APOSTILA LFG 2010 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

PROF. PABLO STOLZEN

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES:

Conceito: O direito das obrigações, ramo do direito civil, é um conjunto de normas que

disciplina a relação jurídica pessoal entre credor e devedor, em virtude da qual este

último compromete-se a satisfazer uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

A obrigação propter rem, ob rem ou mista situa-se na zona cinzenta entre o direito das

obrigações e o direito das coisas. Trata-se de uma obrigação de natureza híbrida, uma

vez que, posto vincule pessoas (credor e devedor), adere a uma coisa, acompanhando-

a. Ex. obrigação de pagar taxa de condomínio (não importa quem é o proprietário a

obrigação acompanha a coisa).

*Ver Resp 846187/SP

Obs. O STJ em recente julgado (Ag Rg no Resp 1039117/SP) afirmou a preferência do

crédito condominial, por ser propter rem, em face da hipoteca.

Obs. A obrigação com eficácia real é aquela que, mediante registro, passa a ter eficácia

erga omnes (ex. obrigação locatícia levada a registro imobiliário – art. 8º, lei do

inquilinato).

Distinções terminológicas relevantes:

A palavra obrigação, em um sentido amplo, pode traduzir a própria relação

obrigacional vinculativa do credor ao devedor; em sentido estrito, é o próprio débito

assumido.

Não devemos confundir schuld e haftung. Schuld significa débito/dívida, enquanto

haftung significa responsabilidade.

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Lembra-nos Guilherme Nogueira da Gama que o fiador tem responsabilidade

(haftung), embora a dívida (schuld) seja de outro.

Fontes das obrigações:

Embora a lei seja a fonte primária das relações jurídicas em geral, por “fonte das

obrigações” deve se entender o fato jurídico que, concretizando o preceito normativo,

cria a relação obrigacional.

A classificação clássica de Gaio subdividia as fontes em: contrato, quase-contrato,

delito e quase-delito. Ex. de quase-contrato: promessa de recompensa. Tem natureza

contratual mas não é contrato. Delito para Gaio seria o ilícito doloso, e o quase-delito o

ilícito culposo. Esse sistema de Gaio hoje em dia não é mais adotado.

Modernamente, superada a classificação de Gaio, são fontes das obrigações:

Atos negociais (contrato, promessa de recompensa)

Atos não negociais (como o fato material da vizinhança – o fato de você ser meu

vizinho faz com que nasce obrigações recíprocas em relação a segurança, limites do

imóvel, etc.)

Ato ilícito (ex. colidir o veículo)

Estrutura e requisitos da relação obrigacional:

Requisitos da estrutura da obrigação:

Requisito ideal/material: o elemento ideal/material/espiritual é o próprio vínculo

jurídico abstrato que une o credor ao devedor.

Requisito subjetivo: a obrigação para ser perfeita deve ter sujeitos determinados ou

ao menos determináveis. A indeterminabilidade subjetiva, ativa ou passiva, é

sempre temporária ou relativa. Ex. promessa de recompensa, título ao portador

(indeterminabilidade do credor). Obrigação propter rem (indeterminabilidade do

devedor).

Requisito objetivo: objeto direto/imediato da obrigação, é o que conhecemos como

prestação. A prestação é o objeto da relação obrigacional. Prestação é a atividade

do devedor satisfativa do crédito, podendo ser de dar, fazer ou não fazer. A

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prestação deverá ser lícita, possível e determinada ou ao menos determinável. Em

geral, a doutrina costuma reconhecer a natureza patrimonial ou econômica da

prestação. Até porque, é difícil encontrarmos exemplo de obrigação não

patrimonial. Todavia, ainda que em situações especiais, autores como Pontes de

Miranda, Paulo Lobo e Sílvio Venosa reconhecem algumas obrigações não

patrimoniais, a exemplo da obrigação que o testador impôs de ser enterrado de

determinada maneira.

*Lembra-nos Emílio Metti, em sua clássica obra teoria geral das obrigações, a

existência de uma nítida “crise de cooperação” entre credor e devedor, com uma

acentuada vocação opressiva da autonomia privada. Nesse contexto, atua

especialmente o princípio da boa-fé objetiva, para determinar um comportamento leal

e harmônico entre as partes, a exemplo do que se dá por meio do instituto jurídico do

“duty to mitigate”. Por meio dessa figura jurídica, impõe-se ao próprio credor o dever

de não agravar a situação do devedor.

Classificação básica das obrigações:

Obrigação pode ser subdividida em:

Obrigação positiva: pode ser de a) dar coisa certa ou incerta; b) fazer

Obrigação negativa: é a obrigação de não fazer

Obrigação de não fazer:

Art. 250 e seguintes, CC.

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, um

comportamento omissivo do devedor. Ex. obrigação de não construir acima de

determinada altura, obrigação de não concorrência.

Obs. A conhecida servidão de não construir nada mais é do que uma obrigação de não

fazer registrada no cartório de imóveis.

À luz do artigo 250, CC, é óbvio que se o devedor de uma obrigação de não fazer for

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obrigado a atuar (exemplo: foi notificado pela Prefeitura) a obrigação é simplesmente

extinta, sem perdas e danos. Mas, se culposamente o devedor descumpre a obrigação

de não fazer, poderá ser civilmente responsabilizado, sem prejuízo da tutela específica

(art. 251, CC).

