Apostila III - Teoria Geral Dos Recursos (1)
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Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
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Material de Apoio
Apostila III Prof. André Cerqueira ([email protected])
TEMA: TEORIA GERAL DOS RECURSOS CRIMINAIS
*Bibliografia complementar:
PELLEGRINI, Ada Grionver; SCARANCE FERNANDES, Antonio. Recursos no processo penal. Ed. Saraiva.
1. Conceito e natureza jurídica dos recursos
O recurso é o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das
decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou
reformadas, pelo próprio magistrado que as proferiu, ou por
algum órgão de jurisdição superior.
o De etimologia latina, o verbo recursare significa “correr para trás ou correr para o lugar de onde se veio”, e daí, esta idéia
de reexame. Como o processo é um progredir ordenado, no
sentido de obter-se com a sentença a prestação da tutela jurisdicional que se busca, o recurso corresponderá sempre
a um retorno, no sentido de reflexo, sobre o próprio
percurso do processo, a partir daquilo que se decidiu para trás, a fim de que se reexamine a legitimidade e os próprios
fundamentos da decisão impugnada.
Vários autores procuram conceituar recurso de diferentes formas:
o Segundo Tourinho Filho, “é o direito público subjetivo de se
pedir o reexame de uma decisão”.
Para Eduardo Espínola Filho, “...pode afirmar-se ser o recurso um remédio, cujo uso a lei, expressamente, ordena ao juiz, ou autoriza à parte, que se considera prejudicada por uma decisão daquele ou por uma situação processual, visando à nova apreciação do focalizado (seja a causa, no seu conjunto, seja um incidente processual, seja a situação criada parao réu), para o próprio julgador, ou o Tribunal Superior, corrigir, modificar ou confirmar o estado de coisa
existente”.
Segundo Ada Pellegrine Grionover e Antônio Scarance Fernandes, recurso “é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica
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processual, objetivando à reforma, invalidação, integração ou
esclarecimento da decisão judicial anterior”.
Natureza Jurídica: O que é um recurso?
o 1ª corrente: é um desdobramento do direito de ação.
Quando se interpõe um recurso, dá-se continuidade ao processo na mesma relação jurídica processual,
diferentemente do habeas corpus ou revisão criminal (pois
criam nova relação jurídica processual conexa). É a posição majoritária (Tourinho Filho, Ada Pelegrine Grinover,
Eugenio Pacelli e do STF e do STJ).
Se recurso é um desdobramento do direito de ação, a
doutrina consegue extrair duas conclusões:
a) como se trata de desdobramento do direito de ação, todas as condições da ação também
devem estar presentes na fase recursal, sob
pena de não-conhecimento do recurso;
b) como se trata de desdobramento do direito de
ação, o recurso é manejado na mesma relação jurídica processual, o que faz distinguir
recursos de ações autônomas de impugnação, já
que estas são manejadas em relação jurídica
autônoma.
o 2ª corrente: Para Hélio Tornaghi, o recurso é uma nova
ação dentro do processo. Tornagui afirma que as partes que funcionam no pólo ativo e passivo da ação podem ser
invertidos na fase recursal (recorrente e recorrido), daí
porque se trata de uma nova ação dentro de um processo já existente. Trata-se de um equívoco do pensamento do
renomado autor, pois a mudança dos fatores não altera o
produto. Logo, não é porque as partes podem ser alteradas que o recurso seria uma nova ação;
o 3ª corrente: incrivelmente, o CPP (na redação originária em
1941) definia que recurso seria qualquer ferramenta de impugnação da decisão judicial. A posição do CPP está
absolutamente ultrapassada. O CPP peca ao adotar tal
corrente, colocando no capítulo dos recursos o HC e a Revisão Criminal, que na verdade são ações de
impugnação. É posição que não deve ser adotada na
atualidade.
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2. Fundamentos da existência dos recursos
Segundo a doutrina de Ada Pellegrine Grinover e Antônio
Scarance Fernandes, existem, pelo menos, três fundamentos para
a existência de recursos no processo penal:
o Falibilidade Humana: por tal fundamento, o recurso
justifica-se porque o juiz pode cometer erros, de modo que o
recurso permite a possibilidade de revisão da decisão por um órgão colegiado. Ademais, a partir do momento em que
o juiz sabe que sua decisão pode ser revista, ele tomará
mais cuidado no exercício de sua prestação jurisdicional.
o Inconformismo Humano: por tal fundamento, o recurso
justifica-se porque a partir do momento em que se possibilita que uma decisão desfavorável a alguém possa
ser revisada por tribunal, pode-se amenizar o
inconformismo do condenado. Dificilmente alguém se
conforma com o primeiro “não”. A existência de um recurso, então, permitiria a revisão da decisão recorrida por um
órgão mais experiente e mais propenso (em tese) a um
julgamento justo.
o Evitar a autotutela: por tal fundamento, o recurso
justifica-se porque na era moderna não é dado aos homens, uma vez convivendo em sociedade, a utilização da
autotutela, isto é, a justiça com as próprias mãos.
