Universidade Federal da Bahia

Faculdade de Direito

Programa de Pós-Graduação em Direito

Disciplina: Direito e ArgumentaçãoProfessor: Wálber Araujo CarneiroAluno: Vinícius Soares CarvalhoAtividade proposta pelo docente como quesito avaliativo – 2015.1

TEORIAS FENOMENOLÓGICAS E A HERMENÊUTICA JURÍDICA

HETERORREFLEXIVA DE WÁLBER ARAUJO CARNEIRO

1. FENOMENOLOGIA: “estudo descritivo de um conjunto de fenômenos, tal como

eles se manifestam no tempo ou no espaço, por oposição quer às leis abstratas e fixas

destes fenômenos, quer à realidade transcendente de que seriam a manifestação, quer à

crítica normativa da sua legitimidade” (1999, p. 397) idealismo x empirismo

(DEPRAZ, 2007, p.11) nova abordagem sobre a realidade das coisas “as coisas

em si mesmas” (Husserl)

Algumas ideias extraídas do livro de Husserl: “CONSCIÊNCIA INTUITIVA” X

“CONSCIÊNCIA NÃO-INTUITIVA” / CONSCIÊNCIAS “DOADORAS” (DE

SENTIDO) / CLAREZA, INTUITIVIDADE E DOAÇÃO – elementos

diretamente proporcionais / o “percebido” é o “apto a ser percebido”, haja vista

que o sujeito pode ou não “apreender” que já percebe a natureza dos dados

eidéticos, resultando que o “dado” é tomado pela sua “apreensibilidade” /

“DADO DE ESSÊNCIA” (apreensibilidade originária) X “DADO”

2. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA DE HEIDEGGER:

Kierkegaard facticidade

Nietzsche vida / projeto

Brentano ser / intencionalidade

Wilhelm Dilthey historicidade

a) parecer, aparência, aparecer mostrar o que NÃO É

b) manifestação NÃO MOSTRAR-SE

c) fenômeno que se mostra a si mesmo

2.1. MORADA DO SER linguagem como condição de possibilidade para a

compreensão

--> PRIMADO ONTOLÓGICO: fundamento sem fundo

--> PRIMADO ÔNTICO: ponto de partida para a circularidade

--> PRIMADO ÔNTICO-ONTOLÓGICO: a própria analítica do dasein (analítica

existencial) necessário para a fenomenologia

2.2. ESTRUTURA TRIÁDICA DA TEMPORALIDADE:

“A temporalidade será vista como o sentido da tríplice estrutura denominada por

Heidegger como cuidado (Sorge)” (CARNEIRO, p. 67).

“No direito, o discurso do politicamente correto mostra algo verdadeiro, mas encobre

uma estrutura analógica de sentido e, com isso, pode se transformar em opressão”

(CARNEIRO, 67/68)

2.3. DIFERENÇA ONTOLÓGICA E CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA:

Na circularidade, Heidegger fará a distinção entre COMPREENSÃO e

INTERPRETAÇÃO GADAMER irá tratar de um MODO DE

REALIZAÇÃO DA COMPREENSÃO: “’O sentido faz parte da própria estrutra

prévia da compreensão, portanto, da estrutura d o ser-aí, enquanto aquela é seu

existencial’ (STEIN, p. 247). Isso que dizer que só compreendemos porque já

temos a compreensão, logo, a compreensão que se dá como fenômeno no sentido

fenomenológico e a sua condição existencial formam um círculo: o círculo

hermenêutico.” (CARNEIRO, p.70)

2.4. DUPLA ESTRUTURA DA LINGUAGEM: o sentido autêntico

3. MODELOS ESTRUTURAIS DA EXPERIÊNCIA HERMENÊUTICA E A

HERMENÊUTICA FILOSÓFICA DE GADAMER

A) o jogo modelo para o sujeito compreensivo possibilidade autorreflexiva

B) o diálogo modelo para sujeitos compreensivos possibilidade heterorreflexiva

“A consciência histórica é, portanto, autorreflexiva, pondo o intérprete vigilante e aberto

para o diferente. Mais uma vez, a radicalização da finitude imposta pelo paradigma

hedeggeriano nos impõe a humilde tarefa da vigilância e exige o esforço hercúleo de

buscar sempre a entrada correta na circularidade. Essa abertura e a busca por novas

entradas no círculo se processam mediante os outros modelos estruturais que

passaremos a analisar: o jogo e o diálogo.” (CARNEIRO, p.90)

cientificidade da compreensão + problema ontológico

legitimidade dos preconceitos, pré-juízos: questão epistemológica fundamental

de uma HERMENÊUTICA VERDADEIRAMENTE HISTÓRICA

3.1. NATUREZA PROPOSICIONAL DO DIÁLOGO

“A aposta no diálogo não está ligada à essência da verdade, mas à verdade da

essência historial do homem.” (CARNEIRO, p. 127)