Obrigação de fazer:

A obrigação de fazer, por sua vez, tem por objeto a prestação de um fato, nos termos

dos artigos 248 e 249, CC.

Obs. Vale lembrar que a obrigação de fazer é infungível ou personalíssima quando só

interessa a atividade do próprio devedor.

Caso a obrigação de fazer seja descumprida sem culpa do devedor, a relação

obrigacional é extinta, sem perdas e danos (artigo 248, CC). Caso a obrigação de fazer

seja descumprida por culpa do devedor, é cabível a sua responsabilidade civil por

perdas e danos, sem prejuízo de um credor optar pela tutela jurídica específica (artigos

247/249, CC).

Obrigação de dar:

A obrigação de dar é aquela que tem por objeto a prestação de uma coisa, podendo-se

entender juridicamente o verbo “dar” em 3 sentidos básicos:

Dar no sentido de transferir propriedade.

Dar no sentido de entregar a posse da coisa.

Dar no sentido de devolver a coisa.

Obrigação de dar coisa certa: é disciplinada a partir do artigo 233, CC.

Obs. Em geral, na teoria das obrigações, o legislador estabeleceu a fórmula segundo a

qual impossibilitada a obrigação sem culpa do devedor, ela será extinta, sem perdas e

danos; mas, impossibilitada por culpa do devedor, este poderá ser compelido a

devolver o preço equivalente, sem prejuízo das perdas e danos.

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Obs. Vale lembrar que, pelo princípio, especialmente aplicado na obrigação de dar

certa, o credor não está obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida,

ainda que mais valiosa (313, CC).

Obrigação de dar coisa incerta: nos termos da lei brasileira, arts. 243/246, CC, a

obrigação de dar coisa incerta é aquela indicada apenas pelo gênero e pela

quantidade. Logicamente, a indeterminabilidade deste tipo de obrigação é temporária,

devendo ser feita a necessária escolha da qualidade da coisa para efeito de pagamento

(art. 244/245, CC).

Vale observar que, regra geral, a escolha da coisa é feita pelo devedor (concentração

do débito ou da prestação devida).

08/04/2010

Classificação especial das obrigações:

No material de apoio, é feita a análise de cada tipo da classificação especial, e, em sala

de aula, veremos os mais importantes: obrigações solidárias, alternativas e facultativas,

divisíveis e indivisíveis, de meio e de resultado.

1) Obrigações solidárias:

Nos termos do art. 264, CC, existe solidariedade quando, na mesma obrigação,

concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado

a toda dívida.

Se houver solidariedade entre os credores, o credor que recebeu deverá repassar a

cota aos demais. O mesmo ocorre entre os devedores na solidariedade passiva, ou

seja, se um pagar toda a dívida terá em face dos demais devedores o direito de

regresso.

Jamais esquecerei, à luz do dogmático art. 265, CC, que solidariedade NÃO SE

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PRESUME: resulta da lei ou da vontade das partes.

Questão de concurso: Qual a diferença entre obrigação solidária e obrigação in

solidum? Alguns autores, a exemplo de Guillermo Borda e Silvio Venosa, visualizam tal

diferença, afirmando que, na obrigação in solidum, os devedores, posto vinculados ao

mesmo fato, não mantém vínculo de solidariedade entre si.

Solidariedade ativa:

Lembra-nos João de Matos Antunes Varella a principal característica da solidariedade

ativa: qualquer dos credores poderá exigir do devedor a prestação por inteiro

(repassando a cota dos demais credores).

A disciplina da solidariedade ativa é feita a partir do art. 267, CC.

Uma vez que solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das

partes, quanto à solidariedade ativa, tomemos os seguinte exemplos: o art. 2º da lei do

inquilinato e o art. 12 da lei 209/48 são raros exemplos de solidariedade ativa legal; por

outro lado, o contrato de abertura de conta corrente conjunta em geral traduz bom

exemplo de solidariedade ativa convencional (Resp 708612/RO).

Vale acrescentar ainda que o art. 272, CC dá a qualquer dos credores inclusive o poder

de perdoar integralmente a dívida.

Solidariedade passiva:

Na solidariedade passiva, a teor do art. 275, CC, qualquer dos devedores poderá ser

compelido a pagar toda a dívida.

Uma vez que a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das

partes, quanto à passiva, tomemos os seguintes exemplos: solidariedade passiva por

força de lei, ver art. 932, CC; no âmbito da solidariedade passiva convencional, um

tradicional exemplo é encontrado nos contratos de locação residencial, quando o

fiador, renunciando ao benefício de ordem vincula-se solidariamente ao devedor pelo

pagamento da dívida.

Obs. No que se refere às defesas do devedor, na obrigação solidária, qualquer dos

devedores poderá opor ao credor defesa pessoal sua (exemplo: alegar ter sido vítima

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de coação), bem como defesas comuns a todos os devedores (exemplo: prescrição da

dívida), MAS NÃO PODERÁ OPOR DEFESA PESSOAL DE OUTRO DEVEDOR (art. 281, CC).