3. Princípios Recursais
3.1. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:
Conceito: é a possibilidade de interposição de um recurso que seja
capaz de devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria de fato, de direito e probatória apreciada na primeira instância.
Questão altamente instigante é saber se o princípio do duplo grau de jurisdição vem estabelecido na CF/88. Para isso, existem duas
correntes:
o 1ª corrente: a maioria afirma que o princípio não é previsto
expressamente na Constituição Federal, mas decorre
implicitamente no texto da Carta Magna. É a posição de
Cuidado! Não é a possibilidade de recorrer, mas de ter
um recurso amplo que aborde toda a matéria de fato (o
RE e REsp não são exemplos plenos do duplo grau de
jurisdição
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Eugenio Pacelli, Guilherme de Souza Nucci, Paulo Rangel
etc. Então, para essa corrente, o duplo grau de jurisdição não é princípio expresso da CF/88, mas sim um princípio
implícito, sendo extraído de dois princípios e de uma regra:
a) do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV); b) do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV) e; c) das regras de
competências recursais dos Tribunais (art. 102, 105, 108,
112 etc, todos da CF/88.).
Art. 5º (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
Segundo tal posição, então, em alguns casos a CF/88 pode autorizar que a lei, sempre observando o postulado da
razoabilidade e proporcionalidade venha a suprimir, a existência do princípio do duplo grau de jurisdição, como
nos seguintes casos:
a) Pessoas com foro por prerrogativa de função: nos
crimes comuns, os magistrados são julgados pelo
Tribunal a que se encontram subordinados. Logo, da decisão do Tribunal Local, não cabe mais nenhum
recurso ordinário (que admite o reexame de toda a
matéria), mas apenas os extraordinários, que tem efeito devolutivo limitado ao conhecimento da matéria
jurídica.
b) Partes dos processos que tramitam originariamente nos Tribunais de Segunda Instância, nos Tribunais Superiores e no STF: das decisões dos órgãos
jurisdicionais citados, se admite o reexame de ateriaa
fática ou probatória.
c) Corréu no processo em que, por conexão ou continência, a autoridade goza de foro por prerrogativa de função (Súmula 704 do STF): nos termos da
supracitada súmula se uma autoridade detentora de
foro por prerrogativa de função cometer crime em concurso com outra pessoa, esta, embora sem foro
por prerrogativa, será julgada no Tribunal a qual a
autoridade detentora de foro por prerrogativa por
processada. Nesse caso, a doutrina passou a questionar se haveria ofensa ao princípio do duplo
grau (não caberia mais recurso ordinário da decisão),
ao princípio do juiz natural (o juiz natural da causa não seria o Tribunal) e ao princípio do contraditório e
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ampla defesa a atração do processo do corréu ao
processo da autoridade detentora de foro por prerrogativa de função. O STF, pacificando a questão,
editou a Súmula 704.
Súmula 704 do STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão
do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados.
o 2ª corrente: para outra parcela da doutrina, o duplo grau
não está previsto nem mesmo implicitamente na CF/88,
justificando-se tal conclusão a possibilidade de que o
sistema admita decisões que não comporte recurso.
3.2. Princípio da Voluntariedade dos Recursos
Conceito: por tal princípio, o recurso não é obrigatório. Logo,
ninguém é obrigado a recorrer de absolutamente nada. A parte
prejudicada (sucumbente) recorre se quiser. Os recursos estão
intimamente ligados ao desejo e a estratégia da parte impugnante. O recurso é um simples ônus e não uma obrigação,
um dever.
Não, nem mesmo eles são obrigados a recorrer (STJ, HC
105.845/SC), haja vista que os recursos são
ferramentas voluntárias, devendo ser resguardada a
Fique por dentro: Parcela minoritária da doutrina liderada por
autores do quilate de Aury Lopes Jr. e Denilson Feitoza
defendem que deveria haver, no caso, cisão de processos, tendo
em vista que a atração do processo corréu sem foro por
prerrogativa de função, viola a garantia do juiz natural, na
medida em que o Juiz da causa previsto expressamente na Lei,
e cuja organização de competência se deu, é o juiz de primeira
instância e não o respectivo Tribunal. Viola ainda o princípio
da ampla defesa, na medida que retira de tais pessoas o direito
de levar a apreciação fática ao respectivo Tribunal. Por fim,
viola o princípio do devido processo legal, na medida em que
processo devido é processo justo, o que não ocorre com a
atratividade de processos nos Tribunais.
Fique mais uma vez por dentro: Embora não prevista
expressamente na CF/88, a Convenção Americana de Direitos
Humanos assegura este princípio de maneira expressa em seu
art. 8º, §2º, h, que foi reconhecida com caráter supralegal pelo
STF no julgamento do RE 466.343/SP. EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas.
Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Questão especial de concurso: O MP é obrigado a recorrer
da condenação? O defensor público e o defensor dativo são
obrigados a recorrer da absolvição?
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independência funcional do membro do MP ou da
Defensoria Pública.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
INTIMAÇÃO PESSOAL. RÉU E ADVOGADA DATIVA. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DE RECURSO. APELO INTERPOSTO. ADVOGADO
SEM PROCURAÇÃO. INTIMAÇÃO.