CONSTRANGIMENTO ONTOLÓGICO DOS SUJEITOS

AÇÃO DIALÓGICA X ÉTICA DA ALTERIDADE X

HETERORREFLEXIVIDADE

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(CONFORME AS SUBDIVISÕES DO LIVRO DO PROFESSOR WÁLBER)

4. HERMENÊUTICA JURÍDICA HETERORREFLEXIVA

4.1. FILOSOFIA NO DIREITO

PRETENSA CISÃO ENTRE CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO E

FILOSOFIA CRÍTICA DO DIREITO

DECISIONISMO POSITIVISTA E ALTERNATIVISMO CRÍTICO

(resultantes da exacerbação da dicotomia e da não CIRCULARIDADE

HERMENÊUTICA)

INEXISTÊNCIA DE UM DIREITO POSTO CLARIVIDENTE como

explicação da necessidade de UMA ATIVIDADE COMPREENSIVA

REFLEXIVA (impossibilidade de cindir criação e operação jurídicas)

ciência do direito como FILOSOFIA HERMENÊUTICA NO DIREITO

1) CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA

2) DIFERENÇA ONTOLÓGICA

TRÊS FORMAS DE FILOSOFIA (STEIN)

A) ORDENAMENTAL

B) DE ORIENTAÇÃO

C) PARADIGMÁTICA: a) exigência de um padrão de

racionalidade; b) filosofia como “intérprete e guardadora de

lugar da ciência” (HABERMAS, pp. 30 e 33)

OBS. oposição da ideia de filosofia como JUIZ E INDICADOR DE LUGAR DA

CIÊNCIA (KANT)

PRIMADO DA FILOSOFIA (citar CASTANHEIRA E A MORTE NO PARTO)

(citar Heidegger e a equação filosofia = filosofar – fundamento sem fundo!)

HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E SEUS PRESSUPOSTOS PARA

INTEGRAÇÃO

CIRCULARIDADE (direito / moral, campo analítico-existencial / campo

sistêmico-normativo, ente velado / desvelado-(re)velado tríplice estrutura do

dasein – Sorge – em Heidegger e a modo de realização da compreensão em

Gadamer – subtilitas explicandi / intelligendi / applicandi)

EPISTEMOLOGIA NA FINITUDE HEIDEGGERIANA

HISTORICIDADE (ser historial)

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4.2. O DIREITO COMO PADRÃO REGULATÓRIO

OBJETO DO DIREITO COMO FACETA DO DASEIN + A EXIGÊNCIA DE

ADAPTAÇÃO COMPREENSIVA – NORMATIVIDADE DO DIREITO

A QUESTÃO DA UNIVERSALIDADE

UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA

- universalidade da pergunta / perspectiva histórica / plano existencial

/ intersubjetividade e unicidade pluralmente participada de

mundo (CASTANHEIRA NEVES)

FENÔMENO ORIGINÁRIO DO DIREITO

UNIVERSALIDADE DO DIREITO

- universalidade da resposta / perspectiva a-histórica / plano artificial /

normatividade da intersubjetividade

FENÔMENO SECUNDÁRIO DO DIREITO

DIREITO ENQUANTO BILATERALIDADE ATRIBUTIVA (C. N.)

DIREITO ENQUANTO SUBSISTEMA SOCIAL FUNCIONALMENTE

DIFERENCIADO (LUHMANN)

A) proteção contramajoritária

B) decisões políticas sendo filtradas/legitamadas pelo direito

IMPOSSIBILIDADE DA MORAL COMO CORRETIVA (a questão da

AUTONOMIA face à INCOMPLETUDE DO DIREITO)

A) o sentido moral-prático

B) a dupla incompletude do direito e a porosidade da dimensão sistêmico-

apofântica

PRODUÇÃO APOFÂNTICA (DIREITO POSTO)

X

PRODUÇÃO HERMENÊUTICA (DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO)

Contribuição de Marília Muricy, de Machado Neto e Carlos Cossio (direito cujo

objeto é a CONDUTA HUMANA EM INTERFERÊNCIA

INTERSUBJETIVA)

SENTIDO PRIMEIRO DA INTERSUBJETIVIDADE

(PLANO EXISTENCIAL)