Questões especiais envolvendo solidariedade:

*A obrigação de pagar alimentos é conjunta, segundo uma ordem de prestadores, nos

termos da lei de família, podendo inclusive haver complementação do valor a pagar. Se

o credor dos alimentos for idoso, poderá pedir alimentos a qualquer dos prestadores

legitimados, uma vez que estes se encontram em solidariedade passiva em face do

referido credor (Resp 775565/SP).

*O STJ tem admitido solidariedade passiva entre proprietário e condutor do veículo

(Resp 577902/DF), sob o argumento de que o proprietário do veículo deve ser

solidariamente responsável pela reparação do dano, como criador do risco para seus

semelhantes.

*Como estabelecer a diferença entre remissão (perdão) e renúncia à solidariedade? A

remissão em favor de um dos devedores libera-o completamente da dívida,

permanecendo os demais devedores solidariamente vinculados pelo resto; já a mera

renúncia à solidariedade em favor de um dos devedores não o exonera da dívida,

impedindo apenas que o credor possa cobrar-lhe mais do que a sua cota (arts. 277 e

282, CC).

O Enunciado 349 estabelece que, tendo havido renúncia da solidariedade em face de

um dos devedores, o credor poderá cobrar dos outros devedores solidários o

remanescente da dívida.

2) Obrigações alternativas e facultativas:

As obrigações alternativas, de objeto múltiplo, são aquelas com duas ou mais

prestações, exonerando-se o devedor ao cumprir apenas uma delas. Em geral, nas

obrigações alternativas, a escolha da prestação devida é feita pelo devedor, nos termos

do art. 252, CC.

Obs. No material de apoio ver quadro esquemático referente ao tratamento jurídico da

impossibilidade da prestação na obrigação alternativa.

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A obrigação facultativa, diferentemente da alternativa, tem objeto único e simples,

com a peculiaridade de estabelecer, em favor do devedor, a faculdade de substituição

da prestação devida.

Orlando Gomes observa ainda que, na obrigação facultativa, o credor não pode exigir a

prestação subsidiária, bem como, em havendo impossibilidade da prestação devida, a

facultativa não remanesce.

3) Obrigações divisíveis e indivisíveis:

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado da

prestação; já as obrigações indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro (arts.

257/258, CC).

Em doutrina, a indivisibilidade é assim classificada:

a) Pela natureza da coisa

b) Derivada da própria lei (indivisibilidade legal)

c) Derivada da própria vontade das partes

Obs. A despeito da semelhança, não se deve confundir solidariedade com

indivisibilidade da obrigação. Dentre outras diferenças, a indivisibilidade refere-se ao

objeto e a solidariedade aos sujeitos. Além disso, convertida uma obrigação indivisível

em perdas e danos, ela será fracionada, na medida da culpa de cada devedor, não

havendo espaço para o reconhecimento de solidariedade alguma.

Ainda no caso da obrigação indivisível, caso haja pluralidade de credores, a quem o

devedor deverá pagar, para não incorrer no adágio “quem paga mal paga duas vezes”?

Nos termos do art. 260, CC, caso haja pluralidade de credores, o devedor se desobriga

pagando a todos conjuntamente, ou, caso pretenda pagar a um só dos credores este

lhe apresente documento de “caução de ratificação dos outros credores”. Caso tenha

sido prevista também a solidariedade ativa este documento logicamente é

desnecessário.

O que é obrigação natural? Sérgio Covello: A obrigação natural, elementos para uma

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possível teoria. A obrigação natural, também considerada “imperfeita” é aquela

desprovida de exigibilidade jurídica. Ex. dívida de jogo (arts. 814, 882, CC), dívida

prescrita.

A doutrina reconhece que, embora judicialmente inexigível, a obrigação natural gera o

efeito da soluti retentio (retenção do pagamento): o credor não pode cobrar a dívida,

mas, se receber o pagamento poderá retê-lo.

4) Obrigação de meio e de resultado:

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender uma

atividade sem garantir o resultado final. Diferentemente, na obrigação de resultado o

devedor vincula-se ao resultado proposto, que deve garantir.

Obs. O cirurgião plástico (em intervenção estética) assume obrigação de resultado,

segundo a própria jurisprudência do STJ (Ag Rg no Ag 1132743/RS).

*A cirurgia de miopia a laser impõe ao médico uma obrigação de meio ou de

resultado? A jurisprudência (ver revista consultor jurídico de 25/06/2007) aponta que

cirurgia para correção de miopia encerra a obrigação de meio e não de resultado: o

médico não pode garantir como resultado final a visão perfeita.

22/04/2010

Respeitável parcela da doutrina (Roberto de Ruggiero, Caio Mário) sustenta que o

pagamento tem natureza jurídica negocial, o que explicaria a incidência dos vícios do

negócio jurídico, permitindo a sua invalidação.

Concurso: o que se entende por adimplemento substancial (substantial perfomance)?

A doutrina do adimplemento substancial sustenta que, à luz dos princípios da função

social e da boa-fé objetiva, não se deve considerar resolvida a obrigação, quando a

atividade do devedor, posto não haja sido perfeita, aproxima-se consideravelmente do

seu resultado final.