INSTÂNCIA RECURSAL. NÃO-APRESENTAÇÃO DO MANDATO.
APELAÇÃO NÃO-CONHECIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
1 - Se a defensora dativa e o réu foram intimados pessoalmente da
sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer,
aplicável, à espécie, a regra processual da voluntariedade dos recursos,
insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a
qual não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente
intimado, a recorrer.
2 - É cediço que o acusado tem o direito de constituir advogado de sua
confiança para atuar no processo-crime a que responde, no entanto o
causídico tem o dever de comprovar a outorga de poderes, juntando aos
autos o competente instrumento de mandato.
3 - Não há de se falar em nulidade do acórdão impugnado que não
conheceu da apelação, se o advogado subscritor do recurso, mesmo
após a intimação específica para a prática do ato, não apresentou
procuração, notadamente se o réu foi defendido, até então, por
advogado dativo que não manifestou desejo de apelar.
4 - Ordem denegada.
(HC 105845/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 10/03/2009, DJe 06/04/2009)
Recurso de ofício, reexame necessário ou duplo grau de
jurisdição obrigatório, bem como recurso de devolução
necessária: em algumas decisões, mesmo que as partes não
recorram, o magistrado estará obrigado a remetê-la para que o Tribunal reanalise. O CPP, nitidamente, ligado ao regime fascista
militar que vivia o Brasil, colocou uma interrogação na idoneidade
do Juiz. Disse o CPP que algumas decisões do Juiz deverão ser necessariamente revistas pelo Tribunal, independente de recurso
da parte prejudicada.
o Trata-se de uma antítese terminológica insuperável: primeiro
porque recurso é voluntário (depende da vontade da parte),
segundo porque juiz não recorre porque é inimaginável pensar que o juiz recorre de uma decisão que ele mesmo proferiu. Na
verdade, todas as decisões que são submetidas ao Tribunal
através deste nefasto expediente são desfavoráveis ao Réu,
como veremos (ex.: concessão de HC em primeiro grau, concessão de reabilitação criminal, absolveu o réu
sumariamente no procedimento do júri para a minoria etc).
Em virtude da crítica terminológica, a doutrina e o STF
passaram a chamar o expediente de Remessa
Necessária, retirando seu status recursal, e criando um requisito sem o qual a sentença não transita em julgado.
Trata-se, então, de condição de trânsito em julgado para
a sentença, e não da produção de seus efeitos.
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o Existem três posições doutrinárias sobre a natureza do
instituto:
1ª corrente: o reexame necessário não foi recepcionado
pela Constituição Federal, pois o Juiz não pode recorrer de ofício, sob pena de ofensa ao sistema acusatório
previsto no art. 129, I, CF/88. É a posição de Aury
Lopes Jr;
2ª corrente: por lhe faltar a característica da
voluntariedade, não se trata de recurso, mas de uma
condição de eficácia objetiva da decisão recorrida, ou seja, a decisão dada pelo juiz não transitará em julgado
enquanto não houver o reexame necessário. É a posição
amplamente majoritária no Brasil, consubstanciada na Súmula 423 do STF;
3ª corrente: para Nestor Aráruna, doutrinador Cearense, recurso de ofício é recurso sim e foi
recepcionado pela CF/88, vez que quando o Juiz remete
os autos ao Tribunal, ele não está atuando como Juiz,
mas sim presentando o Estado. Com todo respeito ao renomado autor, é posição francamente equivocada.
Hipótese de cabimento do reexame necessário no processo penal: nos termos do art. 574 do CPP, os recursos são voluntários,
ressalvados as seguintes decisões pelo órgão jurisdicional de
primeiro grau:
o Da sentença que concede Habeas Corpus: primeiramente
temos a hipótese de concessão de habeas corpus, ação
constitucional de rito mandamental que visa resguardar o direito de locomoção daquele que sofra ou se encontre
ameaçado de sofrer violência ou coação quanto ao exercício
de tal direito, por ilegalidade ou abuso de poder, que encontra guarida no artigo 5º, LXVIII, da Constituição
Federal, e no artigo 647 e seguintes do Código de Processo
Penal. Uma vez impetrado o writ, pelo paciente ou por
outrem em lugar daquele, independentemente de capacidade postulatória, deve o órgão jurisdicional
competente analisar com brevidade a existência ou não de
ilegalidade no constrangimento e, em concluindo por esta, expedir a competente ordem para fazer cessar a ilegalidade
(alvará de soltura ou salvo conduto, conforme se trate de
habeas corpus liberatório ou preventivo, respectivamente). Segundo o comando legal contido no artigo 574, I, do CPP,
uma vez concedida a ordem, deverá o magistrado remeter
os autos à superior instância para reapreciação da decisão.
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o Absolvição sumária na primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri: segundo Guilherme de Souza Nucci,
liderando posição majoritária (LFG, Rogério Sanches,
Badaró etc.), com a entrada em vigor da Lei n.º 11.689/08, não existe mais reexame necessário contra absolvição
sumária no júri, em face da nova redação do art. 415 do
CPP, que ao tratar da decisão não faz referência ao
instituto. Então, apesar do art. 574, II do CPP não ter sido revogado expressamente do CPP, a doutrina entende que
ele foi revogado tacitamente pela Lei n.º 11.689/08. Nestor
Távora e Andrey Borges acreditam persistir a regra.
Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos,
em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de
circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do
art. 411.
Ressalte-se que, mormente o disposto no art. 574 do CPP, ainda
encontramos outras hipóteses de cabimento do reexame necessário no processo penal:
o Do arquivamento do Inquérito ou absolvição em crimes
contra a economia popular ou contra a saúde pública
(art. 7°, Lei 1.521/51): essa é a única hipótese em que o arquivamento do Inquérito Policial comporta expediente de
remessa para o Tribunal. De se reiterar que em todos estes
casos, impõe a lei a remessa necessária somente em se tratando de crimes contra a economia popular ou saúde
pública, haja vista a referência expressa à palavra "crime"
feita pelo artigo 7º da Lei n.º 1.521/51, não existindo embasamento legal para hipóteses relativas a
contravenções da mesma natureza, conforme observa Julio
Fabrini Mirabete.
o Do indeferimento liminar do pedido de revisão criminal
pelo relator, nos Tribunais, cabe reexame necessário a
Turma ou Câmara (art. 625, §3º, CPP): ajuizada revisão criminal e uma vez indeferida liminarmente pelo relator,
caberá reexame necessário ao órgão fracionário competente,
nos termos do que dispõe o CPP;
o Da decisão que concede a reabilitação (art. 746 do CPP):
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as
penas impostas ao sentenciado. Essa definição não
corresponde aos efeitos que a reabilitação produz, destoando dos seus objetivos. Na verdade, apenas garante o
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sigilo da condenação, e suspende condicionalmente os
efeitos secundários específicos da condenação. Referido autor salienta ainda a relativização da importância do
instituto da reabilitação, cujo principal efeito seria o sigilo
acerca da condenação havida, diante da disposição trazida pelo art. 202 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de
Execução Penal, que assegura tal sigilo automaticamente.
No entanto, através da reabilitação, pode o condenado,
depois de extintas as penas a ele impostas, seja pelo cumprimento, seja por outra causa legalmente prevista,
obter a cessação de efeitos extrapenais da condenação,
contidos no artigo 92 do Código Penal brasileiro . Com efeito, Fernando da Costa Tourinho Filho, com a clareza e
propriedade que lhe são peculiares, nos ensina que a
reabilitação, atualmente, é o direito subjetivo [do condenado] para que se lhe assegure o sigilo dos registros
sobre o seu processo e condenação, ou, se for o caso, para
que cessem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 92 do CP (TOURINHO FILHO, 2001, p. 742). Assim
sendo, naqueles casos em que se tenha verificado algum
dos efeitos extrapenais da condenação, o condenado tem
evidente interesse na reabilitação, não obstante seja impossível a reintegração ao status quo ante
Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.
3.3. Princípio da Disponibilidade dos Recursos
Desdobramento do princípio da voluntariedade, pelo princípio da
disponibilidade dos recursos a parte legitimada a recorrer pode
dispor de seu direito, seja por meio da renúncia, seja por meio da desistência. Registre-se que tanto a renúncia como a desistência
independem de aceitação da parte contrária.
o Renúncia: se dá antes da interposição do recurso e é sempre expressa, segundo a posição da doutrina. Isto é,
caso intimada, a parte pode manifestar expressamente o
desejo de não recorrer, renunciando ao prazo recursal
estabelecido em seu favor.
A renúncia do réu manifestada sem a assistência do
defensor impede a interposição de um recurso?
Imagine um caso onde o réu foi intimada e manifestou o desejo em não recorrer (renúncia), mas
o defensor do réu, também intimado, apresentou o
recurso no prazo hábil. Tal recurso poderia ser
conhecido e efetivamente julgado?
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R.: Nos termos da pacífica posição existente no
Supremo Tribunal Federal e na doutrina, a renúncia do direito de recorrer feita pelo réu,
manifestada sem a assistência do defensor, não
impede a interposição de um recurso por este interposto (Súmula 705 do STF). Assim, a
jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e
STJ) já assentou, em inúmeros precedentes,
que, no caso de divergência entre o réu e seu defensor quanto a conveniência da interposição
do recurso de Apelação, deve prevalecer a
vontade da defesa técnica, tendo em vista que, em tese, está melhor preparada para avaliar a
necessidade da impugnação
Súmula 705 do STF. A renúncia do réu ao direito de apelação,
manifestada sem a assistência do defensor, não impede o
conhecimento da apelação por este interposta.
O MP pode renunciar a interposição de um recurso?
R.: Devemos lembrar que a atuação do MP, no processo penal, é pautada pelo princípio da
obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação
penal pública. Logo, segundo pacífica posição
doutrinária, se não é dado ao MP renunciar o direito de ação, também não é possível
renunciar o direito de recorrer. No entanto,
segundo o STF e o STJ, embora não possa renunciar o direito de recorrer, o MP não fica
obrigado a interpor o recurso, devendo obedecer
sua independência funcional, o que, em tese, bastaria não apresentar o recurso no prazo
devido (STJ, HC 105.845/SC).
o Desistência: trata-se de ato jurídico em sentido estrito
onde o profissional técnico desiste de um recurso que já havia interposto. Isto, enquanto a renúncia é um ato
anterior a interposição, a desistência sempre se dá depois
da interposição do recurso.
