustias sociais na

aplicao da lei, mas lhe autoriza a mant-las atravs da fora. Essa inrcia faz parte de

um jogo ideolgico de manuteno de crenas um Estado que se organiza e organiza a

sociedade de modo que os desfavorecidos no acessem o poder, seja no mbito


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estritamente poltico, seja no mbito jurdico, se que possvel delinear com clareza

essa separao.

O problema da interpretao deve levar em conta abertamente os aspectos

ideolgicos, pois estes no so elementos externos ao Direito e muito menos deciso.

Silenciar sobre esse aspecto tentando mascarar a convenincia de um determinandoargumento ou mtodo com base em sua estrita racionalidade implica numa submisso

muito maior e perigosa dos direitos poltica, pois restringe a definio de sentidos da

norma e criao de verdades uma classe muito restrita de pessoas que tem o poder de

ditar o que o jurdico.

preciso pensar o problema da interpretao como um problema de

democratizao da Justia, assim entendida como a democratizao dos direitos, do

Judicirio e da capacidade institucional de criao compartilhada do contedo dos

direitos e da norma jurdica. A democracia como valor e prtica que deve ser irradiadano universo jurdico no a democracia liberal burguesa, de representatividade e

legitimidade meramente formal. No se trata, por exemplo, de uma buscar uma

democratizao simplesmente por meio de eleies.

Trata-se de repensar os sujeitos de direito, incluindo a os sujeitos historicamente

marginais. Pensar os sujeitos de direito enquanto sujeitos coletivos cuja vida e

existncia material requer resistncia, transformao e empoderamento tambm atravs

das prticas jurdicas acadmicas e judiciais. Para isso, a Justia precisa se reorganizar -

desde o seu espao fsico, hbitos de tratamento e prticas culturais, ao regime

processual de aes que lidem com questes coletivas e sociais. preciso tambm

repensar o modo primordial de soluo de conflitos, dando espao mediao e a

prticas que restaurem equitativamente relaes corrompidas. preciso transformar

radicalmente a educao jurdica, voltada primordialmente para o conhecimento das

normas (ainda que constitucionais) e pouco preocupada com a interferncia institucional

que elas promovem na realidade. preciso destruir essa concepo mtica de juiz e de

Justia que assentam o poder sobre as relaes interpessoais e sobre a vida social por

serem Estado, para que a resoluo dos conflitos se d de forma legitima e justa.

Nesse sentido, tanto a proposta da Anlise Crtica do Discurso altamente

relevante para retirar o problema da fundamentao de uma zona de conforto, quanto

proposta surrealista de alteridade essencial para construir um novo ncleo e horizonte

para os direitos humanos.


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Sob pena de to-somente reproduzir ideias e propostas que visam a manter o

status quo, antes defender o encolhimento ou a expanso do Poder Judicirio preciso

compreender as bases em que ele se funda e que lhe permitem agir sem controle social

ou correspondncia aos direitos humanos. Uma dessas bases est fundada na relao

entre linguagem, poder, ideologia, sobre a qual espero contribuir para a discusso com asistematizao das ideias aqui expostas.

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Artigo sobre Linguagem e Interpretação judicial

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