O STJ tem aplicado, em determinadas situações, a presente teoria (Resp 415971/SP,

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Resp 469577/SC).

Condições ou requisitos do pagamento:

a) Condições subjetivas: aqui estudamos quem deve pagar e a quem se deve pagar.

Quem deve pagar:

À luz dos artigos 304/305, CC, concluímos que tem legitimidade para o pagamento o

devedor (ou seu representante), bem como a lei reconhece esta legitimidade em face

do terceiro interessado ou não (são dois tipos de terceiro).

Terceiro interessado é a pessoa na qual o inadimplemento obrigacional poderá

repercutir, a exemplo do fiador. Em tal caso, se o terceiro interessado paga, fará jus não

apenas ao direito ao reembolso, mas também se sub-rogará na própria posição de

credor, com as garantias que foram instituídas.

Caso o pagamento seja feito por um terceiro não interessado, duas situações podem

ocorrer:

Se paga em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao reembolso pelo que

pagou;

Se paga em nome do próprio devedor não terá direito a nada.

*O devedor poderá se opor ao pagamento feito pelo terceiro? Nos termos do art. 306,

CC, o devedor pode fundamentadamente apresentar oposição ao pagamento feito por

terceiro. Numa perspectiva civil-constitucional, em respeito ao princípio da dignidade

da pessoa humana, é razoável entender-se que a preservação dos direitos da

personalidade do devedor justifica a oposição ao pagamento.

A quem se deve pagar:

Na vereda dos artigos 308/309, CC, o pagamento deverá ser feito ao credor (ou ao seu

representante), admitindo ainda a lei brasileira que o pagamento possa ser feito ao

terceiro, nas seguintes situações:

Se o credor ratificar o pagamento ou houver prova de que reverteu em seu

proveito;

Na hipótese do credor aparente ou putativo: com base na teoria da aparência, a

teor do art. 309, CC, o pagamento feito de boa-fé a um terceiro que aparentava ser

credor, segundo o princípio da confiança, poderá ter eficácia jurídica.

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b) Condições objetivas: aqui estudamos o objeto do pagamento, prova do pagamento,

tempo do pagamento e lugar do pagamento.

Objeto do pagamento: arts. 313/316, CC, conforme já vimos, o art. 313, CC estabelece

uma regra básica: o credor não está obrigado a receber prestação diversa, ainda que

mais valiosa. Ademais, o art. 314, CC adota como regra a indivisibilidade do

pagamento, ou seja, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,

por partes, se assim não se convencionou.

Na linha do art. 315, CC, concluímos que a moeda nacional (real) tem curso forçado no

território brasileiro, razão pela qual o credor pode se recusar a receber cheque, cartão

de crédito e de débito.

*Recusa de cheque sem justa causa pode gerar dano moral. Apesar de não ser de

aceitação obrigatória, se admitido o pagamento por meio de cheque, a sua recusa

indevida pode gerar dano moral (Resp 981583 mencionado no noticiário STJ de

15/04/2010).

O art. 315, CC ainda consagra o vetusto princípio do nominalismo, segundo o qual o

devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da

obrigação. Esse princípio do nominalismo não pode ser tratado com caráter absoluto,

por conta da natural desvalorização econômica da moeda. Por isso, índices de correção

monetária existem para atualizar o poder aquisitivo da moeda (Ex. IGPM).

Obs. O tema correção monetária, a ser visto em outra grade, tem o seu referencial

histórico na lei 6899/81 que estabeleceu a incidência da correção nos débitos

decorrentes de decisão judicial. Vale lembrar que apenas por exceção a variação

cambial é admitida como índice de correção monetária (ver Ag Rg no Ag 845988/SP).

O Resp 494377/SP nos dá a exata dimensão da importância da matéria.

Mario Delgado sustenta que o art. 316, CC (artigo de redação confusa), em verdade,

nada mais faz do que albergar os critérios de correção monetária.

*O que é tabela price? Também conhecida como sistema francês de amortização, trata-

se de um complexo cálculo de matemática financeira, frequentemente utilizado em

financiamentos, que, embora incorpore juros ao pagamento devido, mantém a

homogeneidade das prestações (ver no www.jus.com.br o artigo “A tabela price é

ilegal?” de Luiz Scavone Jr. E Pedro Gomes).

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O STJ (ver noticiário de 21/09/2009) tem adotado uma posição de neutralidade, ou

seja, se a tabela price é ou não ilegal dependerá da análise matemática do caso

concreto.

*O salário mínimo pode ser utilizado como índice de correção? Nos termos do inciso IV,

art. 7º, CF, estabeleceu-se a regra de que não se pode vincular o SM a este tipo de

finalidade (ver também SV 4). A despeito da polêmica, defende Maria Berenice Dias,

com propriedade, amparada em precedentes do próprio STF (Rext 274897) a

possibilidade de utilização do SM como critério de correção de pensão alimentícia.

Prova do pagamento: a quitação é o ato jurídico que prova o cumprimento da

obrigação (art. 319/320, CC). O recibo é o documento da quitação.