Observação importante que merece ser ressaltada é
que o MP não pode desistir de um recurso que havia interposto, conforme expressa vedação do
Código de Processo Penal (art. 576 do CPP).
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja
interposto.
3.4. Princípio da Conversão
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Segundo Paulo Rangel, por tal princípio se o recurso foi
endereçado ao órgão incompetente este deverá remetê-lo ex officio ao Tribunal competente, convertendo o direcionamento, isto porque a parte não pode ficar prejudicada pela atecnia de seu
Defensor. Assim, se o recurso foi endereçado ao órgão
incompetente, o recurso não deve deixar de ser conhecido. Ao contrário, o relator deve encaminhá-lo ao órgão competente.
o A parte não será prejudicada pelo endereçamento errado do recurso, cabendo ao Tribunal incompetente remeter os
autos ao órgão competente para apreciá-lo.
3.5. Princípio da convolação
Segundo Norberto Avena, consiste na possibilidade de que um
recurso manejado corretamente seja convolado em outro em virtude de se revelar mais útil ao recorrente, com viabilidade de
maiores vantagens.
o A convolação se diferencia da fungibilidade porque para a
aplicação deste princípio é necessário que o recurso tenha
sido interposto erroneamente, enquanto a incidência da primeira pressupõe acerto na oferta da impugnação. Ou
seja, no princípio da convolação, o recorrente apresenta a
ferramente correta, mas o relator a transforma em outra,
quando se apresentar mais útil ao recorrente.
Norberto Avena exemplifica esse princípio com o caso em
que uma revisão criminal manejada corretamente contra uma decisão condenatória transitada em julgado é
recebida como habeas corpus, por ser este mais célere e
dispensar formalidades relativamente à primeira. Embora se trate de ações autônomas e não de princípio
exclusivo da Teoria dos Recursos, a argumentação do
exemplo é válida se levarmos em consideração que essas
demandas funcionam, em sentido amplo, como sucedâneos recursais.
3.6. Princípio da Taxatividade
Os recursos em matéria criminal estão taxativamente previstos em Lei. No processo penal, os recursos estão exauridos na lei, não
se admitindo, assim, recurso inominado ou recurso de improviso.
A previsão legal é condição necessária para que a decisão seja
recorrível e para que o recurso exista. O rol dos recursos é taxativo, isso porque, se não o fossem, sacrificariam o princípio
da segurança jurídica, segundo Ada Pellegrini Grinover. Portanto,
a lei estabelece qual o recurso cabível para as decisões proferidas
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3.7. Princípio da Complementariedade dos Recursos
Segundo Ada Pellegrine, por tal princípio o recorrente pode
complementar a fundamentação de seu recurso se houver
integração ou complementação da decisão original em virtude do
acolhimento de embargos de declaração.
3.8. Princípio da unirrecorribilidade ou singularidade recursal
Tal Princípio consiste em que para cada espécie de decisão judicial, em regra, existe um único recurso, sendo ônus do
recorrente escolher o recurso adequadamente previsto em lei para
que haja seu reexame. Assim, para Tourinho Filho, o princípio da
unirrecorribilidade ou singularidade recursal expressa à regra de que a parte não pode manejar mais de um recurso para vergastar
a mesma decisão (art. 608, CPP).
o O principio admite mitigações?
o Excepcionalmente uma mesma decisão pode comportar mais de um recurso. É o que ocorre, por
exemplo, com a possibilidade do manejo simultâneo
do REsp ao STJ e do RE ao STF, quando uma mesma decisão contrariar a CF/88 e a Legislação Federal.
Discordando da posição, em minoria, Paulo Rangel afirma que trata-se de decisão
subjetivamente complexa, ou seja, de cada
parte da decisão, existe um capítulo autônomo
(decisões autônomas em si), cabendo, para cada parte um, só recurso. A posição de Paulo
Rangel, embora absolutamente sedutora, foi
rechaçada pelo STF pacificou sua jurisprudência no sentido de que se um mesmo
capítulo da decisão violar tanto a CF/88 quanto
a Lei Federal, será exigido que o recorrente apresente os dois recursos, sob pena de um só
não ser conhecido.
Para alguns autores, ainda é exceção o
manejo dos Embargos infringentes e de nulidade para a parte não unânime e RE
e REsp para a parte unânime de decisão
Questão especial de concurso: Quando o Tribunal, julgando o
recurso de apelação, prolata uma decisão com mais de um
capítulo, sendo um unânime e outro não-unânime, será
possível a interposição simultânea de RE ou REsp contra a
parte unânime e Embargos Infringentes/Nulidade contra o
capítulo não-unânime?
