Apostila Pratica Juridica IV 2010-1

GRADUAÇÃO 2011.1

DIREITO TRIBUTÁRIO3ª Edição

PRÁTICA JURÍDICA IVAUTOR: MARCUS LIVIO GOMES

SumárioPrática Jurídica IV

PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 3

PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS) ..................................................................................................... 5Introdução ..................................................................................................................................... 5Mandado de segurança em matéria tributária ................................................................................. 5Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico tributaria .................................................. 13Ação anulatória tributária ............................................................................................................ 17Ação de repetição do indébito tributário ...................................................................................... 22Ação de consignação em pagamento em matéria tributária .......................................................... 27Cautelar de caução ....................................................................................................................... 34Cautelar fi scal .............................................................................................................................. 34Embargos à execução fi scal........................................................................................................... 35Exceção de pré-executividade (oposição pré-processual ou objeção de pré-executividade) ............. 40

PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ — 1ª FASE ........................................................................................................... 45

REPERTÓRIO DE PEÇAS ....................................................................................................................................... 55Mandado de segurança em matéria tributária ............................................................................... 55Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico-tributária .................................................. 74Ação anulatória de lançamento tributário .................................................................................... 92Ação de repetição de indébito tributário .................................................................................... 105Ação de consignação em pagamento em matéria tributária ........................................................ 117Cautelar fi scal ............................................................................................................................ 125Cautelar de caução ..................................................................................................................... 136Embargos à execução fi scal......................................................................................................... 146Exceção de pré-executividade ..................................................................................................... 162

PRÁTICA JURÍDICA IV

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PLANO DE AULA

OBJETIVO DO CURSO

O objetivo desta disciplina é oferecer aos alunos uma visão da prática do Direito Tributário, de modo a prepará-los para a advocacia, privada ou pública. Desenvolver-se-á nos alunos a habilidade de identifi cação e elaboração de peças processuais através da análise e síntese do conhecimento apreendido nas disciplinas da grade curricular já ministradas no curso da graduação.

Dessa forma o aluno estará capacitado a: 1) identifi car o problema jurídico (caso con-creto) através do problema apresentado; 2) identifi car o instrumento jurídico-processual adequado para lidar com a questão em discussão; 3) redigir a peça processual mais ade-quada; 4) consultar a legislação apropriada ao caso e argumentar juridicamente com apoio na legislação; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da técnica profi s-sional e capacidade de interpretação e de exposição. Ao término do curso, o aluno estará capacitado a aplicar esses conhecimentos na prática permitindo que ele possa identifi car os diversos elementos e características das relações jurídicas materiais e, sua defesa no pla-no processual, habilitando-o a desenvolver textos jurídicos e normativos. Paralelamente a isso, procurar-se-á prepará-lo para o exame de prática profi ssional da OAB.

EMENTA DO CURSO

Controle de constitucionalide. Mandado de Segurança em matéria tributária. Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico tributaria. Ação anulatória Tributá-ria. Ação de repetição do indébito tributário. Ação de consignação em pagamento em matéria tributária. Cautelar de Caução. Execução Fiscal. Cautelar Fiscal. Embargos à execução fi scal. Exceção de pré-executividade.

METODOLOGIA DO CURSO

Será utilizado o método participativo e socrático, de modo a promover o desenvol-vimento do raciocínio crítico do aluno. A presença na aula é obrigatória, observado o limite de faltas autorizado pela FGV. Espera-se do aluno que esteja preparado para participar ativamente dos debates que serão travados em sala de aula, mediante a leitura prévia da bibliografi a a ser indicada. O professor poderá selecionar, em cada aula, um grupo de alunos para apresentar as questões propostas para a turma nos primeiros 20 minutos da aula seguinte, bem como outro grupo para preparar um resumo da aula que está sendo apresentada.


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AVALIAÇÃO DO CURSO

A avaliação de desempenho do aluno será realizada através da nota correspondente à elaboração de peça processual simulada, ao longo do semestre, mais uma peça processu-al relativa à prova. À peça processual relativa à prova semestral será conferida nota de 0 (zero) a 9 (nove), acrescida de até 1,0 (um) ponto referente à participação e assiduidade nos debates. Os alunos deverão entregar ao professor, na data defi nida no início do se-mestre, uma peça simulada para ser arquivada junto com a prova. Todas as peças, prova e simulada, serão corrigidas em sala de aula. Caso o aluno deixe de entregar ou atrase a entrega de qualquer das peças simuladas na data determinada, perderá um ponto na nota da prova. A nota relativa à peça realizada como prova será avaliada pelo professor levando-se em consideração os seguintes critérios:

I — Indicação do foro competente, preâmbulo e qualifi cação .....até 1,0 pontoII — Fundamentação jurídica, raciocínio lógico e argumentação .até 4,0 pontosIII — Pedidos e requerimentos ...................................................até 3,0 pontosIV — Ortografi a e gramática até ................................................ 1,0 pontoV— Assiduidade e participação nos debates ................................até 1,0 pontoTotal ..........................................................................................até 10,0 pontos

Serão utilizadas como simulados as provas anteriores do Exame da Ordem dos Ad-vogados do Brasil, bem como outras, formuladas especifi camente pelo professor da disciplina, com o objetivo de abordar temas de grande relevância jurídica da atualidade no Direito Tributário e no Direito Processual Tributário. Os alunos poderão consultar livremente códigos sem anotações ou comentários na realização dos simulados e provas.


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PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS)

INTRODUÇÃO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

• Difuso: incidenter tantum / RE (Senado Federal)

• Concentrado: ADIn / ADC

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

LEGISLAÇÃO

• Lei nº 12.016/2009 e CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. Impetus. Rio de Janeiro. 2010

• Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000


JURISPRUDÊNCIA STF

• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determi-nado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.


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• Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

• Súmula 429: a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

• Súmula 629: a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

• Súmula 630: a entidade de classe tem legitimação para o mandado de seguran-ça ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respec-tiva categoria.

• Súmula 631: constitucionalidade, lei, fi xação, prazo, decadência, impetração, mandado de segurança.


JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

• Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declara-ção do direito à compensação tributária.


ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 6o, Lei 12.016/09: A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os docu-mentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

• § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-nado ou da qual emane a ordem para a sua prática.


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• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:

I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)

II — os nomes, prenomes, estado civil, profi ssão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)

III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMEN-TAÇÃO)

IV — o pedido, com as suas especifi cações (PEDIDO)

V — o valor da causa (VALOR DA CAUSA)

VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-gados (MS PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA)

VII — o requerimento para a citação do réu (ESPECIFICIDADES)


VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Competência absoluta — sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fa-zenda Pública Estadual do domicílio legal da autoridade coatora)


LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• Titular de direito violado ou ameaçado e titular de direito decorrente

• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.


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CF/88, art. 5º, XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus fi liados judicial ou extrajudicialmente;

CF/88, art. 5º, LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;


MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

• Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à fi nalidade partidária, ou por orga-nização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas fi nalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

• Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:I — coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de

natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II — individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os de-correntes de origem comum e da atividade ou situação específi ca da totalida-de ou de parte dos associados ou membros do impetrante.


LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” — Art. 6º, caput c/c § 3º e Art. 1, § 1º c/c § 2º, Lei n.º 12.016/2009


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• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

• § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.


IMPETRAÇÃO PREVENTIVA

• justo receio afasta a tese de impetração contra lei em tese

• Art. 142....

• Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigató-ria, sob pena de responsabilidade funcional.


CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência

• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fi m de que sejam decididas simultaneamente.

• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-meiro lugar.


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PRAZO PARA IMPETRAÇÃO

• Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impug-nado.


RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA

• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determi-nado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.


CAUÇÃO, FIANÇA E DEPÓSITO

• Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:...III — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento

relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou de-pósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.


DEPÓSITO

• Não há obrigação legal quando se pretende suspender a exigibilidade do crédito tributário

• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...II — o depósito do seu montante integral;


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PRELIMINARES

• Não há obrigação legal

• Relevante citar: Impetração preventiva, competência, prazo de impetração, oferecimento de depósito/fi ança/caução, distribuição por dependência, etc...


PEDIDO LIMINAR

• Art. 7o, Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:...III — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento

relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou de-pósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

• Art. 170-A, CTN: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

• Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... IV — a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

• Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.


FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retroci-tados

• Explicar qual é o ato coator do qual exsurge o direito líquido e certo, explicitan-do a prova pré-constituída (impetração preventiva)


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• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Sú-mulas do STF, STJ e jurisprudências)


PEDIDO (ART. 7º)

• que se notifi que o coator (...), a fi m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações

• que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito

• que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida

• que após a vinda das informações se dê ciência ao MPF

• que julgue procedente o pedido e conceda a segurança para (emissão de ordem dirigida à autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apre-endidas; expedir guias de importação; cancelar a inscrição do crédito tributário em dívida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou não fazer): não inscrever crédito tributário na dívida ativa; abster-se de lançar o crédito tributário


RESTRIÇÕES À MEDIDA LIMINAR

• Art. 7º, § 2º, Lei n.º 12.016/2009: Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens prove-nientes do exterior, a reclassifi cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.


DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:

I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá inti-mação;


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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA

LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscale Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

• MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Ju-dicial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000


• Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I — da existência ou da inexistência de relação jurídica;








V — o valor da causA (VALOR DA CAUSA)

VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-gados (PROVAS)

VII — o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)


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• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública (Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passi-vo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)



• contribuinte ou responsável

• substituto tributário

• ação coletiva — requisitos (dispensada a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos fi liados)



• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federa-tivos, autarquias e fundações)

• Sujeito passivo da relação jurídico tributária

• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titu-lar da competência para exigir o seu cumprimento

• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é inde-legável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fi scalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição


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RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA

• Súmula 239, STF: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.


DEPÓSITO




PRELIMINARES


• Relevante citar: distribuição por dependência com ação anulatória, mandado de segurança, etc.




• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.




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ANTECIPAÇAO DE TUTELA

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...

• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies

de ação judicial;

• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito cons-tante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.



• Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados

• Incerteza jurídica objetiva e não aquela que se encontra no espírito do autor. Ocorrência de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurídico, para não se tornar instrumento de consulta à lei em tese

• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar (in)existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja o afastamento da obrigação tributária principal ou acessória

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car opedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)


PEDIDO

• citação do réu

• julgar procedente o pedido para declarar (declaratória pura) a existência de relação jurídica no que concerne a deduções de base de cálculo por isenção, imunidade ou não-incidência, direito a compensar, alíquota a menor aplicável,


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declaratória de crédito escritural ICMS e IPI (direito creditório); para declarar a inexistência de relação jurídica e condenar... (ação declaratória e condenatória — repetitória, art. 292, CPC)

• a condenação do réu aos ônus de sucumbência


DECLINAR ENDEREÇO


I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA

LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL


DOUTRINA


• Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo Judi-cial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000


JURISPRUDÊNCIA

• SÚMULA TFR Nº 247: Não constitui pressuposto da ação anulatória do dé-bito fi scal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980.

• Art. 38, LEF: A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de


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segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, moneta-riamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.






III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMEN-TAÇÃO)







• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.


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• Distribuição por dependência à Execução Fiscal
















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PRELIMINARES


• Relevante citar: Distribuição por dependência; Prescrição/Decadência; Depósito.


ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

• Art. 273, CPC

• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies

de ação judicial;



DEPÓSITO




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• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados

• Descontituir o lançamento tributário ou ato administrativo da autoridade fa-zendária

• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação do lançamento ou do ato administrativo



PEDIDO

• citação do réu

• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário (anulatória pura)

• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário e declarar a (in)existência de relação jurídica

• julgar procedente o pedido para anular a decisão administrativa que denegar a restituição de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitória de pedido de isenção, imunidade, parcelamento, etc.)



DECLINAR ENDEREÇO




FGV DIREITO RIO 22

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

LEGISLAÇÃO



DOUTRINA


• Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009


JURISPRUDÊNCIA DO STJ

• Súmula nº 188 — Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

• Súmula nº 212 — A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212






III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMEN-TAÇÃO)



FGV DIREITO RIO 23






• Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circuns-tâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II — erro na edifi cação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicá-vel, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.









FGV DIREITO RIO 24








PRELIMINARES


• Relevante citar: Prescrição/Decadência e Prova da Repercussão


DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO

• Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I — nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar defi nitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.


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Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.


PROVA DA REPERCUSSÃO

• Súmula 546: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconheci-do por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo.

• Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo fi nanceiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressa-mente autorizado a recebê-la.


PRELIMINARES



PEDIDO LIMINAR

• Em tese não poderia haver

• STJ Súmula nº 212 — A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.

• Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.


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• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar inexistente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a repetição do indébito

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Sú-mulas do STF, STJ e jurisprudência)


PEDIDO

• a citação do réu

• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente

• julgar procedente o pedido para declarar a (in)existência de relação jurídica e condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente — art. 292, CPC

• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir e/ou autorização a compensação de tributo recolhido indevidamente — art. 292, CPC

• Multas e juros — arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC



DECLINAR ENDEREÇO




FGV DIREITO RIO 27

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

LEGISLAÇÃO



DOUTRINA










V — o valor da causa (VALOR DA CAUSA)




FGV DIREITO RIO 28



• Art. 156. Extinguem o crédito tributário:...VIII — a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo

164;

• Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmen-te pelo sujeito passivo, nos casos:...

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a con-signação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

• Aplicação subsidiária: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC







• Terceiro — art. 204, § único, CTN

• Substituto tributário


FGV DIREITO RIO 29



• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes fede-rativos, autarquias e fundações) — sujeito passivo da relação jurídico tributá-ria (capacidade tributária ativa — art. 7º c/c 119, CTN) — isoladamente ou cumulativamente


PRELIMINARES









ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

• Art. 273, CPC

• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies

de ação judicial;


FGV DIREITO RIO 30




• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação — indevida resistência ofere-cida pelo credor ou da pretensão de mais de um credor em recebê-la —, utili-zando os artigos retrocitados

• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida co-brança por dos entes da federação

• Fundamentos fático-jurídicos: Dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento; Cobrança simultânea e através mesmo documento de dois tribu-tos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um.

EX: IPTU e Taxa de lixo; Subordinação do pagamento do tributo ao paga-mento de exercícios anteriores (art. 158, II, CTN); Criação de difi culdades ou embaraços ao recebimento, de tal forma que possa ser equiparada à recusa (art. 162, § 2º, CTN)


PEDIDO

• depósito extrajudicial: inaplicável em face da necessidade de trânsito em julga-do para a extinção do CT (156, VIII c/c 164, §2º, CTN)

• a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta

• o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigação, liberando o autor da dívida, e a conversão em renda da importância consignada

• a condenação do réu aos ônus da sucumbência


FGV DIREITO RIO 31


DECLINAR ENDEREÇO




JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AU-SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. 1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. Se o recorrente não aponta o relevante vício capaz de ensejar a nulidade do acórdão, restringindo-se à afi rmação genérica no sentido de que não houve esclarecimento das omissões apontadas nos embargos declaratórios, há incidência da súmula 284 do STF. 3. Não há como, apreciar o mérito da controvérsia com base em dita malversação do artigo 620 do CPC e dos artigos 138 e 161 do CTN, pois não houve o devido prequestionamento. Incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribu-nal Federal, por analogia. 4. Trata-se o presente caso de ação de consignação proposta pela parte recorrente visando a discussão da obtenção do parcelamento do seu débito no prazo de 120 vezes, bem como a exclusão dos encargos reputados ilegais, tais como a taxa SELIC e os juros excedentes a 12% ao ano. É pacífi co o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ação de consignação em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extensão do crédito tributário. Precedentes. 5. Há pelo menos cinco anos foi fi rmada a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crédito fi scal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afi gura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor corres-pondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fi scal, em burla à legislação de regência" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 6. Agravo regimental não provido.

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO INTEGRAL. DIVERGÊNCIA ACERCA DE QUAL ENTE FEDERATIVO DETÉM A COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO RELATIVO AO MESMO FATO GERADOR. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O recorrente obje-tivou com a propositura da ação consignatória exercer o seu direito de pagar corretamente,


FGV DIREITO RIO 32

sem que tenha que suportar uma dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e pelo Município. Não se trata, pois, de discussão acerca do valor devido, mas sim de verifi car qual é o ente federativo competente para a cobrança do respectivo tributo, tendo o recorrente, inclusive, realizado o depósito integral do valor devido nos autos da ação consignatória. 2. O tribunal recorrido assentou que foi autorizado, nos autos do processo consignatório, o depó-sito judicial do valor do ICMS cobrado, e suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em discussão. 3. Dada as peculiaridades do caso concreto, em que pese a propositura da ação de consignação não ensejar a suspensão do crédito tributário, houve o depósito integral do montante cobrado, razão pela qual não poderia o Estado de Minas Gerais promover a execu-ção Fiscal. Assim, excepcionalmente, é possível aplicar ao caso em comento a sistemática do enunciado da Súmula 112 desta Corte (o depósito somente suspende a exigibilidade do cré-dito tributário se for integral e em dinheiro). 3. Considerando ter sido a ação consignatória interposta previamente à ação executiva, impõe-se reconhecer a sua extinção, pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a exigibilidade do crédito tributário encontrava-se suspensa. 4. Recurso especial provido.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CON-SIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CO-NEXÃO À INTERNET. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. 1. Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Municí-pio contra Município) — tese acolhida pelo Tribunal de origem —, a doutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa. 2. Acrescente-se que, nos termos do art. 895 do CPC, "se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito". Como bem esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nessa hipótese, "a providência do devedor é acautelatória de seus direitos", pois "quer pagar bem e não incorrer no risco que lhe adviria de pagar para quem não é o legítimo credor da pres-tação" (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 10ª ed., São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 2007, pág. 1.151). 3. No caso concreto, considerando que a autora (ora recorrente) é prestadora de serviço de conexão à Internet, revela-se plausível a dúvida quanto ao imposto devido — ICMS ou ISS —, tendo em vista que ambos foram exigidos pelos respectivos entes tributantes. Assim, a circunstância de a dúvida recair sobre impostos diversos que incidem sobre um mesmo fato gerador, por si só, não enseja a inviabilidade da ação de consignação em pagamento com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito. 4. Recurso especial provido.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGA-MENTO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSÃO DO CRÉDI-TO TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA HÁ MAIS DE CINCO ANOS NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGÂNCIA


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DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente. 2. É pacífi co o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ação de consignação em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de parcelamento e discutir a exi-gibilidade e a extensão do crédito tributário. Precedentes. 3. Há pelo menos cinco anos foi fi rmada a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crédito fi scal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previs-tas. Dessarte, afi gura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo esco-po é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fi scal, em burla à legislação de regência" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razão da longevidade do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem nítido propósito protelatório, o que atrai a aplicação dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicação do decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa por litigância de má-fé pela interposição de recurso especial, o qual funciona, na hipótese, unicamente como obstáculo do qual a parte lança mão para prejudicar o andamento do fei-to. Incidência dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial não-provido, com aplicação das conseqüências previstas no art. 18 do CPC e expedição de ofício para a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da parte recorrente.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO — CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO — ART. 164, I, DO CTN — PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS MORATÓRIOS MAS SEM A MULTA MORATÓRIA — DISCUSSÃO A RESPEITO DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE. 1. Cabível a discussão, em sede de ação de consignação em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matéria de fato ou de direito relacionada com o crédito tributário. Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ADEQUAÇÃO DA VIA. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ARTIGO 14, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊN-CIA DA SÚMULA 7/STJ 1. "É correta a propositura da ação consignatória em pagamento para fi ns de o contribuinte se liberar de dívida fi scal cujo pagamento seja recusado ou difi cul-tado pelos órgãos arrecadadores — arts. 156, VIII, e 164 do CTN." (AgRg no Ag 767.295/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006). 2. "Para rever as conclu-sões do Tribunal a quo acerca do preenchimento ou não dos requisitos necessários à fruição da imunidade tributária, faz-se necessário o revolvimento do espectro probatório contido nos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ." (REsp 771.798/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18.04.2007). 3. Agravo Regimental não provido.


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CAUTELAR DE CAUÇÃO

OBJETIVO: O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação tributária e antes do ajuizamento da execução fi scal, garantir o juízo de forma antecipada, para o fi m de obter certidão positiva com efeito de negativa. A caução oferecida pelo contri-buinte, antes da propositura da execução fi scal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.

• Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de quitação de tributo) a certidão de que conste a existência de créditos não venci-dos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

• CONCLUSÃO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que con-tra si tenha ajuizada ação de execução fi scal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens sufi cientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fi scal para a cobrança do débito tributário.

• O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Outrossim, instigado o Fisco pela cau-ção oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

CAUTELAR FISCAL

OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pública, indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, precipuamente quanto este tem a intenção de frustrar o pagamento da dívida.

Art. 1º. O procedimento cautelar fi scal pode ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b e VII do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Art. 2º A medida cautelar fi scal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:...

V — notifi cado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do cré-dito fi scal:...

b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;...


FGV DIREITO RIO 35

VII — aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;...”

CONCLUSÃO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cau-telar fi scal ainda tem muita importância, pois visa a garantir que a Fazenda Pública efetive a execução e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

LEGISLAÇÃO


• LEI 6.830/80 — LEI DE EXECUÇÃO FISCAL


DOUTRINA


• Pacheco, Jose da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 12ª ed. Saraiva. São Paulo. 2009


JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula nº 392 — A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modifi cação do sujeito passivo da execução.

• Súmula nº 393 — A exceção de pré-executividade é admissível na execução fi s-cal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

• Súmula nº 409 — Em execução fi scal, a prescrição ocorrida antes da proposi-tura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).


FGV DIREITO RIO 36










VII — o requerimento para a citação do réu. (CITAÇÃO)



• Art. 6º....

§ 4º — O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encar-gos legais. (VALOR DA CAUSA)



• Art. 16 — O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, con-tados: (PRAZO DOS EMBARGOS)

I — do depósito;

II — da juntada da prova da fi ança bancária;

III — da intimação da penhora.


FGV DIREITO RIO 37



• Art. 16....

§ 1º — Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a exe-cução.

§ 2º — No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemu-nhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º — Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como maté-ria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.


VARA / JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública (Estado x Mu-nicípio) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)



• art. 4º, LEF — devedor, fi ador, espólio, massa, responsável por dívidas tributá-rias ou não, sucessores a qualquer título






FGV DIREITO RIO 38





PRELIMINARES


• Relevante citar: Distribuição por dependência; exceções — art 745 CPC — Prescrição/Decadência; Garantia do juízo

• Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:I — nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;II — penhora incorreta ou avaliação errônea;III — excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;IV — retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para

entrega de coisa certa (art. 621);V — qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de

conhecimento.




• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.



FGV DIREITO RIO 39




• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...

• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies

de ação judicial;





• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fi scal



PEDIDO

• a citação do réu


FGV DIREITO RIO 40

• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fi scal em face da prescri-ção/decadência, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, cumulação indevida de execuções, excesso de execução, nulidade do processo, causas impe-ditivas modifi cativas ou extintivas da obrigação, exceções processuais peremp-tórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddae da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador



DECLINAR ENDEREÇO



EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)

LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


DOUTRINA





FGV DIREITO RIO 41

JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula nº 393 — A exceção de pré-executividade é admissível na execução fi s-cal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.



• Art. 5º, LV, CF/88: LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrati-vo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

• Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:...

IV — quando se verifi car a ausência de pressupostos de constituição e de desen-volvimento válido e regular do processo;..

Vl — quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibili-dade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;



• Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

• Art. 618. É nula a execução:

I — se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586);...

II — se o devedor não for regularmente citado;


FGV DIREITO RIO 42


VARA/JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública (Estado x Mu-nicípio) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)



• Art. 4º — A execução fi scal poderá ser promovida contra:

I — o devedor;II — o fi ador;III — o espólio;IV — a massa;V — o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas

físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; eVI — os sucessores a qualquer título.


• terceiros







FGV DIREITO RIO 43



PRELIMINARES


• Relevante citar: Distribuição por dependência; desnecessidade de dilação pro-batória



• Suspender a execução

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...

• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de

ação judicial;





FGV DIREITO RIO 44

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os artigos retrocitados

• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fi scal



PEDIDO

• Intimação do réu para impuganar

• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fi scal em face da nulidade formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibili-dade do título (falta de exequibilidade — art. 586, CPC); prescrição/decadên-cia, pagamento, imunidade, isenção, não— incidência, anistia, remissão, com-pensação, novação (defesa material), cumulação indevida de execuções, excesso de execução, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, in-constitucionaliddade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador



FGV DIREITO RIO 45

PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ — 1ª FASE

www.oab-rj.org.br


FGV DIREITO RIO 46

41º EXAME DE ORDEM

Em 10.05.2005 LIVANA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um imó-vel por RS 350.000 localizado no Município de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI, com base no valor arrematado em juízo.

A Sra. LIVANA MARIA ANDRADE é agricultora e utiliza o imóvel para a produ-ção agrícola e pecuária.

O imóvel está dentro da zona urbana defi nida por lei pelo Município, já que a rua onde se encontra o imóvel é asfaltada e o Município fornece água e sistema de esgoto sanitário.

Em 10.05.2008 recebeu notifi cação fi scal exigindo diferenças no valor do ITBI pago por ocasião da aquisição judicial do imóvel. O fi sco Municipal entendeu que o tributo deveria ser calculado com base no valor da avaliação judicial realizada no processo de execução no qual ocorreu a arrematação (RS 380.000). A Sra. LIVINA permaneceu inerte e é inscrita em dívida ativa em 10.08.2008.

Em 10.06.2010 foi citada em execução fi scal proposta pelo Município de Rancho Queimado para a cobrança do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os quais nunca foram pagos.

A Sra. LIVANA tem bens penhorados em 10.07.2010 e lhe procura, em 20.07.2010, para a defesa de seus direitos.

Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a peça processual que melhor atenda o seu direito, especifi cando seus fundamentos.

40º EXAME DE ORDEM

A sociedade empresária Móveis Ltda., com um único estabelecimento comercial na cidade de Belo Horizonte — MG, celebrou contrato comercial com sociedade de país estrangeiro, fi cando acertado que tal país exportaria para o Brasil determinada mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de São Paulo. Como há incidência de ICMS sobre a importação da mercadoria, o preposto de Móveis Ltda., por ocasião do despacho aduaneiro, no estado de São Paulo, apresentou a correspondente guia de recolhimento do ICMS, indicando como benefi ciário o estado de Minas Gerais, e o inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente fi scal estadual de São Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado benefi ciário era o de Minas Ge-rais, apreendeu a mercadoria e informou que só a liberaria mediante a apresentação do comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de São Paulo. Inconformados com a apreensão da mercadoria, os diretores da sociedade constituíram advogado.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) de Móveis Ltda., redija a medida judicial mais célere para a defesa dos interesses da referida sociedade empresária, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.


FGV DIREITO RIO 47

39º EXAME DE ORDEM — RJ

Santo Antônio, n.º 1.001, no Município de Taió — SC, foi notifi cada, em 1.º/3/2008, pelo município de Rio do Sul — SC, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1.º/1/2003 a 31/12/2007. O tributo não foi pago nem foi oferecida impugnação admi-nistrativa. Em 10/11/2008, o responsável legal da referida empresa procurou escritório de advocacia com o objetivo de propor uma única ação judicial visando ao cancelamen-to da notifi cação fi scal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fi scal para participar de procedimento licitatório no município de Rio do Sul — SC. A execução fi scal foi proposta em 10/8/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/5/2008.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade em-presária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de bens.


A igreja São Francisco, sediada no município de Natal — RN, possui um exten-so imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das fi nalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu con-sultar profi ssional da advocacia.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabível para a defesa de seus interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com ful-cro na doutrina e(ou) jurisprudência.


No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre — RS, fi rmou com a imobi-liária Delta, domiciliada em São Paulo — SP, contrato de promessa de compra e venda de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador — BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação do fi sco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de fi nanças a listagem dos


FGV DIREITO RIO 48

adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para a propo-sição de ação judicial com a fi nalidade de obter o cancelamento da dívida e a expedição imediata da certidão.

Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Augusto, elabore a peça processual que entender cabível para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes, com base na lei, doutrina e jurisprudência.


Em razão de decisão tomada no CONFAZ, fi rmada pelos secretários da Fazenda das 27 unidades da Federação, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar com as seguintes disposições relativas ao ICMS: o art. 1.o iguala em âmbito nacional a alíquota do ICMS incidente sobre a produção e

comercialização do arroz, passando do que era, em média, 10%, para 30% em todas as unidades da Federação; o art. 2.o determina que, nas operações que destinem quais-quer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; o art. 3.o determina que, nas operações de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito à manutenção e ao aproveitamento do montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. A cláusula de vigência dessa lei, publicada em 31 de maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicação. Em 30 de junho de 2008, o secretário da Fazenda do estado de São Paulo editou decreto de regulamentação de tal lei, no qual se estabelece a exigência das novas alíquotas a partir de 1.º de janeiro de 2009.

Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que você tenha sido contratado(a) por uma empresa agropecuária produtora e exportadora de arroz, situada e domiciliada em São Paulo, para ajuizar uma ação judicial com vistas a evitar prejuízos tributários decorrentes da lei mencionada, elabore a peça judicial adequada a atender às pretensões de sua cliente. A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fi ra o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.


Suponha que a União tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei comple-mentar que novamente instituiu a contribuição provisória sobre movimentação fi nan-ceira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados à saúde e parte para as despe-sas comuns da União. Suponha, também, que o referido diploma legal tenha previsto que as movimentações de pessoas físicas ou jurídicas que excedam, no mês, o valor de


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R$ 1.000.000,00 fi quem isentas da contribuição. Suponha, ainda, que a empresa Pague Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrança e procure um advogado para pleitear judicialmente não apenas o direito de a empresa não pagar a contribuição, mas, também, de recuperar todo o valor debitado a título de CPMF, em torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 até hoje.

Diante dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore a peça adequada aos fi ns almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada.

Obs.: Não escreva nenhum nome ou número fi ctício. Para cada dado de qualifi -cação, escreva o nome do dado seguido de reticências. Por exemplo, escreva “Municí-pio...”, data de hoje, “nome...”, “estado civil...”, além de todos os outros dados necessá-rios à qualifi cação.


Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU “os portadores de difi culdade de locomoção decorrente de defi ciência nos membros inferiores” (in verbis). Após ser notifi cado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o mu-nicípio, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação, Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos “portadores de difi culdade de locomoção” citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos também têm difi culdade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos defi cientes motores. Aderaldo aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas de energia elétrica. Apresentou como razões para tal pedido: a) que as notifi cações de pagamento que tem recebido não foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Có-digo Tributário Nacional; b) que, no seu caso, não ocorreria o fato gerador da obrigação tributária, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situação de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: “Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I — tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifi quem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;”.

Conforme argumentação apresentada por Aderaldo, a defi nição do fato gerador da iluminação pública exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador dessa iluminação, o que não ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situação hipotética acima, redija uma contestação à ação proposta por Aderaldo.

Obs.: todos os dados não-disponíveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o muni-cípio ou qualquer outro que seja necessário especifi car no texto, devem ser seguidos de reticências (como, por exemplo, “domiciliado..., CNPJ...”); no exame de sua peça


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serão consideradas a técnica profi ssional e a argumentação material sobre os três pontos levantados por Aderaldo.


BGM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA. é uma sociedade com sede em São Paulo que possui fi liais na capital do estado do Rio de Janeiro, nos bairros Fla-mengo e Botafogo, dedicadas exclusivamente à venda de mercadorias industrializadas pela matriz. Em procedimento de auditoria interna, constatou-se a existência de dois autos de infração lavrados pela fi scalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro em 1/6/2004 que não foram objeto de impugnação, mas que ainda não fo-ram inscritos em dívida ativa. No primeiro auto de infração, exige-se de uma das fi liais o recolhimento de diferença do ICMS e acréscimos legais em razão de norma estadual que autoriza a redução da base de cálculo do imposto apenas em operações internas com café torrado e moído que tenha sido objeto de industrialização por estabelecimento localizado no estado do Rio de Janeiro. Prevalecendo a norma estadual que dá funda-mentação ao lançamento, a empresa deixará de fazer jus à redução da base de cálculo do imposto prevista em Convênio ICMS devidamente incorporado à legislação estadual. Já no segundo auto de infração, há exigência do ICMS e de acréscimos legais sobre as operações de saídas de café torrado e moído promovidas pela fi lial localizada em Bota-fogo e destinadas à fi lial localizada no Flamengo. O relatório fi nal da auditoria interna conclui pela impertinência dessas exações e recomenda a adoção de medida judicial para solucionar o problema. É intenção da empresa regularizar sua situação fi scal, sobretudo em razão da grande possibilidade de passar a fornecer café torrado e moído ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista a recente publicação de instrumento convocatório que fi xou o dia 5/10/2007, às 10:00 horas, para apresentação de documentos e propostas.

Diante dessa situação, elabore a medida judicial adequada para defender os interes-ses da empresa.

Advogado: Café Filho, OAB/RJ nº 01.001; escritório na Av. das Américas nº 500, bloco X, sala 1, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ.


A ARDJ Comércio de Equipamentos Ltda., empresa com sede na cidade do Rio de Janeiro, constituída em 1.º/3/1995 e, desde então, tributada pelo imposto de renda pelo regime do lucro presumido, tem recolhido as contribuições para o PIS e a CO-FINS, desde 15/3/1999, considerando, na base de cálculo, a totalidade de seus ingres-sos, entre os quais rendimentos auferidos em aplicações fi nanceiras, aluguéis de imóveis e tributos incidentes sobre o preço das mercadorias vendidas e cobrados dos clientes.

A empresa passa por um momento difícil e busca desesperadamente recuperar re-ceitas e reduzir gastos. Convicta de que a solução para seus problemas está no recolhi-


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mento da COFINS e das contribuições para o PIS, a empresa procurou advogado para promover medida judicial que lhe socorra, inclusive para recuperar de imediato todos os valores supostamente pagos de forma indevida ou a maior.

Diante da situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado da empresa, OAB/RJ n.º 100.000, com domicílio profi ssional na Av. Alfa n.º 10, 5.º andar, Rio de Janeiro — RJ, elabore a peça processual adequada para atender às expectativas do cliente, abordando a matéria tributária e processual pertinente com base na doutrina e na jurisprudência aplicáveis ao caso.


Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofi ssional que tem como objeto social a prestação de serviços médicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Serviço) fazendo incidir sobre a base de cálculo a alíquota genérica de 5% (cinco por cento), con-forme estipula o Código Tributário do Município X, aprovado pela Lei nº 1.234/56.

Em 10/08/2006, é publicada a Lei nº 7.890, que regula a tributação pelo ISS sobre serviços prestados por profi ssionais autônomos e sociedades constituídas por determina-das categorias de profi ssionais autônomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior, ao reduzir de 5% para 2% a alíquota incidente sobre os serviços acima mencionados.

A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alíquota. Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alíquota de 5%. Considerando que a sociedade não repassou o ônus fi nanceiro do tributo ao contri-buinte, elabore a peça adequada, administrativa e/ou judicial, a fi m de fazer prevalecer o direito que você reconhece no caso concreto.

Advogado: Aristides Leitão (OAB/RJ 0001), com escritório na Av. Marechal Câma-ra, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro (RJ).


A Fazenda Nacional promoveu Execução Fiscal nº 2004.00000000-1 em face de ABCD Consultoria Ltda., visando a satisfação de dívida tributária que, em valores consolidados, monta em R$ 195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais). A dívida refere-se a débitos de imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) e contribuição para o fi nanciamento da seguridade social (COFINS), e apesar deles, a empresa permanece em atividade.

Ocorre que o débito registrado superava, em muito, os bens da empresa, que se res-tringem a um simplório mobiliário e poucos reais em conta bancária.

Diante dessa constatação a Fazenda requereu e obteve o redirecionamento do pro-cesso executivo, com o fi to de incluir no pólo passivo os sócios da empresa, os irmãos James e Jaílson Barros, únicos sócios e ambos com poderes de gerência. Tendo sido cita-dos, os irmãos acreditara tratar-se de coisa de menor importância, uma vez que jamais


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praticaram qualquer ato ilícito ou excederam os poderes conferidos pelo contrato social, e não apresentaram qualquer petição, nem tampouco promoveram a quitação do débito ou a garantia do Juízo.

Somente após a visita do Ofi cial de Justiça, em 29 de setembro de 2006, para intimá-los da penhora de um dos terrenos que os dois possuíam em condomínio no município de Rio das Ostras e que está avaliado no mesmo valor da dívida, os irmãos atentaram para a gravidade da situação e o procuram em seu escritório.

Redija a peça adequada à medida judicial cabível para a defesa dos interesses de seus clientes, de modo a livrá-los da Execução Fiscal.

Advogado: EDMAR FALCÃO, OAB/RJ 1.100, com escritório na Av. Marechal Câmara, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro.


Empresa X tem um débito tributário com a União. A Procuradoria da Fazenda Na-cional ajuizou Execução Fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar de licitação pública, para a qual é necessária a Certidão Conjunta de Tributos Federais e Dívida Ativa da União; no entanto, o órgão local da Receita Federal, apesar da in-formação da Procuradoria de que a dívida está garantida, recusa-se a emitir a certidão, alegando que a empresa tem aquele débito tributário.

Redija petição de medida judicial urgente, para obrigar a Receita Federal emitir a pertinente certidão.

ADVOGADO: JUCA LARANJEIRAOAB Nº 555


A Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Finos Carioca Ltda praticou, em 20/11/2001, conduta prevista em lei como hipótese de incidência do ICMS, pela venda de biscoitos e afi ns. Durante o seu processo industrial para a fabricação de seus produtos a Sociedade-contribuinte utiliza para a conservação de sua matéria prima e para a con-fecção de seus produtos, energia elétrica, a qual é consumida pelo seu estabelecimento. Tendo em vista que a energia elétrica é equiparada à mercadoria, para fi ns de incidência do ICMS, a Sociedade-contribuinte se creditou do ICMS pago pela aquisição e con-sumo da energia elétrica, abatendo do valor fi nal do ICMS devido pela venda de seus produtos (bolachas), apurando, assim, o valor fi nal a recolher a título do imposto.

Todavia, estando a Sociedade-contribuinte em difi culdades fi nanceiras, deixou de recolher o tributo devido, gerando um passivo fi scal a ser liquidado futuramente. Pas-sado o prazo para o recolhimento integral do tributo e decorrido mais de dois anos, a Sociedade pretendendo regularizar a sua situação fi scal, recolheu a diferença do ICMS devido, acrescido de correção monetária e juros de mora.


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Após a data do recolhimento, a autoridade fi scal diligenciou, em 12.02.2005, no sentido de lavrar o competente auto de infração e desconsiderou o crédito de ICMS aproveitado pelo contribuinte em função da aquisição e consumo da energia elétrica em seu processo industrial, sob o argumento de que a Sociedade também desenvolvia ativi-dade comercial e cobrou a diferença do valor de ICMS devido pela venda de biscoitos e afi ns, bem como exigiu o recolhimento da multa sobre o valor principal recolhido em atraso.

Desta forma, procurado pela Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Carioca Ltda, elabore, fundamentando com dispositivos legais e doutrina aplicável ao tema, a medida judicial cabível em defesa dos interesses de seu cliente, de forma que seja afas-tada a exigência fi scal.

Advogado: AN DERSON MOREIRAOAB/RJ: 1.100


Em setembro de 2004, o Governador do Estado X envia projeto de lei à Assembléia Legislativa, aumentando a alíquota do ICMS incidente sobre carros de passeio. A ini-ciativa visa a inibir o comércio desses bens, sob a alegação de que a medida legislativa terá por efeito diminuir a poluição atmosférica, descongestionar o trânsito das cidades, diminuir os acidentes automobilísticos e as mortes no trânsito, mediante o aumento da carga tributária sobre aqueles veículos.

Aprovada a lei, esta foi encaminhada ao Chefe do Poder Executivo que a sancionou no dia 1º de dezembro de 2004.

A lei foi fi nalmente publicada no dia 10 de dezembro de 2004, mudando, assim, para o exercício de 2005, o tratamento tributário dispensado a carros de passeio, no âmbito do ICMS, que até então incidia sobre tais bens à alíquota de 25%. Sendo sabido que esse imposto integra a sua própria base de cálculo, a antiga alíquota real já chegava a 33,33% do valor de cada unidade produzida, ou seja, 1/3 (um terço do valor do bem), sem prejuízo da incidência dos impostos e contribuições federais.

O novel diploma legal elevou a alíquota interna do ICMS, a partir de 1º de janeiro de 2005, para 55%, sobre o valor das operações de circulação de mercadorias a envolver veículos de passeio.

Publicada a lei que aumentou a alíquota do ICMS, houve cancelamento de ordens de compra de automóveis, prejudicando as vendas de fi nal de ano. É que os consumi-dores, ao saberem do aumento da alíquota de ICMS, desistiram de fazer suas compras, havendo, portanto, inibição do consumo. Os consumidores justifi caram-se, sustentan-do que o súbito e inesperado aumento na carga tributária, cuja alíquota real do ICMS atingiu a 122,22% do valor dos produtos encomendados, importava na impossibilidade de arcar com a repercussão de tributo tão pesado.

O Sindicato das Distribuidoras de Veículos Automotores com base geográfi ca no Estado X, existente há 30 anos, consultou então seus advogados. Estes recomendaram-


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lhe a imediata impetração de mandado de segurança coletivo perante a competente Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, preventivamente contra ato do “Chefe da Inspetoria Especializada do Setor Automotivo do Estado e Substituição Tributária”, encontrado à Rua da Independência, 8. Essa autoridade tributária, a que se encontram circunscritos todos os fi liados do Sindicato no Estado X, é competente para lançar e fi scalizar o imposto devido pelas distribuidoras de veículos automotores.

Redigir a peça processual adequada contra ato de cobrança do imposto com a nova alíquota de 55%.

ADVOGADO: EDMAR LOPES INSC. Nº: 1.100.


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REPERTÓRIO DE PEÇAS


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________ _____________________________________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem ____________, com fulcro nos artigos 1º e se-guintes, da Lei nº 1.533/51, impetrar o presente

M A N D A D O D E S E G U R A N Ç Acom pedido de Medida Liminar inaudita altera pars

em face do ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, ou quem suas vezes faça, ante o justo receio de o mesmo pra-tique atos ilegais e abusivos (“ato coator”), conforme restará demonstrado por meio das razões de fato e de direito a seguir deduzidas.

I — BREVE SÍNTESE DOS FATOS E CARACTERIZAÇÃO DO ATO COATOR A SER PRATICADO EM FACE DA IMPETRANTE

A ________________________________________________________, adian-te denominada IMPETRANTE, é pessoa jurídica de direito privado ____________ e, nesta condição, está sujeita ao recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento/receita (artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal), mais espe-cifi camente a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), instituída pela Lei Complementar nº 70/91, com as alterações perpetradas pelas Leis nºs 9.718/98 e 10.833/03, e a Contribuição para o Programa de Integração Social (“Contribuição para o PIS”), criada pela Lei Complementar nº 7/70, com as alterações das Leis nº 9.715/98, 9.718/98 e 10.637/02.


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Até a presente data, a IMPETRANTE vem procedendo ao recolhimento da “Con-tribuição para o PIS” e da “COFINS” com a espúria inclusão do “ICMS” em suas bases de cálculo, isto é, inclui no cálculo de seu faturamento/receita o valor do “ICMS” de-vido, a ser posteriormente repassado ao Tesouro Estadual. Isto porque D. a Autoridade Coatora entende que o montante devido a título de “ICMS” deve integrar o faturamen-to/receita das pessoas jurídicas.

A incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o valor devido a título de “ICMS” viola manifestamente a norma insculpida no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, bem como os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da seletividade do “ICMS”, da imunidade recíproca, da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, como será demonstrado adiante.

Portanto, é manifestamente ilegítima a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, matéria esta a ser defi nitivamente dirimida pelo Pretório Excelso, em que pese existência das Súmulas nº 68 e 94, do Superior Tribunal de Justi-ça, que declararam ser legal a inclusão do “ICMS” nas bases de cálculo da “Contribui-ção para o PIS” e do “FINSOCIAL”.

Aliás, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, seis Ministros do Supremo Tribunal Federal, isto é, a maioria absoluta de seus membros, já decidiram que, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o “ICMS” não deve integrar a base de cálculo da “COFINS”. Isto porque o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarca o “ICMS” que, ao fi m e ao cabo, constitui receita dos Tesouros Estaduais. O julgamento acima mencionado foi sobrestado em 24 de agosto de 2006, em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

A razão de ser do presente mandamus é rechaçar a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” com a inclusão do “ICMS” nas suas bases de cálculo, em face da manifesta violação aos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, e pela vio-lação aos artigos 5º, incisos II e XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, todos também da Constituição Federal. Visa, igualmente, declarar o direito da IMPETRANTE a proceder à compensação das parcelas indevidamente recolhidas, tudo em consonância com os fundamentos abaixo aduzidos.


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II — DO DIREITO

II.1 — A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DA “COFINS” E DA “CON-TRIBUIÇÃO PARA O PIS”

O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurídica como bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, tal como estabelecido pelo artigo 195, inci-so I, e 239, da Constituição Federal, deve ser compreendido como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviço de qualquer natureza e outras receitas efetivamente auferidas pela pessoa jurídica.

Desta feita, não se coadunam com o conceito de faturamento ou de receita da pessoa jurídica aqueles ingressos a que as mesmas estão submetidas por força de lei, tal como o registro do “ICMS” incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e ser-viços, cujo montante é integralmente repassado para o Tesouro do Estado. Em verdade, o “ICMS” é ingresso que se destina ao pagamento de terceiros (Estados), não se incor-porando ao patrimônio da pessoa jurídica, apenas transitando por sua contabilidade e, portanto, não correspondendo a uma receita da IMPETRANTE.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, a maioria dos Minis-tros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o “ICMS” não deve integrar a base de cálculo da “COFINS”, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Ministro Marco Aurélio Mello, Relator do processo, que assim decidiu, in verbis:

“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) — (...) Resta examinar o específi co, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.(...)No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofi ns sobre o ICMS, ou seja, a inci-dência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fi el à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofi ns, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fi scal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofi ns, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” — RTJ 66/165.


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Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofi ns só pode incidir sobre o fatura-mento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realiza-das”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofi ns. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fi el, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:A lei tributária não pode alterar a defi nição, o conteúdo e o alcance de institutos, con-ceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Cons-tituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para defi nir ou limitar competências tributárias.Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fi scal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofi ns — Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS — PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefi na conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fi scal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido for-mulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fi xados na sentença prolatada.” [Grifos não constam do original]

Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretório Excelso, à luz da interpretação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarcaria os valores que serão repassados aos Tesouros Estaduais a título de “ICMS”, pelo que deve o mesmo ser excluído das bases de cálculo


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da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, eis que ausentes a materialidade e a legalidade de sua imposição.

ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, É MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE FATURAMENTO OU RECEITA, ISTO É, SOBRE A “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”.

Aliás, esta questão no âmbito do Pretório Excelso não é nova, pois a mesma Corte já havia decidido ser ilegítima a inclusão do “IPI” na base de cálculo da “Contribuição para o PIS”, como se depreende das ementas ora transcritas, vejamos:

“EMENTARecurso Extraordinário. Programa de Integração Social. Base de cálculo. Exclusão do IPI. Ação de repetição de indébito. Lei Complementar nº 07/70. Natureza do PIS. Procedência da ação, mantida pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356. Recurso não conhecido.”(Recurso Extraordinário nº 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Neri da Silveira, publicado no Diário da Justiça em 13 de dezembro de 1991)

“EMENTARESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS: CÁLCULO DO IPI DE SUA BASE. É DE EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IMPOSTO INDIRETO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS.”(Recurso Extraordinário nº 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Aldir Passarinho, publicado no Diário da Justiça em 06 de dezembro de 1985)

Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o “ICMS”, bem como para o “IPI”, tais impostos não poderiam ser considerados faturamento (receita) das pessoas jurídicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da União, respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurídica, in casu a IMPETRANTE, funciona como mero agente arrecadador dos fi scos, uma vez que apenas recolhe o valor do tri-buto do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o “ICMS” e o “IPI” são os Estados e a União, respectivamente, e não as pessoas jurídicas.

Ressalte-se, por fi m, que o fato de a legislação fi scal, instituidora do “ICMS”, esta-belecer o seu cálculo “por dentro” — o imposto é embutido no preço da mercadoria —, enquanto que o “IPI”, também pela legislação ordinária, é calculado “por fora”, ou seja, é destacado na nota fi scal, em nada interfere com o raciocínio em tela, sob pena de violação direta a diversos dispositivos constitucionais.


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De fato, qualquer interpretação no sentido de que a legislação ordinária possa alterar a natureza de receita de imposto (“ICMS”) de competência dos Estados (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal), para confi gurá-la como receita/faturamento da pes-soa jurídica, afronta os princípios constitucionais mais comezinhos, insertos nos artigos 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso IV, da Constituição Federal, como será melhor demonstrado adiante.

II. 2 — OFENSA À REGRA VINCULADA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO 155, PARÁGRAFO SEGUNDO, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o “ICMS” pode ter caráter seleti-vo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (artigo 155, parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal).

Neste diapasão, os Estados, ao regularem o imposto, estabeleceram a seletividade de alíquotas. Assim é que, a Lei Estadual nº 6.374/89, por exemplo, que regula o “ICMS” no Estado de Estado de São Paulo, estabelece alíquotas variadas (artigo 34) em função da essencialidade das mercadorias a serem tributadas.

Ocorre que é manifestamente ilegítimo exigir um tributo não seletivo, como é o caso da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” de alíquota uniforme, sobre um tributo seletivo como é o “ICMS”. Ruy Barbosa Nogueira ao tratar desta questão no âmbito do “IPI”, mas em tudo aplicável ao “ICMS”, asseverou:

“Como luva para demonstrar que um sistema jurídico-tributário racional não pode per-mitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distorção da economia e da função de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mes-tre, na Suíça, que é o Catedrático Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra básica denominada precisamente os Impostos — Linhas Fundamentais de um Sistema Tributário, no capítulo III (Estruturação Ótima — Die Optimale Gestaltuntg), à pág. 350, letra “d”, esclarece especifi camente sobre a tributação seletiva do consumo (Ein-zelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemão, grifando:(...)O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributação indireta geral.No cálculo da incidência do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, não deve ser incluído nas vendas (faturamento). Pois este imposto não é parte da receita e nada jus-tifi ca cobrar aqui “imposto sobre imposto” (Steuer von der Steuer).Somente com uma separação nítida de ambos os impostos é possível operar indepen-dentemente, com cada incidência seletiva, de forma a torná-la possível alcançar, com exatidão, as metas desse tipo tributário seletivo.”(Suplemento Tributário LTR nº 60-77, pág. 60/326, grifos no original)

E conclui o preclaro mestre:


FGV DIREITO RIO 61

“Se um imposto de alíquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser imposto de alíquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto é, para ser um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema.Se a alíquota uniforme passa a atingir, como base de cálculo, o resultado de alíquotas (variadas), a própria uniformidade constitucional das alíquotas dos tributos neutros ou não seletivos, que é uma isonomia constitucional, também é destruída.Este proibido efeito discriminatório sobre o mesmo fato gerador transformaria a apli-cação da alíquota uniforme em seletiva e além de infringir o sistema constitucional pela inversão e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, sem relação ao cida-dão — contribuinte — consumidor, escancaradas inconstitucionalidades.”(Suplemento Tributário LTR nº 60/77, pág. 60/328, grifos no original acrescidos)

Pelo exposto, impõe-se a concessão da segurança no presente feito para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre os valores devidos a título de “ICMS” perpetrada pela D. Autoridade Coatora, face a natureza seletiva do tributo estadual, sob pena de fl agrante violação ao artigo 155, pa-rágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal.

II.3 — A COBRANÇA DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” SOBRE O “ICMS” SELETIVO AFRONTA OS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALI-DADE E DA RAZOABILIDADE (ARTIGOS 194, INCISO V, E 195, PARÁGRAFO NONO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

O caput do artigo 194, da Constituição Federal, conceitua o sistema da seguridade social como sendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à as-sistência social”. As ações dos empregadores foram estabelecidas no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, que participarão da seguridade social mediante o pagamento das contribuições estabelecidas em lei, sobre a folha de salários, o faturamento ou receita e o lucro.

O legislador ordinário ao estabelecer esta forma de participação dos empregadores no custeio da seguridade social deverá obedecer, sob pena de praticar fl agrante incons-titucionalidade, o inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal, que preceitua:

“Art. 194. (...)Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:(...)V — equidade na forma de participação no custeio;”[Grifos não constam do original]


FGV DIREITO RIO 62

1 Ed. Dialética, páginas 73/74.

Assim, segundo o disposto no inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Cons-tituição Federal, ao disciplinar as regras para atender ao conjunto de ações dos em-pregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuições, o legislador ordinário deverá obedecer ao princípio (objetivo) maior “da equidade na forma da participação no custeio”, sob pena de praticar fl agrante inconstitucionalidade.

JOSÉ MAURÍCIO CONTI, em sua brilhante obra “Princípios Tributários da Ca-pacidade Contributiva e da Progressividade”1, ao tratar da equidade horizontal, fulcrada na capacidade contributiva e na igualdade, assevera:

“A equidade horizontal pode ser entendida como a tributação dos indivíduos que este-jam na mesma posição em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que seja igual a tributação de indivíduos com idêntica capacidade contributiva.A equidade horizontal obtém-se mediante a implementação de um imposto proporcio-nal à capacidade econômica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas com a mesma capacidade de contribuição sofrem o mesmo sacrifício, ou abrem mão da mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos.A aplicação da tributação em face da equidade horizontal é relativamente simples, na medida em que se utiliza a hipótese convencional da teoria do bem-estar, de que a uti-lidade marginal da renda é decrescente, podendo ser medida cardinalmente e é igual para todos os indivíduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos impostos, sofrem o mesmo sacrifício (ou abrem mão de mesma utilidade). É sufi ciente que se instituam impostos proporcionais à capacidade econômica de cada contribuinte para que se tenha a equidade horizontal.”[Grifos não constam do original]

A única exceção ao princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social, que é efetivado mediante a aplicação de alíquota proporcional, está prevista no parágrafo nono, do artigo 195, da Constituição Federal, que preceitua:

“Art. 195. (...)§9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da uti-lização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.”

Ora, ao submeter o “ICMS”, de alíquota seletiva, à “Contribuição para o PIS” e à “COFINS”, de alíquota uniforme, fere-se de forma manifesta o princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social, na medida em que alguns contribuintes irão arcar com contribuição para a seguridade social em valor superior ao de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualifi cado como menos essencial e, por conseguinte, com alíquota mais elevada do “ICMS”. No exemplo abai-xo esta espúria distorção fi ca patente:


FGV DIREITO RIO 63

ICMS 18% ICMS 25% ICMS 30%

VALOR DA VENDA 1.000,00 1.000,00 1.000,00

ICMS * 180,00 250,00 300,00

TOTAL DA NOTA FISCAL 1.180,00 1.250,00 1.300,00

COFINS 3% da N. Fiscal 35,40 37,50 39,00

* Foi desconsiderada a técnica do cálculo do ICMS por dentro apenas para simplifi car o raciocínio

Como demonstrado, a despeito de os três contribuintes auferirem a mesma receita de venda (aspecto dimensível do fato gerador constitucional previsto no artigo 195, da Constituição Federal), com a inclusão do “ICMS” (aspecto alienígena ao fato gerador constitucional), o contribuinte que vende um produto essencial irá contribuir menos do que aquele que vende um produto qualifi cado como supérfl uo, em manifesta afronta ao princípio da equidade.

Este fenômeno acaba por transformar a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” de alíquota uniforme por expressa regra constitucional (artigo 195, parágrafo nono, da Constituição Federal) em tributos seletivos, violando não só tais dispositivos constitu-cionais, mas também o princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social.

Tal situação viola, igualmente, o princípio da proporcionalidade. Ora, a fi nalidade buscada com a cobrança das contribuições para a seguridade social, que seria o meio, é aquela prevista na cabeça do artigo 194, da Constituição Federal, ou seja, de que toda a sociedade assegure “os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Há uma desproporcionalidade entre o meio e o fi m no caso em comento, na medida em que a sociedade deve contribuir de forma equânime, em respeito aos princípios da igualdade e da equidade, dentro daquela perspectiva dimensível prevista constitucio-nalmente (faturamento ou receitas da empresa), não podendo o ente tributante inserir nesta perspectiva valores fi xados e graduados alhures (o “ICMS” seletivo), de forma a exigir de uns mais contribuição do que de outros, a despeito de todos estarem em estado de igualdade.

Assim, dista deste princípio a situação acima aventada, na medida em que é inteira-mente desarrazoado submeter uma carga contributiva maior a uns por fatores exógenos (“ICMS”) à moldura constitucionalmente traçada (receita ou faturamento).

Desta forma, também por estes fundamentos, impõe-se seja declarada a inconsti-tucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre os valores devidos a título de “ICMS”, com a conseqüente concessão da segurança na presente demanda.


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II.4 — OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988)

O princípio da imunidade recíproca impede a cobrança de tributo federal (“Con-tribuição para o PIS” e “COFINS”) sobre tributo estadual (“ICMS”), e vice-versa. Em sentido análogo julgou o Supremo Tribunal Federal, ao vedar a cobrança do “ICMS” (tributo estadual) sobre contribuições devidas aos extintos “IAA” — Instituto do Açú-car e do Álcool e “IBC” — Instituto Brasileiro do Café (tributos federais), nas saídas de açúcar e café, cabendo trazer à colação o voto então proferido pelo ilustre Ministro Celso de Mello, in verbis:

“Tenho para mim, em consequência, que assiste às empresas exportadoras de café em grão, nas operações efetuadas para o Exterior, o direito de pagarem o ICM, tomando-se como base de cálculo apenas o valor líquido faturado, dele excluído — por força do princípio constitucional da imunidade tributária recíproca — o quantum pertinente à quota da contribuição, devida e arrecadada pelo IBC.O Estado-membro, limitado constitucionalmente em sua competência impositiva, não pode exigir, para efeito do pagamento do ICM, a inclusão, em sua respectiva base de cálculo, do valor da quota de contribuição a que se refere o Decreto-Lei nº 2.295/86, pela relevante circunstância de que, constituindo, essa contribuição, receita da União Federal, restaria vulnerada, acaso atendida semelhante pretensão fi scal da Fazenda do Estado, a norma consubstanciada na Lei Fundamental que, consagrando o princípio da imunidade tributária recíproca, veda aos entes públicos a instituição de quaisquer im-postos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros.” [Grifos não constam do original](Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário nº 136.228/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça em 04 de outubro de 1991)

Neste sentido, ainda, cabe destacar trecho de voto do Ilustre Ministro Paulo Bros-sard, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/SP, onde a Fazenda do Estado de São Paulo insurgia-se contra a exclusão da contribui-ção devida ao “IBC” da base de cálculo do “ICMS”, in verbis:

“Como renda da União, não pode servir de base de cálculo para outro tributo, cuja cobrança importaria em infração à regra da imunidade recíproca; o valor da quota da contribuição, devida à e arrecadada pela União, é receita desta e desse modo não pode fi gurar na base de cálculo de imposto estadual e deve ser excluída do valor tributado. Segundo o saudoso Ministro SOARES MUÑOZ, a Constituição não quer que as ren-das dos entes públicos — União, Estados, Municípios — sirvam de base de cálculo a impostos e quando excepciona este princípio o faz de maneira expressa.” [Grifos não constam do original]

(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/SP, Supremo Tribunal Federal, Ministro Paulo Brossard, julgado em 30 de março de 1992)


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Sendo assim, é forçoso concluir que a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre receita tributária dos Estados implica fl agrante e manifesta violação ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, razão sufi ciente para afastar a cobrança inequivocamente inconstitucional.

II.5 — OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ARTIGO 145, PA-RÁGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

A inclusão do “ICMS” no montante aferido a título de faturamento ou receita da IMPETRANTE para efeito de cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” viola, ainda, o princípio da capacidade contributiva, pois considera faturamento ou re-ceita o que, em verdade, será destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptidão da IMPETRANTE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que ainda será diminuído pelo repasse do “ICMS” aos cofres dos entes públicos estaduais.

De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, parágrafo primeiro) os tributos deverão ser graduados “segundo a capacidade econômica do contribuinte”. Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptidão da pessoa, física ou jurídica, para contribuir.

A fi m de identifi car tal capacidade, a Constituição Federal traça, inclusive, parâ-metros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que traduza a real aptidão da pessoa para contribuir. Não é outro o sentido do respeito aos “direitos individuais”, “patrimônio”, “rendimentos” e “atividades econômicas do con-tribuinte”, a que alude o parágrafo primeiro, do artigo 145, da Constituição Federal.

Neste sentido, é a decisão proferida pela Juíza Federal Regina Helena Costa, em caso semelhante, mas em tudo aplicável à hipótese dos autos, in verbis:

“(...)Não obstante o teor da Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, proferi-da na apreciação de tese semelhante à presente — inclusão do ICM na base de cálculo do FINSOCIAL — segundo a qual a parcela relativa àquele tributo integra a base de cálculo desta contribuição, ouso divergir desse entendimento.Isto porque, como, logicamente, as empresas não faturam impostos, a base de cálculo da contribuição para o fi nanciamento da seguridade social, instituída pela Lei Comple-mentar nº 70/91, não pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, C.R.).Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser con-siderada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fi ctícia (Cf. grafei em “Princípio da Capacidade Contributiva”, 2ª ed., Malheiros Editores, 1996, p. 83).Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não refl ete a capacidade econô-mica do sujeito — no caso, valor de imposto — é distorcer a dimensão de sua efetiva


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aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento inde-vido de carga tributária.Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo, a mesma exação não pode ser qualifi cada como das duas naturezas. Portanto, sendo ine-gável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa.(...)Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributário exclui, expressamente, da base de cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da LC nº 70/91).Ora, inexiste justifi cativa para a existência de tratamento distinto para esses impostos, no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei Complementar nº 70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o faturamento ou as receitas das empresas.Destarte, entendo incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da CO-FINS. [Grifos não constam do original]”(Mandado de Segurança nº 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A e Impetrado: Delegado da Receita Federal em São Paulo — Sul; julgado em 12 de ja-neiro de 1999)

Assim, incluir na base de cálculo das contribuições (“COFINS” ou “Contribuição para o PIS”) um elemento (“ICMS”) que não refl ete a capacidade econômica do sujeito passivo, pois que destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga tributária e o ferimento explícito ao princípio da capacidade contributiva.

III — DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS PARA QUE RESTE EXCLUÍDA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VINCENDOS A IN-DEVIDA INCLUSÃO DO “ICMS” NA BASE DE CÁLCULO DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS” — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS

A concessão da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7º, da Lei nº 1.533/51, de forma a autorizar a exclusão do “ICMS” das bases de cálculo da “Con-tribuição para o PIS” e da “COFINS”, impõe-se uma vez que presentes seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (fumus boni iuris); e ii) que o ato possa impingir à IMPETRANTE multas e exigência fi scais descabidas — fundado receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora).

No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegações defl ui dos argumentos acima expendidos, que são corroborados pela decisão (ainda não defi nitiva) proferida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, quanto à inconstitucionalidade da inclusão dos valores devidos a título de “ICMS” nas bases de cálculo das contribuições sobre faturamento ou receita, quais sejam, a “Contribuição para o PIS” e a “COFINS”.


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2 PASSOS, José Joaquim Calmon de.

Comentários ao Código de Processo Civil,

Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,

vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro:

Forense, 2004, p. 44.

O receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), por sua vez, decorre da seguinte e esdrúxula situação: i) a IMPETRANTE continua proceden-do aos recolhimentos relativos à “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre bases de cálculo majoradas com o valor correspondente ao “ICMS”, claramente indevido, onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresa-rial, para somente ao fi nal do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de com-pensação — solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (“ICMS”) das bases de cálculo das aludidas contribuições, submetendo-se às mazelas de eventuais autuações fi scais com a aposição de penalidades elevadas.

Como se pôde notar acima, tanto a opção apresentada sob o item “i” como a sob o item “ii”, inquestionavelmente, representam efetivo “dano de difícil reparação”, ou seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, quer deixe de fazê-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que suspenda a sua exigibilidade, estará sujeita a gravíssimos prejuízos.

Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se à colação a lição do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de “dano irreparável”, con-ceito este que se identifi ca inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE. Veja-se:

“(...) Dano irreparável seria aquele que não pode ser reparado no próprio processo de modo pleno; ou só poderá sê-lo com grande e inevitável prejuízo para o autor. Em resumo: se a reparação pede o ajuizamento de um processo autônomo ou se, embora ressarcível no próprio processo, isso se fará de modo demasiadamente oneroso, cabe a antecipação da tutela, satisfeitas que tenham sido as exigências do caput.”2 [Grifos não constam do original]

Verifi ca-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE não há escolha, pois deixando de recolher os créditos tributários sem a devida decisão judicial para suspender a sua exigibilidade, sujeitar-se-á, obviamente, à imposição de autuações fi scais, multas, ins-crições em dívida ativa, vedação à obtenção de certidões negativas, e a todos os demais conhecidos e malignos efeitos decorrentes do não recolhimento de tributo.

Ressalte-se, ainda, que não há que se falar em qualquer dano reverso à Fazenda Na-cional/União Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso ao fi nal venha a ser reconhecida a legalidade da cobrança dos créditos tributários, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, poderão as mesmas cobrá-lo com todos os acréscimos moratórios cabíveis e correção.

IV — DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL

Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, impõe-se seja concedida Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, à compensação


FGV DIREITO RIO 68

do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, devidamente corrigidos pela “SELIC”.

Isso porque a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta cobrança qualquer presunção de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter tal incidência a qualidade de ser presumidamente inconstitucional.

Com efeito, numa interpretação de índole estritamente constitucional, abarcada, inclusive, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, e pelo ordenamento jurídico vigente, verifi ca-se que o precedente do Pretório Excelso em controle difuso produz outros efei-tos além daqueles verifi cados entre as partes, principalmente o de rechaçar a presunção de constitucionalidade da norma tributária e alterar a sua qualidade impositiva.

Se é certo que a doutrina, partindo de uma interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional, pela interpretação das normas processuais, delimita os efeitos da declaração de inconstitucionalidade via controle difuso às partes do processo, não é me-nos correto que a partir do pós-positivo e do moderno Direito Constitucional, verifi ca-se que além desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercussão sobre todo do ordenamento jurídico.

Com efeito, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida nos exa-tos termos dos artigos 102 e 97 da Constituição Federal, que declara a inconstituciona-lidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequívoca que afasta a presunção de constitucionalidade da lei declarada contrária ao ordenamento jurídico constitucional. Noutro giro, após a decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem-se por defi nitivamente repelida a presunção de cons-titucionalidade da lei.

Desta forma, além daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a todas as deci-sões judiciais, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a pre-sunção de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 191.906/SC.

Tal aresto tratava da manutenção da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Cons-tituição Federal, pelos tribunais de segunda instância, mesmo após o Supremo Tribu-nal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria desnecessária a observância daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o atributo da presunção de constitucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado:

“EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando já declarada pelo Su-premo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questio-nada: precedentes.1. A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segu-rança jurídica.


FGV DIREITO RIO 69

3 Conforme ensina Rodrigo Lopes Lou-

renço, in Controle de Constitucionali-

dade à Luz da Jurisprudência do STF,

Forense, 1a ed., p.105.

2. A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e sufi ciente a que o Senado lhe confi ra efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário.DECISÃO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinário mas, nessa parte, lhe negou provimento. Unânime.” [Grifos não constam no original](Recurso Extraordinário nº 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 1997)

Naquela oportunidade, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou o seguinte:

“Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial do caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade — malgrado emanada do pró-prio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, poderia proferi-la com efi cácia erga omnes —, é de efi cácia relativa.A essa efi cácia relativa da decisão — restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada —, soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto ne-cessário e sufi ciente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes.Parece indiscutível que esse efeito extraprocessual da declaração, posto que incidente, de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presunção de constitucionalidade do ato normativo julgado inválido.Só a presunção de constitucionalidade da lei, entretanto, é que, somada a imperativos de segurança jurídica, explica a reserva constitucional ao plenário de qualquer tribunal de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presunção pela decisão do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a impo-sição — cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no entendimento contrário, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo Supremo.” [Grifos não constam no original]

E conclui o insigne Ministro:

“Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatíveis com o desa-fi o de efi cácia do Judiciário e particularmente da jurisdição constitucional: desafi o que nasce não apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilização dos tribunais pela massa de processos ociosos, mas também de imperativos do tratamento isonômico de todos, especialmente nas relações com o Estado.”