Obs. Caso o credor se recuse a dar a quitação, poderá o devedor ingressar com a

consignação em pagamento (tema da grade de processo civil).

O CC, nos arts. 322/324, estabelece especiais situações de presunção relativa de

pagamento em favor do devedor.

Tempo do pagamento: regra geral, o pagamento deve ser efetuado por ocasião do

vencimento da dívida. Mas, se a obrigação não tiver vencimento certo, salvo norma

especial em contrário, é exigível de imediato pelo credor (arts. 331/332, CC).

*Em casa, ver no art. 333, CC as hipóteses de antecipação do vencimento de uma

dívida.

Obs. Cuidado! No caso do mútuo, não havendo vencimento certo, existe norma

específica (592, CC).

Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, regra geral, o pagamento deve ser

efetuado no domicílio do devedor (dívida quesível ou querable). No entanto, por

exceção, se o próprio devedor tiver que se deslocar para efetuar o pagamento no

domicílio do credor a dívida será portável ou portable.

O art. 330, CC é frequentemente citado como exemplo de aplicação da regra proibitiva

do “venire contra factum proprium”. Esta regra, desdobramento da boa-fé objetiva, em

respeito ao princípio da confiança, proíbe que uma parte adote comportamentos

incompatíveis ou contraditórios.

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29/04/2010

Formas especiais de pagamento:

1) Pagamento com sub-rogação:

O pagamento com sub-rogação, regulado a partir do art. 346, CC, traduz forma de

cumprimento da obrigação pela qual se opera substituição de sujeitos no pólo ativo da

relação jurídica (é pagamento com substituição de credores). Ex. fiador, se este paga

ele substitui o credor originário (346, III, CC).

Pode ser de duas espécies:

a) Legal: 346, CC, aquele em que a sub-rogação deriva da própria lei.

b) Convencional: 347, CC, nas hipóteses dessa sub-rogação a mudança de credores

depende de um ajuste de vontades.

Na hipótese prevista no inciso I do art. 347 o pagamento com sub-rogação

convencional ali delineado confunde-se com a própria cessão de crédito. Mas daí não

se conclua que os institutos do “pagamento com sub-rogação” e da “cessão de crédito”

são a mesma coisa, uma vez que tem regras próprias e a cessão de crédito poderá até

ser gratuita.

Nos termos do art. 349, CC, a sub-rogação alterada transfere ao novo credor “todos os

direitos, ações, privilégios e garantias do credor primitivo, em relação à dívida contra o

devedor principal e os fiadores”.

Obs. À luz do princípio da autonomia privada, é razoável sustentar-se que, na sub-

rogação convencional, o novo credor poderá abrir mão de determinada garantia,

mitigando o alcance do art. 349, CC.

Na linha do art. 593 do Código de Portugal, o art. 350, CC estabelece que, na sub-

rogação legal, o novo credor só poderá cobrar do devedor o que efetivamente houver

desembolsado.

2) Novação:

Novação: Novatio: Novo.

Opera-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam

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uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Obs. Caso configurada a novação, significa haver sido criada uma obrigação nova, que

substituiu e liquidou a obrigação anterior, de maneira que os prazos serão zerados, a

prescrição recomeçará a contar, o juro, caso previsto, iniciará novo cálculo e o nome do

devedor não poderá permanecer negativado.

Requisitos da novação:

A existência de uma obrigação anterior. Vale lembrar, nos termos do art. 367, CC,

que se a obrigação anterior for nula ou extinta NÃO PODERÁ SER NOVADA; mas, se

for simplesmente anulável poderá. Obs. A doutrina diverge profundamente a

respeito da possibilidade de se novar obrigação natural: Marcel Planiol, Serpa

Lopes, Silvio Rodrigues, Nogueira da Gama admitem a tese; mas, autores como

Barros Monteiro e Clóvis Bevilácqua negam a possibilidade. Em nosso pensar, a

tese favorável deverá prevalecer mormente pelo que dispõe o §1º do art. 814, CC.

A criação de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira (ou seja,

com elemento novo – aliquid novi).

A intenção de novar (animus novandi).

Para que possamos concluir ter havido novação, o que exige a análise do caso concreto,

é preciso ainda investigar se as partes tiveram a intenção de novar. Eduardo Espínola

lembra que poucos códigos no mundo, a exemplo do código civil mexicano (art. 2215),

exigem a intenção expressa de novar. No Brasil, esta intenção poderá resultar do

comportamento das próprias partes e das circunstâncias do caso (comportamento

concludente).

Espécies de novação:

a) Objetiva: a novação objetiva, mais conhecida de todas, também chamada de

novação real (Eduardo Espínola), regulada no art. 360, I, CC, é aquele em que as

mesmas partes da relação obrigacional criam obrigação nova para substituir e extinguir

a anterior.

b) Subjetiva: a novação subjetiva opera uma mudança de sujeitos na relação

obrigacional, DE MANEIRA A CONSIDERAR CONSTITUÍDA A OBRIGAÇÃO NOVA,

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QUANDO O NOVO SUJEITO INTEGRA A RELAÇÃO: poderá ser ativa (art. 360, III, CC) ou

passiva (art. 360, II, CC).