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de Tribunal (cf. posição de Tourinho
Filho). No entanto, pacificando a orientação, o STJ reafirmou sua
jurisprudência no sentido de não ser
admissível a interposição simultânea (o que caracterizaria mais uma exceção ao
referido princípio) em virtude da aplicação
subsidiária do art. 498 do CPC no
processo penal (STJ, REsp 785.679/SP). Essa última é a posição que prevalece na
doutrina (nesse sentido, Guilherme Nucci,
Nestor Távora, Eugenio Pacelli, dentre outros).
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver
julgamento por maioria de votos e julgamento
unânime, e forem interpostos embargos infringentes,
o prazo para recurso extraordinário ou recurso
especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará
sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Parágrafo único. Quando não forem interpostos
embargos infringentes, o prazo relativo à parte
unânime da decisão terá como dia de início aquele em
que transitar em julgado a decisão por maioria de
votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
3.8. Princípio da fungibilidade ou “teoria do recurso indiferente” ou
“teoria do „tanto vale”
O princípio da fungibilidade, segundo Nestor Távora e Rosmar
Alencar, disciplinado no art. 579 do CPP, consiste na admissão de que um recurso equivocado possa ser conhecido e julgado como
se fosse o correto, desde que o recorrente não tenha agido de má-
fé ou que não tenha havido erro grosseiro. É o princípio segundo o qual o processo não deve sacrificar o fim pela forma, ou seja, a
parte não pode ficar prejudicada de fazer valer a correta aplicação
da lei pelo equívoco formal na interposição de um recurso.
o Requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade: segundo a doutrina do Prof. Antonio
Scarance Fernandes, a aplicação do princípio da
fungibilidade no caso concreto exige o preenchimento de
dois requisitos:
Fique atento: apenas para o registro histórico, até 2008 a
legislação admitia outra exceção ao princípio da singularidade
ou unirrecorribilidade dos recursos: admitia-se a interposição
de apelação ou do protesto para o novo júri nas condenações
proferidas pelo Tribunal do Júri quando superiores a 20 (vinte)
anos. Tal exceção foi revogada com a edição da Lei nº
11.690/08 (art. 608 do CPP na antiga redação).
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14
o Dúvida objetiva na interposição de um recurso: a
doutrina afirma que tal requisito representa a existência de controvérsia sobre qual recurso deve-se
propor, evitando-se o erro grosseiro, mormente
quando existentes discussões doutrinárias ou jurisprudências acerca do cabimento de um recurso
no caso concreto (ex.: cabimento do RESE no âmbito
dos Juizados Especiais Criminais)
o Inexistência de má-fé: por tal requisito, não se admite o princípio da fungibilidade quando
constatado a má-fé do recorrente (art. 579, CPP).
O problema da má-fé é de dificílima comprovação
judicial. Cuida-se, de fato, de questão localizada exclusivamente no plano subjetivo da
intencionalidade. Por isso, a jurisprudência dos
Tribunais (STF, RTJ 92/123), tratou de estabelecer um critério objetivo para o
acolhimento do princípio em tela: a observância, concreta, da tempestividade da impugnação oferecida. Em última análise, aceita-se um recurso pelo outro, desde que observado o prazo do
recurso legalmente cabível.
Então, não havendo erro grosseiro ou má-fé na
interposição de um recurso equivocado, e atendido o prazo limite do recurso que seria cabível, a parte não
será prejudicada pela interposição de um recurso por
outro; nesse caso, o juiz, tomando ciência da impropriedade de uma impugnação recursal por
motivo plausível, deve mandar processá-la em
conformidade com o rito do recurso cabível, tal como
prevê o parágrafo único, do art. 579, do CPP.
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do
recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito
do recurso cabível.
3.9. Princípio da Personalidade dos Recursos
A luz da doutrina do Prof. Renato Brasileiro Lima, o princípio da
personalidade dos recursos deriva de duas regras fundamentais:
o O recurso só pode beneficiar à parte que recorreu, não
aproveitando à parte que não recorreu: segundo tal acepção,
o efeito do recurso, em regra, é pessoal, não podendo beneficiar nem prejudicar a parte que não interpôs o
recurso. Sucede que tal regra pode ser excepcionada de
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15
acordo com a vontade do legislador, como é o caso, por
exemplo, do art. 580 do CPP, que admite que no caso de concurso de agentes, o recurso de um deles beneficie os
demais, desde que exista circunstância de caráter geral –
em outras palavras, circunstâncias que não sejam de caráter pessoal (ex.: inexistência do fato, atipicidade e
excludente de ilicitude na participação etc.). Essa exceção é
conhecida como efeito extensivo dos recursos.
Art.580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a
decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos
que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos
outros.
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO
EXTENSIVO. HIPÓTESE. SITUAÇÃO DE FATO CONTROVERTIDA.
HABEAS-CORPUS. CPP, ART. 580. INAPLICABILIDADE - Se no
concurso de agentes as atuações de cada denunciado são diferentes,
como no caso de tráfico de drogas em que agente principal é acusado de
utilizar pessoas para o transporte da mercadoria ilícita, não é possível a
aplicação do efeito extensivo de que trata o art. 580, do Código de
Processo Penal, na hipótese de absolvição das chamadas mulas, cuja
conduta resultou de indução de policiais, considerada inócua para lesar
o bem jurídico tutelado. - Recurso ordinário desprovido (STJ, RHC
87.690/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJe 17/03/2011).
o Quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da parte contrária: segundo tal acepção, se a parte se conformou com a decisão e não apresentou
recurso, o Tribunal não pode piorar a situação do
recorrente em face da inércia do recorrido.