Tal efi cácia extraprocessual independe da posterior efi cácia erga omnes que lhe pode atribuir o Senado Federal, por intermédio de resolução (artigo 52, inciso X, da Cons-tituição Federal). Até porque a suspensão da lei por resolução senatorial “é ato político do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e conveniência de fazê-lo”3,


FGV DIREITO RIO 70

4 In Controle de Constitucionalidade

Aspectos Jurídicos e Políticos, Saraiva,

p. 214 e 216.

podendo nem mesmo editá-la. Na lição de Gilmar Mendes: “A suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma defi nitiva e com efeitos retroativos”, razão pela qual “não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspen-são, não confi gurando eventual omissão qualquer infringência a princípio de ordem constitucional”4.

Assim, com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em con-trole difuso (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, esgota-se a função jurisdicional e, por que não, política daquele órgão com-petente para salvaguardar a Constituição Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir a presunção de constitucionalidade da lei.

E o ordenamento jurídico vem reiteradamente incorporando a interpretação de que a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a efi cácia impositiva, por lhe falecer o atributo da presunção de constitucionalidade. Neste sentido, além do pró-prio artigo 557, do Código de Processo Civil, são os artigos 475, parágrafo 3º, que afasta o duplo grau de jurisdição nesta hipótese, o 475-L, que trata do cumprimento do título judicial, bem como o artigo 741, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, que cuida da execução. Sobre este último dispositivo, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL — SENTENÇA INCONSTITUCIONAL — EMBARGOS À EXECUÇÃO — EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC — INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específi co confl ito en-tre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com efi cácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucio-nal (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitu-cional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Consti-tuição (2ª parte).3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hi-póteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada consti-tucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo


FGV DIREITO RIO 71

que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.6. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, pará-grafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legí-tima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconsti-tucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais — a antiga ou a nova — deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).7. Recurso a que se nega provimento.” [Grifos não constam no original](Recurso Especial nº 720.953/SC, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Rela-tor: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Diário da Justiça em 22 de agosto de 2005)

Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Con-tribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, que foi reconhecida já pela maioria absoluta dos membros do Pretório Excelso, quorum este sufi ciente para decla-rar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituição Federal), impõe-se seja concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE à compen-sação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, com a devida correção pela “SELIC”.

O direito da IMPETRANTE de proceder à imediata compensação dos valores reco-lhidos indevidamente, não é atingido pela regra do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que veda “a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva de-cisão judicial”. Isto porque, tal norma é inaplicável à hipótese dos autos.

Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, há de ser interpretado no contexto acima expendido, razão pela qual, quando a regra trata da “com-pensação mediante o aproveitamento de tributo”, o faz se referindo ao tributo que detém o gozo da presunção de constitucionalidade. E mais, ao se referir ao tributo “objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo”, tal regra se torna inaplicável à hipótese em que o Supremo Tribunal Federal já tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exação, posto que esta não precisará mais ser objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo.


FGV DIREITO RIO 72

Observe, V. Exa., a importância da questão. Imagine o contribuinte que sempre recolheu a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre base de cálculo exclusiva-mente constituída pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidência incons-titucional do “ICMS”, ele não poderá ser demandado ou, se o for, não será compelido a efetuar o recolhimento das exações da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, ante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, a Certidão da Dívida Ativa, que constitui título extrajudicial (artigo 585, inciso VI do Código de Processo Civil), no caso em tela, será manifestamente inexigível, a teor do artigo 741, parágrafo único, combinado com o artigo 745, ambos do Código de Processo Civil.

Dessa forma, a interpretação acima, no caso em concreto da IMPETRANTE, que efetuou todos os recolhimentos sob a inconstitucional sistemática de inclusão do im-posto estadual nas bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, visa restabelecer o equilíbrio e isonomia e os padrões de Justiça, rechaçando a situação gra-vosa em que ela se encontra. Restringir a compensação ora pleiteada apenas ao trânsito em julgado da decisão, que, certamente, deverá seguir o precedente do Pretório Excel-so, viola o princípio da moralidade e da garantia fundamental à prestação jurisdicio-nal efi ciente plasmado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Assim, impõe-se o acolhimento da pretensão aduzida nesta ação, inclusive, com o deferimento da Medida Liminar aqui pleiteada para garantir a compensação imediata dos valores indevidamente recolhidos.

Por todo o exposto, presentes os pressupostos legais exigidos, mister se faz a con-cessão da Medida Liminar requerida, de modo a suspender a exigibilidade dos valores discutidos em Juízo, bem como o direito à compensação imediata, pleiteadas neste tópico pela ora IMPETRANTE.

V — DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, é a presente para pedir e requerer

i) que V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a afastar a inconstitucional e ilegal exigência dos valores devidos a título de “ICMS” na apura-ção das bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, para os fi ns de suspender, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos créditos tributários daí decorrentes, de forma que a D. Autoridade Coatora se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da IMPETRANTE no “CADIN” e a imposição de penalidades;

ii) que V. Exa. se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a assegurar o direito líquido e certo da IMPETRANTE de proceder a compensação imediata dos valores re-colhidos a título da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” em função da inclusão do “ICMS” nas suas bases de cálculo, devidamente atualizados pela “SELIC”, compen-sação esta que deverá seguir o procedimento previsto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96,


FGV DIREITO RIO 73

com a apresentação da declaração de compensação mediante formulário próprio, sem que sofra qualquer constrangimento da D. Autoridade Coatora em virtude deste pro-cedimento, notadamente a imposição de penalidades, assegurando o direito de a D. Autoridade Coatora verifi car a justeza dos valores objeto da compensação;

iii) a intimação da D. Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar cabí-veis;

iv) que, ao fi nal, após a oitiva do Ministério Público Federal, V. Exa. se digne a conceder defi nitivamente a segurança, com a conseqüente declaração incidental da inconstitucio-nalidade da incidência da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre os valores devidos a título de “ICMS”, em face da manifesta violação aos artigos 5º, incisos II e XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, e parágrafo nono e artigo 239, todos da Constituição Federal, declarando-se, por conseguinte, o direito de a IMPETRANTE proceder ao recolhimento da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do “ICMS”;

v) que se digne, ainda, a declarar a inexistência da relação jurídica entre a IMPETRAN-TE e a D. Autoridade Coatora quanto à obrigação tributária de recolher a “COFINS” e a “Contribuição para o PIS” com a inclusão do “ICMS” em suas bases de cálculo;

vi) por fi m, declarar o direito de a IMPETRANTE proceder, nos termos da legislação em vigor, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da “Contribui-ção para o PIS” e da “COFINS” correspondentes à parcela do “ICMS” incluído inde-vidamente em suas bases de cálculo, os quais deverão ser devidamente corrigidos pela “SELIC” nos termos do artigo 39, parágrafo quarto, da Lei nº 9.250/95.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a IMPETRANTE, sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações atinen-tes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ___________________________________________________.

Dá-se a causa, para fi ns eminentemente fi scais, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2006.

__________________________________________________________________________________________ ______________________________


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5 Lei Complementar nº 70/91: “Art. 1º.

Sem prejuízo da cobrança das contri-

buições para o Programa de Integração

Social (PIS) e para o Programa de For-

mação do Patrimônio do Servidor Público

(PASEP), fi ca instituída contribuição

social para fi nanciamento da Seguridade

Social, nos termos do inciso I do art. 195

da Constituição Federal, devida pelas pes-

soas jurídicas inclusive a elas equipara-

das pela legislação do imposto de renda,

destinadas exclusivamente às despesas

com atividades-fi ns das áreas de saúde,

previdência e assistência social.”.

6 Lei Complementar nº 70/91: “Art.

2º. A contribuição de que trata o artigo

anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das ven-das de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”. [Grifos nossos]

7 Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.

2º. A contribuição para o PIS/PASEP será

apurada mensalmente:

I – pelas pessoas jurídicas de direito pri-

vado e as que lhe são equiparadas pela

legislação do imposto de renda, inclusive

as empresas públicas e sociedades de

economia mista, com base no fatura-mento do mês;

(...)”. [Grifos nossos]

8 Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.

3º. Para os efeitos do inciso I do artigo

anterior considera-se faturamento a

receita bruta, como defi nida pela legis-

lação do imposto de renda, proveniente

da venda de bens nas operações de conta

própria, do preço dos serviços prestados

e do resultado auferido nas operações de

conta alheia.”;

Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.

8º. A contribuição será calculada me-

diante a aplicação, conforme o caso, das

seguintes alíquotas:

I – 0,65% sobre o faturamento;

(...)”.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

____________________________________________________________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem ____________, propor a presente

A Ç Ã O D E C L A R A T Ó R I Acom pedido de Antecipação da Tutela

pelo rito ordinário, nos termos do quanto disposto pelos artigos 4º, 273 e 282, do Código de Processo Civil, contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na forma das razões de fato e de direito a seguir deduzidas.

I — DOS FATOS

A AUTORA é uma conceituada pessoa jurídica de direito privado que há mais de 75 (setenta e cinco) anos se dedica à fabricação e comercialização de papel.

Situada desde a sua fundação no __________________________, a AUTORA desenvolve importante, moderna e pujante atividade econômica, internacionalmente reconhecida pelo seu alto padrão de qualidade, destinando boa parte de sua produção para o mercado externo.

Por ser empresa brasileira, com o advento da Lei Complementar nº 70/91, a AU-TORA passou a estar jungida à hipótese de incidência da COFINS (Contribuição So-cial para o fi nanciamento da Seguridade Social)5, tendo por base de cálculo o FATU-RAMENTO MENSAL6 e alíquota de 2% (dois por cento).

Da mesma forma, com a edição da Medida Provisória nº 1.212/957 — sucessiva-mente reeditada e por fi m convertida na Lei nº 9.715/98 — passou a estar submetida à hipótese de incidência da contribuição para o PIS (Programa de Integração Social), tendo por base de cálculo o FATURAMENTO MENSAL e alíquota de 0,65% (sessen-ta e cinco centésimos de cem por cento)10.

À época da edição dos normativos acima mencionados (Lei Complementar nº 70/91 e Medida Provisória nº 1.212/95), ambas Contribuições Sociais encontravam fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, in verbis:


FGV DIREITO RIO 75

9 Constituição Federal: “Art. 195. (...)

§4º. A lei poderá instituir outras fon-

tes destinadas a garantir a manutenção

ou expansão da seguridade social, obe-

decido o disposto no art. 154, I.”.

“Art. 195. A seguridade social será fi nanciada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I — dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;(...)” [Redação vigente à época da Lei Complementar nº 70/91] [Grifos nossos]

Pois bem. Ocorre que, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.718, determinando que para os fatos geradores da COFINS e da contribuição para o PIS ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999 (Artigo 17, inciso I, da Lei nº 9.718/98) a alíquota da COFINS passaria a ser de 3% (três por cento) e a base de cálculo dessa e da contribuição para o PIS seria A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA, confi ra-se:

“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurí-dicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.§1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classifi cação contábil adotada para as receitas.(...)” [Grifos nossos]

Face à presente Lei nº 9.718/98, aprovada em caráter de lei ordinária, passou-se a considerar como FATURAMENTO não apenas as receitas provenientes da venda de bens e serviços, mas também todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Com a adoção da base de cálculo para a COFINS e a contribuição para o PIS pela Lei nº 9.718/98 diferente daquela prevista pelo inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal (faturamento X receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferi-das), o fundamento constitucional daquelas Contribuições Sociais passou não ser mais o inciso I, mas sim o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal14, o qual prevê a possibilidade de instituição de outras contribuições destinadas a manter ou ex-pandir a Seguridade Social, DESDE QUE ESSA INSTITUIÇÃO SE DÊ POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR.

É certo que a reclassifi cação do fundamento constitucional da COFINS e da contri-buição para o PIS, repita-se, em razão da edição da Lei nº 9.718/98, demonstrada no parágrafo anterior, eivou essa Lei do vício da inconstitucionalidade, eis que, passando a incidir sobre a totalidade das receitas, e não mais sobre o faturamento, era necessária a edição de lei complementar, como exigido pelo artigo 195, parágrafo quarto, e o artigo 154, inciso I, ambos da Constituição Federal.

Assim, buscando “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, em 16 de dezembro de 1998, portanto, menos de um mês após a edição da Lei em questão, o Governo Fede-ral tratou de publicar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que, dentre outras alterações e inserções, trouxe nova redação ao artigo 195, inciso I,


FGV DIREITO RIO 76

da Constituição Federal, fazendo prever, expressamente, a possibilidade de instituição de Contribuições Sociais para a seguridade sobre a receita da pessoa jurídica, in verbis:

“Art. 1º. A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:(...)Art. 195. (...)I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, inci-dente sobre:a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;b) a receita ou o faturamento;(...)” [Grifos nossos]

A apressada edição da Emenda Constitucional nº 20/98 evidenciou a impossibilida-de do Governo Federal de suprir o vício de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, tentando “constitucionalizar” a novel base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, então introduzidas pela Lei nº 9.718/98, já que se as novas Contribuições Sociais incidem sobre base de cálculo prevista pela Constituição Federal, qual seja, re-ceita, bastaria simples lei ordinária federal para instituí-las, não sendo necessária a edi-ção de lei complementar.

Salta aos olhos que a alteração da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98, no que diz respeito à COFINS e à contribuição para o PIS, é inconstitucional desde a sua introdução no ordenamento jurídico, razão pela qual, através da presente Ação Declaratória, pretende a AUTORA ver reconhecida a inexistência relação jurídica-tri-butária entre a AUTORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contri-buição para o PIS sob a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo como base de cálculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitu-cional nº 20/98.

Cabe contudo analisar as matérias e os demais aspectos que eivam de inconstitucio-nalidade material a referida lei, principalmente no tocante ao processo legislativo “en-viesado” para sua promulgação, uma vez que o texto da Lei nº 9.718/98 não se coaduna com o da Medida Provisória supostamente convertida.

II — DO DIREITO

II.1. — ANTINOMIA TEMPORAL — FALTA DE EFICÁCIA DA LEI Nº 9.718/98

No item anterior demonstrou-se que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, frise-se, na redação vigente à época da Lei nº 9.718/98, autorizava a instituição de con-tribuições sociais incidentes sobre o FATURAMENTO.


FGV DIREITO RIO 77

10 Anteriormente às alterações intro-

duzidas pela Emenda Constitucional

nº 20/98.

11 Supremo Tribunal Federal; Plenário;

Recurso Extraordinário nº 150.755-1/

Pernambuco; Relator: Ministro Carlos

Velloso; julgado em 18 de novembro de

1992; DJU de 26 de novembro de 1992.

12 Lei nº 7.738/89: “Art. 28. Observado o

disposto no art. 195, §6º, da Constitui-

ção, as empresa públicas ou privadas,

que realizam exclusivamente venda de

serviço, calcularão a contribuição para o

FINSOCIAL à alíquota de meio por cento

sobre a receita bruta.”. [Grifos nossos]

Também foi demonstrado que o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal — o qual permanece com a sua redação inalterada até hoje —, permitia a insti-tuição de outras contribuições sociais, desde que observado o disposto pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, ou seja, mediante edição de lei complementar.

Não obstante a clara redação do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal16, para permitir a instituição de contribuições sociais sobre o FATURAMENTO, per-missa vênia, TEM-SE QUE O LEGISLADOR ORDINÁRIO FEDERAL AO EDI-TAR A LEI Nº 9.718/98 FOI MUITO MAIS ABRANGENTE QUE AQUELE PER-MISSIVO CONSTITUCIONAL, AO INSTITUIR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS) INCIDENTES SOBRE A RECEITA BRUTA, ASSIM CONSIDERADA A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERI-DAS PELA PESSOA JURÍDICA.

Desde já, cumpre deixar assentado nesta exordial que o Plenário do Supremo Tri-bunal Federal17 ao apreciar a constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 7.738/8918, o qual criou a Contribuição Social (FINSOCIAL) incidente sobre a RECEITA BRUTA, pôde verifi car se tratava de Contribuição Social instituída com base no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal (portanto, incidente sobre o FATURAMENTO), ou se representava nova fonte de custeio, deste modo, instituída com base no artigo 195, parágrafo quarto, da Constituição Federal. Para a devida compreensão da questão me-rece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence (designado Relator para Acórdão):

“42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extraído do teor do art. 28 ana-lisado: não se cuidaria nele de contribuição incidente sobre o faturamento — hipótese em que, por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituí-la a lei ordinária, mas, literalmente, de contribuição sobre a receita bruta, coisa diversa, que, por isso, só pode-ria legitimar-se com base no art. 195, §4º, CF, o qual, para a criação de outras fontes de fi nanciamento da seguridade social, determinou a observância do art. 154, I, e, portan-to, da exigência de lei complementar no último contida. (...)43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre receita e fatu-ramento — cuja procedência teórica não questiono —, não encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa à inconstitucionalidade da lei.(...)47. Parece curial, data vênia, que a partir da explícita vinculação genérica da contribui-ção social de que cuida o art. 28 da L. 7.738/89 ao Finsocial, é na legislação desta, e não alhures, que se há de buscar a defi nição específi ca da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identifi cam: mais ainda que no tópico anterior, essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição.(...)54. Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28, da L. 7.738/89, a cuja validade entendendo restringir-se ao tema deste recurso extraordinário, desde que nele a “receita bruta”, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos parâmetros


FGV DIREITO RIO 78

de sua defi nição no Dl. 2.397/87, de modo a conformá-la à noção de faturamento das empresas prestadoras de serviço.”(...)” [Grifos nossos]

Com efeito, da simples leitura do trecho do voto condutor destacado acima é possí-vel extrair que o ilustre Ministro Sepúlveda Pertence entendera que, independentemen-te de à luz da doutrina os conceitos de FATURAMENTO e RECEITA BRUTA sejam distintos, sob o ponto de vista econômico se confundem a ponto de se afi rmar que a Contribuição Social instituída pela Lei nº 7.738/89, repise-se, incidente sobre a RE-CEITA BRUTA, encontrou fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, ou seja a constitucionalidade de tal exação apenas pode se dar em considerando-a somente, e tão somente, tendo o mesmo signifi cado de FATURAMENTO, conceito adotado pela redação à época do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

Importante ressaltar ainda que o conceito de FATURAMENTO já constava da Lei Complementar nº 70/91, consolidado em nosso ordenamento jurídico privado, tanto doutrinariamente quanto na legislação sobre o tema; consoante se pode auferir inicial-mente com a edição do Código Comercial, em seu artigo 219 que encontrava-se em vigor à época da promulgação da Lei nº 9.718/98, transcrito ipsi literis:

“Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obri-gado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambas assinadas, uma para fi car na mão do vendedor, e outra na do comprador. (...)”

Tal defi nição do Código Comercial de 1850 prevê que a fatura é instrumento de contrato de compra e venda mercantil, utilizado nas vendas por atacado. A fatura pos-teriormente caiu em desuso, dada a obrigatoriedade de emissão de Notas Fiscais, até a publicação da Lei n.º 5474/68 que tornou aquela obrigatória. A fi m de padronizar o procedimento, as empresas passaram a emitir fatura para qualquer venda, seja ela à prazo ou à vista, o que ocorreu da mesma forma com a prestação de serviços, havendo, portanto, a generalização do termo FATURAMENTO, como sendo o somatório dos valores das vendas de mercadorias e prestação de serviços à vista ou à prazo, conceito incorporado pela Lei Complementar nº 70/91. Outras receitas, por exemplo, não se incluem no conceito de FATURAMENTO.

Insta remarcar que o intérprete não pode através de uma lei ordinária defi nir con-ceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para defi nir competências tributárias sob pena de interpretar a Carta Magna a partir da lei e, não essa a partir da Carta Magna, como impõe o princípio da supremacia da Constituição Federal.

Repita-se: segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, aquela exação trazida pelo artigo 28, da Lei 7.738/89, apenas poderia ser considerada como válida constitucionalmente, caso assumisse o mesmo conceito do termo FATURAMENTO. Logo, aquele decisum não permitiu o alargamento do conceito de FATURAMENTO, mas sim justamente o contrário, qual seja a conformação do conceito de RECEITA


FGV DIREITO RIO 79

BRUTA aos limites mais estritos do termo FATURAMENTO, sendo tal expediente exemplo clássico do método de interpretação denominado “interpretação conforme a Constituição”.

Em sentido diametralmente oposto ao do entendimento do Supremo Tribunal Fe-deral, tem-se que a Lei nº 9.718/98 ao eleger a base de cálculo da COFINS e da con-tribuição para o PIS determinou que esta deve ser o FATURAMENTO (Artigo 2º), o qual deve corresponder à RECEITA BRUTA (Artigo 3º), e, além disso, essa deve ser entendida como a TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA (Artigo 3º, parágrafo primeiro); ou seja, elegeu grandeza distinta e econo-micamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no antigo artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, e, em conseqüência, ao de RECEITA BRUTA, con-forme defi nido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, acima mencionado.

Com efeito, note-se que a Lei nº 9.718/98 ao determinar que a “totalidade das recei-tas” compõe a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, considera como tributáveis por essas, entre outras, as receitas fi nanceiras, as decorrentes de indenizações, etc., o que por si só, torna aquela inconciliável com o conceito de FATURAMENTO.

É, desta feita, clarividente que a Lei nº 9.718/98, à época da sua edição, só poderia encontrar respaldo constitucional no parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal, jamais no inciso I, desse artigo, pois defi niu como sendo a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS a “totalidade das receitas”, o que, como já de-monstrado, é distinto do conceito de FATURAMENTO.

Ora, V. Exa., pelo fato de o legislador ordinário federal ter se utilizado de base de cálculo, a qual não guarda consonância com o conceito de FATURAMENTO, CON-CLUI-SE QUE DE FATO A LEI Nº 9.718/98 INSTITUIU NOVAS CONTRIBUI-ÇÕES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENÇÃO E EXPANDIR A SE-GURIDADE SOCIAL, as quais só poderiam encontrar fundamento constitucional no parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal, sendo que esse exige que tal instituição se dê somente através da edição de lei complementar.

Insista-se à exaustão que como a Lei nº 9.718/98 escolheu base de cálculo que não guarda qualquer semelhança com o conceito de FATURAMENTO, o que a afasta do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal — de acordo com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 —, só poderia ser considerada nova fonte de custeio, devendo, necessariamente, ter sido introduzida por lei complementar, conquanto exigi-da pelo parágrafo quarto, do mesmo artigo 195.

Neste sentido, na vã esperança de saciar o apetite arrecadatório, o Governo Fede-ral produz leis incompatíveis com o texto da Carta Magna ao invés de se utilizar dos corretos institutos que o Poder Constituinte lhe outorgou para obter as receitas neces-sárias a suprir os encargos da seguridade. O próprio parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal,autoriza a instituição de outras fontes de custeio da seguridade que não aquelas especifi cadas nos seus incisos, bastando para tanto que se dê por lei complementar.

Verifi ca-se, assim, que desde a sua edição a Lei nº 9.718/98, na parte acerca da novel base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, já estava contaminada pelo vício da inconstitucionalidade, não podendo ser válida, vigente e efi caz desde então.


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Tanto o é que o Governo Federal, menos de um mês após a edição da Lei nº 9.718/99, promulgou a Emenda Constitucional nº 20/98 que, dentre outras alterações e inserções, modifi cou a redação do inciso I, do artigo 195, para desse fazer constar a possibilidade de instituição de contribuições sociais incidentes sobre a receita, surpreen-dentemente, exatamente a mesma expressão utilizada pela Lei nº 9.718/98 para a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS.

É que, como se sabe, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 pre-tendia o Governo Federal “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, eis que a nova redação do inciso I, do artigo 195, passou a permitir a instituição de contribuição social cuja base de cálculo fosse qualquer tipo de receita. Confronte-se as redações do dispositivo constitucional sob análise:

Redação vigente à época da Lei nº 9.718/98:

“Art. 195. A seguridade social será fi nanciada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I — dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;(...)” [Grifos nossos]

Redação após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98:Art. 195. A seguridade social será fi nanciada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, inci-dente sobre:a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;b) a receita ou o faturamento;(...)” [Grifos nossos]

A par do esforço engendrado pelo Governo Federal na reiterada ânsia de arreca-dar, para promulgar a Emenda Constitucional nº 20/98 no menor espaço de tempo possível, para alterar a redação do artigo 195, inciso I, o fato é que não valida a Lei nº 9.718/98, que, quando da sua edição, já contrariava o texto da Constituição Federal. Trata-se, portanto de abuso do poder de legislar burlando o parágrafo quarto, do artigo 195, por instituir uma exação sobre a base de cálculo.

Com a devida vênia, esta esdrúxula constitucionalização pretendida pelo Governo Federal não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo se alegar que a emenda constitucional seria de natureza meramente interpretativa e, por-tanto, capaz de retroagir a fi m de respaldar a modifi cação trazida pela Lei nº 9.718/98, pois, apenas estaria esclarecendo obscuridade contida no ordenamento legal pretérito. Referida Emenda Constitucional não tem o condão de convalidar, pelo princípio da recepção, o vício da Lei nº 9.718/98.


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Primeiramente, cabe salientar que a natureza de lei interpretativa tampouco é recebi-da pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista a sua imprópria faculdade de ou repetir o que já havia consignado no texto jurídico, o que a tornaria ociosa e sem validade, ou então, de sob o pretexto de esclarecer, modifi car o conteúdo da lei antiga, atingindo e dando tratamento diferenciado aos fatos já ocorridos, o que seria inconteste e absurda violação do princípio da irretroatividade das leis. O que vigora no Direito Brasileiro é o princípio tempus regit actum segundo o qual a aprovação da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento. O vício de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser aprovado em face da Constituição Federal vigente ao tempo de sua elaboração.

Ao se transportar tal tema para o campo dos tributos verifi ca-se, mais ainda, a sua inadmissibilidade, vez que fatos geradores ocorridos e devidamente consumados seriam transmudados, majorando as exações, o que efetivamente não condiz com quaisquer dos princípios que regem o Direito Tributário.

Recorra-se à lição do eminente jurista Prof. Luciano Amaro, em virtude de sua clare-za e síntese, a respeito do tema e da impropriedade da denominação de lei interpretativa:

“A pretensa lei interpretativa não consegue evitar o dilema: a) ou ela declara o mesmo conteúdo que já se inferia do texto “interpretado; ou b) modifi ca o conteúdo da lei velha, levando-a a abarcar fatos por ela não atingidos.Na primeira proposição, a lei nova é ociosa, tendo por único efeito o de revogar a lei anterior, sucedendo-a no tempo, com idêntico comando. É óbvio que, nessa situação, a lei interpretativa não retroage, nem se concebe razão pela qual devesse fazê-lo.Na segunda proposição do dilema, a lei nova, por modifi car conteúdo da lei anterior vale para o futuro, não podendo retroagir.(...) Portanto, não há possibilidade lógica de a lei retroagir para interpretar lei preceden-te que, efetiva ou supostamente tenha criado ou majorado tributo. A lei nova valerá para o futuro, quer a lei velha tenha efetivamente criado ou majorado o tributo, quer não. O mesmo raciocínio vale, evidentemente, para hipóteses em que a lei nova, a pretexto de interpretar, redefi na o tributo (p.ex./ modifi cando sua base de cálculo), para torná-lo mais oneroso.” (in, Revista de Direito Tributário nº 45, p. 230) [Grifos nossos]

A hipótese em tela é exatamente a retratada pelo ilustre doutrinador.Isso porque, uma nova norma constitucional veio a dispor sobre tema constitucio-

nal até então inexistente na Constituição Federal, visando sobretudo, dar respaldo à legislação ordinária que, no entanto, não se coadunava à época com o ordenamento constitucional.

Com isso, o que se pretende fazer em verdade é justifi car a majoração de tributo atra-vés da modifi cação de sua base de cálculo, ocorrida inconstitucionalmente até a edição da nova norma, o que equivale fundamentalmente em majorar tributos de forma retroa-tiva, haja vista, que, até a edição da referida Emenda Constitucional nº 20/98, somente seria admissível a instituição de exação tributária, com fulcro no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, caso esta tivesse como base de cálculo o FATURAMENTO. E, assim não sendo, conforme já ressaltado, somente seria possível a criação de uma nova


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espécie, mas sob novo supedâneo — artigo 195, parágrafo quarto — porém apenas por intermédio de competente norma de natureza complementar, e não via legislação ordinária, como equivocadamente foi realizado.

Ora, V. Exa., é comezinho que não se pode admitir a retroatividade de norma a fi m de atingir fatos pretéritos, principalmente, tampouco se pode admitir que uma norma venha a retroagir a fi m de majorar ou modifi car a essência de determinado tributo, seara esta, que constitui garantia fundamental do contribuinte e pilar básico do Estado de Direito.

Neste aspecto, assim bem conclui o eminente Prof. Luciano Amaro, em continuação da lição acima transcrita:

“(...)Em matéria de criação ou majoração de tributos (a exemplo de outras matérias nas quais se afasta a retroatividade da lei) é vedada a edição de leis interpretativas, que pretendam creditar à lei velha a criação ou aumento do ônus tributário.Se a lei pretensamente interpretativa inova o comando legal pretérito, imputando a este a criação ou aumento de tributo, não cabe a retroatividade, sob pena de prestigiar-se afronta ardilosa aos princípios constitucionais.”

Como se vê, a retroatividade de norma, mesmo sendo esta de cunho constitucional, não pode merecer guarida sob pena de atentar-se contra a segurança jurídica de nosso ordenamento vigente.

A Emenda Constitucional nº 20/98, independentemente de se questionar a sua va-lidade ou não frente aos outros princípios constitucionais tributários, não pode jamais retroagir a fi m de sanar de inconstitucionalidade da legislação anterior (“constituciona-lizar”) que, indevidamente e inconstitucionalmente, estabelecia base de cálculo diversa da prevista na Constituição Federal para a exigência da COFINS e da contribuição para o PIS.

Uma lei inconstitucional não pode fi car em suspensão até que uma norma constitu-cional seja editada, conferindo-lhe assim, novamente, poder normativo.

A lei quando inconstitucional não produz efeitos nem tampouco penetra no mundo jurídico. É uma lei natimorta, insuscetível de regular fatos jurídicos, daí a razão para que, quando reconhecida a sua inconstitucionalidade, esta se dá por meio de declaração, operando efeitos ex tunc.

Não se permite, portanto, que a Emenda Constitucional nº 20/98 venha conferir efi cácia à legislação pretérita no que tange à constitucionalidade do “alargamento” da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, como se a legislação ordinária que a introduziu estivesse apenas suspensa, aguardando um permissivo constitucional, a fi m de legitimar a referida exação sob novo fundamento.

Registre-se que, em decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, esta questão foi bem analisada e repudiada por aquela Corte, no julgamento da Argüição de Incons-titucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 91.322-SP, assentada em doutrina de Hans Kelsen, valendo-se transcrever trecho do voto do Ministro Justino Ribeiro, in verbis:


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“(...) Em segundo lugar, não aceito a vigência do art. 65, que, em todo caso, se estivesse em vigor, autorizaria tão-só, a alteração da alíquota ou da base de cálculo de impostos já existentes, não desse que foi instituído agora. Mas, em verdade, se a esse dispositivo faltou o lastro constitucional na vigência da Emenda Constitucional de 1969, como aceita o próprio Banco, ele se tornou insubsistente por invalidação. O Banco sustenta o contrá-rio, com apoio na teoria sustentada pelo prof. Geraldo Ataliba, de que uma norma só se revoga por outra de igual hierarquia, de tal modo que a Constituição, por ser de maior hierarquia, não revogaria a lei complementar. Esta permaneceria vigente, apenas com a efi cácia suspensa, para depois voltar a atuar, em sobrevindo nova Constituição com ela compatível, no caso o novo texto do art. 153, §29, resultante da emenda de 1977.Ora, o próprio prof. Geraldo Ataliba, em memorial aqui distribuído, esclarece que a teoria não é válida para a Constituição. Ao contrário, aponta autores como Pontes de Miran-da, que sustentam o desaparecimento das normas de direito comuns incompatíveis com a Constituição editada. O próprio Hans Kelsen, contraditoriamente citado pelo Banco, através de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a propósito da recepção do direito anterior pela Constituição nova, é pela invalidade, e não apenas suspensão de efi cácia das normas incompatíveis com o direito constitucional sobrevindo. Tanto assim que o insígne Mestre das Universidades de Viena e de Colonia considerava leis novas as que a Constituição rece-bia. Eis o que ele disse, no próprio texto contido na citação do Banco: As leis que, segundo a linguagem corrente, inexata, continuam a ser válidas, são de um ponto de vista jurídico, leis novas, cujo signifi cado coincide com as velhas. Essas não são idênticas às leis antigas, porque o seu fundamento de validade é diverso; o fundamento de sua validade reside na nova Constituição, não na velha, e entre as duas não existe continuidade.Ora, se as leis compatíveis com a nova Constituição renascem, tornam-se leis novas, que acontece com as incompatíveis? Evidentemente, e a fortiori, morrem para não mais re-nascerem. Este é o verdadeiro sentido da teoria do insígne meste desaparecido na década passada. A Constituição nova recebe, fazendo-as novas, as leis anteriores com ela compatí-veis, ao mesmo tempo em que varre do mundo jurídico as demais. Não há que se falar em simples suspensão da efi cácia, deixando caminho aberto para que futura constituição lhe venha infundir nova vida. Essa espécie de hibernação de leis, monstruosidade fi losófi ca, data venia, que faria do progresso dos povos um permanente risco de volta ao passado, não poderia sair do cérebro daquele que tanto se esforçou pelo estabelecimento de uma teoria pura do direito. Portanto, leis que não encontram guarida na nova Constituição quedam invalidadas, morrem, são varridas do mundo jurídico e não mais renascem, senão por nova manifestação do competente órgão legislativo.” [Grifos nossos]

Transportando o julgado acima para a tese aqui defendida, verifi ca-se a sua extrema propriedade, bem como, a subsunção desta para com aquele, uma vez que a institui-ção da Emenda Constitucional nº 20/98 visa justamente a convalidação de legislação pretérita — Lei nº 9.718/98 —, até então, fl agrantemente inconstitucional, como se a referida Emenda infundisse vida à legislação anterior, retirando-a do grau de suspensão em que se encontraria dada a inconstitucionalidade originária de sua criação.