Na novação subjetiva ativa, com o ingresso do novo credor é considerada constituída

obrigação nova.

Na novação subjetiva passiva, na mesma linha, com o ingresso do novo devedor,

considera-se criada obrigação nova. Existem duas maneiras de se operar a mudança de

sujeitos na novação subjetiva passiva: por delegação ou por expromissão. Na

delegação, o antigo devedor aquiesce, participando do ato novatório. Na expromissão,

por sua vez, à luz do art. 362, CC, o antigo devedor não participa do ato novatório.

Questões especiais da jurisprudência do STJ envolvendo novação:

O STJ, no Ag Rg nos EDCL no Resp 726293 do RS asseverou que a inserção no REFIS

importa novação.

Vale ainda que segundo jurisprudência do STJ já consolidada (286, STJ) a renegociação

ou a novação da obrigação constituída não impede a revisão judicial do contrato

anterior. Vale dizer, se após uma renegociação ou novação da dívida, uma cláusula

abusiva foi mantida, poderá ser impugnada não se podendo falar em incidência da

regra proibitiva do “venire”. A própria função social do contrato justifica o acerto da

jurisprudência do STJ no sentido de permitir a impugnação da cláusula abusiva mesmo

após a renegociação ou a novação da dívida.

3) Dação em pagamento:

Também conhecida por datio in solutum, trata-se de uma forma especial de

pagamento, regulada nos arts. 356/359, CC pela qual, na mesma relação jurídica

obrigacional, o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

Na dação em pagamento, o devedor (animado pelo animus solvendi), no bojo da

mesma relação jurídica sugere ao credor realizar prestação diversa da que lhe é devida,

cabendo ao credor aceitar ou não: O CONSENTIMENTO DO CREDOR É REQUISITO

NECESSÁRIO.

04/05/2010

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É possível dação em pagamento de coisa em sede de obrigação alimentícia?

O próprio STJ já admitiu, em sede de habeas corpus (HC 20317/SP) a possibilidade de

dação de imóvel em pagamento de pensão alimentícia, tendo afirmado ainda, em

recente julgado, que este tipo de dação não implica adiantamento de legítima (Resp

629117/DF).

O que é dação pro solvendo?

A dação pro solvendo também chamada de “dação por causa ou em função de

pagamento”, não satisfaz imediatamente o interesse do credor, a exemplo da entrega

de títulos de crédito emitido por terceiro (358, CC). O direito não é imediatamente

satisfeito.

Evicção da coisa dada em pagamento:

Vale lembrar que ocorre a evicção quando o adquirente de um bem perde a sua posse

e propriedade em virtude de decisão judicial ou ato administrativo QUE RECONHECE

DIREITO ANTERIOR DE OUTREM.

O adquirente é o EVICTO, este é quem perde a coisa em virtude do direito anterior de

terceiro.

Sempre que pensar em evicção lembrar da palavra PERDA.

Obs. Nos termos do art. 359, CC, caso o credor venha a perder a coisa dada em

pagamento por evicção, será restabelecida a obrigação primitiva, se não houver

prejuízo a terceiro. Caso haja, a obrigação primitiva não poderá se restabelecer,

resolvendo-se em perdas e danos.

4) Compensação:

A compensação, regulada a partir do art. 368, CC, é uma forma de extinção da

obrigação em que as partes são, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.

Obs. Não posso confundir a compensação com a confusão (ver apostila). Isso porque

na confusão uma mesma pessoa aglutina as qualidades de credor e devedor.

Espécies de compensação:

a) Judicial/Processual: aquele em que o juiz, independentemente de provocação, por

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decisão, opera a compensação de créditos recíprocos entre as próprias partes do

processo (Exemplo: art. 21, CPC).

b) Legal: trata-se da compensação cujos requisitos estão previstos no CC (art. 369), os

quais, quando reunidos, determinam ao juiz a sua declaração, mediante provocação do

interessado. A compensação legal não pode se dar de ofício pelo juiz.

Requisitos da compensação legal (369, CC):

Reciprocidade dos débitos – para que haja compensação, como se sabe, as partes

devem ser, ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra. Obs. Tal requisito é

mitigado pela regra do art. 371, CC, que permite ao fiador, MESMO NÃO SENDO

PARTE RECÍPROCA NA OBRIGAÇÃO, opor a compensação contra o credor.

Deve haver liquidez das dívidas. Exige-se que as dívidas sejam líquidas/certas.

Vencimento das dívidas. As dívidas recíprocas devem estar vencidas.

Homogeneidade dos débitos – vale dizer, só se pode compensar por força de lei

dívidas da mesma natureza, inclusive no que tange a qualidade da coisa (art. 370,

CC).

c) Convencional (ou, segundo Eduardo Espínola, compensação facultativa): trata-se

daquela compensação AJUSTADA PELAS PRÓPRIAS PARTES, independentemente dos

requisitos de lei, segundo a autonomia privada.

Hipóteses de impossibilidade de compensação:

Regra geral, a causa do débito recíproco não interfere na compensação, ressalvadas as

importantes exceções previstas no art. 373, CC.