SENTIDO SEGUNDO DA INTERSUBJETIVIDADE

(PLANO NORMATIVO/ARTIFICIAL)

Direito como artificialidade política

TERCEIRA VIA (CONCEPÇÃO HERMENÊUTICA): de um lado o POSITIVISMO

JURÍDICO (forte teor decisionista e propensão à arbitrariedade da criação judicial), do

outro o JUSNATURALISMO (pretensão de universalidade / método sistêmico-

racional)

A APARENTE “SUFICIÊNCIA ÔNTICA” DE UM TEXTO

PROJETO EMANCIPATÓRIO :

- conceber as condições de possibilidade é pensar a ciência do direito como

AUTÔNOMA, como uma ARTIFICIALIDADE NECESSÁRIA

- potencial emancipatório da co-originariedade hermenêutica

PERSPECTIVA EVOLUTIVO-SISTÊMICA

PERSPECTIVA HERMENÊUTICA

4.3. A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA

COMPREENSÃO

VALIDADE JURÍDICA DA COMPREENSÃO

o problema jurídico como soma do PROBLEMA + RELAÇÃO

SISTEMA/PROBLEMA

GARCIA AMADO alerta do uso meramente descritivo da H.F.

CASTENHEIRA NEVES quaestio facti x quaestio iuris / apresenta o prius

metodológico em Müller

KARL LARENZ espaço reflexivo e circularidade da interpretação

FRIEDRICH MÜLLER estrutura da norma jurídica como programa

metódico

LENIO STRECK visão não relativista da H.F.

ARTHUR KAUFMANN a profecia de Kaufmann = intersubjetividade e

consenso dos participantes = processo de concreção pela reflexão e

argumentação / terceira via

BUSCA DE UM MODELO REFLEXIVO PARA O DIREITO

a) o alerta de Garcia Amado

b) a profecia de Arthur Kaufmann

c) não relativismo de Lenio Streck

4.4. A CRÍTICA HERMENÊUTICA E A METODOLOGIA CLÁSSICA

4.4.1. METODOLOGIA CLÁSSICA

4.4.2. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Observação crítica do autor: “A imagem de um ‘sistema’ hermenêutico assumiria uma

estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta sistêmica luhmanniana

do que da proposta piramidal, seja a conceitual de Puctha ou a normativa de Kelsen.”.

4.4.3. TEORIAS PROCEDIMENTAIS

4.4.3.1. TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS

4.4.3.2. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE KLAUS GÜNTHER

4.4.3.3. ANÁLISE CRÍTICA

crítica ao “grau zero” em Habermas

crítica ao universalismo de Günther a partir dos SINAIS CARACTERÍSTICOS DE

UMA SITUAÇÃO

4.4.4. TEORIA DOS PRINCÍPIOS E DA ARGUMENTAÇÃO DE ROBERT ALEXY

4.4.4.1. MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS

4.4.4.2. MODELO ARGUMENTATIVO

OS DOIS PADRÕES DE JUSTIFICAÇÃO: a) “um que evidencia o aspecto interno

e que liga as premissas ao resultado; e b) outro que revela o aspecto externo,

sustentando as premissas utilizadas na estrutura silogística da decisão”.

DIFERENÇA ENTRE COMPROVAÇÃO (tarefa sistêmica) E

FUNDAMENTAÇÃO (tarefa argumentativa) (ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA

GERAL)

4.4.4.3. ANÁLISE CRÍTICA

o útil não absoluto porém racional em ALEXY: CAMPO MUITO ABERTO DE

DISCRICIONARIEDADE NO SEU MODELO PROCEDIMENTAL

“Uma teoria que pretende concretizar direitos fundamentais e que, para tanto, quer se

sustentar em um ambiente de tensão entre a democracia deliberativa e as regras

contramajoritárias da Constituição não pode admitir que um mesmo caso prático possa,

por exemplo, ser resolvido por duas decisões diametralmente opostas, sendo ambas

racionais e corretas à luz dessa teoria.”

CRÍTICA DO AUTOR À:

A) TEORIA DO DISCURSO (o discurso jurídico associado ao da moral)

solução da contradição em Alexy a partir da consideração de

que o discurso prático geral deve ser entendimento em duas

acepções: a) como conteúdo – cabível dentro do modelo do

autor, como formação ontológica do direito, permitindo o

atravessamento da moral, uma cláusula de exceção para o

discurso jurídico, mas também a contaminação jurídica do

objeto, pois o DIREITO ESTÁ DENTRO DA MORAL; e b)

procedimento (regras e formas), restando o direito com sua

própria procedimentalidade, sem recorrer neste aspecto à moral.