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Assim sendo, o que se permite concluir é que, a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, independentemente de sua adequação ou não ao ordenamento constitucio-nal, não possui o condão de convalidar legislação pretérita eivada de inconstitucionali-dade, somente podendo conferir constitucionalidade à leis que venham a ser editadas posteriormente a sua edição.

Caso contrário, estar-se-ia admitindo a aplicação de lei interpretativa, fazendo-a re-troagir a fatos geradores pretéritos, conferindo efi cácia posterior a ordenamento norma-tivo que encontrava-se em desacordo frente à égide das normas constitucionais quando de sua instituição.

Resta esclarecer ainda que além da inconstitucionalidade consumar-se pela incom-patibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto da Constituição Federal vigente à época da promulgação daquela, independente do momento em que adquiriu efi cácia, a Lei 9718/98 adquiriu efi cácia ao mesmo tempo de sua vigência, pois o que aqui importa é a fi xação do dies a quo, ou seja em 28 de novembro de 1998, pelo menos para a contagem dos 90 (noventa) dias previsto no art. 195, parágrafo sexto, da Constituição Federal e, não em Fevereiro de 1999, como previa o seu o artigo 17.

Para fi nalizar, pede-se vênia para trazer Acórdão do Supremo Tribunal Federal, o qual, ao decidir questão relacionada à instituição/majoração de ICM, corrobora o en-tendimento aqui esposado, quanto a impossibilidade de utilização de norma constitu-cional interpretativa a fi m de convalidar inconstitucionalidade de lei anterior ao acres-centar dispositivo inovativo, in verbis:

“(...) O venerando acórdão tem assim como interpretativa e retroativa a disposição constitucional acrescida, como §11, ao art. 23 da Constituição pela Emenda 23, dis-pondo sobre a incidência do ICM também sobre a entrada, no estabelecimento, de mercadoria importada do exterior, mesmo se tratando de bens destinados ao consumo ou ativo fi xo.O inusitado de uma norma constitucional que se tenha como simplesmente interpre-tativa, e se tenha como interpretativa quando assim não resulta dos seus dizeres, sendo claro o seu sentido inovativo já está a dispensar também maior indagação, haja vis-ta o recente julgamento no Plenário, na ACOr 338-5-MA, do Maranhão, Relator o eminente Ministro Rezek, onde se esclareceu com exata pertinência ao caso in verbis: “No entanto, ainda que se admita a possibilidade de interpretação autêntica de texto constitucional, a lei interpretativa somente pode existir na hipótese de obscuridade em geral ou da existência de várias interpretações divergentes do preceito antecedente. Sem força é o argumento do Estado no sentido de que a norma advinda com a Emenda 23, acrescendo uma cláusula àquele dispositivo constitucional, tem caráter de norma inter-pretativa, dotada conseqüentemente de efeito retroativo.De qualquer modo, para que se tenha uma norma como interpretativa, é preciso que ela diga expressamente a que veio, pois não tem razão de ser senão o de acudir às incertezas e dubiedades do preceito interpretando.”

Portanto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a Lei nº 9.718/98, no tocante à alteração da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, era e


FGV DIREITO RIO 85

13 Essa Medida Provisória foi publicada

no Diário Ofi cial da União de 30 de

outubro de 1998, sendo que da sua

conversão resultou a Lei nº 9.718/98.

continua sendo inconstitucional, mesmo com a promulgação da Emenda Constitucio-nal nº 20/98, não havendo como se falar na convalidação da sua validade, vigência e efi cácia.

II.2. — DO ARTIGO 246, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — ADOÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA PARA REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Caso não sejam acolhidos por V. Exa. os bastantes fundamentos de direito expen-didos no item anterior, o que se coloca apenas por argumentação, ainda resta o de que a Medida Provisória nº 1.724/9819 não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque o artigo 246, da Constituição Federal, veda a adoção de medida provi-sória para regulamentar artigo seu cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada a partir de 1995 até a publicação da Emenda Constitucional nº 32/01. Eis a redação do dispositivo em questão:

“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.” [Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/01]

No caso da Medida Provisória nº 1.724/98, é latente que ela ao ampliar a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, está, indubitavelmente, regulamen-tando a nova redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, dada pela Emen-da Constitucional nº 20/98.

Todavia, a Constituição Federal veda a utilização de medida provisória editada com o fi m de regulamentar artigo de seu texto que tenha sido objeto de alteração por meio de emenda constitucional.

Portanto, com força no artigo 246, da Constituição Federal, tem-se que a Medida Provisória nº 1.724/98 não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro, e, conseqüentemente, a Lei nº 9.718/98 por resultar da conversão de Medida Provisória que não é válida.

Diante do exposto neste item, caso não sejam acolhidos nenhum dos demais fun-damentos, a AUTORA pede desde já sejam declaradas inválidas a Medida Provisória nº 1.724/98 e a Lei nº 9.718/98, por contrariar a norma contida no artigo 246, da Constituição Federal.

III — DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA QUAESTIO IURIS

Com todo o acerto, ante a relevância do direito aqui invocado, sucedem-se Acórdãos proferidos pelas Turmas integrantes dos Tribunais Regionais Federais, que vêm acolhen-do a tese defendida nesta Ação Declaratória. Neste sentido, cumpre destacar dois recen-


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tes Acórdãos emanados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, os quais reconhe-ceram a inconstitucionalidade da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98 para a COFINS e a contribuição para o PIS:

“TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. COFINS. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCU-LO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE INVÁ-LIDA POR EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA.— Trata-se de apelação da impetrante em face de sentença que denegou a ordem em mandado de segurança, objetivando o pagamento da COFINS sem as alterações intro-duzidas pela Lei nº 9.718/98;— o conceito de faturamento não se confunde com o de receita, sendo aquele uma fi gu-ra oriunda do direito comercial, enquanto esta pode decorrer de inúmeras outras opera-ções e atividades não necessariamente mercantis, sendo sinônimo de algo que se recebe;— pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucio-nal 20/98, criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98, principalmente no tocante à base de cálculo daque-las contribuições;— é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promul-gação e compatível com Emenda Constitucional superveniente, receba validação para o futuro, devendo o legislador ordinário, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc;— em relação à majoração da alíquota da COFINS, uma lei ordinária não tem o con-dão de modifi car a Lei Complementar 70/91, uma vez que se diferencia desta tanto do ponto de vista substancial, como do ponto de vista formal;— logo, se afi guram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos es-tabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido tributo;— Apelação da parte autora provida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.51.01.022999-6; julgado em 04/11/2003; publicado em 15/12/2003) [Grifos nossos]

“TRIBUTÁRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. L. 9.715/98. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE INVÁLIDA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91, AINDA VIGENTE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JU-ROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.(...)— a Emenda Constitucional nº 20/98 não teve o condão de convalidar as normas jurí-dicas introduzidas pela Lei 9.718/98;— é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promul-gação e compatível com Emenda Constitucional superveniente, receba validação para o


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futuro, devendo o legislador, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc;(...)— logo, se afi guram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos es-tabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido tributo;(...)— Apelação da parte autora provida;— Remessa necessária improvida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em Mandado de Segurança nº 2002.02.01.028251-1; julgado em 23/09/2002; publicado em 24/03/2003) [Grifos nossos]

Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, constata-se que os eminentes Ministros têm concedido liminares para imprimir efi cácia suspensiva aos Recursos Extraordiná-rios interpostos pelos contribuintes, ante a verossimilhança do direito alegado, somado ao fato de estar pendente de conclusão o julgamento iniciado pelo Plenário do Recurso Extraordinário nº 346.084, o qual encontra-se com voto favorável à tese defendida pelos contribuintes. Confi ra-se:

“LIMINAR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. MATÉ-RIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO PLENÁRIO. DEFERIMENTO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA.1 — No Recurso Extraordinário a que esta ação cautelar visa a imprimir efi cácia sus-pensiva — de nº 408.797-9 — prolatei a seguinte decisão: “PROCESSO. SOBRES-TAMENTO. PIS E COFINS. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. PRECE-DENTE DO PLENÁRIO. 1 — Em jogo está a harmonia, ou não, do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, relativamente ao PIS e à COFINS, com a Constituição Federal. Teve julgamento iniciado no Pleno, com voto proferido pelo relator ministro Ilmar Galvão e pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o Recurso Extraordinário nº 346.084, a versar sobre o mesmo dispositivo legal, no que também aplicável à CO-FINS. Assim, a tese que vier a prevalecer servirá de norte à defi nição deste recurso; 2 — Ante o quadro acima, determino sobrestamento do processo; 3 — À Assessoria, para o acompanhamento devido; 4 — Publique-se.”. A autora, articulando com a relevância da matéria, tendo em conta a argüição de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, no que elasteceu a base de incidência do PIS e da COFINS, e argumentando com o risco de manter-se com plena efi cácia o quadro, requer a concessão de liminar que implique a efi cácia suspensiva do recurso sobrestado. Menciona precedentes — Ação Cautelar nº 52, da qual sou relator; Questão de Ordem na Petição nº 2.891, relator ministro Carlos Velloso e Questão de Ordem na Ação Cautelar nº 125, relatora ministra Ellen Gracie. Com a inicial, vieram documentos de folha 15 a 136;2 — Em situação semelhante assim redigi ementa de acórdão da Primeira Turma re-ferendando a concessão de liminar — “AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. Verifi ca-se a excepcionalidade efi -


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14 No mesmo sentido: Ação Cau-

telar nº 195-SP, Relator: Ministro

Celso de Mello, despacho proferi-

do em 01/03/2004, publicado em

05/03/2004; Ação Cautelar nº 136-CE,

Relator: Ministro Cezar Peluso, despa-

cho proferido em 05/02/2004, publi-

cado em 27/02/2004; Ação Cautelar nº

66-RJ, Relator: Ministro Carlos Veloso,

despacho proferido em 02/09/2003,

publicado em 15/09/2003.

ciente a ditar efi cácia suspensiva ao recurso extraordinário, presente o poder de cautelar ínsito ao ofício judicante, quando o tema nele versado — Lei nº 9.718/98, constitucio-nalidade ou não, ante o texto primitivo da Carta e a Emenda Constitucional nº 20/98, posterior à normatividade ordinária, pende de conclusão de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal, com voto favorável à recorrente, embora de extensão par-cial. No caso, há de imprimir-se a efi cácia suspensiva para aguardar-se a conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 346.084, quando o Plenário elucidará a tese prevalecente, considerados os parâmetros constitucionias;3 — Defi ro a liminar, imprimindo ao Recurso Extraordinário nº 408.797-7 a efi cácia suspensiva. Ao referendo da Turma;4 — Cite-se a ré;5 — Publique-se.” (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da Ação Cautelar nº 204-4, em 07/03/2004)20

“COFINS. BASE DE CÁLCULO. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. SO-BRESTAMENTO.1 — Discute-se nestes autos, entre outros temas a legitimidade das modifi cações in-troduzidas pelo §1º do artigo da Lei nº 9.718/98 e que implicaram a ampliação da base de cálculo da COFINS, em decorrência da mudança do conceito de faturamen-to originalmente previsto na Lei Complementar nº 70/91. Encontra-se pendente de julgamento no Pleno o Recurso Extraordinário nº 346.084-6, a versar sobre matéria idêntica. Assim, tudo recomenda o sobrestamento deste recurso, a fi m de aguardar-se o pronunciamento do Colegiado Maior;2 — à Assessoria, para o acompanhamento devido. (...)” (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos do Recurso Extraordinário nº 387.173-SP, em 11/07/2003. Publicado em 10/09/2003)

IV — DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL — NECESSIDADE DE CON-CESSÃO — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES

A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, do Código de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, impõe-se uma vez que presentes os seus pres-supostos autorizadores.

Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a concessão da tutela antecipada à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à percepção da verossimilhança das alegações. Além disso, o mesmo dispositivo exige também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação — periculum in mora.

No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, quais sejam:


FGV DIREITO RIO 89

i) a Lei nº 9.718/98 não encontrou fundamento no inciso I, do artigo 195, da Consti-tuição Federal (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20), mas sim no parágrafo quarto deste mesmo artigo, o qual previa (e ainda prevê) a possibilidade de que fossem instituídas outras contribuições destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, desde que tal se desse por meio de lei complementar, o que de fato não ocorrera — item II.1;ii) o conceito de FATURAMENTO introduzido pela Lei nº 9.718/98 (Artigos 2º e 3º) — assim entendido como a RECEITA BRUTA da pessoa jurídica, a qual deve abarcar a totalidade das receitas auferidas —, é grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no artigo 195, inciso I (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20), da Constituição Federal e, conseqüentemente, ao de RECEITA BRUTA, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 150.755-1) — item II.1;iii) a “constitucionalização” da Lei nº 9.718/98, pretendida pelo Governo Federal com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro — item II.1; eiv) por fi m, ante a fl agrante violação ao quanto disposto pelo artigo 246, da Consti-tuição Federal, a Medida Provisória nº 1.724/98 — a qual foi convertida na Lei nº 9.718/98 — também não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro — item II.2.

Ainda acerca da verossimilhança do direito, somem-se os diversos arestos acerca da matéria, os quais estão in totum transcritos no item III desta peça.

Por seu turno, tem-se que periculum in mora se faz evidente, pois caso não seja concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos crédi-tos tributários em questão, tem-se que a situação da AUTORA perante à FAZENDA NACIONAL (em especial, perante os órgãos da Secretaria da Receita Federal) estará seriamente comprometida, pois o não recolhimento do tributo, sponte propria, fará com que as D. Autoridades Fiscais daquela promovam a lavratura de Auto de Infração com a exigência do tributo — acrescido de juros e multa elevada, nos termos da Lei nº 9.430/96 —, o que só poderá ser evitado pelo seu recolhimento, que, obviamente, tornaria inefi caz o presente requerimento.

Além do risco da AUTORA ter lavrado contra si Auto de Infração, paralelamente, há também o risco de ser ela inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não Qui-tados do Setor Público Federal (CADIN), se vier a exercer seu direito sem a devida medida judicial acauteladora.

Não são necessárias longas digressões acerca das mazelas decorrentes da inscrição no CADIN, bastando apenas ressaltar a impossibilidade de requerer certidão negativa de débitos e tributos federais.

Cumpre advertir que com a antecipação da tutela aqui pleiteada não se pretende obter autorização judicial para fi ns de compensação tributária. O objetivo da medida acauteladora ora perquerida tem por fi nalidade única a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes delineados pelo artigo 151, inciso V, do Código Tribu-tário Nacional.


FGV DIREITO RIO 90

Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, mister se faz a concessão da tutela antecipada, de modo a afastar a in-constitucional exigência consubstanciada na diferença entre o montante supostamente devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado pela sistemática trazi-da pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modifi cações trazidas pela referida norma — para os fi ns de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tri-butário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário daí decorrente.

V — DO PEDIDO

Em vista do exposto, e comprovado a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 frente ao ordenamento jurídico, antes e depois da Emenda Constitucional nº 20/98, a AUTORA

a) requer a V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a antecipação da tutela, de modo a afastar a inconstitucional exigência consubstanciada na diferença entre o mon-tante supostamente devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado pela sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modifi cações trazidas pela referida norma — para os fi ns de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário daí decorrente, de forma que a RÉ se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da AUTORA no CADIN e a imposição de penalidades;

b) requer a citação da UNIÃO FEDERAL, para querendo contestar os termos aqui contidos;

c) pede, ao fi nal, reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária entre a AU-TORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contribuição para o PIS sob a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTO-RA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo como base de cálculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98;

d) pede, igualmente ao término da presente lide, reconhecer o direito da AUTORA em obter o ressarcimento do montante indevidamente pago sob a sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 até a presente data, através da compensação daqueles com os valo-res vincendos e devidos a título de COFINS e de contribuição para o PIS, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, na forma prevista na 9.430/96; e

e) requer, ainda, a condenação da União Federal ao pagamento das custas, honorá-rios advocatícios e demais cominações legais de praxe.


FGV DIREITO RIO 91

Por fi m, a AUTORA protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA, sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, __________________________________________________________________________.

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Termos em que,pede deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2004.

______________________________________________________________________________________________________


FGV DIREITO RIO 92

AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

__________________________________________________________________________________________________________________, vem, por seus ad-vogados que esta subscrevem _____________, com fulcro nos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e, supletivamente, no artigo 38 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, ajuizar a presente

A Ç Ã O A N U L A T Ó R I A D E D É B I T O F I S C A L com pedido de Anteci-pação de Tutela

em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), visando a anulação do Auto de Infração nº 104.988 ____________, lavrado pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda em 14 de novembro de 2008, conforme e nos exatos termos que serão demonstrados, após a exposição das razões de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I — SÍNTESE DOS FATOS

______________________________________, doravante denominada AUTO-RA, consiste em sociedade empresária limitada que tem como atividades principais a prestação de serviços de telecomunicação, bem como de Internet, além de consultoria, gerenciamento e elaboração de projetos de engenharia em telecomunicação, conforme previsto em seu objeto social ____________.

Assim, em virtude de suas operações, a AUTORA realiza diversos fatos geradores do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) — tributo estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 —, bem como do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”), tributo municipal previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

Desta feita, tendo o adimplemento de parte de suas obrigações tributárias fi scalizado pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), em 14 de novembro de 2008 — data do término da ação fi scal desenvolvida pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Mu-nicipal de Fazenda ao longo do segundo semestre do ano passado —, teve a AUTORA lavrado contra si o Auto de Infração nº 104.988 ____________, que demandava a quitação de valores a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) e multa em virtude da suposta realização de 04 (quatro) infrações distintas, a saber:


FGV DIREITO RIO 93

15 Lei Municipal nº 691, de 24 de de-

zembro de 1984 – Código Tributário

Municipal:

“Art. 8º - O Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza tem como fato gera-

dor a prestação dos serviços constantes

da lista a seguir: (...)

17 – Serviços de apoio técnico, admi-

nistrativo, jurídico, contábil, comercial e

congêneres.

17.01 – Assessoria ou consultoria

de qualquer natureza, não contida em

outros itens desta lista; análise, exame,

pesquisa, coleta, compilação e forne-

cimento de dados e informações de

qualquer natureza, inclusive cadastro e

similares.”



Municipal:

“Art. 51. As infrações apuradas por

meio de procedimento fi scal fi cam sujei-

tas às seguintes multas:

I – relativamente ao pagamento do

imposto: (...)

5 – falta de pagamento, quando o

imposto tenha sido lançado: (item 5 do

inciso I pela Lei nº 2.715 de 11.12.98)

a) a partir, exclusivamente, de base de

cálculo apurada através de documentos

contábeis, inclusive livro caixa, desde

que diretamente apresentados à fi sca-

lização pelo sujeito passivo inscrito no

órgão competente.

Multa: noventa por cento sobre o im-

posto apurado;”



Municipal:

“Art. 14. São responsáveis: (...)

XXII – o tomador do serviço, no caso

em que o prestador emitir documento

fi scal autorizado por outro município,

se esse prestador não houver cumprido

o disposto no art. 14-A nem estiver en-

quadrado nas exclusões de que tratam

seus §§ 1º e 2º.

Art. 14-A. Toda pessoa jurídica que pres-

te serviços no Município do Rio de Janeiro

com emissão de documento fi scal autori-

zado por outro município deverá fornecer

informações, inclusive a seu próprio res-

peito, à Secretaria Municipal de Fazenda,

conforme previsto em regulamento. (...)”



Municipal:



tas às seguintes multas:

I – relativamente ao pagamento do

imposto: (...)

7 – falta de pagamento, quando hou-

ver: (item 7 do inciso I pela Lei nº 1.371

de 30.12.88)

a) retenção do imposto devido, por

terceiros; (...)

(i) Infração 01Objeto: Falta de recolhimento do “ISSQN” incidente sobre “serviços de assessoria

técnica, consistentes no acesso, ativação, disponibilidade e outros, destinados a pos-sibilitar a prestação de serviços de comunicação”, apurado a partir das Notas Fiscais estaduais apresentadas pela AUTORA em resposta ao Termo de Intimação nº 43.728

Período autuado: fevereiro de 2006 a julho de 2008Fundamento apontado: Artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal

(“CTM”)21

Penalidade aplicada: Multa de 90% (noventa por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 5, alínea “a” do “CTM”)25

Valor histórico: R$28.180,13 (vinte e oito mil, cento e oitenta reais e treze centavos)

(ii) Infração 02Objeto: Recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do “ISSQN” retido na con-

dição de substituto tributário, em operações nas quais o prestador de serviços se en-contrava situado fora do Município do Rio de Janeiro, nos termos da Resolução do Secretário Municipal de Fazenda nº 2.515, de 30 de julho de 2007. A AUTORA se encontrava sob curso de ação fi scal, conforme esclarecem os Termos de Intimação nºs 43.372 e 43.533

Período autuado: setembro, outubro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008Fundamento apontado: Artigo 14, inciso XXII do “CTM”31

Penalidade aplicada: Multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o im-posto apurado (artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”36)

Valor histórico: R$25.697,16 (vinte e cinco mil, seiscentos e noventa e sete reais e dezesseis centavos)

(iii) Infração 03Objeto: Utilização de “Livro Registro de Apuração” do “ISSQN” sem prévia auten-

ticação fi scalPeríodo autuado: janeiro de 2006 a março de 2008Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM”42 cominado com o artigo 164 do

Decreto Municipal nº 10.514, de 08 de outubro de 1991 (Regulamento do “ISSQN” — “RISSQN”)44

Penalidade aplicada: Uma Unidade Fiscal do Município do Rio de Janeiro (“UNIF”) por mês ou fração em atraso (artigo 51, inciso II, item 2, alínea “b” do “CTM”46)

Valor histórico: R$1.236,49 (mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e nove centavos)

(iv) Infração 04Objeto: Ausência de comunicação dos termos da 11ª Alteração do Contato Social

da AUTORA (infração cadastral)Período autuado: novembro de 2006 a novembro de 2008Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM” cominado com o artigo 156 do

“RISSQN”52


FGV DIREITO RIO 94

Multa: 250% (duzentos e cinqüenta

por cento) sobre o imposto retido ou

cobrado em separado.”



Municipal:

“Art. 48. A legislação tributária es-

tabelecerá as obrigações acessórias no

interesse da arrecadação ou da fi scaliza-

ção, bem como aqueles a elas obrigados,

ainda que não sujeitos ao imposto.”

20 Decreto Municipal nº 10.514, de 08

de outubro de 1991 – Regulamento do

“ISSQN” do Município do Rio de Janeiro:

“Art. 164. Os livros fi scais só poderão

ser usados depois de autenticados pela

repartição fi scal competente.”



Municipal:



tas às seguintes multas: (...)

II – relativamente às obrigações aces-

sórias: (...)

2 – livros fi scais: (...)

b) falta de autenticação:

Multa: 1 (uma) UNIF por livro, por mês

ou fração, a partir da obrigatoriedade;”

22 Decreto Municipal nº 10.514, de 08

de outubro de 1991 – Regulamento do

“ISSQN” do Município do Rio de Janeiro:

“Art. 156. As alterações ocorridas nos

dados declarados pelo sujeito passivo

para obter a inscrição, assim como a pa-

ralisação temporária da atividade, serão

comunicadas à repartição fazendária

competente, no prazo de 30 (trinta) dias,

contados da data em que ocorrer o fato.”



Municipal:



tas às seguintes multas: (...)

II – relativamente às obrigações aces-

sórias: (...)

3 – inscrição junto à Fazenda Munici-

pal e alterações cadastrais:

b) falta de comunicação do encerra-

mento de atividade: (...)

Multa: 1 (uma) UNIF;”

24 A ora AUTORA irá providenciar o

recolhimento das quantias apontadas

nestas Infrações, como de direito.

25 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002 – Código Civil Brasileiro:

“Art. 884. Aquele que, sem justa cau-

sa, se enriquecer à custa de outrem, será

obrigado a restituir o indevidamente

auferido, feita a atualização dos valores

monetários. (...)”

Penalidade aplicada: Meia “UNIF” por mês ou fração em atraso (art. 51, inciso II, item 3, alínea “b” do “CTM”54)

Valor histórico: R$526,65 (quinhentos e vinte e seis reais e sessenta e cinco centavos).Apesar de não questionar a validade do referido Auto de Infração nº 104.988

____________ em relação às Infrações nºs 03 e 0460, a ora AUTORA não pode se conformar com as exações fi scais consubstanciadas nas Infrações nºs 01 e 02.

A infração n° 01 afi gura-se inconstitucional, ilegal e irrazoável quando se verifi ca que, nas operações autuadas nesta Infração, a AUTORA apenas prestou serviços de comunicação em geral, sobre os quais incide tão somente o “ICMS”, tendo sido os va-lores mencionados nas Notas Fiscais emitidas corretamente oferecidos à tributação pelo referido imposto estadual, não havendo como se falar em incidência do “ISS”, inclusive nos termos da jurisprudência pacífi ca do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em igual sentido, não pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acor-do com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, conforme atestam as próprias D. Autoridades Fiscais, na Infração nº 02, houve recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada penalidade relativa à ausência de recolhimento da quantia devida.

Conforme restará cabalmente comprovado, a cobrança de tais valores resta indevida, obrigando a AUTORA a novo recolhimento tributário, que implica tanto em enrique-cimento sem causa do Município RÉU (artigos 884 a 886, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil Brasileiro61) quanto em bitributação.

Por tal razão, a ora AUTORA ajuíza a presente Ação Anulatória com escopo de ex-tinguir essa pretensão fi scal do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em Juízo, reque-rendo desde logo a expedição de guia para efetivação do depósito da quantia em lide.

O descabimento da autuação ora guerreada será evidenciado a partir de sólidos argu-mentos, o que demandará a exclusão de parte do crédito tributário constante do Auto de Infração.

É o que se passa a comprovar.

II — DO MÉRITO

II.1 — DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO Nº 01 — PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PELA AUTORA — HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO “ICMS” — JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a prestação de servi-ços de comunicação consiste em fato gerador do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), sendo este um dos alicerces do Sistema Tributário Nacional.


FGV DIREITO RIO 95

26 Lei nº 5.172, de 25 de outubro de

1966 – Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode al-

terar a defi nição, o conteúdo e o alcance

de institutos, conceitos e formas de direi-

to privado, utilizados, expressa ou im-

plicitamente, pela Constituição Federal,

pelas Constituições dos Estados, ou pelas

Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos

Municípios, para defi nir ou limitar com-

petências tributárias.”

Segundo as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU, no período fevereiro de 2006 a julho de 2008, segundo as Notas Fiscais estaduais apresentadas em resposta ao Termo de Intimação nº 43.728 (Quadros Auxiliares 1-A e 1-B), a AUTORA teria deixado de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) aparente-mente devido pela prestação de “serviços de assessoria técnica, consistentes no acesso, ativação, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestação de serviços de comunicação”, nos termos do artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal (“CTM”).

Entretanto, conforme resta claro a partir da análise dos contratos que deram origem as prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais ____________, que respaldam a autuação, verifi ca-se que os mesmos tinham como objeto unicamente a prestação de serviços de comunicação pela AUTORA, sujeitos à incidência do “ICMS”, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, sendo que esta última norma dispõe claramente:

“Art. 2° O imposto [“ICMS”] incide sobre:(...)III — prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio,

inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repe-tição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;” [Grifos não constam do original]

Nesse sentido, defi nindo no âmbito da legislação brasileira o conceito de “serviços de comunicação”, o artigo 60 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) esclarece que:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibi-lita a oferta de telecomunicação.

§1°. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fi o, radioele-tricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbo-los, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer nature-za.” [Grifos não constam do original]

Assim, em consonância com o artigo 110 do Código Tributário Nacional63, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96 e do artigo 60 da Lei nº 9.472/97, o “serviços de comunica-ção” tributável pelo “ICMS” consiste naquele que possibilita a “transmissão, emissão ou recepção, por fi o, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo ele-tromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

Nesse sentido, observando por amostragem os contratos que deram origem às prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais sob questionamento ____________, conclui-se que, indubitavelmente, tinham os mesmos como objeto


FGV DIREITO RIO 96

somente a prestação de serviços de comunicação, conforme se visualiza com auxílio do seguinte instrumento gráfi co:

Tomador de Serviço Objeto do Contrato Documento

___________________________ “1. Descrição do ServiçoO serviço _____________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especifi -cados.” [Grifos não constam do original]

________________

___________________________ “1. Descrição do ServiçoO Dedicated L2L Service é uma solução capaz de interconectar as mais diversas aplicações através de conexões nativas de 10Mbps, 100Mbps e 1 Gbps. O De-dicated L2L Service possibilita máxima perfomance e segurança, pois todo o tráfego passa através de uma solução não compartilhada, onde tanto a fi bra óptica como os switches nos extremos são de-dicados ao cliente.” [Grifos não constam do original]

“1. Descrição do ServiçoO serviço ______________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especifi -cados.” [Grifos não constam do original]

“1. Descrição do ServiçoO serviço ______________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especifi -cados.” [Grifos não constam do original]

______________________________________________________

___________________________ “1. Descrição do ServiçoO serviço _________________ esta-belece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especifi -cados.” [Grifos não constam do original]

________________

Como se observa com a amostragem acima, os serviços prestados pela AUTORA (“______________________________________________________ “) são serviços de comunicação (“soluções”) para bancos, corretoras e instituições fi nanceiras, que necessi-


FGV DIREITO RIO 97

27 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 –

Lei Geral de Telecomunicações:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é

a atividade que acrescenta, a um serviço

de telecomunicações que lhe dá suporte

e com o qual não se confunde, novas uti-

lidades relacionadas ao acesso, armaze-

namento, apresentação, movimentação

ou recuperação de informações.

§1º. Serviço de valor adicionado não

constitui serviço de telecomunicações,

classifi cando-se seu provedor como usu-

ário do serviço de telecomunicações que

lhe dá suporte, com os direitos e deveres

inerentes a essa condição.”

28 Constituição Federal de 1988:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras ga-

rantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei

que o estabeleça;”

29 BARRETO, Aires F., ISS na Constituição

e na Lei, São Paulo, Editora Dialética, 2ª

Edição (2005), páginas 72 e 73.

tam transmitir dados entre suas fi liais e o mercado fi nanceiro de maneira célere, perene e confi dencial.

São, portanto, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do ar-tigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do “ICMS”, tanto que, pela prestação destes serviços, a AUTORA destacou e recolheu o valor do imposto es-tadual devido, conforme demonstram as Notas Fiscais estaduais dos serviços prestados às empresas “______________________________________________________.” ____________.

Ademais, ainda que as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU entendessem que os serviços prestados pela AUTORA não se tratavam de genuínos serviços de comu-nicação, mas de “serviços de valor adicionado” — nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)65 —, deveriam as D. Autoridades Fiscais demonstrar a subsunção dos mesmos às normas do “ISS”, apontando o item ou subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 — incorporada pela legis-lação carioca no artigo 8º do Código Tributário Municipal (“CTM”) — que serviria de suporte à sua exação, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal68.

Ora, o subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 apontado pelas D. Autoridades Fiscais cariocas (“17.01 — Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, com-pilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.”) não possui qualquer conexão com o objeto dos contratos fi rmados pela AUTORA ____________, eis que os mesmos não se tratam de “assessoria”, “consulto-ria” e muito menos de “análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza”.

Em verdade, conforme demonstrado, o objeto dos contratos fi rmados pela AU-TORA oferece genuínos serviços de comunicação, eis que disponibilizam meios para a “transmissão, emissão ou recepção, por fi o, radioeletricidade, meios ópticos ou qual-quer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (artigo 60, parágrafo primeiro da Lei nº 9.472/97) aos seus contratantes, sendo, nos termos do artigo 155, inciso II, da Cons-tituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do “ICMS”.

Neste sentido, salienta a tradicional doutrina tributária a respeito da tributação de serviços de comunicação:

Aires Fernandino Barreto71:

“A estremação das competências estadual e municipal, em matéria de servi-ços, marca-se pela materialidade da atividade considerada:

a) se tiver por cerne a.1) a prestação de serviços de comunicação, o tráfego comunicativo, ou a.2) a realização de serviço de transporte intermunicipal ou


FGV DIREITO RIO 98

30 TÔRRES, Heleno Taveira, Direito Tribu-

tário das Telecomunicações e Satélites,

São Paulo, Editora Quartier Latin, 2007,

página 63.

31 MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR.,

Pedro , ISS e ICMS no âmbito do Direito da

Informática, em ISS LC 116/2003, Ives

Gandra da Silva Martins e Marcelo Ma-

galhães Peixoto (organizadores), Curiti-

ba, Editora Juruá, 2004, página 551.

interestadual, haverá tributação pelo ICMS (desde que verifi cados os demais as-pectos da hipótese de incidência);

b) se, diversamente, tratar-se de qualquer outro serviço que não corresponda, exata, precisa e circunscritamente, aos de comunicação ou de transporte inter-municipal, poderá, em tese, haver tributação pelo ISS.”

Heleno Taveira Tôrres72:

“De fato, o § 3º, do art. 155, segundo o qual: ‘à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impos-tos de Importação e Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País’ (redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 33, de 11/12/2001), determina um espaço bem delimitado para o exercício da competência dos estados. Resta garantida, assim, a tributação das telecomunicações limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extensão pode ser praticada, a título voluntário, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador das normas tributárias, ao pretender alcançar outros serviços prestados no âmbi-to das telecomunicações ou mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a título de locação ou como meio auxiliar.” [Grifos não constam do original]

Maria Beatriz Martinez e Pedro Anan Jr.73:

“O serviço de comunicação pode ser defi nido como sendo o ‘ato ou efeito de transmitir mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados’. Nesse sentido, o serviço de comunicação tributável pelo ICMS é aquele que propicia o transporte da mensagem, bem como aquele que coloca à disposição do usuário os meios necessários para a transmissão das informações, caso do pro-vedor de acesso, que fornece o endereço lógico.

(...)Por esse entendimento, é aplicável, portanto, o artigo 155, II, da CF/88,

valendo ressaltar que esse dispositivo legal não limita o campo de atuação do ICMS, abrangendo todas as prestações de serviço de comunicação. Assim, ainda que o provedor de acesso tenha que se utilizar de um terceiro que lhe sirva de canal transmissor de backbones (Embratel etc.), será tributado pelo ICMS em razão de prestar um serviço de comunicação entre o usuário e a rede.” [Grifos não constam do original]

Nesse sentido, recentemente, fazendo uso do instrumento do “recurso repetitivo” trazido pela Lei nº 11.672, de 08 de maio de 2008, a Primeira Seção do Egrégio Supe-rior Tribunal de Justiça transmitiu o pacífi co entendimento da jurisprudência daquele Tribunal Superior no sentido de que incide “o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista”, conforme se verifi ca da ementa


FGV DIREITO RIO 99

do v. acórdão proferido quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.092.206/SP, proferido à unanimidade de votos:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPE-TÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS.

ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFI-CA. SÚMULA 156 DO STJ.

1. Segundo decorre do sistema normativo específi co (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

2. As operações de composição gráfi ca, como no caso de impressos perso-nalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à in-cidência de ISSQN (e não de ICMS), Confi rma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: ‘A prestação de serviço de composição gráfi ca, personalizada e sob en-comenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS’. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC [Lei nº 11.672/08] e da Resolução STJ 08/08.” [Grifos não constam do original]

(Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.092.206/SP, Relator Ministro Teoria Albino Zavascki, unânime, publicado no Diário de Justiça da União em 23 de março de 2009) ____________

Em suma, verifi ca-se que, conforme salientado pela doutrina e pela Jurisprudência pacífi ca do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em virtude dos serviços prestados pela AUTORA não possuírem correlação alguma com o subitem 17.01 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“17.01 — Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e simila-res.”), são os mesmos tributáveis pelo “ICMS”, eis que se tratam justamente de serviços de comunicação, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional.


FGV DIREITO RIO 100

Dessa feita, resta manifesta a inconstitucionalidade, ilegalidade e irrazoabilidade da Infração nº 01 do Auto de Infração nº 104.988 ____________, devendo ser a mesma imediatamente cancelada pelo Poder Judiciário.

II.2 — DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO Nº 02 — COMINAÇÃO EQUIVOCADA DA MULTA — ARTIGO 112 DO CÓ-DIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — APLICAÇÃO CONFISCATÓRIA

Por fi m, a respeito da Infração nº 02, não pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, con-forme atestam as próprias D. Autoridades Fiscais, houve recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada a ausência de recolhimento da quantia devida.

Nesse sentido, veja-se a penalidade aplicada à AUTORA:

Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 — Código Tributário Municipal:

“Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fi scal fi cam sujeitas às seguintes multas:

I — relativamente ao pagamento do imposto: (...)7 — falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei nº

1.371 de 30.12.88)

a) retenção do imposto devido, por terceiros; (...)Multa: 250% (duzentos e cinqüenta por cento) sobre o imposto retido ou

cobrado em separado.” [Grifos não constam do original]

Ora, como se observa, mesmo não podendo ser aplicado o benefício da denúncia espontânea (artigo 138 do Código Tributário Nacional) em virtude da AUTORA estar sob ação fi scal quando da realização dos referidos pagamentos, as próprias D. Autori-dades Fiscais do Município RÉU atestam que “na condição de substituto tributário, [a AUTORA] efetuou recolhimentos espontâneos e intempestivos do ISSQN retido” ____________.

Portanto, as D. Autoridades Fiscais verifi caram a existência de “recolhimentos es-pontâneos e intempestivos do ISSQN retido”, sendo descabida a aplicação de multa prevista no artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, especialmente pelo fato de haver na legislação fl uminense penalidade menos grave cominada para a infração praticada, estando a aplicação da multa em confronto com o disposto no artigo 112 do Código Tributário Nacional:

“Art. 112. A lei tributária que defi ne infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I — à capitulação legal do fato;


FGV DIREITO RIO 101

32 Lei nº 5.172, de 25 de outubro de

1966 – Código Tributário Nacional:

“Art. 113. A obrigação tributária é

principal ou acessória. (...)

§ 3º A obrigação acessória, pelo sim-

ples fato da sua inobservância, converte-

se em obrigação principal relativamente

à penalidade pecuniária.”

II — à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou ex-tensão dos seus efeitos;

III — à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;IV — à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

Logo, com base no artigo 112 do Código Tributário Nacional e na legislação muni-cipal, a penalidade que deveria ter sido aplicada em face da AUTORA consiste naquela exposta no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do próprio “CTM”, que prevê multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, a saber:

Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 — Código Tributário Municipal:

“Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fi scal fi cam sujeitas às seguintes multas:

I — relativamente ao pagamento do imposto: (...)2 — falta de pagamento, quando houver: (...)

f ) falta de retenção, se obrigatória, nos pagamentos dos serviços de terceiros:Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado.” [Grifos não cons-

tam do original]

Ademais, considerando o disposto no parágrafo terceiro do artigo 113 do Código Tributário Nacional74, a aplicação de multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) quando deveria ser aplicada multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do impos-to devido consiste em uso manifesto da penalidade com fi ns de confi sco, em fenômeno vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)IV — utilizar tributo com efeito de confi sco;”

Em igual sentido, observe-se que, justamente em obediência ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal e a jurisprudência pacífi ca do Pretório Excelso, a jurispru-dência deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem afastado a cominação de multas confi scatórias, conforme se verifi ca do seguinte arresto:

“1. TRIBUTÁRIO ISS.2. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA.3. A MORA NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ACARRETA A

INCIDÊNCIA DE MULTA, MESMO QUE SE TRATE DE DIFERENÇA ENTRE O PERCENTUAL PAGO VOLUNTARIAMENTE, E O EXIGIDO PELA MUNICIPALIDADE, ORIUNDO DE DIVERGÊNCIA DE CON-CEITUAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO.


FGV DIREITO RIO 102

4. PERCENTUAL ELEVADO DE MULTA, PREVISTO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO, QUE PODE E DEVE SER REDUZIDO PELO PODER JUDICIÁRIO, ADEQUANDO-O À NOVA REALIDADE ECONÔMICA DO PAÍS, EVITANDO-SE O CONFISCO INDIRETO, VE-DADO PELO ART. 150, IV, DA CARTA POLÍTICA DE 1988.

5. JURISPRUDÊNCIA PACIFICA DO S.T.F..6. ADOÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO ESTABELECIDO NA LE-

GISLAÇÃO FEDERAL, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO PREVISTO NO ART. 5°, § 2°, DA CARTA MAGNA.

7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” [Grifos não constam do ori-ginal]

(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Quarta Câmara, Apela-ção Cível nº 2004.001.08924, Relator Desembargador Mário dos Santos Paulo, unânime, publicado no Diário Ofi cial do Estado do Rio de Janeiro em 24 de setembro de 2004) ____________

Em síntese, nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional, a cominação da penalidade de 250% (duzentos e cinquenta por cento) faz-se manifestamente ilegal, devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do próprio “CTM”, que prevê multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, evitando-se à violação aos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e aos precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

IV — ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PRO-CESSO CIVIL

Ante a presença dos seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (verossimilhança das alegações); e ii) que a existência de crédito tributário passível de inscrição em Dívida Ativa, do qual possa exsurgir a constrição de patrimônio da AUTORA por meio do ajuizamento de Execução Fiscal — consubs-tanciado o receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora) —, deve ser concedida a antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil.

A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, se impõe uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores.

Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a antecipa-ção da tutela à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à percepção da verossimilhança das alegações. Além disso, o inciso I do mesmo dispositivo exige


FGV DIREITO RIO 103

também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação — periculum in mora.

No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, especialmen-te aquele que demonstra a inexistência de correlação entre o serviço prestado pela AU-TORA (serviço de comunicação) e o elencado no subitem 17.01 da Lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, bem como a inaplicabilidade de multa de 250 % (duzentos e cinquenta por cento) por ser manifestamente ilegal, haja vista a determinação de ser aplicada — sob os aspectos concernentes ao presente caso — a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ”, do ““CTM””, qual seja de 60 % (sessenta por cento), determinando a concessão da antecipação de tutela para assegurar, desde logo, o direito da AUTORA em não se sujeitar àquelas restrições.

Por seu turno, tem-se que o dano de difícil reparação se faz evidente, pois caso não seja concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão, é inconteste que a AUTORA correrá o risco de sofrer constrições em seu patrimônio em decorrência da exigência de valores manifestamente indevidos.

Ora, a conjugação dos fatores mencionados nos parágrafos anteriores denota, de forma induvidosa, que não conceder a tutela antecipada ora requerida trará prejuízos de grande monta em detrimento da AUTORA, o que, por certo, não se pode admitir.

Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, justifi ca-se, assim, a concessão da tutela antecipada aqui requerida, para os fi ns do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

III — DOS PEDIDOS

Ante o todo acima exposto, requer e espera a AUTORA que Vossa Excelência se digne em:

(i) em sede liminar, autorizar a realização do depósito judicial da quantia tributária em lide, consubstanciada na lavratura do Auto de Infração nº 104.988 ____________, no exato valor demandado de R$55.640,43 (cinquenta e cin-co mil, seiscentos e quarenta e reais e quarenta e três centavos), determinando liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN);

(ii) determinar a citação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), ora RÉU, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, conteste a presente demanda;

(iii) em sede de mérito, julgar procedente a presente Ação Anulatória de Dé-bito Fiscal, desconstituindo o crédito tributário demandado nas Infrações nºs 01 e 02 do Auto de Infração nº 104.988 ____________ — extinguindo a Infração


FGV DIREITO RIO 104

nº 01 e determinando que à Infração nº 02 seja aplicada a penalidade prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do “CTM” — e impedindo a produção de quaisquer efeitos constritivos ao patrimônio da AUTORA decorrente destas exações, em virtude dos argumentos de fato e de direito acima expostos;

(iv) determinar a condenação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) nas custas judiciais e em honorários advocatícios, os quais devem ser fi xados em 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa; e ao fi nal,

(v) após o trânsito em julgado da procedência da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, determinar o imediato levantamento do valor ora depositado.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, para meros fi ns fi scais, dá-se à causa o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais).

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as ______________________________________________________________________________________________________


Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009

__________________________

__________________________ __________________________


FGV DIREITO RIO 105

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO — SP

_________________________________________________________________________________, por seus advogados que esta subscrevem ____________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no inciso I, do artigo 165, do Códi-go Tributário Nacional (CTN) e no artigo 282 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), propor a presente

A Ç Ã O O R D I N Á R I AD E R E P E T I Ç Ã O D E I N D É B I T O

em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I — DOS FATOS

Atuando com longa tradição no setor de comunicações, a ______________________________________________________, doravante denominada AUTORA, não somente exerce atividades relativas à exploração, em âmbito nacional e segmento internacional, dos serviços de telecomunicações (sujeitas à competência tributária dos Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal) como se dedica também a exploração econômica de outras searas constantes de seu objeto social, prestanto servi-ços de “aluguel de máquinas, equipamentos e outros bens móveis” (suposto item 3.01 da atual lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003), “lubrifi cação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer nature-za” (item 14.01) e “cobrança e recebimento por conta de terceiros” (item 15.10).

Sendo assim, em 25 de maio de 2000, pelo grande volume de tais serviços com-plementares que presta e pela razoável quantidade de clientes que atende, onde ambos resultam no considerável recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Na-tureza (“ISSQN”) calculado sobre o preço real dos serviços efetivamente prestados, a AUTORA obteve do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, regime especial para recolhimento do “ISSQN”, com base na receita estimada, para o ano-exercício de 2000 _______________________________________________________.

Os termos de autorização do Regime Especial nº 11.154 (Processo nº 2000-0.005.189-2) encontram-se assim redigidos:

“1. AUTORIZO, com base no disposto no artigo 176 do Decreto Nº 22.470/86, a concessão de regime especial para o exercício de 2000, com vistas ao recolhimento do ISS calculado sobre a receita do serviço estimado, conforme abaixo discriminado.


FGV DIREITO RIO 106

2. Os serviços para os quais é concedido o regime especial são os de cobranças e recebimentos por conta de terceiros, lubrifi cação, limpeza e revisão de máqui-nas e aluguel de equipamentos, enquadráveis nos códigos de serviço 5487, 6785 e 765, respectivamente.

3. A presente estimativa é fi xada para vigorar de janeiro a dezembro de 2000, e consiste no recolhimento do ISS com base na seguinte receita estimada mensal:

I — Código de serviço: 5487

Período Receita Mensal

Janeiro a Dezembro/2000 41.318,49 UFIRs/mês

II — Código de serviço: 6785


Janeiro a Dezembro/2000 2.505.519,69 UFIRs/mês

III — Código de serviço: 7650


Janeiro a Dezembro/2000 5.343.440,26 UFIRs/mês

(...)” [Grifos originais] ____________

Ocorre que, infelizmente, no decorrer do ano-exercício de 2000, a AUTORA apu-rou receita real inferior à estimada para os dois primeiros códigos de serviço (5487 e 6785), tendo seu balanço econômico-fi scal sido fi nalizado em janeiro de 2001 no seguinte status:

“(...)Item da lista 67 — Código 6785 — lubrifi cação, limpeza e revisão de máqui-

nas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (diferença corrigi-da a favor da ___________________________ = R$ 818.280,93);

Item da lista 94 — Código 5487 — cobrança e recebimento por conta de ter-ceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições fi nanceiras (dife-rença corrigida a favor da ___________________________ = R$ 9.680,33).” [Grifos nossos] ____________

Desse modo, com base no artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional (CTN) e buscando administrativamente a satisfação de seus direitos, a AUTORA protocolizou pedido de restituição do indébito fi scal pago a título de “ISSQN” com base nas receitas estimadas decorrentes dos serviços de “lubrifi cação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de ins-


FGV DIREITO RIO 107

tituições fi nanceiras” fi xadas pelo mencionado Regime Especial para o ano-exercício de 2000.

Autuado sob o nº 2001-0.020.382-1 ____________, o processo administrativo correspondente demonstrou a efetiva existência de créditos fi scais em prol da AUTO-RA, à qual, porém, após mais de quatro anos de extensa tramitação administrativa em que fi cou cabalmente comprovado seu pleno direito de repetição do indébito pago, teve negado o pedido de restituição, sob o seguinte fundamento do Chefe de Gabinete da Secretaria Municipal de Finanças:

“DESPACHO:1. À vista das informações prestadas pela Assessoria Jurídica desta Pasta, e nos

termos do item 1.1.4, “a”, da Portaria SF nº 31/97, INDEFIRO o pedido de res-tituição do valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos).

2. Além de possuir autos de infração em aberto, a Requerente não atendeu ao disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional.

3. Anote-se, publique-se, notifi que-se o interessado e, em seguida, arquive-se.” [Grifos originais] ____________

Contudo, salvo melhor juízo, a AUTORA não compreende que o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN) seja, no caso em tela, óbice concreto e efi caz ao seu pleno direito de restituição fi scal, bem como a existência de autos de infração em aberto. O indeferimento do pleito da AUTORA torna ainda mais evidente o enrique-cimento sem causa do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, no caso sob análise.

É o que se passa a demonstrar.

II — DO DIREITO

De acordo com a decisão fi nal de mérito do Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________, o pedido de restituição de indébito fi scal formulado pela ora AUTORA no valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos) possui dois óbices legais: (i) a aparente veda-ção do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN); e (ii) a existência de autos de infração lavrados pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo contra a AUTORA em aberto.

Contudo, em que pese o melhor entendimento da D. Autoridade Administrativa, nenhum dos referidos argumentos procede.


FGV DIREITO RIO 108

II.1 — DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166, DO CÓDIGO TRIBU-TÁRIO NACIONAL (CTN) AO CASO EM TELA

Assim dispõe o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN):

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, trans-ferência do respectivo encargo fi nanceiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Ora, como se observa, não há qualquer óbice neste dispositivo legal apto a ensejar a negativa de restituição por parte do RÉU para o caso sob análise. Explica-se, a AUTO-RA, para o ano-exercício de 2000, estava regida por um regime especial de estimativa onde recebeu expressamente, do próprio MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, a autorização para recolher o “ISSQN” derivado dos serviços prestados de “lubrifi cação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer nature-za” e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições fi nanceiras” _______________________________________________________.

Ao ser autorizado o regime de estimativa, o “ISSQN” perde sua potencial natureza de “tributo indireto”, tornando-se claro e expresso “tributo direto”, o que afasta a aplica-ção da norma bruta do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque, a AUTORA já havia assumido a obrigação de realizar a tributação do “ISSQN” com base em valores previamente estabelecidos por meio do regime de estimativa, assumin-do para si a obrigação de efetuar estes recolhimentos nos montantes previamente esta-belecidos. Torna-se, então, manifesta a alteração da natureza do “ISSQN” adquirindo a essência de “tributo direto” no presente caso.

Nesse sentido, é interessante analisar o peculiar e análago raciocínio jurídico desen-volvido pelo Ministro Castro Meira quando Relator no julgamento do Recurso Especial nº 727.810 / MS, em estudo da descaracterização do “ISSQN” como “tributo indireto” no âmbito das sociedades uniprofi ssionais e sua repercussão na legitimidade ad causam para propor a repetição de indébito fi scal:

“Por fi m, conheço do recurso quanto à violação ao art. 166 do CTN.Discute-se se é possível a repetição do indébito quando a sociedade civil de

advogados, contribuinte do ISS, não atende ao comando legal encartado no art. 166 do CTN, de seguinte teor:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, trans-ferência do respectivo encargo fi nanceiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.


FGV DIREITO RIO 109

A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores: cuidar-se de ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em discussão comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo fi nanceiro. Em outras palavras, a regra sob referência somente incide nas ações em que se objetiva a repetição de tributo indireto.

É certo que a classifi cação dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critério econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério classifi catório. Al-guns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como indiretos, permitindo a transferência do

encargo fi nanceiro, ora se colocam na condição de tributos diretos, assumindo o próprio contribuinte de direito o ônus da imposição fi scal.

O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse critério classifi catório. Na situação favorável de mercado, em que a procura supera a oferta, o comerciante e o prestador de serviços, certamente, conseguirão transferir ao consumi-dor ou tomador de serviços

os custos fi scais da atividade empresarial. Facilmente, o ICMS e o ISS serão “embu-tidos” no valor da mercadoria ou no preço do serviço.

Já na situação desfavorável de mercado, a oferta excessiva ou a pequena demanda forçará a queda dos preços, impedindo que o comerciante e o prestador de serviços con-sigam transferir os custos fi scais da atividade. Imagine-se a situação em que uma empre-sa de roupas pretende negociar, em pleno verão, o estoque de mercadorias de inverno. O comerciante não só terá que arcar com os custos fi scais próprios de sua atividade, como se verá obrigado a vender suas mercadorias por preço inferior ao custo de aquisição.

Assim, o critério que classifi ca os tributos em diretos e indiretos é incerto, já que depende de condições de mercado. Daí que o art. 166 do CTN tenha exigido daqueles que se propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não reper-cussão fi nanceira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fi scal.

A hipótese dos autos, contudo, impõe o exame de situação peculiar. As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do trata-mento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68. Como são necessariamente uniprofi ssionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profi ssionais nela associados ou habilitados, não reco-lhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fi xo, calculado com base no número de profi ssionais integrantes da sociedade. Neste sentido, colho os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:

‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO.SOCIEDADES DE ADVOGADOS.1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68 estabelece alguns requisi-

tos, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base na siste-mática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. São eles: a) que a socie-dade seja uniprofi ssional; b) que os profi ssionais nela associados ou habilitados prestem serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal.


FGV DIREITO RIO 110

(...)5. Tranqüila a conclusão de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que

seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferencia-do previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, já que são neces-sariamente uniprofi ssionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profi ssionais nela associados ou habilitados.

6. Recurso provido.’ (REsp nº 623.772-ES, DJU de 1º.06.04);

‘TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇO ADVOGADO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9º, §§ 1º E 3º). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87. LEIS MUNICIPAIS/RJ 691/84 E 2080/93.

1. Sociedade profi ssional, sem caráter empresarial ou comercial, integrada por advogados para a prestação de serviços especializados, com responsabilidade pes-soal, benefi cia-se de tratamento fi scal diferenciado previsto em lei de específi ca regência (Dec. Lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º).

2. Precedentes jurisprudenciais.3. Recurso provido’ (STJ — 1ª Turma, REsp n.º 125.947/RJ, Rel. Min. Mil-

ton Luiz Pereira, DJU de 03.11.99).

Sujeitas, pois, a tributação diferenciada, em que o pagamento do ISS resulta de valor fi xo, estabelecido a partir do número de profi ssionais que compõem a sociedade civil de advocacia — não calculado o imposto sobre o faturamento —, impróprio cogitar de transferência do ônus fi nanceiro da exação aos tomadores de serviços, já que inexiste vinculação entre os serviços prestados com o montante do tributo devido.

Nesse caso, o ISS assume a natureza de tributo direto.Do que foi exposto, extraem-se as seguintes conclusões:

‘a) A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores: cuidar-se de ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em discussão comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo fi nan-ceiro;

b) É certo que a classifi cação dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critério econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério classifi catório.

Alguns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como indiretos, ora se colocam na condição de tributos diretos;

c) O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse critério classifi catório. Em razão disso, o art. 166 do CTN exige daqueles que se propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não-reper-cussão fi nanceira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fi scal;


FGV DIREITO RIO 111

33 Curso de Direito Financeiro e Tributá-

rio, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11ª

Edição (2004), página 294

d) Por serem necessariamente uniprofi ssionais, não possuírem natureza mer-cantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profi ssionais associados ou habilita-dos, as sociedades civis de advocacia não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fi xo, calculado com base no número de profi ssio-nais integrantes da sociedade (art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68);

e) Ante a falta de vinculação entre o tributo devido e os serviços prestados descabido falar-se em prova da não-transferência do encargo fi nanceiro pelas so-ciedades de advogados, inaplicável a regra encartada no art. 166 do CTN.’

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para negar-lhe provi-mento.

É como voto.”(Recurso Especial nº 727.810 / MS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Mei-

ra, unânime, publicado em 19 de setembro de 2005)[Grifos nossos] ____________

Ora, desse modo, considerando-se ainda que a AUTORA não conseguiu efetivar a prestação de serviços no montante estabelecido no regime de estimativa no seu ano-exercício de 2000 quanto aos serviços de código 5487 e 6785, torna-se ainda mais patente que não há porque se falar em necessidade de “autorização do terceiro que suportou o encargo fi nanceiro”.

Explica-se: o valor dos serviços estimados por meio do regime especial não foi re-alizado, ou seja, não houve a efetiva prestação destes serviços por parte da AUTORA aos consumidores em geral, dessa forma, torna-se nítido o fato de que aquela suportou sozinha o encargo do “ISSQN” arbitrado por estimativa. Isso porque, como os serviços não foram utilizados, a AUTORA não pôde repassar o encargo fi nanceiro a ninguém, afastando-se, de plano, qualquer possibilidade de se aplicar o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN) no presente caso, sendo imperiosa a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela ora AUTORA a título de “ISSQN”

Como pacifi ca com maestria RICARDO LOBO TORRES77, em análise inclusive da evolução jurisprudencial do Pretório Excelso quanto ao fenômeno da translação econômica e a repetição de indébito fi scal:

“O Supremo Tribunal Federal pôs-se, desde então, a pesquisar, casuistica-mente, se houve, ou não, a translação do tributo. Pode-se inferir que se fi rmaram algumas constantes no exame de casos concretos. Assim é que:

(...)3º) não repercute o tributo se, estando o contribuinte sujeito ao regime de

estimativa fi scal, inexiste tabelamento, pois o imposto, nesse caso, é absorvido na margem de lucro do comerciante, o que equivale a dizer que o contribuinte de jure suporta o respectivo encargo fi nanceiro;” [Grifos nossos]


FGV DIREITO RIO 112

34 Novamente nas palavras de RICARDO

LOBO TORRES: “A obrigação de resti-

tuir não é uma obrigação tributária,

senão até que lhe constitui o reverso.

Caracteriza-se como uma ‘obrigação de

direito público’ idêntica a qualquer outra

obrigação passiva do Estado” (Op. cit.,

página 291).

Desse modo, não pode a AUTORA arcar com tributação injusta sobre si, uma vez que o regime de estimativa estipulado pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo não se concretizou, não houve translação econômica do tributo e há norma ex-pressa no ordenamento fi scal pátrio determinando a restituição do tributo (artigo 165, I, do CTN)78.

Em suma, a presente demanda versa tão somente no direito da AUTORA em obter a repetição de um indébito fi scal gerado por uma tributação com base em um regime de estimativa que não se perfez na prática, razão pela qual se torna imperioso verifi car o pleno direito de repetição do indébito pago pela AUTORA em favor do RÉU. O direito perquirido pela AUTORA materializa-se com a observância do pagamento indevido que realizou, devendo ser tais valores restituídos sob pena do enriquecimento sem causa do RÉU.

II.2 — RECEITA AUFERIDA INFERIOR À ESTIMADA PELO REGIME ES-PECIAL — PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AUTORA E ENRI-QUECIMENTO SEM CAUSA DO RÉU

Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao “ISSQN” no ano-exercício de 2000 sob a égide do regime de estimativa assinado com o MUNI-CÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU. Porém, como demonstrado no Processo Adminis-trativo nº 2001-0.020.382-1 ____________, os serviços efetivamente prestados pela AUTORA fi caram aquém do montante previamente estabelecido no regime de estima-tiva, dessa forma, os recolhimentos tributários efetuados em favor do RÉU foram muito superiores aos legalmente devidos em razão da tributação estabelecida pelo “ISSQN”.

Não obstante a clara demonstração aduzida no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________ de que as receitas auferidas pela AUTORA foram signi-fi cativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RÉU explicitou claramente que não irá efetuar a restituição do montante indevidamente pago pela primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo após o reconhecimento de que os serviços efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabeleci-dos pelo regime de estimativa, caracterizando-se claramente a hipótese do pagamento indevido realizado por esta.

O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o momento em que, ao fi nal do ano-exercício de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi muito superior ao que seria devido em razão dos serviços efetivamente prestados aos consumidores em geral. Ou seja, a condição que serviu de base ao regime de estimativa, qual seja, prestar um determinado número de serviços aos concumidores, jamais se realizou, porém, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da referida condição, tornando-se imperiosa a restituição dos valores indevidamente reco-lhidos, como dispõe o artigo 876, do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fi ca obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”. [Grifos nossos]


FGV DIREITO RIO 113

35 In Comentários ao Novo Código Civil,

Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio

de Janeiro; p. 81/82.

É óbvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela ____________ é condicional, ainda que apuração do tributo se dê de forma antecipada, pois os valores só serão efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os serviços aos consumidores em geral, praticando o fato gerador do “ISSQN”. Contudo, os valores estipulados no regime de estimativa não foram alcançados no ano-exercício de 2000, não obstante a AUTORA efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, é cristalino e latente o direito da AUTORA em obter a restituição dos valores indevidamente recolhi-dos, pois a condição que regularizaria a obrigação jamais foi implementada.

A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando desaparece a condição o valor antecipadamente recolhido deve ser restituído, é o que infere da lições do Professor Newton de Lucca79:

“Sendo o ato jurídico à condição — cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito no negócio jurídico a evento furuto e incerto —, a sua efi cácia fi cará sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto. Insista-se na idéia de que a condição apenas submete a efi cácia do ato jurídico, em nada afetando a existência do negócio celebrado entre as partes. Dessa forma, só no momento em que se verifi car a condição é que o débito poderá ser exigível. Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o implemento da condição para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Daí porque a lei iguala, para efeitos de repetição de indébito, aquele que paga dívida condicional antes do advento da condição, àquele que a paga por simples erro.”

Ora, a transcrição refl ete o ocorrido na presente demanda, eis que a AUTORA an-tecipou o pagamento dos valores avençados para o “ISSQN” no regime de estimativa e, ao fi nal do ano-exercício de 2000, aferiu que não prestou serviços no montante estabe-lecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao efetivamente devido nos termos da legislação aplicável. A materialização de tal situação denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituição do RÉU de-monstra o enriquecimento sem causa deste, que é combatido pela presente contenda.

A prática do enriquecimento sem causa há muito é rechaçada pelo direito pátrio, o Código Civil de 2002 assim dipôs:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores mo-netários.”.

Este artigo reputa os três requisitos necessários à comprovação do enriquecimento sem causa, a saber: aumento patrimonial; obtenção à custa de outrem e a ausência de justa causa. Ora, os três requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento patrimonial — o valor recolhido pela AUTORA em favor do RÉU no montante de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos), em razão da estimativa constante do regime especial; (ii) obtenção à custa de outrem — os valores foram obtidos pelo RÉU em detrimento da AUTORA;


FGV DIREITO RIO 114

e (iii) ausência de justa causa — não se materializou a efetiva prestação de serviços pela AUTORA hábil a justifi car a tributação com base no “ISSQN”, como demonstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________.

Comprovada a presença inequívoca dos três requisitos impõe-se o acolhimento da pretensão da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor do RÉU e não devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Adminis-travido nº 2001-0.020.382-1 ____________. Por óbvio a repetição deve ser acrescida de todos os acréscimos monetários cabíveis em razão do lapso temporal decorrido entre o implemento do pagamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituição por parte do RÉU.

Não resta espaço para qualquer manifestação do RÉU em alegar que a restitutição se faz impossível em razão de existirem autos de infrações lavrados contra a AUTORA, é o que se passa a combater.

II.3 — DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE AUTOS DE INFRA-ÇÃO EM ABERTO SE FIRMAREM COMO ÓBICES À LEGAL RESTITUIÇÃO

No curso do Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________, veri-fcou-se a existência de autos de infração fi scais em aberto lavrados pela Secretaria Mu-nicipal de Finanças contra a ora AUTORA, nos seguintes termos:

“Quanto aos autos de infração em aberto, constatamos que o contribuin-te possui débito inscrito em Dívida Ativa (AII nº 61.955.345), segundo fl s. 137/140, possuindo também autos de infração quitados, e com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional, conforme fl s. 137/138.” ______________________

Ora, como se observa, no grupo dos “autos de infração em aberto”, a D. Autoridade Administrativa entende como espécies: (i) auto de infração que gerou débito inscrito em Dívida Ativa; (ii) autos de infração quitados; e (iii) autos de infração com exigibili-dade suspensa (artigo 151, do CTN).

Portanto, ainda que as D. Autoridades Administrativas não tivessem esclarecido qual a abrangência do termo “autos de infração em aberto”, sua própria existência não seria óbice jurídico devido para impedir o potestativo direito de restituição da ora AUTO-RA, sob pena da D. Autoridade Adminstrativa violar inclusive normas constitucionais (artigo 5º, incisos II e LV e artigo 37, caput).

Explica-se: nos moldes defi nidos pelo ordenamento jurídico pátrio (artigo 165 e se-guintes, do Código Tributário Nacional), satisfeitos os requisitos legais, não há qualquer óbice de direito a ser oposto na ocorrência de pedido de repetição de indébito fi scal, devidamente comprovado pelo contribuinte, que tenha como base a existência de “au-tos de infração em aberto” ou débitos fi scais de qualquer natureza. A restituição consiste em norma imperativa que o ente tributante deve seguir assim que estejam satisfeitas as


FGV DIREITO RIO 115

exigências legais, entre as quais não se encontram como impedimento a existência de “autos de infração em aberto”.

Mesmo que se entenda “autos de infração em aberto” como a existência de inscrição em Dívida Ativa gerada por débito originiário de Auto de Infração não pago (concepção “i”), não pode a Administração Pública exercer um juízo de “compensação fi scal” de ofí-cio, especialmente devido ao fato de não haver lei que autorize a Secretaria de Finanças do Município de São Paulo a fazer tanto, razão pela qual fi ca violada a Magna Carta (ar-tigo 5º, incisos II e artigo 37, caput). A repetição do indébito comprovado não se sujeita a qualquer juízo de “compensação” por parte da Administração e, como anteriormente mencionado, trata-se de “obrigação de direito público” pura no entender da doutrina pátria (vide nota de rodapé nº 2), razão pela qual não há viabilidade jurídica para que a Administração retenha esses valores sob o fundamento de que o comntribuinte possui débitos fi scais não-quitados.

Quanto à compreensão de “auto de infração em aberto” como autos de infração qui-tados (concepção “ii”) e autos de infração com exigibilidade suspensa (concepção “iii”), a exigência da Fazenda Muncipal de São Paulo mostra-se ainda mais absurda e ilegal. São nitidamente violados os artigos 151 e 156, do Código Tributário Nacional, razão pela qual também não podem ser tidos como óbices à plena restituição.

Poder-se-ia ainda compreender “auto de infração em aberto” como aqueles nos quais o contribuinte não apresentou defesa, o que, por sua vez, se não houve a devida inti-mação do contribuinte, demonstra-se como exigência manifestamente inconstitucional (artigo 5º, LV) e, portanto, não pode também ser considerado obstáculo legal à plena restituição fi scal da AUTORA.

Em síntese, independente de qual concepção de “auto de infração em aberto” que se adote, nenhuma delas possui o condão de ser óbice legal à perfeita repetição do indébito fi scal comprovado pela AUTORA, uma vez que não são critérios legais exigidos pelo ar-tigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional, sendo tais concepções, na melhor das hipóteses, criações ilegais e/ou inconstitucionais. Dessa forma, torna-se mais uma vez demonstrada a necessidade de acolhimento da pretensão da AUTORA formulada na presente demanda.

III — DO PEDIDO

Pelo todo aqui exposto, demanda a AUTORA:

(i) seja determinada a citação do RÉU, para, querendo, responder os termos da presente;

(ii) seja julgado procedente o pedido para declarar a existência de indébito restituível consubstanciado na cobrança feita pelo RÉU do “ISSQN” quanto aos serviços de “lubrifi cação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamen-tos e objetos de qualquer natureza” (código de serviço nº 6785) e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de


FGV DIREITO RIO 116

instituições fi nanceiras” (código de serviço nº 5487), no regime de estimativa, no ano-exercício de 2000;

(iii) seja, ao fi nal, julgada procedente a Ação para condenar o RÉU a restituir à AUTORA os valores pagos indevidamente à título de “ISSQN”, devidamente corrigidos pela variação da UFIR/SP desde o recolhimento indevido e acrescidos de juros de 1% a.m., contados também da data do recolhimento ou, caso V.Exa. assim não entenda, desde o trânsito em julgado da demanda; e

(iv) a condenação do RÉU em custas e honorários advocatícios.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, notadamente documentais, dá-se à causa o valor de ___________________________.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________________________________.

Termos em que,Pede deferimento.