Obs. Regra geral, não caberá compensação, se qualquer dos débitos provier de

alimentos, ressalvada excepcional situação admitida pelo STJ, a exemplo do Resp

982857/RJ, para evitar enriquecimento sem causa.

Obs. O Ag Rg no Ag 353291/RS assentou a ideia de não poder o banco apropriar-se

automaticamente do salário do cliente como forma de compensação.

Transmissão das obrigações:

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Por conta da dinâmica típica da relação obrigacional (anunciada por Couto e Silva na

clássica obra “A obrigação como um processo”), admitem-se 3 formas básicas de

transmissão obrigacional:

1) Cessão de crédito:

Conceito: a cessão de crédito consiste em um NJ pelo qual o credor (cedente)

transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), MANTENDO-

SE A MESMA RELAÇÃO OBRIGACIONAL COM O DEVEDOR (cedido).

Obs. Relembrando a última aula, a cessão de crédito aproxima-se do pagamento com

sub-rogação convencional, confundindo-se com este instituto.

O artigo 286, CC regula a cessão de crédito. À luz deste artigo, a regra geral é no

sentido de que todo crédito poderá ser cedido, se a isso não se opuser: a natureza do

próprio crédito (exemplo: por óbvio, créditos de alimentos não poderá ser cedido), a lei

(exemplo: o art. 1749, III, CC proíbe que o tutor adquira crédito contra o tutelado), bem

como também pode proibir a cessão cláusula pactuada expressamente pelas próprias

partes (pacto de non cedendo).

Obs. Vale reiterar, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva que a cláusula proibitiva

da cessão, para vincular terceiros, deverá ser sempre expressa.

O art. 287, CC estabelece que, salvo disposição em contrário, a cessão do crédito

abrange todos os seus acessórios. O devedor, na cessão de crédito, precisará autorizá-

la? Na vereda do art. 290, CC, em respeito ao dever anexo ou colateral de informação,

derivado da boa-fé objetiva, posto o devedor não precise autorizar a cessão do crédito,

deverá ser comunicado até mesmo para que surta efeitos em sua esfera jurídica.

Se o devedor não for notificado, não saberá a quem pagar, de maneira que, se pagar ao

credor primitivo, não poderá ser responsabilizado (292, CC).

Obs. Até porque, na esteira do art. 1474 do código civil argentino, o nosso art. 294, CC

estabelece que, A PARTIR DO MOMENTO EM QUE TOMA CONHECIMENTO DA CESSÃO,

o devedor poderá opor as suas defesas ao novo credor.

Responsabilidade pela cessão do crédito:

Regra geral, nos termos e nas condições dos arts. 295/297, CC, o cedente deverá

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responder pela existência do crédito que cedeu (cessão pro soluto); mas, se também

assumir a responsabilidade pelo pagamento do devedor (o que dependerá do seu

consentimento) a cessão será pro solvendo.

2) Cessão de débito/Assunção de dívida:

Conceito: a cessão de débito ou assunção de dívida consiste em um NJ pelo qual o

devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, transmite a um terceiro, no

bojo da mesma relação obrigacional, o seu débito (299, CC).

Obs. A parte final do art. 299, CC estabelece que o devedor primitivo poderá reassumir

a dívida se o novo devedor for um solvente, fato este desconhecido pelo credor.

Obs. O silêncio do credor, nos termos do parágrafo único do art. 299, é interpretado

como uma recusa à cessão do débito.

3) Cessão de contrato/Cessão de posição contratual:

Segundo Emílio Betti, em sua festejada obra dedicada à teoria das obrigações, a cessão

de contrato realiza a forma mais completa de substituição de sujeitos na relação

obrigacional, uma vez que, por meio de um único ato um novo sujeito assume

integralmente um dos pólos da relação contratual.

Conceito: a cessão de contrato, mais abrangente do que a simples cessão de crédito ou

de débito, opera-se quando o cedente transfere a sua própria POSIÇÃO CONTRATUAL a

um terceiro (cessionário), com a anuência da outra parte.

06/05/2010

Teorias explicativas da cessão de contrato:

Teoria atomística/fragmentária (zerlegungskonstruktion): esta teoria sustenta que a

cessão do contrato implicaria uma múltipla cessão de créditos e débitos ao mesmo

tempo. Autores como Pontes de Miranda, Antunes Varella, Silvio Rodrigues sustentam,

por sua vez que a melhor teoria explicativa é a unitária segundo a qual a cessão da

posição de contrato opera-se como um todo, de maneira uniforme.

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3 requisitos básicos para que possa ceder o contrato:

A celebração de um NJ entre cedente e cessionário

A integralidade da cessão (cessão global)

A anuência expressa da outra parte

Obs. Como vimos acima, a anuência da outra parte é requisito necessário para a cessão

de contrato todavia, excepcionalmente, a lei autoriza uma cessão de contrato

independentemente da anuência da parte adversa, a exemplo do §1º do art. 31 da lei

6766/79 (este tipo de cessão denomina-se cessão legal ou imprópria).