O DIREITO NÃO RECORRE À MORAL NEM PODE SER

CORRIGIDO PELA MORAL, O DISCURSO JURÍDICO NÃO

DEPENDE DO DISCURSO PRÁTICO GERAL EM

QUALQUER SENTIDO.

B) TESE DO CASO ESPECIAL

caso especial do discurso moral-prático (Alexy):

possibilidade da correção do direito pela moral

validade complexa e própria do discurso jurídico

(Habermas): impossibilidade de correção

o autor aceita a conexão entre moral e direito,

porém exige uma DIFERENCIAÇÃO SISTÊMICA

entre direito e moral

4.5. PARÂMETROS HETERORREFLEXIVOS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA

VETORES EPISTEMOLÓGICOS PARA O MODELO DO AUTOR

A) ESPAÇO REFLEXIVO: LIMITES E POSSIBILIDADES DA NOSSA

COMPREENSÃO / CAMPO EXISTENCIAL

B) NORMATIVIDADE DA COMPREENSÃO JURÍDICA: PADRÃO

REGULATÓRIO / ESPECIFICIDADE EPISTEMOLÓGICA / NEGAÇÃO DOS

MÉTODOS CONTITUTIVOS TRADICIONAIS (indução, dedução, lógico-racional

etc.)

CO-ORIGINARIEDADE

BUSCA PELA AUTONOMIA DA COMPREENSÃO JURÍDICA: APLICAÇÃO

DA TEORIA HEIDEGGERIANA DA FINITUDE E DA COGNIÇÃO NÃO

CONSTITUTIVA DA LINGUAGEM / APLICAÇÃO DA TEORIA

GADAMERIANA DA INTERPRETAÇÃO COMO MOMENTO DE

REFLEXIVIDADE DA COMPREENSÃO NECESSÁRIA E CONTINUADA

HETERORREFLEXVIDADE COMO PARTE DA ESTRUTURA

COMPARTILHADA DO DIREITO (intersubjetividade / interferência intersubjetiva /

unicidade pluralmente participada de mundo)

4.5.1. O PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA

FATOR-CRITÉRIO DA DIALÉTICA JUDICATIVO-DECISÓRIA DO CASO

CONCRETO = NORMA

ESQUEMA DE INTERPRETAÇÃO DA CONDUTA = NORMA

PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA COMO JOGO (maior

número de perspectivas possíveis)

4.5.2. A CIRCULARIDADE ENTRE SISTEMA E PROBLEMA

MOVIMENTO DIALÉTICO DE ABERTURA E FECHAMENTO

4.5.2.1. DA ABORDAGEM TRADICIONAL À DESCOBERTA DO PROBLEMA

A CLÁSSICA DISTINÇÃO ENTRE QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO

O PROCESSO É O MEIO DE ACAMPAMENTO PELO DIREITO DOS FATOS

VISÃO NÃO AXIOMÁTICA DE SISTEMA (ler págs. 242 e 243)

DESFECHOS:

A) OS DOIS TEMPOS DA ATITUDE HERMENÊUTICA (PROCESSO REFLEXIVO

WALBERIANO):

1º ETAPA DA CONTRATEXTUALIDADE

2º ETAPA DA FILTRAGEM SISTÊMICA

OS ESTRATOS DE CASTANHEIRA

NEVES NÍVEIS APOFÂNTICOS: 1º, 2º,

3º E 4º

B) ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DIÁLOGO:

1º SENTIDO COMUNITÁRIO

2º SENTIDO INSTITUCIONAL

CONCLUSÃO PELO PRÓPRIO AUTOR:

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PARA EVENTUAL CONSULTA,

SEGUEM ALGUMAS REFERÊNCIAS:

DEPRAZ, N. Compreender Husserl. Trad. F. Santos. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 2007.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I. 5ª ed. Petrópolis: Vozes, 2003.

HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Márcia de Sá Cavalcante. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2002. Parte II. (Coleção Pensamento Humano).

HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura. Tradução de Márcio Suzuki. Aparecida, São Paulo: Idéias & Letras, 2006 - Coleção Subjetividade Contemporânea.

LALANDE, A. Vocabulário técnico e crítico da Filosofia. Trad. Fátima Sá Correia etal. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

STEIN, Ernildo. Compreensão e finitude: estrutura e movimento da interrogação heideggeriana. Ijuí: UNIJUI, 2001.