___________________________.

_____________________________

_____________________________

_____________________________ _____________________________


FGV DIREITO RIO 117


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO —

CARTÓRIO DA DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________, vem, por seus advogados abaixo assinados _____________, com fulcro no artigo 890 e seguin-tes, do Código de Processo Civil (CPC), e no artigo 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN) propor a presente

A Ç Ã O DE C O N S I G N A Ç Ã O E M P A G A M E N T O D E D É B I T O F I S C A L

em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) e do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (SP), conforme e nos exatos termos que serão demonstrados, após a exposição das razões de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I — PRELIMINAR — DA COMPETÊNCIA DESTE D. JUÍZO

Conforme se demonstrará ao longo da presente Ação Consignatória, o que move a sua propositura é a fundada dúvida da AUTORA (__________________) quanto ao Ente Tributante competente para a cobrança e recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”) devido sobre as suas atividades.

A dúvida ocorre em razão da pretensão impositiva exercida tanto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (“1º DEMANDADO”), quanto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (“2º DEMANDADO”), no que concerne ao “ISSQN” devido pela AUTORA.

Portanto, como se trata de ação consignatória, ambos os Municípios são incluídos no pólo passivo da presente demanda, razão pela qual, ex vi o disposto no § 4º, do arti-go 94, do Código de Processo Civil (CPC), abaixo transcrito, é facultado à AUTORA exercer o seu direito de ação no foro do domicílio de qualquer um dos réus, o que o faz perante este Juízo.

“Seção IIIDa competência territorial

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.


FGV DIREITO RIO 118

(...)§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demanda-

dos no foro de qualquer deles, à escolha do autor. “[Grifos nossos]

Dessa forma, em estrito atendimento aos ditames da legislação processual pátria e das normas de organização judiciária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, deve a presente medida ser distribuída e apreciada por este Egrégio Juízo da 12ª Vara de Fazen-da Pública da Comarca da Capital.

II — DOS FATOS

A AUTORA tem como atividades a prestação de serviços de consultoria e assessoria em informática, conforme previsto em seu objeto social e, portanto, realiza diversos fatos geradores do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”), tributo municipal previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 ____________.

As atividades previstas são desenvolvidas a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro ____________, para inúmeros tomadores de serviços situ-ados não apenas no Rio de Janeiro, como também em outros Municípios do território nacional e internacional.

Em algumas localidades, a AUTORA mantém escritórios de representação comer-cial, os quais objetivam a captação de clientes e o relacionamento, quando necessário, com os tomadores de serviços que se encontram estabelecidos em Município diverso do estabelecimento prestador, qual seja o Rio de Janeiro. Os referidos escritórios de representação, em alguns casos, são estruturados sob a forma de fi liais da AUTORA.

Como os serviços prestados pela AUTORA são desenvolvidos a partir do seu esta-belecimento central, situado no Rio de Janeiro, a AUTORA sempre veio recolhendo o Imposto sobre Serviços com base na regra inserta no artigo 3º, caput, da Lei Comple-mentar nº 116/03, que determina como sendo devido o “ISSQN” no Município do local do estabelecimento do prestador de serviços, in verbis:

Lei Complementar nº 116/03:

“ Art. 3º — O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o im-posto será devido no local:

I — do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;

II — da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;


FGV DIREITO RIO 119

III — da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV — da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V — das edifi cações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI — da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, re-ciclagem, separação e destinação fi nal de lixo, rejeitos e outros resíduos quais-quer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII — da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logra-douros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII — da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX — do controle e tratamento do efl uente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X — (VETADO)XI — (VETADO)XII — do fl orestamento, refl orestamento, semeadura, adubação e congêne-

res, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;XIII — da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e

congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;XIV — da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem

7.18 da lista anexa;XV — onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços

descritos no subitem 11.01 da lista anexa;XVI — dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monito-

rados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;XVII — do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda

do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;XVIII — da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e con-

gêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX — do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XX — do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de es-tabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI — da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planeja-mento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII — do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa;


FGV DIREITO RIO 120

36 Os serviços cujos prestadores devem

se cadastrar na Secretaria Municipal de

Finanças de São Paulo são os descritos

nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem

3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (ex-ceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.1, todos cons-tantes do artigo 1º, caput, da Lei Municipal nº 13.701, seguindo in-

clusive a numeração defi nida pela Lei

Complementar nº 116/03

(...)”

Como, portanto, os serviços que desenvolve — informática e consultoria —, não se encontram listados nos referidos incisos do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, a AUTORA, repita-se, sempre veio recolhendo o tributo em questão no MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, local da sua sede e estabelecimento prestador ____________.

Ocorre que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em 30 de agosto de 2005, publicou a Lei Municipal nº 14.042 ____________, a qual, ao incluir o “artigo 9-A” na Lei Municipal nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003 (Lei do “ISSQN” do Município de São Paulo) ____________, determinou o cadastramento de prestadores de serviços que emitirem notas fi scais autorizadas por outros Municípios, para tomador estabelecido no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, na ocasião da prestação de certos serviços desta-cados do artigo 1º, caput, da Lei do “ISSQN” paulistano80. Dentre aqueles, como se vê, encontra-se expressamente previsto o cadastramento para a prestação dos serviços de informática e de consultoria (itens 1 e 17 da Lista de Serviços Anexa à Lei Comple-mentar nº 116/03).

Em caso de descumprimento do dever acessório de cadastro, a legislação municipal paulistana é clara em sua disposição:

“Art. 9º-A (...)(...)§ 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que

imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando toma-rem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executa-dos por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fi scal autorizada por outro Município” [Grifos nossos]

Ou seja, uma vez não efetuado o cadastro na Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo, ou sendo aquele indeferido por parte da autoridade administrativa, a AU-TORA estará sujeita a sofrer a retenção do “ISSQN” sobre os serviços prestados, quan-do do pagamento realizado pelos tomadores de serviços, independentemente se já reco-lhe aquele tributo para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Por ocasião das novas exigências e com o intuito de regularizar os seus deveres aces-sórios junto ao MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, a AUTORA ingressou com o pedido de cadastro de três dos seus estabelecimentos, quais sejam o estabelecimento central, ___________________________, e as suas fi liais ______________________________________________________.

E, para sua surpresa, os cadastros requeridos através dos Protocolos nºs 8597 e 8406 foram INDEFERIDOS pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, sob a alegação de que o “ISSQN” deve ser recolhido para aquele Município, conforme se constata das decisões administrativas em anexo __________________, cujo teor assim restou expresso:


FGV DIREITO RIO 121

37 Sacha Calmon Navarro Coelho, Limi-

nares e Depósitos Antes do Lançamento

por Homologação – Decadência e

Prescrição, Editora Dialética, 2ª Edição

(2002), página 37

“Motivo: Tem fi lial em São Paulo, com códigos de serviço, CCM nº 2.961.207-1, que não apresenta recolhimento de ISS próprio.”

Em suma: as D. Autoridades Fiscais paulistanas, fazendo uso do disposto no Decre-to Municipal nº 46.598 ____________, de 4 de novembro de 2005, que regulamenta a Lei Municipal nº 14.042/05, e na Portaria SF nº 101 ____________, de 7 de no-vembro de 2005, denegaram dois pedidos de cadastramento efetuados pela AUTORA sem qualquer fundamento legal plausível, e através de tal decisão, em conseqüência, determinaram que o recolhimento do “ISSQN” seja efetuado em São Paulo, através da retenção a ser feita pelos tomadores dos serviços prestados pela AUTORA.

Isso signifi ca, em conseqüência, que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO entende que o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela AUTORA para tomadores de ser-viços situados em São Paulo é devido para si, e determina aos tomadores de serviços que efetuem a retenção correspondente ocasionando, portanto, a bitributação da AUTORA que, como já mencionado, recolhe regularmente o referido tributo ao MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

É por tal evidente confl ito de competências impositivas e pelos manifestos riscos de bitributação e autuação fi scal por parte dos dois DEMANDADOS que a AUTORA ingressa com a presente Ação Consignatória, com base nas razões de Direito que passa a expor.

III — DO DIREITO

Em situações fáticas como a acima narrada, possui o contribuinte, ora AUTORA, o direito de pleitear a consignação judicial do crédito tributário exigido, conforme dis-posto no artigo 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN):

“Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicial-mente pelo sujeito passivo, no casos:

(...)III — de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de

tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.”

Tal ação típica, possui a seguinte conceituação na doutrina tributária pátria:

“Na espécie, o autor deve demonstrar o concurso de exigências e depositar o valor do pagamento, chamando as Fazendas para receberem o crédito. A ação tem dois momentos. No primeiro, o sujeito passivo, para não ter que pagar a dois ou mais credores, o faz em juízo e não toma partido por nenhum deles, afastando-se da disputa. No segundo momento, as Fazendas interessadas controvertem entre si para que o juízo determine a quem é devido o pagamento. Na procedência da ação defi nitiva, a decisão extingue o crédito tributário.”81 [Grifos nossos]


FGV DIREITO RIO 122

Como se faz evidente, no trâmite da Ação Consignatória, além de permitir a dis-cussão acerca do mérito para qual ente tributante faz-se o crédito devido, o depósito da importância consignada, objeto de disputa entre os sujeitos ativos, deve acarretar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, II, do CTN), tornando, in casu, a quantia inexigível tanto para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO quanto para o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO até a decisão fi nal de mérito.

Ressalte-se, que, quanto ao quantum ora depositado, o mesmo corresponde exata-mente ao valor do crédito tributário exigido por cada um dos DEMANDADOS, uma vez que as alíquotas cobradas pelo “1º DEMANDADO” são idênticas ____________ às cobradas pelo “2º DEMANDADO”, razão pela qual o depósito a ser realizado deve assegurar que: (i) não seja a AUTORA autuada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JA-NEIRO por suposto não recolhimento do “ISSQN” devido e (ii) não suporte a AU-TORA os ônus da bitributação através da retenção do “ISSQN” incidente sobre os pagamentos devidos pelos serviços prestados aos tomadores de serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

O direito da AUTORA, portanto, em manejar a presente ação consignatória se fun-damenta na discussão acerca da legitimidade do crédito fi scal decorrente das prestações de serviços desenvolvidas pela ora AUTORA para os contratantes dos seus serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, para os quais a AUTORA sempre reco-lheu o “ISSQN” devido ao MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, mas que, tendo em vista o indeferimento no cadastramento e a conseqüente retenção a ser efetuada pelos contratantes de seus serviços, encontra-se atualmente com a fundada dúvida quanto ao Ente Tributante competente para cobrar e arrecadar o tributo devido.

Saliente-se, ainda, que a propositura da presente ação não tem qualquer fi nalidade de reduzir ou esquivar-se do pagamento do tributo, ou de efetivá-lo em algum Município específi co, pois, repita-se, o montante devido é exatamente o mesmo seja no MUNICÍ-PIO DO RIO DE JANEIRO, seja no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. A AUTORA, portanto, não pretende se benefi ciar de qualquer vantagem ou benefício fi scal, mas so-mente, e tão somente, não suportar em duplicidade — ou tampouco estar sujeita a sofrer autuações e demais penalidades — o ônus tributário incidente sobre a sua atividade.

Dessa forma, somente acolhendo o presente depósito e posteriormente julgando o mérito da presente Ação Consignatória, poderá V. Exa. exonerar a ora AUTORA dos iminentes riscos de bitributação e/ou autuação fi scal, bem como, exercendo tal cogni-ção judicial, somente assim restará determinado qual entre tributante (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO ou MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) possui legitimidade ativa para cobrar e receber o tributo questionado, extinguindo-se assim o crédito fi scal perse-guido (artigo 156, VI, do CTN).


FGV DIREITO RIO 123

VI — DO PEDIDO

Ante o exposto, sendo manifesta e estando devidamente comprovada a dúvida acer-ca de qual ente tributante é legítimo para cobrar o tributo (“ISSQN”) decorrente das atividades desenvolvidas pela AUTORA, é que a mesma requer que V. Exa. se digne a:

(i) autorizar a realização do depósito da quantia referente ao “ISSQN” devido pela prestação dos serviços aos contratantes dos mesmos situados no MUNICÍ-PIO DE SÃO PAULO, constantes nos itens “1” e “17” da Lista de Serviços ane-xa à Lei Complementar nº 116/03, igualmente previsto no artigo 1º, caput, da Lei Municipal paulistana nº 13.701/03 e no artigo 8º, caput, da Lei Municipal carioca nº 691, de 24 de dezembro de 1984 (Código Tributário do Município);

(ii) determinar a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, con-forme previsto no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional;

(iii) determinar que os contratantes dos seus serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO se abstenham de efetuar a retenção na fonte dos valores devidos de “ISSQN”, como obriga o artigo 9-A, § 2º, da Lei Municipal nº 13.701/03, pelos serviços constantes do item 1 e 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09) da Lei Complementar nº 116/03 até o trânsito em julgado da presente demanda;

(iv) determinar a citação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e do MUNICÍ-PIO DO RIO DE JANEIRO, na pessoa dos seus representantes legais, para que, querendo, contestem a presente demanda e, fi nalmente;

(v) julgar a presente Ação Consignatória procedente, reconhecendo a dúvi-da acerca do Ente Tributante competente, e o direito da Autora de manejar a presente ação consignatória, na forma do artigo 164, III do Código Tributário Nacional (CTN), e, em conseqüência, extinguir o crédito tributário através da conversão em renda do depósito realizado, na forma do artigo 156, VI do Códi-go Tributário Nacional (CTN), após a determinação do Ente Tributante legiti-mado a cobrar e arrecadar o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela Autora para tomadores de serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, constantes dos itens 1 e 17 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, dá-se à causa o valor de ___________________________

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________________________________.


FGV DIREITO RIO 124

Termos em que,Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 19 de abril de 2006.

___________________________.

_____________________________

_____________________________

_____________________________ _____________________________


FGV DIREITO RIO 125

CAUTELAR FISCAL

Exmo Sr. Dr. Juiz Federal da Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro

A UNIÃO (Fazenda Nacional), pelos Procuradores da Fazenda Nacional que a pre-sente subscrevem, com endereço funcional na Avenida Presidente Antônio Carlos, nº 375, sala 611, Rio de Janeiro, RJ, onde receberão intimações (L.C. nº 73/93, art. 38), vem, com fulcro no artigo 1o e seguintes da Lei nº 8.397/92, com as alterações intro-duzidas pela Lei nº 9.532/97, propor a presente

AÇÃO CAUTELAR FISCAL

em face de FULANO DE TAL, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob o nº 999999999/99, com endereço na Rua Sem Nome, nº xx, Laranjeiras, Rio de Janeiro, pelos fatos e fun-damentos adiante expostos.

1. A SITUAÇÃO FÁTICA

O Sr. FULANO DE TAL teve lavrado contra si, nos autos do processo administra-tivo fi scal no 999999999999/2003-12, um auto de infração no valor originário de R$ 1.114.128,18, referente ao não pagamento de imposto de renda de pessoa física, apura-do, basicamente, em razão de omissão de receitas, acréscimo patrimonial a descoberto e deduções e compensações indevidas, conforme documentação anexa.

Após julgamento da impugnação apresentada pelo demandado, realizado pela De-legacia Regional de Julgamento da Receita Federal, o lançamento foi considerado pro-cedente em parte, tendo sido excluídos do auto de infração algumas parcelas, conforme cópias que seguem anexas.

O valor atual do crédito fi scal constituído por meio do aludido auto de infração, já considerados os termos da referida decisão administrativa de 1ª instância, é de R$ 985.055,19 (novecentos e oitenta e cinco mil, cinqüenta e cinco reais e dezenove cen-tavos), conforme demonstrativo que segue anexo, sendo de se ressaltar que pende de apreciação recurso voluntário dirigido ao 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

Cabe destacar que o auto de infração em questão, lavrado em 21/11/2003, decorreu de processo de fi scalização iniciado por meio do Mandado de Procedimento Fiscal nº 999999999/00738/02, expedido no ano de 2002 no bojo de um programa de ações coordenadas de fi scalização relacionadas com a denominada “CPI do Futebol”.


FGV DIREITO RIO 126

Ao cabo do processo de fi scalização, a Receita Federal, além de lavrar o já menciona-do auto de infração, procedeu, também, ao arrolamento de bens e direitos do autuado, uma vez que o crédito constituído era superior a 500 mil reais e superior, também, a 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte. Tal situação não se modifi cou com a já referida procedência parcial da impugnação ao auto de infração, uma vez que o crédito constituído permaneceu superior a R$ 500 mil e a 30% do pa-trimônio conhecido do demandado.

No Termo de Arrolamento de Bens e Direitos do demandado, lavrado também em 21/11/2003, com base na Declaração de Ajuste Anual — 2003 (Ano-Base 2002) do contribuinte, constam os seguintes bens:

BENS E DIREITOS VALOR (R$)1. Apartamento situado na Rua Sem nome nº 60, Laranjeiras — RJInscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 9º OfícioMatrícula nº 999999 R$332.189,61

2. Imóvel situado no Condomínio Caierinha, lotes de terreno xx e yy, na Fazenda Itanema, 2º Distrito do Município de Angra dos Reis — RJ

Inscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício da Comarca de Angra dos Reis

Matrículas nº 999999 e 999998. R$ 520.484,00

3. 265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da so-ciedade SALVE — Empreendimentos e Participações, CNPJ 999999999930, inscrição na JUCERJA nº 99999999999

R$ 265.000,00

TOTAL 1.117.673,61

No entanto, no momento em que o arrolamento dos bens foi encaminhado para registro nos órgãos e entidades competentes (Cartórios de Registro de Imóvel e Junta Comercial), veio a lume a seguinte e grave constatação: o demandado praticou atos tendentes à alienação de seu patrimônio, pondo ou tentando pôr seus bens em nome de terceiros, notadamente familiares.

Com efeito, com relação aos lotes de terreno localizados no Condomínio Caiei-rinha, em Angra dos Reis, o Cartório do 1º Ofício de Angra dos Reis informou que referido imóvel

“foi doado pelo Sr. Fulano de tal, à sua esposa e seus fi lhos, conforme Escri-tura Pública de Doação, lavrada em notas do Cartório do 2º distrito de Cabo Frio — RJ no livro nº 999 às fl s. 999-99 ato nº 9999 datada de 10/12/2003, prenotada sob o nº 99999 em 23/12/2003, a qual teve o seu registro adiado em face de exigências legais formuladas por este ofício de justiça”.


FGV DIREITO RIO 127

No que tange à participação societária do demandado na SALVE — Empreendi-mento e Participações Ltda., a JUCERJA informou que, por meio de alteração contra-tual registrada naquela autarquia estadual em 23/12/2003, o demandado transferiu a totalidade de suas cotas sociais para a sua esposa.

Chama atenção, já à primeira vista, o fato de os instrumentos de alienação dos bens e direitos acima destacados terem sido fi rmados:

• após a lavratura do auto de infração por via do qual o crédito tributário foi constituído, que se deu em 21/11/2003 (e que foi precedido de amplo processo de fi scalização);

• em favor de pessoas da família do demandado, inclusive sua esposa.

De se destacar que tanto a doação do imóvel localizado em Angra dos Reis quanto a “alienação onerosa” das cotas sociais, somente foram levadas a registro pelo deman-dado, no Cartório de Registro de Imóveis e na JUCERJA, respectivamente, após sua intimação quanto ao auto de infração e quanto ao Termo de Arrolamento, que se deu em 13/12/2003.

No que pertine ao outro imóvel constante do Termo de Arrolamento — localizado na Rua sem nome nº 60, em Laranjeiras —, cabe informar que este se encontra registra-do em nome do Banco Bradesco S/A no Cartório de Registro de Imóveis do 9º Ofício, existindo, contudo, discussão judicial entre as partes.

Consigne-se, ainda, que quando da lavratura do Termo de Arrolamento deixou-se de fora uma lancha a motor no valor estimado de 82 mil reais e um veículo Chrysler 300, 1999/2000, no valor estimado de 93 mil reais, haja vista que se acreditou, naquele momento, que os bens e direitos arrolados seriam de valor sufi ciente para garantir o crédito fi scal.

Contudo, em diligências posteriores realizadas pela Receita Federal para comple-mentação da garantia, foi constatado que, assim como fi zera em relação aos demais bens integrantes de seu patrimônio, o demandado praticou atos de alienação também dos referidos carro e lancha, conforme se depreende dos documentos expedidos pelo DETRAN/RJ e pela Capitania dos Portos.

Enfi m, no período compreendido entre o início do processo de fi scalização e a efe-tiva intimação do demandado quanto ao auto de infração e ao arrolamento, que se deu em 13/12/2003, este alienou (ou tentou alienar) todo o seu patrimônio conhecido, exceto o imóvel localizado em Laranjeiras, que, como já mencionado, não se encontra ainda registrado em seu nome.

Esta é, pois, a situação fática.


FGV DIREITO RIO 128

2. OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMEN-TO DA MEDIDA CAUTELAR

Encontra a presente demanda amparo legal expresso na Lei nº 8.397, de 06 de janei-ro de 1992, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/97, cabendo, neste passo, demonstrar a existência dos pressupostos para a concessão da medida liminar inaudita altera parte.

O art. 1º da Lei n. 8.397/92 autoriza a instauração do processo cautelar fi scal antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, sendo certo que a medida cautelar pode ser requerida quando presente qualquer uma das hipóteses listadas no art. 2º do mesmo diploma legal.

De se destacar, também, que em determinadas hipóteses é autorizado o ajuizamento da cautelar fi scal antes mesmo da constituição do crédito fi scal, conforme previsto no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.397/92.

Vale, para pronta visualização, transcrever os dispositivos legais pertinentes:

Art. 1.° O procedimento cautelar fi scal pode ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias e dessa execução é sempre dependente.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos inci-sos V, alínea “b”, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Art. 2.° A medida cautelar fi scal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedi-mento administrativo, quando o devedor:

IV — possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultra-passem 30% (trinta) por cento do seu patrimônio conhecido

V — notifi cado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fi scal:

b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;VII — aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão

da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;IX — pratica outros atos que difi cultem ou impeçam a satisfação do crédito

Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fi scal é essencial:I — prova literal da constituição do crédito fi scal;II — prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antece-

dente

A prova da constituição do crédito fi scal encontra-se no próprio auto de infração lavrado no processo administrativo nº 999999999/2003-12, parcialmente alterado pela decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento — RJ, conforme cópias que seguem anexas.


FGV DIREITO RIO 129

Resta, pois, demonstrar a confi guração das hipóteses previstas nos incisos IV, V, “b”, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/92, valendo lembrar que a presença de qualquer das situações abaixo relatadas já é, de per si, sufi ciente para o deferimento da medida cautelar.

2.1 TENTATIVA DE COLOCAÇÃO DE BENS EM NOME DE TERCEIROS (ART. 2º, INCISO V, LETRA “B”, LEI Nº 8.397/92)

Como exposto no item 1 desta peça, o demandado, após ter sido submetido a ampla fi scalização por parte da Receita Federal, e após a lavratura do auto de infração por via do qual o crédito fi scal foi constituído e do Termo de Arrolamento de seus bens e direi-tos, praticou atos tendentes a transferir bens do seu patrimônio para familiares.

Consigne-se, aqui, que o fato de a data constante dos instrumentos contratuais por via dos quais a alienação dos bens e direitos foi tentada ser anterior, em poucos dias, à data em que ocorreu a intimação do demandado acerca do auto de infração e do Termo de Arrolamento, apesar de causar estranheza e de merecer melhor apuração em outras sedes, não assume maior relevância no caso concreto, isso porque:

a) tais alienações, de qualquer modo, foram realizadas após a lavratura do auto de infração e do Termo de Arrolamento;

b) tais alienações somente foram encaminhadas a registro em data posterior à intimação do demandado quanto ao auto de infração e quanto ao Termo de Arrolamento;

c) as alienações em questão foram realizadas em favor de familiares do de-mandado, que, evidentemente, tinham conhecimento da fi scalização a que este estava submetido.

Cumpre anotar, por oportuno, que, em casos como o presente, em que há a tentati-va de colocação de bens em nome de terceiros, existe disposição legal expressa, contida no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.397/92, autorizando a medida cautelar fi scal antes mesmo da constituição do crédito fi scal.

Isto é, para que esta hipótese específi ca se caracterize, sequer seria necessária a la-vratura prévia do auto de infração, bastando que os atos de alienação se dessem após o início do processo de fi scalização.


FGV DIREITO RIO 130

2.2 O CRÉDITO FISCAL É SUPERIOR A R$ 500 MIL E EXCEDE A 30% DO PATRIMÔNIO CONHECIDO DO DEMANDADO (ART. 2º, INCISO VI, LEI Nº 8.397/92)

Como já exposto, o crédito fi scal constituído por meio do auto de infração lavrado no processo administrativo nº 999999999/2003-12, mesmo com sua alteração parcial, em decorrência da decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, é superior a R$ 500 mil e excede a 30% do patrimônio conhecido do deman-dado, o que autoriza, por si só, a propositura da ação cautelar fi scal.

Ademais, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, em razão dos atos de alienação praticados, ainda mais justifi cada é a propositura desta demanda sob o fundamento ora invocado.

2.3 ALIENAÇÃO DE BENS ARROLADOS SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO (ART. 2º, INCISO VII, LEI Nº 8.397/92)

O inciso VII do artigo 2º da Lei nº 8.397/92 estatuiu como causa sufi ciente para propositura de medida cautelar fi scal a alienação de bens sem a devida comunicação à Receita Federal, em casos em que esta comunicação é exigida por lei.

O §4º do art. 64 da Lei nº 9.532/97, por sua vez, dispõe que, a partir da notifi cação do arrolamento, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à Autoridade Fazendária, sob pena de, em não o fazendo, fi car sujeito ao ajuizamento de medida cautelar fi scal (art. 64, §5º, Lei nº 9.532/97).

No caso concreto, pode-se mesmo antever que o demandado alegará que não incidiu na previsão do referido dispositivo legal, na medida em que os atos de alienação reali-zados em favor de seus familiares teriam sido assinados “dias antes de sua notifi cação”, conforme as datas apostas nos instrumentos em questão.

Ainda que se atribua a uma coincidência o fato de os instrumentos de alienação de bens terem sido assinados dias antes da notifi cação do arrolamento, mesmo assim a hipotética alegação não teria o condão de afastar a incidência do disposto no art. 64 da Lei nº 9.532/97 c/c art. 2º, VII, da Lei nº 8.397/92, como se demonstrará.

Com relação à escritura pública de doação lavrada em Cabo Frio com data de 10/12/2003, é de se notar que tal instrumento não teve o condão de transferir a pro-priedade do imóvel para os donatários (esposa e fi lhos do demandado), de modo que o bem em questão permaneceu no patrimônio do demandado, de acordo com o disposto no art. 1.245 do Código Civil de 2002:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do tí-tulo translativo no Registro de Imóveis.

§1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.


FGV DIREITO RIO 131

§2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como proprietário do imóvel.

Tendo em vista que o demandado recebeu a notifi cação do arrolamento em 13/12/2003, e a escritura de doação somente foi prenotada no Cartório de Registro de Imóveis em 23/12/2003, tem-se que o demandado, quando notifi cado do arrolamento, ainda era o proprietário do imóvel doado. Devia, portanto, no mínimo, comunicar à Receita Federal a alienação pretendida.

Abra-se um parêntese para pontuar que causa certa estranheza que a escritura de doação do referido imóvel, datada do dia 10/12/2003 (três dias antes da notifi cação do auto de infração e do termo de arrolamento), tenha sido lavrada em Cartório situado na Comarca de Cabo Frio, que não é a da localização do imóvel, nem, tampouco, a do domicílio do doador e dos donatários.

Se é certo que tal fato, por si só, pode não ser conclusivo, não menos certo é que, em situação semelhante, fato análogo já foi considerado indício de alienação fraudulenta, em julgamento realizado pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão reproduzido na obra “Da Ação Cautelar Fiscal e o Depositário Infi el”, de Carlos Henrique Abrão, do qual se extrai o seguinte trecho:

“A decisão guerreada, muito bem fundamentada, esclarece que a sociedade Vitália Indústria e Comércio de Bebidas Ltda. responde a diversas execuções fi s-cais e deve à Fazenda Estadual mais de dois milhões de UFESP’s, sendo certo que a prova documental evidencia que a devedora alienou ao impetrante Fernando Magalhães diversos imóveis de sua propriedade, sendo certo que ele é casado com umas das sócias e diretoras da sociedade-devedora. Esclarece o digno impetrado, ainda, que as escrituras de alienação dos imóveis, ao invés de serem lavradas em Jundiaí, Comarca onde o impetrante e a sociedade são domiciliados, foram la-vradas em Londrina, Estado do Paraná, indício que somado a outros elementos, leva à convicção de que as manobras praticadas objetivam livrar os devedores do pagamento dos tributos executados” (Mandado de Segurança nº 229.040-2 — São Paulo — Impetrante: Fernando Magalhães — Impetrado Juiz de Direito do Anexo Fiscal das Fazendas Públicas da Comarca de Jundiaí) (in Da ação cautelar fi scal e o depositário infi el, Livraria e Editora Universitária de Direito, 2ª Edição, pág. 280) (grifo não constante do original)

Com relação ao instrumento particular de transferência de titularidade das cotas so-ciais da SALVE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., cabe ressaltar que, embora nele conste a data de 05/12/2003, a alteração contratual em questão foi protocolada na JUCERJA apenas em 19/12/2003, de modo que, ao receber a notifi ca-ção do arrolamento, o demando ainda era titular das cotas, ou, ao menos, ainda o era em relação a terceiros.

Convém invocar, neste particular, as regras estatuídas no artigo 370, incisos I e IV, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:


FGV DIREITO RIO 132

Art. 370. A data do instrumento particular, quando a seu respeito surgir dú-vida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I — no dia em que foi registrado;II — desde a morte de algum dos signatários;III — a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signa-

tários;IV — da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;V — do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da forma-

ção do documento

Do que foi exposto, extrai-se que, sob o prisma jurídico, a transferência da proprie-dade do imóvel doado e das cotas sociais não se deu na data que consta dos respectivos instrumentos contratuais, mas, sim, na data em que esses foram levados a registro no órgão/entidade própria, o que se deu posteriormente à notifi cação do arrolamento.

Demonstrado, pois, que o demandado alienou, ou tentou alienar, os bens em ques-tão após notifi cado do arrolamento, não tendo, ademais, em nenhum momento, comu-nicado à Receita Federal tais alienações.

2.4 A PRÁTICA DE ATOS QUE DIFICULTAM A SATISFAÇÃO DO CRÉDI-TO FISCAL (ART. 2º, INCISO XI, LEI Nº 8.397/92)

É de se mencionar, por último, como fundamento subsidiário para o deferimento desta medida cautelar fi scal, que, mesmo que a situação fática delineada não se en-quadrasse em nenhuma das hipóteses acima aventadas — o que se admite apenas para argumentar —, ter-se-ia que reconhecer, no mínimo, que o fato de o demandado ter alienado os bens integrantes do seu patrimônio em dezembro de 2003, quando já em curso o processo administrativo de fi scalização, confi gura, inequivocamente, conduta que difi culta a satisfação do crédito fi scal.

Com efeito, referido esvaziamento patrimonial permite, evidentemente, que se an-teveja o malogro da futura execução fi scal a ser interposta, mercê da ausência de bens aptos a garantir adequadamente o Juízo.

3. QUANTO AO IMÓVEL LOCALIZADO NA RUA COELHO NETO

Muito embora arrolado pela Receita Federal, em razão de constar na declaração de ajuste anual — 2003 do demandado, não foi possível realizar o registro da indisponi-bilidade do imóvel localizado na Rua Sem nome nº 60, Laranjeiras, pois, de acordo com informação do Cartório do 9º Ofício de Registro de Imóveis, o bem em questão se encontra em nome do Banco Bradesco S/A.


FGV DIREITO RIO 133

Conforme documentos anexos, o demandado e o Banco Bradesco travam discussão judicial sobre o bem em questão, tendo o primeiro ingressado com ação revisional, ação cautelar e ação ordinária em face do segundo, que, por sua vez, ajuizou ação de imissão de posse em face do primeiro.

Pelo motivo acima exposto, diante da situação de incerteza jurídica, e para o fi m de resguardar os interesses da UNIÃO, parece oportuno que se expeça ofício ao Juízo da 30ª Vara Cível/RJ, responsável por todos os feitos em questão (procs. nº 999999999999-9, nº 88888888888-8 e nº 7777777777777-7), informando-lhe acerca da presente ação cautelar fi scal e solicitando que seja tornado indisponível para o ora demandado:

a) qualquer valor a que esse faça jus em decorrência de decisões proferidas naqueles autos, seja a que título for, inclusive levantamento de depósitos por ele efetuados;

b) qualquer direito sobre o imóvel em questão que venha a lhe ser reconhe-cido naqueles autos.

4. EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE AOS BENS TRANSFERIDOS A TERCEIROS

No caso concreto, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, torna-se absolutamente necessário que a indisponibilidade de bens que ora se postu-la seja estendida para alcançar aqueles transferidos a terceiros, notadamente o bem imóvel localizado em Angra dos Reis e as cotas sociais transferidas à esposa do de-mandado.

Tal extensão tem previsão expressa no §2º do artigo 4º da Lei nº 8.397/92, que assim dispõe:

Art. 4º A decretação da medida cautelar fi scal produzirá, de imediato, a in-disponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

§2º A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§1º), desde que seja capaz de frustrar a pre-tensão da Fazenda Pública.

5. CONCLUSÃO E PEDIDOS

Como demonstrado, estão confi gurados os pressupostos autorizadores da concessão da tutela de urgência, assim denominados fumus boni juris e periculum in mora, de modo que se faz necessário o decreto de indisponibilidade dos bens do demandado, até o limite do crédito tributário.

A fi m de demonstrar a robustez das asserções lançadas na presente, traz a UNIÃO à colação cópia do processo administrativo nº 99999999999999/2003-80, referente ao


FGV DIREITO RIO 134

arrolamento de bens do demandado, com a demonstração documental de todos os fatos até aqui narrados.

Diante de todo o exposto, requer a UNIÃO (Fazenda Nacional) se digne V.Exa. em:

a) deferir a medida liminar inaudita altera parte, a fi m de que se decrete a in-disponibilidade de tantos bens quantos bastem para a garantia do aludido crédito fi scal, inclusive dinheiros mantidos em contas em instituições fi nanceiras;

b) estender a indisponibilidade aos bens alienados pelo demandado a seus familiares, notadamente os seguintes:

Imóvel situado no Condomínio Caierinha, lotes de terreno 99 e 88, na Fa-zenda Itanema, 2º Distrito do Município de Angra dos Reis — RJ.

Inscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício da Comarca de Angra dos Reis

Matrículas nº 999999 e nº 88888.

265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade SALVE — Empreendimentos e Participações, CNPJ 999999999/0001-30, ins-crição na JUCERJA nº 999999999.

c) expedir ofício ao Juízo da 30ª Vara Cível/RJ, responsável pelos processos em que o demandado litiga com o Banco Bradesco S/A acerca do imóvel loca-lizado na Rua Sem Nome, nº 60, Laranjeiras (procs. nº 99999999999-9, nº 8888888888-8-5 e nº 7777777777-7), informando-lhe acerca da presente ação cautelar fi scal e solicitando que seja tornado indisponível para o ora demandado:

c.1) qualquer valor a que esse faça jus em decorrência de decisões proferida naqueles autos, seja a que título for, inclusive levantamento de depósitos por ele efetuados;

c.2) qualquer direito sobre o imóvel em questão que venha a lhe ser reconhe-cido naqueles autos.

d) comunicar a indisponibilidade aos Cartórios de Registro de Imóveis do Estado do Rio de Janeiro;

e) comunicar a indisponibilidade aos demais órgãos de estilo, como Banco Central do Brasil (via sistema BACEN-JUD), Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, Departamento de Aviação Civil e Capitania dos Portos no Estado do Rio de Janeiro, DETRAN/RJ, e demais repartições que processem registros de transferência de bens;


FGV DIREITO RIO 135

f ) determinar a citação do demandado para responder à presente ação;

g) dar ciência ao Ministério Público Federal de todo o processado;

h) acolher, por sentença, o pedido e confi rmar o provimento liminar, decre-tando-se a indisponibilidade dos bens do demandado até a integral satisfação do crédito tributário, inclusive daqueles bens transferidos a terceiros.

Como remate, e tendo em vista que estão sendo acostados aos autos documentos que revelam a situação econômico-fi scal do demandado, parece de bom alvitre tramite este feito sob segredo de justiça.

Protestando a UNIÃO por todos os meios de prova em direito admitidos, dá à pre-sente causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Nestes termos,pede deferimento.

Rio de Janeiro, de outubro de 2005.

Procurador da Fazenda Nacional


FGV DIREITO RIO 136

CAUTELAR DE CAUÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ª VARA EM VOLTA REDONDASEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

COMPANHIA SIDERURGICA DO ATLÂNTICO — CSA, pessoa jurídica de direito privado, com endereço na Rodovia Rio Santos, Km 5.001, s/n, Itaguaí, RJ, inscrita no CNPJ sob o nº 999999999/0017-71 (doc.01), vem, por seus advogados, protestando pela ulterior juntado do instrumento de procuração, com fundamento nos arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO CAUTELAR

com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte

contra a União Federal/Fazenda Nacional, pelas razões de fato e os robustos fun-damentos de direito que inquestionavelmente militam em seu favor.

I — DOS FATOS

01. A Autora é sociedade anônima regularmente constituída que, como sabido, dedica-se, primordialmente, ao setor de siderurgia, sendo uma das maiores em-presas do mundo neste segmento, fi gurando como uma grande contribuinte de tributos federais.

02. Por via de conseqüência, em razão do exercício de suas atividades em-presariais, e como grande contribuinte que é, se vê obrigada a apresentar, cotidianamen-te, certidões de regularidade fi scal, sob pena de não conseguir fi nanciamentos junto às instituições fi nanceiras ofi ciais ou sequer se habilitar ao fornecimento de seus produtos a terceiros.

03. Não raramente, se vê as voltas com fi scalizações procedidas pelo Fisco com o intuito de apurar supostos descumprimentos de obrigações tributarias, dentre as quais se destaca, neste caso, a iniciada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 9999999999999, a qual objetivou apurar se a Autora cumpriu integralmente os re-quisitos necessários para valer-se dos benefícios fi scais inerentes ao Regime Especial Aduaneiro de Drawback, na modalidade suspensão.

04. Ao cabo do referido Mandado de Procedimento Fiscal, a Fiscalização — de maneira arbitrária, conforme se demonstrará em momento oportuno — lavrou Auto de Infração em desfavor da Autora, cujo respectivo processo administrativo restou tombado sob o nº 9999999999-40 (doc.02).


FGV DIREITO RIO 137

38 Diz-se “em tese” porque há uma con-

tradição manifesta no auto de infração

que foi objeto de pedido de retifi cação

(doc.03) ao fi scal autuante, o qual aguar-

da apreciação. Acaso se retifi que o auto

de infração, deverá ser renovado o prazo

para impugnação, caso em que a presen-

te Ação Cautelar perderá seu objeto.

05. Através dele constituiu-se crédito tributário de Imposto sobre Produ-tos Industrializados — IPI, Imposto de Importação — II, COFINS-Importação, PIS-Importação e Multa Independente, totalizando um montante, no valor histórico, de R$ 20.323.551,29 (vinte milhões, trezentos e vinte e três mil, quinhentos e cinqüenta e um reais e vinte e nove centavos).

06. A discussão tendente a desconstituir o crédito tributário, em via admi-nistrativa, encontra-se, em tese82, encerrada, motivo pelo qual, recentemente, referido débito passou a constar no descritivo de débitos emitido pela Receita Federal do Brasil (doc.04), impedindo, via de conseqüência, que a Autora emita sua Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.

07. Ademais, uma vez encerrada a discussão na via administrativa, não tar-dará para que o débito seja devidamente inscrito em Dívida Ativa, com o conseqüente ajuizamento da respectiva Execução Fiscal.

08. Tem-se assim que, hodiernamente, o valor atualizado do débito, con-forme DARF`s emitidos pela Ré (doc.05), é de R$ 20.826.770,82 (vinte milhões oito-centos e vinte e seis mil setecentos e setenta reais e oitenta e dois centavos), encontran-do-se assim discriminado:

IPI Valor

Principal R$ 353.431,08

Multa R$ 249.402,36Juros R$ 263.335,85

TOTAL R$ 866.169,29

II Valor

Principal R$ 3.039.438,54

Multa R$ 2.279.578,91Juros R$ 2.013.274,77

TOTAL R$ 7.332.292,29

COFINS-Importação Valor


Multa R$ 1.698.903,32Juros R$ 1.482.700,76

TOTAL R$ 5.446.808,56


FGV DIREITO RIO 138

PIS-Importação Valor

Principal R$ 499.507,55

Multa R$ 374.630,66Juros R$ 327.438,34

TOTAL R$ 1.201.576,58

Multa Independente Valor


Multa R$ 0,00Juros R$ 110.924,10

TOTAL R$ 5.979.924,10

09. No entender da Autora, os débitos que a acarretaram são indevidos e, além disso, se encontram situados, cronologicamente, numa zona do procedimento administrativo de cobrança do crédito tributário que não a guarnece de maiores defesas (iminência de inscrição em dívida ativa cujo ajuizamento de execução fi scal ainda não ocorreu).

10. Antes, porém, de discutir judicialmente a improcedência dos lan-çamentos, bem assim de ser proferida decisão acerca do pedido de retifi cação do auto de infração, pretende antecipar a garantia que seria oferecida quando da proposi-tura da execução fi scal para a cobrança dos créditos tributários em voga, na forma em que admite uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

11. Isso porque a se percorrer o rumo normal das cobranças efetuadas pela Ré, a Autora terá que aguardar — sabe-se lá até quando — (i) o ajuizamento das execu-ções fi scais e consequente citação para o oferecimento de garantias ou (ii) a retifi cação do auto de infração e consequente reabertura do prazo para impugnação.

12. Ao longo desse interregno estará sujeita indevidamente a uma vasta gama de constrangimentos, tais como a não expedição das certidões de débito fi scal e inscrição no malfadado CADIN, o que sempre traz sérias implicações sobre a continui-dade de suas atividades.

13. Como a postura da Ré é no sentido de que o contribuinte que pre-tenda se adiantar, em nítida demonstração de boa-fé, e discutir alguns débitos antes de ajuizada a Execução Fiscal, não pode oferecer caução líquida, de forma preventiva; en-quanto que, o contribuinte reativo, que espera a Execução Fiscal, pode garantir a mes-ma por meio da penhora de bens; a Autora foi compelida a propor a presente Ação Cau-telar objetivando a concessão de medida liminar para que seja aceita a garantia agora


FGV DIREITO RIO 139

apresentada e consubstanciada em Fiança Bancária, como forma de caução antecipada do crédito tributário, de modo que tal apontamento não constitua impedimento à ex-pedição da CPD-EN, com fulcro no art. 206, do Código Tributário Nacional.

II — DO DIREITO

14. Já se disse que a Autora reputa como improcedentes os débitos consubstanciados no Processo Administrativo nº 99999999-40, razão pela qual buscará, oportunamente, a necessária prestação jurisdicional através de ação pró-pria.

15. Além disso, enquanto não proposta a ação executiva não poderá ga-rantir o Juízo em que tramitará e, via de consequência, não obterá Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, motivo pelo qual não pode a Autora esperar a propositura da execução fi scal, nem a retifi cação do auto de infração, pretendendo desde já caucionar a discussão em cotejo através de Fiança Bancária.

16. O oferecimento de garantia é forma pacifi camente aceita em nosso ordenamento jurídico para caucionar este tipo de exação, seja ela de natureza tributária ou não tributária, até porque, se a Autora optasse por esperar a Execução Fiscal, poderia fazê-lo mediante o oferecimento de bem à penhora, tendo em vista a previsão contida no art. 11, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).

17. Entender que não é possível garantir antecipadamente a execução mediante o oferecimento de Carta de Fiança Bancária seria um exemplo clássi-co de penalização da Autora por procurar se socorrer do Poder Judiciário, o que revelaria evidente malferimento a diversos princípios e regras da ordem jurídica, notadamente aos princípios constitucionais da ampla defesa e do livre acesso ao Judiciário.

18. Ademais, a ser deferida a medida liminar para permitir a garantia do crédito tributário supostamente devido e do futuro Juízo da execução fi scal por meio de Fiança Bancária, nenhum prejuízo sofrerá a Ré, eis que estará a cobrança sobejamente garantida por um bem líquido, idôneo, e cujo valor mostra-se plenamente compatível com o valor cobrado.

19. Este tema é de tal forma pacífi co na jurisprudência pátria que a Colen-da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, responsável pelo julgamento das questões de Direito Público, assim se manifestou:

“PROCESSUAL CIVIL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ERRO MATERIAL — GARANTIA REAL — DÉBITO VENCIDO, MAS NÃO EXECUTADO — PRETENSÃO DE OBTER CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN).


FGV DIREITO RIO 140

39 Superior Tribunal de Justiça, Primeira

Seção, Embargos de Declaração nos

Embargos de Divergência no Recurso

Especial nº 815.629/RS, Relatora Minis-

tra Eliana Calmon, DJU de 12.02.2007.

40 Superior Tribunal de Justiça, Primeira

Turma, Agravo Regimental no Recurso

Especial nº 924.645/SC, Relator Minis-

tro Luiz Fux, DJe de 02.10.2008.

1. Corrige-se evidenciado erro material para fazer constar que o caso examinado pelo aresto ora embargado versa sobre prestação de garantia real na forma de caução.

2. É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da

execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fi m de obter certidão

positiva com efeitos de negativa (art. 206 CTN).

3. A caução pode ser obtida por medida cautelar e serve como espécie de ante-

cipação de oferta de garantia, visando futura execução.

4. Caução que não suspende a exigibilidade do crédito.5. Embargos de declaração acolhidos, com a correção do erro material apon-

tado.”83

(grifou-se)

20. E tanto a Primeira quanto a Segunda Turma daquele Colendo Tri-bunal entendem pelo cabimento da antecipação de garantia em hipóteses como a dos presentes autos. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPE-DIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. IN-CLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR NO CADIN. DÍVIDA DISCUTIDA JUDICIALMENTE E COM A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DEFE-RIDA.

1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execu-

ção, garantir o juízo de forma antecipada, para o fi m de obter certidão positiva

com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574107/PR, DJ 07.05.2007;

REsp 940447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779121/SC, DJ 07.05.2007).

2. O artigo 206, do CTN, dispõe que: “tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fi scal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.

3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fi scal, através de caução de efi cácia semelhante. A percorrer-se enten-dimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fi scal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.

(...)8. Agravo regimental desprovido.”84

***


FGV DIREITO RIO 141

41 Superior Tribunal de Justiça, Segunda

Turma, Recurso Especial n° 911.884/SC,

Relator Ministro Mauro Campbell Mar-

ques, DJe de 17.06.2010.

42 Tribunal Regional Federal da

2ª Região, Apelação Cível nº

2006.51.01.021587-6, Relator Desem-

bargador Federal Paulo Barata, Terceira

Turma Especializada, unânime, DJU de 20.02.2008, pág.806.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILI-DADE. CAUÇÃO SUFICIENTE. PREMISSA FÁTICA ESTABELECIDA PELA ORIGEM. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DI-VERGÊNCIA ENTRE OS JULGADOS.

(...)2. “O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da exe-

cução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fi m de obter certidão posi-

tiva com efeito de negativa” (REsp 1123669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira

Seção, DJe 1.2.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. STJ

n. 8/08).

3. Não há violação aos arts. 13 da Lei n. 6.830/80 e 206 do CTN, na medida em que, segundo a Corte de origem, a penhora recaiu sobre bens sufi cientes para garantir o juízo, premissa esta que não pode ser afastada, sob pena de violar o entendimento consolidado na Súmula n. 7 desta Corte.

(...)5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, nãoprovido.”85

(grifou-se)

21. Também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ainda antes da consolidação de posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça por sua Primei-ra Seção, admitia a antecipação de garantia com a fi nalidade pretendida pela Autora. Veja-se, nesse sentido, uma dentre as dezenas ementas que refl etem tal posicionamento:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL NÃO AJUIZADA. MEDIDA CAU-TELAR. CAUÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. O juiz a quo indeferiu a inicial da medida cautelar ao entendimento de que é inadmissível tal procedimento para prestar caução a ntes do ajuizamento da execução fi scal.

2. Em que pese o entendimento adotado na decisão recorrida, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que de que é possível ao contribuinte, após o vencimento de sua obrigação e antes do ajuizamento da ação executiva fi scal, garantir o juízo, antecipadamente, com o fi m de obter Certidão Positiva com efeito de Negativa, com fulcro no arti-go 206, do CTN.

3. Apelação provida para determinar o prosseguimento do feito.86”(destacou-se)


FGV DIREITO RIO 142

22. Face ao robusto direito que milita em favor da Autora, resta imperio-sa a concessão de medida liminar para que a Ré tenha como caucionado o débito em comento, face à garantia apresentada pela Autora, através de Carta de Fiança Bancária, de modo que este não constitua impedimento à expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, com fundamento no art. 206, do Código Tributário Nacional, bem como se abstenha de incluí-la no CADIN.

III — DA IDONEIDADE DA CARTA DE FIANÇA

23. No intuito de demonstrar a idoneidade da caução oferecida, a Autora repisará as normas de regência da Fiança Bancária, editada pela Procuradoria da Fazen-da Nacional.

24. Ver-se-á que o instrumento garantidor preenche todos os requisitos previstos nos incisos I a VI, do art. 2º, da Portaria PGFN nº 644/2009, na redação dada pela Portaria PGFN nº 1.378/2009.

25. Veja-se o que dispõe o art. 2º, da Portaria PGFN nº 644/2009:

Art. 2º A carta de fi ança bancária deverá conter os seguintes requisitos:I — cláusula de atualização de seu valor pelos mesmos índices de atualização do

débito inscrito em dívida ativa da União;II — cláusula de renúncia ao benefício de ordem instituído pelo art. 827 da Lei

nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil;III — cláusula estabelecendo prazo de validade até a extinção das obrigações do

afi ançado devedor, devendo constar, neste caso, expressa renúncia aos termos do art. 835 da Lei Nº 10.406, de 2002 (Código Civil), observado o disposto nos §§3º e 6º;

IV — cláusula com a eleição de foro, para dirimir questões entre fi adora e credora (União) referentes à fi ança bancária, da Seção Judiciária, ou da Subseção Judiciária, quando houver, da Justiça Federal com jurisdição sobre a unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional competente para a cobrança do débito inscrito em Dívida Ativa da União;

V — cláusula de renúncia, por parte da instituição fi nanceira fi adora, do estipu-lado no inciso I do art. 838 do Código Civil;

VI — declaração da instituição fi nanceira de que a carta fi ança é concedida em conformidade com o disposto no art. 34 da Lei Nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, nos termos do art. 2º da Resolução CMN Nº 2.325, de 1996, do Conselho Monetário Nacional.

§1º O subscritor da carta de fi ança bancária deverá comprovar poderes para aten-dimento às exigências contidas nos incisos II a IV do caput deste artigo.

§2º A carta de fi ança bancária deverá ser emitida por instituição fi nanceira idô-nea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação própria.


FGV DIREITO RIO 143

§3º Alternativamente ao disposto no inciso III deste artigo, o prazo de

validade da fi ança bancária poderá ser de, no mínimo, dois anos, desde que

cláusula contratual estabeleça a obrigatoriedade da instituição fi nanceira

fi adora em honrar a fi ança se o devedor afi ançado não adotar uma das pro-

vidências previstas no § 4º.

§4º Na hipótese do § 3º, o devedor afi ançado deverá, até o vencimento da

carta de fi ança:

I — depositar o valor da garantia em dinheiro;

II — oferecer nova carta fi ança que atenda aos requisitos desta Portaria;

ou

III — apresentar apólice de seguro garantia que atenda aos requisitos da

Portaria PGFN Nº 1.153, de 13 de agosto de 2009.

§ 5º Caso o devedor afi ançado não atenda ao disposto no § 4º, a instituição fi -nanceira fi adora deverá efetuar depósito em dinheiro do valor afi ançado em até 15 dias da sua intimação ou notifi cação, conforme cláusula contratual referida no § 3º.

§ 6º Os depósitos referidos nos §§ 3º a 5º serão efetuados judicialmente, no caso da carta de fi ança garantir débito objeto de execução fi scal, ou administrativamente, no caso da carta de fi ança garantir débito objeto de parcelamento administrativo.

26. Com efeito, cumpre informar que a caução apresentada, consistente na Carta de Fiança Bancária, observou todos os requisitos objetivos para sua aceitação como garantia dos débitos, especialmente aqueles atinentes à garantia por prazo deter-minado (§§3º e 4º, do art. 2º), sendo inequívoca a possibilidade de sua aceitação na forma como pretendida.

IV — DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR INAUDI-

TA ALTERA PARTE E DA FARTA PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADO-RES

27. Os requisitos para a concessão da medida liminar encontram-se sobe-jamente presentes.

28. O fumus boni iuris reside em toda argumentação acima exposta, além da postura pró-ativa assumida pela Autora, se adiantando à Execução Fiscal para ga-rantir a exação por meio do oferecimento de Carta de Fiança Bancária (doc.06), assim como a uníssona posição dos Tribunais Superiores e do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

29. O periculum in mora também é fl agrante, posto que os óbices cria-dos ao exercício regular das atividades desenvolvidas pela Autora, consubstanciados na negativa da emissão da certidão de débitos fi scais e na iminente inscrição no CADIN, acarretam risco de dano irreparável, o que torna imperiosa a concessão de medida limi-nar, sob pena de se prejudicar o próprio alcance da tutela jurisdicional.


FGV DIREITO RIO 144

30. Ademais, a Certidão atual encontra-se vencida desde dia 06 de junho de 2010 (doc.07).

31. É óbvio que para se habilitar em qualquer procedimento licitatório, bem como tomar qualquer fi nanciamento junto a instituições fi nanceiras, públicas ou privadas, a Autora necessita desta específi ca tutela judicial para que, assegurada a pre-servação de seu direito contra lesões irreparáveis durante o curso da via processual ade-quada, possa discutir o mérito dos apontamentos sem ver perecer suas atividades.

IV — DO PEDIDO

32. Diante do exposto, a Autora requer que:

a) seja concedida a medida liminar inaudita altera parte, para que, mediante a caução idônea prestada por meio do oferecimento da Carta de Fiança Bancária anexa, seja esta aceita como forma de antecipação da garantia do crédito tributá-rio exigido nos autos do processo administrativo nº 99999999999, determinan-do-se que a Ré insira informação no seu sistema no sentido de que tais débitos estão garantidos, bem como que se abstenha de negar a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e incluir a Autora no CADIN em função de tais débitos;

b) concedida a medida liminar, seja, URGENTEMENTE, ofi ciada a De-legacia da Receita Federal do Brasil em Itaguaí, na pessoa da sua Delegada, sito na Rua 16), nº 73, 3º andar, Itaguaí, RJ; via fac-símile [fax: (21) 3340-6141, para conhecimento de que tais débitos não poderão obstar eventual pedi-do de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa da Autora, nem darem ensejo a inclusão da Autora no CADIN;

c) após, seja citada a Ré, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar a presente demanda;

d) por fi m, que seja proferida sentença, confi rmando a medida liminar aca-so deferida, para julgar procedente o pedido vindicado nos termos do item “a” supra.

33. Não obstante, diante da necessidade e extrema urgência no pretendido provimento, pugna pela juntada posterior de procuração, conforme autoriza o art. 37, do Código de Processo Civil, bem como indica, para fi ns do art. 39, inciso I, do Código de Processo Civil, seu endereço, sito na Rua do Ouvidor, nº 999, 26º andar, Centro, Rio de Janeiro/RJ, onde deverá a Autora receber as respectivas intimações.

34. Atribui-se à presente causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e se requer, fi nalmente, que todas as publicações pertinentes ao presente processo sejam fei-


FGV DIREITO RIO 145

tas, exclusivamente, em nome do advogado, OAB/RJ nº, sob pena de nulidade (REsp 162.202/SP — DJ de 11/03/2002; REsp 638.123/RJ — DJ de 13/12/2006; e REsp 970.677/RS — 16/08/2007).


Volta Redonda, 20 de setembro de 2010

OAB


FGV DIREITO RIO 146


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA

DO RIO DE JANEIRO — SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº ___________________________

______________________________________________________, por seus advogados que esta subscrevem, vem, com fundamento no artigo 16, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, opor seus competentes e tempestivos

E M B A R G O S À E X E C U Ç Ã O

em face da Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________ (“IRPJ”), pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos e que demonstrarão que os refe-ridos débitos não merecem subsistir.

I — DA GARANTIA DO DÉBITO E DA TEMPESTIVIDADE DESTES EM-BARGOS À EXECUÇÃO

A integral garantia do débito constante da Execução Fiscal nº _________________ se verifi ca a partir da juntada aos autos da fi ança bancária apresentada pela ___________________________, adiante denominada EMBARGANTE. A Carta de Fiança foi prestada pelo Banco Itaú BBA S/A. sob a seguinte referência: Fiança judi-cial nº ___________________________. A Carta de Fiança consigna o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), o qual corresponde à integralidade do montante devido atua-lizado até 30 de setembro de 2008 (__________). Há, na referida “Carta”, previsão de correção do valor limite nela consignado pela Taxa SELIC, índice que corrige os débitos tributários federais. Assim, revela-se manifesta a satisfatoriedade da garantia ofertada em face da Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________.

No tocante a tempestividade destes Embargos à Execução, convém ressaltar que o prazo teve início a partir da garantia integral dos débitos executados perante o D. Juízo da 7ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro, o que se ve-rifi cou em 19 de setembro de 2008 com a juntada aos autos da Carta de Fiança nº ___________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos).


FGV DIREITO RIO 147

43 Lei nº 6.830/80:

“Art. 16. O executado oferecerá em-

bargos, no prazo de 30 (trinta) dias,

contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fi ança

bancária;

III – da intimação da penhora.”

O prazo para oposição destes Embargos à Execução teve o dia 19 de setembro de 2008 como termo a quo. O artigo 16, caput, da Lei nº 6.830/8087, fi xa o prazo de 30 (trinta) dias para oferecimento dos Embargos à Execução. No presente caso, o dies ad quem para interposição destes Embargos à Execução é o dia 18 de outubro, o qual coincide com um sábado, restando necessariamente transferido para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja, dia 20 de outubro, segunda-feira.

Então, manifestamente tempestivos os Embargos à Execução apresentados na pre-sente data.

No que se refere à instrução desta ação de Embargos à Execução, a EMBAR-GANTE acosta, nesta oportunidade: (i) a cópia da Certidão de Dívida Ati-va nº _______________________________________; (ii) Carta de Fiança nº ____________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos) que serve de garantia a este D. Juízo; (iii) cópia do Mandado de Citação recebido em 12 de fevereiro de 2007.

O valor da causa destes Embargos à Execução deve corresponder ao montante objeto da Execução Fiscal, assim, a EMBARGANTE fi xa o valor desta causa corresponde a R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), montante correspondente à integralidade dos créditos tributá-rios constantes da Execução Fiscal nº ____________________

Nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE protesta pela ulterior juntada do instrumento de mandato concedido a seus patronos e dos atos constitutivos que comprovam a existência da sociedade.

II — SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Embargos à Execução opostos pela ___________________, adiante denominada EMBARGANTE, em face da Execução Fiscal ___________________, com vistas a desconstituir a Certidão de Dívida Ativa nº __________________

A Execução Fiscal foi ajuizada em face da ora EMBARGANTE sob o fundamento de que a mesma não teria retido e recolhido aos cofres da EMBARGADA parte do montante devido a título de “Imposto sobre a Renda Retido na Fonte” (“IRRF”) sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Sociedades Civis e “IRRF” sobre juros e ren-dimentos de capital (juros sobre capital próprio), conforme se depreende da representa-ção ilustrativa da Certidão de Dívida Ativa nº _______________________________


FGV DIREITO RIO 148

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº _________________

Número da declaraçãoPeríodo de apuração

Código de receita

OrigemValor inscrito(valor histórico)

000100199980081909 04/06/1999 1708“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

000100200331280005 05/11/2002 5706“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 490.457,26


R$ 30,98

Antes de qualquer alegação de mérito, necessário mencionar o quanto já alegado e ocorrido nos autos da Execução Fiscal.

A Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________ foi constituída a partir das informações prestadas pela ora EMBARGANTE por meio de suas Decla-rações de Créditos e Débitos Tributários Federais (“DCTF”) para os seguintes perío-dos: 2º trimestre de 1999, 4º trimestre de 2002 e 1º trimestre de 2004. Ao deixar de visualizar a integralidade dos pagamentos relativos aos débitos consignados naquelas “DCTF’s”, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qualidade de preposta da EM-BARGADA para fi scalização e arrecadação dos tributos federais, procedeu com a cons-tituição unilateral do débito tributário ora questionado.

Os débitos em questão decorrem, assim, de informações prestadas pela própria EM-BARGANTE por meio de suas “DCTF’s”, as quais não puderam ser comprovadas pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Porém, as informações constantes das “DCTF’s” apresentadas pelos contribuintes, in casu a ora EMBARGANTE, não possuem presunção absoluta, mas, sim, presunção relativa. Ou seja, uma vez demonstrado que houve erro no preenchimento da “DCTF”, as informações originalmente consignadas devem ser corrigidas, de modo que subsista a realidade fática das operações ocorridas e que geravam a incidência tributária.

No presente caso, o que se verifi ca é que as informações constantes das “DCTF’s” apresentadas pela EMBARGANTE não estavam em absoluta conformidade com aque-las consignadas nos “DARF’s” que lhes eram correspondentes. Desta feita, os créditos tributários requeridos nos autos da Execução Fiscal ora combatida não mereciam pros-perar, eis que decorrentes de mero erro material quando do preenchimento das corres-pectivas “DCTF’s”.

Plasmada nas demonstrações de que as informações consignadas nas “DCTF’s” las-treavam-se em evidentes erros materiais, a ora EMBARGANTE suscitou Exceção de Pré-Executividade, comprovando os equívocos cometidos e requerendo a correção de ofício dos mesmos.

A Exceção de Pré-Executividade foi apresentada em 26 de fevereiro de 2007, con-tendo todos os documentos necessários para respaldar suas alegações e evidenciar os erros materiais incorridos.


FGV DIREITO RIO 149

Ao receber a Exceção de Pré-Executividade, este D. Juízo determinou a manifesta-ção da União Federal/Fazenda Nacional, adiante denominada EMBARGADA, sobre o quanto alegado pela ora EMBARGANTE.

A EMBARGADA procedeu com a carga dos autos em 30 de março de 2007, tendo realizado sua devolução apenas em 09 de maio de 2008. Não obstante o extenso lapso temporal em que a EMBARGADA manteve a posse dos autos, é certo que a EMBAR-GADA não carreou aos autos qualquer manifestação acerca do alegado pela EMBAR-GANTE.

A EMBARGANTE reiterou seu pedido para que fosse acolhida ou rechaçada pela EMBARGADA a demonstração inequívoca da improcedência do débito constante da Exceção de Pré-Executividade. Nesta esteira, este D. Juízo determinou que a EMBAR-GADA apresentasse parecer conclusivo sobre o quanto alegado, como se depreende da transcrição abaixo:

“Intime-se a Fazenda Nacional para que se manifeste conclusivamente, no prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, sobre a petição de fl s. 11/86. Após, vol-tem-me conclusos para decisão.”

Outrossim, a EMBARGADA manteve-se silente quanto ao aduzido na Exceção de Pré-Executividade, cingindo-se a requerer a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para nova análise da questão.

Em 12 de agosto de 2008, a EMBARGANTE protocolizou petição, requerendo, em síntese, que este D. Juízo procedesse com a análise imediata das alegações constantes da Exceção de Pré-Executividade. Ao analisar tal pleito, este D. Juízo proferiu a seguinte decisão:

“Indefi ro a exceção de pré-executividade oferecida às fl s.11/86, pois a mesma veicula matéria própria de embargos, que exige exame de matéria fática e dila-ção probatória. Note-se ainda que a exceção de pré-executividade somente vem sendo jurisprudencialmente admitida em casos muito excepcionais, em que é fl agrante a ilegalidade do feito executivo, o que não parece ser o caso. Por conse-guinte, proceda-se à penhora e avaliação.”

Como visto, a Exceção de Pré-Executividade foi indeferida com base no único fun-damento de que a mesma veiculava matéria ínsita aos Embargos à Execução, eis que exigia o exame de matéria fática e dilação probatória. Embora discorde desta interpreta-ção, a ora EMBARGANTE procedeu com a imediata garantia deste Juízo, por meio da Carta de Fiança nº ___________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos).

Agora, nestes Embargos à Execução, será demonstrada a total improcedência dos cré-ditos tributários consignados na Certidão de Dívida Ativa nº _____________________, reconhecendo-se que os mesmos exsurgem de equívocos incorridos quando do preenchi-mento das “DCTF’s” relativas àqueles períodos.


FGV DIREITO RIO 150

É o que se passa a demonstrar.

III — DO MÉRITO

De modo a permitir a mais precisa compreensão e verifi cação do equívocos que respaldaram o surgimento dos créditos tributários ora combatidos, a EMBARGANTE procederá com a demonstração individualizada das razões que determinam a proce-dência dos presentes Embargos à Execução. Qualquer posição em contrário acarretará o malsinado bis in idem e o enriquecimento sem causa da ora EMBARGADA, o que não se pode admitir.

III.1 — DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS A TÍTULO DE “IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDI-CAS OU SOCIEDADES CIVIS”

Como anteriormente mencionado, os valores exigidos na Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________ relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis decorre de equívocos quando do preenchimento dos “DARF’s” correspectivos. Uma vez demonstrados tais equívocos, deve ser decretada a insubsistência destes créditos tributários.

Destaca-se, desde o início, V. Exa., que, tomando como base o período de venci-mento e o valor principal do débito, verifi ca-se que a EMBARGANTE efetuou o re-colhimento do imposto devido a título de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis.

A única diferença que se verifi ca entre o informado na “DCTF” que ensejou o ajuizamento desta Execução Fiscal e os “DARF’s” recolhidos pela ora EMBARGANTE cinge-se ao período de apuração (“campo 02”), eis que nos “DARF’s” preenchidos os mesmos foram informados de maneira equivocada.

Vislumbra-se, assim, que a ora EMBARGANTE cometeu singelo “erro material”, quando do preenchimento dos “DARF’s” comprovando, contudo, os recolhimentos efetuados.

O pequeno equívoco acima mencionado consubstancia-se no fato de que a EM-BARGANTE, ao preencher o “campo 02” relativo ao período de apuração, fez constar, respectivamente, a datas de 17 de julho de 1999 e 03 de janeiro de 2004.

Tal diferença impediu que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil visualizasse os pagamentos devidamente realizados pela ora EMBARGANTE.

Assim, apesar do “erro material” apontado, não há que se falar em qualquer dé-bito de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis nos valores históricos de R$ 11,74 (onze reais e setenta e quatro centavos), relativo a ju-nho de 1999, e de R$ 30,98 (trinta reais e noventa e oito centavos), relativo a janeiro de 2004, contra a ora EMBARGANTE, visto que a quantia foi integralmente reco-


FGV DIREITO RIO 151

lhida, como comprovam os “DARF’s” acostados aos presentes Embargos à Execução (_________________) e das informações constantes dos “esquemas”:

Esquema nº 01:

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ___________________________

Número da declaração Período de Apuração

Código de Receita

Origem Valor inscrito(valor histórico)

000100199980081909 04/06/1999 1708 “IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (__________)

Código de receita(campo 04)

Data do Recolhimento

Período de Apuração (campo 02)

OrigemValor Recolhido(campo 10)

1708 21/07/1999 17/07/1999“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

TOTAL R$ 11,74

Esquema nº 02:

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ___________________________

Número da declara-ção

Período de Apuração

Código de Receita

OrigemValor inscrito(valor histórico)


R$ 30,98


FGV DIREITO RIO 152

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (__________)

Código de receita(campo 04)

Data do Reco-lhimento

Período de Apuração (campo 02)

OrigemValor Recolhido(campo 10)

1708 07/01/2004 03/01/2004“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 30,98

TOTAL R$ 30,98

Frise-se, a simples verifi cação do “campo 07” dos referidos “DARF’s” (_________________) denota que os valores adimplidos à época própria pela EM-BARGANTE coincidem com os cobrados por meio da Execução Fiscal ora atacada, para tanto basta verifi car o valor indicado a título de principal tanto na Certidão de Dí-vida Ativa (__________) quanto nos “DARF’s” objeto da comprovação aqui realizada (_________________).