Obs. A regra geral, segundo a teoria da cessão de contrato, é no sentido de que a

instituição financeira, especialmente no âmbito do SFH, deverá anuir quanto à cessão

(Resp 1180397/RJ, Resp 783389/RO, Resp 1102757/CE). Vale acrescentar todavia que,

por exceção, a lei 10150/00, nos termos e nas condições do seu art. 20, admitiu a

cessão sem a anuência da outra parte, por meio de contrato de gaveta (Ag Rg do Resp

838127/DF).

Teoria do inadimplemento:

Conceito de mora (394 e seg.): ocorre quando o pagamento não é feito no tempo, lugar

ou forma convencionada. Existem dois tipos de mora:

a) Do credor (credendi/accipiendi): o credor poderá estar em mora quando recusa

injustificadamente o recebimento da obrigação. Os efeitos da mora do credor estão

previstos no art. 400, CC: “A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à

responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas

empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao

devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua

efetivação”.

Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora

recíproca, do credor e do devedor, compensam-se proporcionalmente.

b) Do devedor (debendi/solvendi): a mora do devedor, mais comum e conhecida,

ocorre quando o sujeito passivo retarda culposamente o cumprimento da obrigação e

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seguindo a doutrina de Clóvis Bevilacqua poderemos identificar alguns requisitos da

mora do devedor:

A existência de uma dívida líquida e certa

O vencimento da dívida: vale lembrar que, tendo vencimento certo (Ex. dia 15/04)

a mora opera-se automaticamente, segundo o adágio dies interpellat pro homine (a

mora nesse caso denomina-se ex re). Todavia, caso não haja vencimento certo ou

exista previsão legal específica, o credor deverá interpelar o devedor para constituí-

lo em mora (mora ex persona). O STJ já pacificou entendimento no sentido de que,

a despeito da notificação enviada pelo credor, a mora na alienação fiduciária deriva

automaticamente do vencimento, ou seja, é ex re (Ag Rg no Ag 997534/GO).

A culpa do devedor: somente haverá mora do devedor se houver fato imputável a

ele (396, CC).

A viabilidade do cumprimento tardio da obrigação: não posso me esquecer de que

a mora do devedor pressupõe ainda haver viabilidade no cumprimento tardio da

obrigação principal. Isso porque se viabilidade não houver significa ter havido

descumprimento absoluto da obrigação, resolvendo-se em perdas e danos (395,

parágrafo único, CC). Obs. O enunciado 162 das Jornadas de Direito Civil dispõe “a

inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor

deverá ser aferida OBJETIVAMENTE, consoante o princípio da boa-fé e a

manutenção do sinalagma, e não de acordo com mero interesse subjetivo do

credor”. Sinalagma: ideia de interdependência e equilíbrio entre as prestações.

*Quais são os efeitos da mora do devedor? A mora do devedor gera a sua

responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor, nos termos do caput do art.

395, CC. O segundo efeito da mora do devedor é a responsabilidade pela integridade

da coisa devida durante a mora (perpetuatio obligationis - 399, CC).

Regra geral, o devedor responde pela impossibilidade da prestação ainda que esta

resulte de caso fortuito ou de força maior, mas, em sua defesa, o devedor poderá

provar que não teve culpa na mora ou que ainda que houvesse oportunamente

desempenhado a prestação, ela se impossibilitaria do mesmo jeito.

Cláusula penal: também denominada pena convencional, consiste em um pacto

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acessório pelo qual as partes fixam previamente a indenização devida em caso de mora

ou descumprimento de alguma cláusula específica do contrato (cláusula penal

moratória), bem como para o caso de total inadimplemento da obrigação principal

(cláusula penal compensatória).

É bom que se diga ainda que a cláusula penal é regulada a partir do art. 408 e

seguintes do CC.

Obs. Nos termos do art. 410, CC, na linha do art. 1152 do Código da Espanha a

execução da cláusula penal compensatória afigura-se como uma alternativa ao credor,

uma vez que pode ele optar em exigir o específico cumprimento da obrigação

principal.

Por princípio, especialmente para se evitar enriquecimento sem causa, o valor de uma

cláusula penal não poderá ultrapassar o da própria obrigação principal (412, CC).

O parágrafo único do art. 416 estabelece que se o prejuízo do credor exceder ao

previsto na clausula penal, SÓ SERÁ POSSÍVEL INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR SE

HOUVER SIDO CONVENCIONADA.

O art. 413, CC admite hipóteses de redução da cláusula penal.

O juiz poderia de ofício reduzir o valor da cláusula penal? Sobre o influxo do princípio

da função social do contrato, o enunciado 356 da 4ª jornada estabelece a possibilidade

de o juiz reduzir de ofício o valor da cláusula penal (em casa ler os enunciados 355 a

359, bem como artigo jurídico a respeito do reconhecimento de ofício de cláusula

abusiva em contrato bancário).

A cláusula penal que preveja a perda de todas as prestações pagas ou cheques

emitidos é abusiva? O STJ, nesse ponto, estabeleceu um divisor de águas ao permitir a

aplicação do CDC em face de contratos celebrados após a sua vigência com o fito de

impugnar, à luz do caso concreto, esse tipo de cláusula; todavia, contratos anteriores

ao CDC são mais facilmente mantidos, em havendo esse tipo de previsão (Resp

435608/PR).

18/05/2010

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