Dessa forma, resta claro e inequívoco que o crédito acima cobrado já fora integral-mente pago, sendo imperioso o cancelamento de tais valores da Certidão de Dívida Ativa que fundamenta a Execução Fiscal ora combatida, eis que fundada em obrigação já satisfeita, como restou demonstrado acima.

Repise-se, a ocorrência de simples “erro material” não pode ensejar enriquecimen-to sem causa da EMBARGADA, o que, como demonstrado, restará confi gurado caso sejam mantidos os débitos relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região tem, reiteradamente, decidido que a ocorrência de “erro material” quando do recolhimento do tributo não pode servir de fundamento para a repetição do pagamento; é o que se depreende da leitura dos seguintes arestos:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. CNPJ FILIAL. CO-BRANÇA CENTRALIZADA PELO CNPJ DA MATRIZ. LEI 9.779/99. ERRO MATERIAL.

Tendo em vista o art. 15 da Lei 9.779/99 dispôs que a cobrança e pagamento da COFINS dar-se-á de forma centralizada pelo CNPJ da matriz, conclui-se que a referência a CNPJ da fi lial em guia de recolhimento, é resultado de erro material, sendo indevida a repetição do pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa da União.

Agravo interno a que se dá provimento, para, destrancando o agravo de ins-trumento, dar-lhe parcial provimento, com vistas a reconhecer o pagamento efe-


FGV DIREITO RIO 153

tuado, à exceção do mês de julho/96, cujo comprovante não foi anexado aos autos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 1ª Turma do TRF da 2ª Região, por unanimidade, dando provimento ao agravo interno, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e do voto que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.” [Grifos não constam do original]

(Agravo de Instrumento nº 2002.02.01.013018-8, Primeira Turma do Tri-bunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des Reis Friede, julgado em 24 de agosto de 2004)

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BALANÇO DE SUS-PENSÃO. DCTF ERRO NO PREENCHIMENTO. IRPJ. CSSL.

— Impetrado mandado de segurança pela empresa Brasif Duty Free Shop Ltda., que explora o ramo de “free shops” em aeroportos do País, alegando equi-vocadas as inscrições em dívida ativa contra ela efetivada, julgou o Juízo quo extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, I, do Código de Processo Civil, indeferindo a inicial, por entender que a pretensão em tela depende de provas.

— Impossibilidade de a Impetrante resolver a questão na esfera administrati-va, em face da greve dos Procuradores da Fazenda Nacional.

— Pelos documentos juntados, observa-se que, efetivado o pagamento do IRPJ e do CSSL a partir do balanço de suspensão ou redução, cometeu a Im-petrante um erro quan do do preenchimento do DCTF (Dec laração de Débitos e Créditos Tributários Federais), indicando, como apurado no mês do balanço, imposto que, na verdade, correspondia a todo o período abrangido pelo referido balanço, o que resultou em aumento irreal do imposto devido.

— Embora presentes fortes indícios no sentido de erro n a cobrança, a certe-za e a liquidez do direito alegado dependem da produção de prova ainda mais acurada, com a análise da contabilidade da empresa para comprovar os valores dos créditos utilizados para compensar parcelas dos tributos devidos, o que torna inviável a concessão da CND.

— Manutenção da sentença, frente a necessidade de produção de provas, incabível por meio do mandado de segurança.” [Grifos não constam do original]

(Apelação em Mandado de Segurança nº 2004.51.01.005917-1, Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Paulo Espírito Santo, julgado em 01 de dezembro de 2004)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DCTF. AUSÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁ-RIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

— Apelação e remessa necessária em face da sentença que julgou procedentes embargos à execução, eis que houve mero erro de fato no preenchimento do documento fi scal, estando o crédito tributário já quitado, e condenou a apelante


FGV DIREITO RIO 154

ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da dívida a título de honorários advocatícios.

— Não pode ser imputada ao contribuinte a obrigação de pagar um tributo, que teve seu valor já quitado, por não ter este preenchido corretamente um sim-ples documento fi scal.

— Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) do valor do débito, por serem compatíveis com o esforço despendido pelo advogado da parte autora.

— Recurso e remessa necessária improvidos.” [Grifos não constam do original](Apelação Cível nº 1998.51.01.045851-8, Primeira Turma do Tribunal Re-

gional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Ricardo Regueira, julgado em 02 de setembro de 2003)

Portanto, pelo exposto, carece de fundamento a Certidão de Dívida Ativa ora ataca-da, no tocante ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis, já tendo sido recolhidos os impostos ora exigidos, à época própria e no montante correto, devendo tão somente ser corrigido o “erro material” que constou quando do preenchimento do “campo 02” (período de apuração) dos respectivos “DARF’s”.

Demonstrados os pagamentos realizados, impõe-se a retifi cação da Certidão de Dí-vida Ativa com a conseqüente exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis.

Passa-se agora a demonstrar a manifesta improcedência dos débitos relativos ao “IRRF” sobre juros pagos sobre o capital próprio, ante a correta compensação realizada.

III.2 — DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS À TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO” — CORRETA UTILIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO

A parte do crédito tributário relativa ao “IRRF” sobre os juros pagos sobre capital pró-prio, da mesma forma, tem por fundamento um equívoco consignado na “DCTF” apre-sentada para o 4º trimestre do ano de 2002. A existência de “erro material” na “DCTF” é que o acarretou a constituição do crédito tributário. Assim, uma vez sanado tal “erro” não há que se falar em qualquer débito subsistente em face da EMBARGANTE.

O equívoco anteriormente noticiado fi cará evidente a partir do demonstrado abaixo.O instituto dos “juros sobre o capital próprio” foi inserido na legislação brasileira

por meio da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tal instituto tem por base o incentivo para que os acionistas reforcem o capital de giro da empresa com recursos próprios em detrimento dos empréstimos com terceiros. Suas disposições estão listadas no artigo 9º daquele normativo:

“Art. 9º. A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acio-nistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas


FGV DIREITO RIO 155

44 O parágrafo quarto do artigo 9º da

Lei nº 9.249/95 foi revogado pela Lei

nº 9.430/96.

do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo — TJLP.

§1º. O efetivo pagamento ou crédito dos juros fi ca condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996).

§2º. Os juros fi carão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao benefi ciário.

§3º. O imposto retido na fonte será considerado:I — antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de benefi -

ciário pessoa jurídica tributada com base no lucro real;II — tributação defi nitiva, no caso de benefi ciário pessoa física ou pessoa

jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvando o disposto no §4º92;

§5º. No caso de benefi ciário sociedade civil de prestação de serviços, subme-tida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios benefi ciários.

§6º. No caso de benefi ciário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o §2º poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas.

§7º. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto n §2º.

§8º. Para os fi ns de cálculo de remuneração prevista neste artigo, não será con-siderado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, ex-ceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.” [Grifos não constam do original]

A principal peculiaridade a ser tratada nestes Embargos à Execução é a constante do parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, por meio da qual se possibilita/auto-riza que o montante sujeito à retenção de 15% (quinze por cento) pela fonte pagadora seja compensado por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remunera-ção de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas, desde que o benefi ciário seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

Ora, esta particularidade representa com absoluta precisão a insubsistência do débi-to constante da Execução Fiscal ora atacada. Explica-se.

Primeiramente, cumpre informar que a ora EMBARGANTE é pessoa jurídica tri-butada com base no lucro real, como se infere pela leitura da “DCTF” apresentada em relação ao 4º trimestre do ano de 2002 (__________). Desta forma, a premissa auto-rizativa prevista no parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, resta atendida.


FGV DIREITO RIO 156

Por meio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (“DCTF”) rela-tiva ao 4º trimestre de 2002 (__________), a ora EMBARGANTE informou o débito apurado a título de “IRRF” sobre juros pagos sobre remuneração de capital próprio (artigo 9º, da Lei nº 9.249/95). O montante do débito informado correspondia a R$ 490.457,26 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e cinqüenta e sete reais e vinte e seis centavos).

Dessa feita, plasmada na permissão constante do parágrafo sexto, do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, a EMBARGANTE realizou a compensação, utilizando-se, para tanto, dos seguintes valores:

R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela “SOTREQ S/A”, inscrita no “CNPJ” sob o nº 61.064.689/0001-02 (o “CNPJ” que equivocadamente constou da “DCTF” apresentada foi o de nº 33.081.712/0001-31);

e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela “NOIL PARTICIPAÇÕES E COMÉCIO S/A”, inscrita no “CNPJ” sob o nº 01.352.859/0001-22, por ocasião do pagamento de juros sobre capital próprio em seu favor, na qualidade de sócia de ambas em-presas, como se depreende da leitura dos documentos societários ora acostados (_________________).

Assim, com a comprovação de que a ora EMBARGANTE fi gurava na qualidade de sócia das empresas “___________________” e “___________________” à época do pagamento dos valores cobrados na Execução Fiscal ora combatida, não restam dúvidas de que a mesma poderia se utilizar do instituto da compensação previsto no parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.

De modo a demonstrar a plausibilidade do direito ora invocado e a correção dos procedimentos adotados pela EMBARGANTE, traz-se à baila a demonstração dos va-lores retidos pelas empresas ___________________________ em nome da ora EM-BARGANTE a título de “juros sobre o capital próprio”.

O quadro esquemático abaixo demonstra de forma induvidosa a certeza quanto aos valores objeto da compensação realizada:


FGV DIREITO RIO 157

DÉBITO APURADO A TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO”

Período de Apuração Código de Receita

Origem Valor do débito

11/2002 5706 “IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 490.457,26

COMPENSAÇÃO INFORMADA NA DCTF DO 4º TRIMESTRE DE 2002 (__________)

Fonte retentora Mês da Retenção

CNPJ Origem do crédito Valor Compensado — Crédito existente

___________ 11/2002 33081712/0001-31 “IRRF sobre juros pagos so-bre o capital próprio”

R$ 423.567,90

___________ 11/2002 01352859/0001-22 “IRRF sobre juros pagos so-bre o capital próprio”

R$ 66.889,36

TOTAL R$ 490.457,26

Sobre a compensação realizada pela ora EMBARGANTE, a Instrução Normativa SRF nº 600/05, que atualmente regulamenta a compensação de créditos em face da Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim dispõe:

“Art. 32. A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calen-dário em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital próprio com retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-calendário da retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF) na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas.

§ 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada pela pessoa jurídica na forma prevista no § 1º do art. 26.

§ 2º. O crédito de IRRF a que se refere o caput que não for utilizado, durante o período de apuração em que houve a retenção, na compensação de débitos de IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, será deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurídica ao fi nal do período ou, se for o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendário em que a retenção foi efetuada.

§ 3º. Não é passível de restituição o crédito de IRRF mencionado no caput.”

A partir da leitura superfi cial dos documentos apresentados (_________________) e do normativo acima transcrito, imperioso reconhecer que a ora EMBARGANTE:


FGV DIREITO RIO 158

i) fi gurava na condição de sócia das empresas “________________________________________________” à época do pagamento dos valores questiona-dos nestes Embargos à Execução;

ii) ambas empresas realizaram a retenção dos seguintes valores R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e no-venta centavos) retidos pela ____________, inscrita no “CNPJ” sob o nº __________________; e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela __________________________________, inscrita no “CNPJ” sob o nº __________________ durante o 4º trimestre do ano de 2002;

iii) a compensação foi corretamente realizada pela ora EMBARGANTE, em atenção ao disposto pelo artigo 32, da Instrução Normativa SRF nº 600/05;

iv) o equívoco incorrido no presente caso diz respeito apenas ao “CNPJ” in-dicado para a ____________, tendo constado um “CNPJ” que já estava baixado junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil desde junho de 2001 (__________). Tal “erro material” não tem o condão de desnaturar a compen-sação realizada.

Dessa forma resta sobejamente demonstrada a correção dos procedimentos ado-tados pela ora EMBARGANTE, salvo o equívoco quanto à indicação do “CNPJ” da _________________________, por ocasião da compensação realizada para pagamen-to dos “juros sobre capital próprio” com a utilização dos valores retidos pelas empresas __________________________________________________, devidamente ampa-rada pelo parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.

Na situação acima descrita se verifi ca a ocorrência de apenas um “erro material”, qual seja, ao preencher sua “DCTF” e discriminar a compensação realizada, a ora EMBAR-GANTE informou o “CNPJ” de uma das fontes retentoras ______________ de forma equivocada. Isto porque, fez constar um “CNPJ” que já estava baixado junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal desde 29 de junho de 2001 (__________), quando, na verdade, deveria ter informado o “CNPJ” nº __________________ (__________), eis que este é o “CNPJ” correto e vinculado à fonte retentora.

Tal equívoco não possui o condão de afastar a certeza quanto à origem do crédito existente em favor da ora EMBARGANTE, pois, tanto a informação constante dos va-lores retidos pela _________________________ sobre pagamentos feitos em favor da EMBARGANTE quanto o “DARF” recolhido por aquela empresa a título de “IRRF” sobre juros sobre o capital próprio (__________) para o período sob comento, foram realizados sob o “CNPJ” correto, qual seja, o de nº __________________, compro-vando a regularidade da compensação realizada pela ora EMBARGANTE.

Dessa forma, diante da inequívoca ocorrência de “erro material”, a ora EMBAR-GANTE serve-se da presente para requerer a retifi cação de ofício do “CNPJ” da empre-


FGV DIREITO RIO 159

sa ____________ informado na “DCTF” apresentada para o 4º trimestre de 2002, de modo que passe a constar o “CNPJ” nº __________________, como deveria ter sido indicado desde o princípio.

Assim, à luz dos documentos trazidos aos autos, torna-se imperioso o cancelamento do débito que tem por fundamento o “IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio” para o 4º trimestre de 2002, eis que absolutamente insubsistente, ante a demonstração de que todos os procedimentos realizados pela ora EMBARGANTE encontram escopo na legislação de regência. Como dito, o único equívoco incorrido pela EMBARGAN-TE diz respeito a um erro material quando do preenchimento de sua “DCTF”, o qual não pode ter o escopo de desnaturar a compensação realizada, sob pena de venha a se confi gurar o enriquecimento sem causa da EMBARGADA em detrimento da ora EM-BARGANTE.

Então, por mais este viés, impõe-se o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa nº _________________, eis que pautada em débitos que carecem da liquidez e certeza inerentes e essenciais aos títulos executivos, os quais não merecem subsistir à luz das demonstrações e comprovações aqui realizadas.

Por fi m, cumpre demonstrar que o pleito aduzido pela EMBARGANTE, qual seja, a retifi cação de ofício das informações consignadas em “DARF’s” e “DCTF’s” preen-chidos de forma equivocada, é medida prevista nos atos normativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser aplicada com vistas a afastar a possibilidade de que seja confi gurado bis in idem em detrimento da EMBARGANTE.

III.3 — DA RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO POR PARTE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO DA OCORRÊNCIA DE ERROS MATERIAIS EM “DARF’S” E “DCTF’S”

Os “erros materiais” incorridos pela EMBARGANTE nos “DARF’s” e “DCTF’s” anteriormente mencionados fi caram demonstrados de forma inequívoca. Assim, a EM-BARGANTE requer seja procedida a correção daqueles “erros” mediante procedimen-tos de ofício por parte da própria EMBARGADA, nos termos previstos pela Instrução Normativa SRF nº 672, de 30 de agosto de 2006, no que se refere aos “DARF’s”, e pela Instrução Normativa RFB nº 786, de 19 de novembro de 2007, no que diz respeito às “DCTF’s”.

Os atos normativos são claros: verifi cada a ocorrência de “erros materiais”, somente a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá alterar as informações originalmente in-dicadas pelos contribuintes, in casu a EMBARGANTE. Ao menos é o que se depreende a partir da leitura do artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e artigo 11, da Instrução Normativa RFB nº 786/07, in verbis:

Instrução Normativa SRF nº 672/06:

“Art. 10. Independentemente de pedido, a unidade retifi cadora promoverá de ofício a retifi cação de DARF e DARF-Simples quando constatado evidente erro de preenchimento do documento.”


FGV DIREITO RIO 160

Instrução Normativa RFB nº 786/07:“Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada me-

diante a apresentação de DCTF retifi cadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retifi cada.

(...)§ 2º. A retifi cação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os

débitos relativos a impostos e contribuições:I — cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em

DAU nos casos em que importe alteração desses saldos;II — cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos

às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre paga-mento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU;

(...)§ 3º. A retifi cação de valores informados em DCTF, que resulte em alteração

do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocor-rência de erro de fato no preenchimento da declaração.”

Ora, os artigos acima transcritos são claros ao reconhecer que nas hipóteses de “erro”, cabe à EMBARGADA, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, proceder com a correção das informações originalmente indicadas, de modo a excluir os débitos que tenham por fundamento apenas informações prestadas de forma equivocada.

No presente caso, verifi ca-se justamente a ocorrência de “erros materiais” em relação ao preenchimento de “DARF’s” e “DCTF’s”, o que determina a aplicação do disposto no artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e no artigo 11, da Instrução Normativa RFB nº 786/07, respectivamente.

Assim, por mais este argumento, impõe-se a necessidade de revisão dos débitos eri-gidos em face da EMBARGANTE, eis que os mesmos têm origem em “erros materiais” incorridos quando do preenchimento dos “DARF’s” e “DCTF’s” anteriormente mencio-nados. Uma vez excluídos os débitos decorrentes destes “erros materiais”, será determi-nada a extinção da Certidão de Dívida Ativa nº _________________, como de direito.

IV — DOS PEDIDOS

Diante do quanto até aqui exposto, a ora EMBARGANTE requer V Exa. que:

i) seja determinada a distribuição dos presentes Embargos à Execução por dependência à Execução Fiscal nº ___________________ e, em consequência, a suspensão da mesma;


FGV DIREITO RIO 161

ii) proceda com a intimação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para, querendo, impugnar os presentes Embargos à Execução;

iii) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis da Certidão de Dívida Ativa nº _________________, eis que os mesmos já foram objeto de recolhi-mento no montante correto e à época própria, tendo ocorrido mero equívoco quando do preenchimento dos “DARF’s” da EMBARGANTE;

iv) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre ju-ros pagos sobre o capital próprio da Certidão de Dívida Ativa nº ___________, eis que o mesmo foi objeto de recolhimento no montante correto e à época própria, tendo ocorrido mero equívoco quando do preenchimento da “DCTF” da EMBARGANTE;

v) uma vez acolhidos os itens “iii” e “iv”, seja decretada a procedência destes Embargos à Execução, determinando-se a extinção da Certidão de Dívida Ativa nº _________________. Ademais, quando do trânsito em julgado de sentença favorável seja determinado o levantamento da garantia ofertada perante este D. Juízo para oferecimento dos presentes embargos;

vi) a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento).

A EMBARGANTE atribui à causa o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, du-zentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), que corresponde ao montante do crédito tributário ora questionado.

Protesta a EMBARGANTE pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a prova documental superveniente e pericial, se necessário for.

Ademais, nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE requer a juntada posterior do instrumento de mandato e demais atos societários.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a EMBARGANTE, sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações ati-nentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, __________________________________________________________________________________________

Termos em quePede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2008

_____________________________


FGV DIREITO RIO 162

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Execução Fiscal nº ___________________

________________________________________________________, pessoa jurí-dica já devidamente qualifi cada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosa-mente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar

E X C E Ç Ã O D E P R É — E X E C U T I V I D A D E

pelos motivos e fatos demonstrados adiante.

I — DOS FATOS

Cuida-se a presente ação de Execução Fiscal ajuizada em face de __________________________________________________________, adiante denominada RE-QUERENTE, ao fundamento de que esta, em sua Declaração de Débitos e Crédi-tos Tributários Federais (DCTF), teria declarado, mas não teria recolhido aos cofres da EXEQÜENTE parcela relativa ao Imposto sobre a Renda referente ao Lucro Real (IRPJ) para o terceiro trimestre de 1999, conforme se depreende da representação ilus-trativa da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº __________________

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA N° _________________

Número da DeclaraçãoPeríodo de Apuração

Data de Ven-cimento

OrigemValor Inscrito (valor histórico)

000100199950146490 01/07/1999 29/10/1999Lucro Real relativo ao ano base/exer-cício

R$ 6.166,77


FGV DIREITO RIO 163

Cabe salientar que o valor inscrito em Dívida Ativa foi alcançado em virtude de débito informado a título de “IRPJ” pela REQUERENTE, através de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), emitida em 11 de novembro de 1999, no valor de R$ 9.153,64 (nove mil, cento e cinqüenta e três reais e sessenta e quatro centavos) e dos pagamentos visualizados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal.

Em relação ao pagamento da quantia informada na “DCTF”, o sistema informati-zado da Secretaria da Receita Federal visualizou apenas uma parte do montante como efetivamente pago, qual seja, aquele realizado através do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), com período de apuração (PA) de 30 de setembro de 1999, e no valor de R$ 2.986,87 (dois mil, novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete centavos) ____________.

Quanto ao saldo remanescente, no valor de R$ 6.166,77 (seis mil, cento e sessenta e seis reais e setenta e sete centavos), não foram visualizados os demais pagamentos re-alizados pela Secretaria da Receita Federal, ensejando a inscrição do débito em Dívida Ativa, como demonstra o esquema a seguir:

— Esquema nº 01:

DCTFDébito Informado em 11 de novem-bro de 1999

R$ 9.153,64

DARF Pagamento Efetuado R$ 2.986,87

CDA Valor Residual R$ 6.166,77

Desta forma, resta claramente delineada a origem do débito perquirido pela presente Execução Fiscal.

Contudo, os demais pagamentos realizados pela ora REQUERENTE não fo-ram visualizados em razão de mero erro no preenchimento da “DCTF”. Isto por-que, os “DARF’S” referentes aos períodos de apuração de julho e agosto de 1999 ___________________ não foram relacionados ao pagamento, impossibilitando o reconhecimento, por parte do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal, do efetivo recolhimento desses valores.

Ademais, o real valor devido a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999 é de R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos), como se infere a partir da informação constante da Declaração de Informações Eco-nômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do ano-calendário de 1999 ____________.

O erro material constante da “DCTF” original relativa ao terceiro trimestre de 1999, foi corrigido em Declaração Retifi cadora recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________, ou seja, antes do ajuizamento da Execução Fiscal em pauta.


FGV DIREITO RIO 164

Porém, a par dos pagamentos realizados e da retifi cação daquela “DCTF”, a EXE-QÜENTE, valendo-se de suas prerrogativas de constituição unilateral do crédito tri-butário, emitiu e encaminhou o respectivo débito para inscrição em Dívida Ativa e posterior cobrança judicial.

Como demonstrado, a presente Execução Fiscal é fl agrantemente descabida, posto que o “IRPJ” sobre o terceiro trimestre de 1999 foi recolhido integral e oportunamente pela REQUERENTE e que mero erro no preenchimento de “DCTF” ensejou a presen-te Execução. Ora, a comprovação dos recolhimentos é induvidosa a partir da apresen-tação dos “DARF’S” em anexo _______________________, bem como em relação ao montante efetivamente devido a título de “IRPJ”, como se verifi ca a partir da leitura da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 ____________. Por fi m, ressalte-se que o erro constante da “DCTF” foi corrigido através de Declaração Retifi cadora, recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________.

A seguir, passa-se a demonstrar de maneira clara o real valor de Débito apurado de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, para que não restem dúvidas sobre o efetivo recolhimento da totalidade do montante devido e do descabimento deste executivo.

II — DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE DA EXECUÇÃO FISCAL — PAGAMENTO — ERRO SIMPLESMENTE MATERIAL

Ressalte-se que, a inscrição em Dívida Ativa que serve de fundamento a esta Execu-ção Fiscal não considerou a “DCTF” retifi cadora apresentada pela ora REQUERENTE em 31 de agosto de 2004, por meio da qual restou corrigido o débito de “IRPJ” infor-mado para o terceiro trimestre de 1999, passando a estar em linha com a informação constante da “DIPJ” daquele ano-calendário.

Neste sentido, primeiramente é importante seja retifi cada a própria inscrição em Dí-vida Ativa, eis que a informação que lhe serviu de fundamento, a saber, a “DCTF” apre-sentada em 11 de novembro de 1999, continha erro material em relação ao montante do débito apurado a título de “IRPJ”, bem como em relação às informações prestadas sobre a forma em que se procedeu o pagamento daquele débito. Ou seja, informou-se que o pagamento teria se verifi cado com apenas um “DARF” quando, na verdade, o pagamento foi realizado por meio de três “DARF’S”.

Nessa esteira, Douto Julgador, tomando como base o período de vencimento e o código da receita, verifi ca-se que efetivamente foram efetuados outros recolhimentos relativos ao imposto devido e que não foram verifi cados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal.

Para tornar esta explicação mais clara, de forma que não restem dúvidas acerca do pagamento dos débitos a título de “IRPJ” referentes ao terceiro trimestre de 1999, apresentar-se-á análise discriminada onde serão descritos os respectivos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF’S) comprobatórios dos pagamentos. No esquema abaixo leva-se em consideração o débito do “IRPJ” efetivamente apurado,


FGV DIREITO RIO 165

qual seja, o constante da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 e que constou da “DCTF” retifi cadora apresentada em 31 de agosto de 2004.

— Esquema nº 02:

DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS

Recebimento da “DCTF” pela SRF

Trimestre de Apuração

Origem — código de receita vinculado

Débito apurado

Data de Vencimento

31/08/20043º Trimestre de 1999

Lucro Real relativo ao ano base/exercício — 0220

R$ 8.441,56 29/10/1999

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL

Período de Apuração(campo 02)

CNPJ(campo 03)

Código da receita(campo 04)

Valor da receita (campo 07)

Valor Recolhido (campo 10)

Data do Recolhimento

07/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 3.141,64 R$ 3.141,64 31/08/1999

30/08/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 2.313,05 R$ 2.313,05 30/09/1999

30/09/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 2.986,87 R$ 2.986,87 29/10/1999

Total: R$ 8.441,56 R$ 8.441,56

O esquema nº 02 demonstra que ocorreu mero erro no preenchimento da “DCTF” original, apresentada em 11 de novembro de 1999, quanto ao montante efetivamente devido. Tal equívoco se torna ainda mais claro a partir da verifi cação da informação constante da “DIPJ” relativa ao ano-calendário de 1999 ____________ para o débito apurado a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre daquele ano.

Por sua vez, a informação constante da “DCTF” original foi retifi cada pela ora REQUERENTE com a apresentação da “DCTF” retifi cadora apresentada em 31 de agosto de 2004 ____________, corrigindo o valor do débito para R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos), de acordo com as normas estabelecidas pelo artigo 10, parágrafo 3º, da Instrução Normativa da SRF nº 482, de 21 de dezembro de 2004.

Quanto ao equívoco constante da informação sobre a forma pela qual se deram os pagamentos a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, a verifi cação é ainda mais cristalina, bastando observar o código de receita e os períodos de apuração constante do “Esquema nº 02” e comprovados pelos “DARF’S” anexados à presente ____________________ Tal análise é sufi ciente para que sejam reconhecidos os pa-gamentos realizados pela ora REQUERENTE, impondo-se, de plano, a retifi cação da Certidão de Dívida Ativa.

Ignorar essas necessárias retifi cações, importará em enriquecimento sem causa da União Federal/Fazenda Nacional em face da ora REQUERENTE, o que não se ad-mite à luz do melhor direito. Da mesma forma, a verifi cação aqui requerida pode ser


FGV DIREITO RIO 166

efetivada de plano por este D. Juízo, sendo desnecessário o oferecimento de embargos à execução, como se passa a demonstrar.

III — DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — A DESNECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

Inicialmente, cumpre destacar que a apresentação de anterior Exceção de Pré-Exe-cutividade nos autos em nada obsta a nova apresentação de exceção pela ora REQUE-RENTE, mesmo porque são trazidos a lume novos fatos que servem para elidir a certeza e a liquidez do título executivo que serve de fundamento a este executivo.

De toda sorte, consolidou-se, na doutrina e jurisprudência brasileira, o entendimen-to que, apesar do processo executivo não comportar cognição aprofundada, devendo a mesma ocorrer em sede de Embargos à Execução quando o Juízo já estiver devidamente garantido pela penhora do montante reclamado, determinadas matérias que devem ser conhecidas pelo Juiz de ofício, e que levam a nulidade ou extinção da execução, podem e devem ser alegadas e examinadas antes mesmo de ocorrer qualquer constrição de bens do executado.

Com efeito, não seria crível admitir-se que, diante de determinadas questões, as quais podem ser verifi cadas de plano pelo Magistrado, sem a necessidade de um exame mais aprofundado e acurado, sofresse a ora REQUERENTE o gravame que acompanha todo processo executório, tendo que garantir o Juízo com o seu patrimônio quando o título que embasa a execução não preenche os requisitos de liquidez e certeza exigidos pela norma legal.

A Exceção de Pré-Executividade não se destina, assim, a realizar uma cognição ante-cipada do mérito que respaldou o surgimento daquele título. Essa visa, sim, demonstrar antecipadamente, de modo a impedir que ocorra privação fl agrantemente indevida dos bens do executado no montante constante da presente Execução, devendo esta ser ful-minada em seu nascedouro por faltar ao título a mínima condição para que este goze dos benefícios do processo executivo.

Tais matérias passíveis de serem alegadas na Exceção de Pré-Executividade, repita-se, devem ser aquelas que competem ao conhecimento de ofício do Magistrado, dentre as quais estão a prescrição e a decadência, a ausência fl agrante de um pressuposto formal do título e, sem dúvida alguma, o PAGAMENTO.

In casu, é certo que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza conferida pela lei, porém, tal presunção deve ceder e ser imediatamente afastada pelo Magistrado diante da comprovação inequívoca, como ora se faz, do pagamento do montante relativo ao “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999.

Desnecessária, assim, a propositura de Embargos à Execução a fi m de comprovar o pagamento efetuado. Desnecessário e injusto, contrário aos ditames da boa-fé e da justiça que devem nortear as relações jurídicas. Não se pode exigir da REQUERENTE que esta, mesmo comprovando que já realizou o pagamento do valor do débito apurado sobre “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, venha sofrer a constrição de seus bens, imputando-lhe ônus imotivado e carente de fundamento.


FGV DIREITO RIO 167

Nesse diapasão, precisa é a lição de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, citado pelo eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio de Pádua Ribeiro, em despacho proferido, in verbis:

“(...) seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realiza-ção do processo executivo, quando visivelmente a execução não for admissível ou deixar que a execução se instaure com a constrição (sic) patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sis-temática.” (Despacho proferido na Petição nº 1.206/AM, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 55/198)

E, prossegue o ilustre Ministro:

“(...) É por demais repetitivo dizer-se, que no exercício da atividade jurisdi-cional não se pode desprezar seja qual for a natureza do processo, os requisitos que lhe condicionam a existência e validade, constantes da condição da ação, pressupostos processuais e em se tratando de execução a observância de um re-quisito específi co — a existência de título executivo que represente uma obriga-ção líquida, certa e exigível, cuja ausência desse requisito gera nulidade absoluta do referido processo.”

Ressalte-se, ainda, que o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade para o co-nhecimento das matérias acima relacionadas e, especialmente, em casos de pagamento, já é matéria pacífi ca em nossa jurisprudência, mesmo em sede de Execução Fiscal, como se verifi ca dos arestos abaixo:

“PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — PRÉ-EXECUTIVIDA-DE — POSSIBILIDADE.

1. Pela sistemática do CPC, só por embargos pode o executado impugnar a execução.

2. Possibilidade de, independentemente do ajuizamento da ação incidente, alegar-se nos autos da execução todas as objeções, tais como pagamento, deca-dência ou nulidade, é a PRÉ-EXECUTIVIDADE.

3. A pré-executividade só é viável quando a objeção é evidente, não depen-dendo da realização de provas.(...)”

(AC 1997.01.00.040383-5/DF, Rel. Juíza Eliana Calmon da 1ª Turma do TRF — 1ª Região, julgado em 26 de novembro de 1997)

“PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.

I — A chamada “exceção de pré-executividade” consiste na faculdade, atribu-ída ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da Execução, indepen-dentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação


FGV DIREITO RIO 168

de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimen-to de ofício ou a nulidade do título, que seja evidente e fl agrante, isto é nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.”

(Agravo de Instrumento nº 97.02.36130-3/RJ, Rel. Castro Aguiar, 2ª Turma do TRF — 2ª Região, publicado no Diário a Justiça em 13 de outubro de 1998)

Resta induvidoso, portanto, o cabimento da presente Exceção de Pré-Executividade por tratar-se de fl agrante caso de execução indevida, em decorrência de já ter ocorrido o PAGAMENTO do valor relativo ao débito apurado sobre “IRPJ” referente ao terceiro trimestre de 1999.

IV — DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a este Douto Juízo o acolhimento da presente Exceção de Pré-Executividade, para:

01) que sejam reconhecidos os pagamentos efetuados à FAZENDA NACIONAL, comprovados pelos “DARF’S” acostado à presente ___________________, referentes ao Imposto sobre a Renda ora indevidamente exigido, largamente demonstrado pelos Esquemas nºs 01 e 02, ressalvando-se que a simples ocorrência de erro material não pode ensejar enriquecimento sem causa da EXEQÜENTE, conferindo-se plena e geral quitação do real montante explicitado pelos referidos esquemas; e

02) seja reconhecida a incorreção constante da “DCTF” apresentada em 11 de no-vembro de 1999, adotando-se como correto o montante indicado na “DIPJ” daquele ano ____________ e na “DCTF” Retifi cadora apresentada em 31 de agosto de 2004 ____________.

03) seja extinta a presente Execução Fiscal, com base no artigo 26, da Lei nº 6.830/80, eis que o pagamento se realizou à época própria.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a REQUERENTE, sejam todas as notifi cações, intimações ou publicações ati-nentes ao presente feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Termos em que,


FGV DIREITO RIO 169

Pede Deferimento.Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2007

___________________________.

_____________________________

_____________________________

_____________________________ _____________________________


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JANSSEN HIROSHI MURAYAMAPossui graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro

(2002) e graduação em Ciências Contábeis pela Universidade do Estado do Rio de

Janeiro (2007). Atualmente é o sócio de Murayama, Navarro e Botelho Advoga-

dos responsável pela área tributária.


FGV DIREITO RIO 171

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Evandro Menezes de CarvalhoVICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco MendesCOORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Marcelo Rangel LennertzCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS

Cláudia Pereira NunesCOORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS

Márcia BarrosoNÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Rodrigo ViannaCOORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

Apostila Pratica Juridica IV 2010-1

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