Essa regra somente é válida em favor do acusado
(pois, em recurso único da acusação, a situação do
acusado pode melhorar), já que não existe ampla acusação, mas sim ampla defesa.
Art.617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém,
ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
3.10. Princípio da Dialeticidade dos Recursos
Nestor Távora, afirmando a existência do princípio da dialeticidade dos recursos no nosso ordenamento jurídico, dispõe
que tal princípio impõe um dever anexo ao recorrente de declinar
os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, pois somente
assim poderá a parte contrária apresentar as suas contra-razões (está ligado ao contraditório).
o A aplicação de tal princípio pode gerar algumas controvérsias no caso concreto, como passaremos a expor
(todas as relevantes controvérsias foram extraídas de
importantes provas subjetivas de concurso):
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16
1) O denunciado precisa ser intimado da decisão de rejeição da denúncia para apresentar contrarrazões ao recurso
interposto pelo parquet?
Nos termos da Súmula 707 do STF, constitui
nulidade a falta de intimação do denunciado para
oferecer contrarrazões ao recurso interposto. Isto é,
mesmo não fazendo parte da ação penal até a admissibilidade da persecução, o princípio da
dialeticidade impõe ao recorrente requerer a
intimação do denunciado para a apresentação de suas contrarrazões.
Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do
denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da
rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
2) Os art. 589 e 601 do CPP que, entre outras coisas, admite a remessa da apelação e do RESE ao Tribunal local, sem as devidas razões de inconformismo, quando o recorrente deixe de apresentá-las no prazo legal, foram recepcionadas pela CF/88?
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso
concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o
seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe
parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte
contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se
couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso,
independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios
autos ou em traslado.
Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à
instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco)
dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de
trinta dias.
§1 Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou
não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do
traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no
prazo de trinta dias, contado da data da entrega das últimas razões de
apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do
apelado.
§2 As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar,
salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.
Tais dispositivos Possibilitam o julgamento de um
RESE ou de uma Apelação sem a apresentação de razões. Para a doutrina, tais dispositivos são
inválidos, não podendo ser aplicados num sistema
processual penal que busca a aplicação do sistema acusatório e presunção de não-culpabilidade. Para o
STF, inclusive, a ausência de contrarrazões à
apelação do MP não é causa de nulidade absoluta (STF, HC 91.251/PE).
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17
3) A manifestação do Procurador de Justiça (membro do MP que atua em segundo grau de jurisdição) desacompanhada de intimação da defesa, é causa de nulidade do julgamento
pelo Tribunal?
Nos termos da pacífica jurisprudência do STF e do STJ, que contraria posição de parcela minoritária da doutrina (cf. Aury Lopes Jr.), inexiste qualquer
ilegalidade na não abertura de prazo para
manifestação da parte após a emissão de parecer, em
segundo grau, pelo Ministério Público. A exemplo do que ocorre no STF e no STJ, a manifestação
ministerial, nesse caso, é como custos legis, vale
dizer, seu pronunciamento é isento e não como parte no processo, mas como fiscal da lei. Assim, não se
mostra necessário, apesar de sustentado por
importante parcela doutrinária, que seja oportunizada nova manifestação da defesa após a emissão do
parecer do Procurador de Justiça (STJ, HC
167.540/SP, 6ª Turma, Min. Haroldo Rodrigues, DJe
21/03/2011).
4) A luz do art. 610 do CPP, a sustentação oral feita pelo presentante do MP é antes ou depois da sustentação oral da defesa?
Art. 610, parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e
apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator
fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo
prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a
solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.
Em recurso exclusivo da acusação, o representante do MP deve manifestar-se antes da sustentação oral
da defesa, mesmo que invoque a qualidade de custos legis (STF, HC 87.926).
EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da
defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143,
§ 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. (HC 87926, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
20/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00665 RTJ VOL-00204-02 PP-00751 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 349-375)
3.11. Princípio da non (vedação) da reformatio in pejus
Princípio de importante aplicação no ordenamento jurídico
brasileiro, regulado no art. 617 e 626, parágrafo único do CPP,
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18
segundo Ada Pelegrine Grinover, consiste na observância, pelo
Tribunal, de que em um recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser agravada, ainda que se trate de erro
material (STF, HC 83.545 e RHC 100.973/SP, 2ª T., DJ
27/05/2010 ou STJ: HC 102.932/RJ, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes).
EMENTA: SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa de
liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Erro de
cálculo. Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado para o
Ministério Público. Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão que, no
entanto, aumenta de ofício a pena, a título de correção de erro material.
Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da reformatio in peius. HC concedido para
restabelecer o teor da sentença de primeiro grau. Não é lícito ao tribunal, na
cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de corrigir ex
officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo
de individualização
(HC 83545, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em
29/11/2005, DJ 03-03-2006 PP-00072 EMENT VOL-02223-01 PP-00147 RB v. 18,
n. 511, 2006, p. 28-30 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 474-477)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
EVENTUAL PARA O RÁFICO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ANULAÇÃO Da
SENTENÇA PELO TRIBUNAL A QUO. NOVA DECISÃO QUE MODIFICA A
IMPUTAÇÃO PENAL E MAJORA A PENA. REFORMATIO IN PEJUS. NECESSIDADE
DE PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL
DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. É vedado ao Tribunal agravar a situação do paciente,
em sede de recurso exclusivo de defesa, sob pena de incorrer em violação ao
princípio da non reformatio in pejus. 2. Hipótese em que, anulado o julgamento
inicial por recurso exclusivo da defesa e com a ocorrência do trânsito em julgado
para a acusação, a nova sentença modificou a imputação penal e majorou em 7
(sete) anos a pena anteriormente fixada. 3. A primeira decisão, mesmo anulada, deve
servir como parâmetro para a prolação de novo julgado, não podendo o magistrado ir
além do que ali estiver disposto.
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos
arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença.
Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela
decisão revista.
Ocorre reformatio in pejus se o Tribunal, ao julgar recurso
exclusivo da defesa, conhece situação desfavorável ao réu, não
reconhecida na decisão recorrida, mas mesmo assim diminui a pena do réu. Assim, segundo pacífica posição doutrinária e
jurisprudencial, encontrando respaldo, inclusive, no STF e no
STJ, resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal,
em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na
sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum
total da pena imposta ao paciente. Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o
reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova,
levando em consideração fato não reconhecido na sentença
Questão especial de concurso: é possível o reconhecimento da
reformatio in pejus mesmo se o Tribunal, ao julgar o recurso,
reduziu a pena, mas reconheceu, nos autos, a presença de uma
circunstância desfavorável ao réu (cf. reincidência)?
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proferida em primeira instância (STF, HC 98.307/MG, 1ªT, DJ
22/04/2010 e HC 99.925/RR, 1ª T., DJ 25/03/2010).
Espécies de reformation in pejus: a doutrina reconhece duas
hipóteses de reformatio in pejus que estão vedadas pelo Código de
Processo Penal:
o Reformatio in pejus direta: trata-se de julgamento realizado
pelo Tribunal quando, em recurso exclusivo da defesa, piora a situação do recorrente. Registre-se que não existe
reformatio in pejus em favor da acusação. Assim, se o MP
propuser um recurso pugnando o aumento da pena
imposta, nada impede que o Tribunal, julgando tal recurso, absolva o réu, mesmo que a defesa não tenha recorrido da
decisão.
o Reformatio in pejus indireta: Em um recurso exclusivo da
defesa, caso a decisão de 1ª instância venha a ser anulada,
o acusado não poderá ter sua situação agravada quando da nova decisão a ser proferida (é caso em que uma sentença
nula ainda surte efeitos, ou seja, há efeitos prodômicos –
efeito que uma sentença anulada tem de limitar a sentença posterior). Nesse sentido, STJ, HC 165.767/SP, 5ª T. DJ
28/06/2010
Ex: o juízo a quo prolata sentença condenatória de 6 anos. Contra essa
sentença condenatória houve recurso exclusivo da defesa visando a
anulação da decisão. O TJ resolve anular o juízo a quo e devolve o caso
concreto ao juízo a quo para proferir nova decisão. Nessa nova decisão o
juiz não poderia prolatar sentença que condenasse em mais de 6 anos.
o 1ª Corrente: Para Eugenio Pacelli de Oliveira, Norberto Avena e Nestor Távora, nos casos de incompetência
absoluta, não pode o juiz natural ficar limitado em virtude
de pena fixada por juiz absolutamente incompetente. Era o
posicionamento que prevalecia no STJ (HC 54.254/SP, 5ª
Atenção: Nos termos da Súmula 160 do STF, é vedado ao
Tribunal, julgando recurso exclusivo da acusação, reconhecer
nulidade que não fora suscitada, prejudicando o réu, salvo no
caso de reexame necessário. Assim, se o juiz absolver o réu e o
MP apelar requerendo a reforma para uma condenação, o
Tribunal, por exemplo, não pode, sem que tenha havido
requerimento expresso nesse sentido, reconhecer a
incompetência do juízo e anular a decisão.
Questão especial de concurso: a reformatio in pejus indireta se
aplica no caso de incompetência absoluta? Imagine que certa
pessoa tenha sido condenado por um juiz estadual por ter
praticado um furto contra uma das agências da Caixa
Econômica Federal. A defesa, apresentando recurso, consegue
perante o TJ a anulação da decisão e a remessa a Justiça
Federal (Juiz Natural da causa). Nesse caso, o Juiz Federal
também ficará adstrito aos limites da primeira decisão?
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20
Tª, DJ 01/08/2006). Atualmente trata-se de posição
minoritária.
o 2ª Corrente: segundo a posição predominante no Brasil, o
princípio ne reformatio in pejus, apesar de não possuir caráter constitucional, faz parte do ordenamento jurídico
complementando o rol dos direitos e garantias individuais
já previstos na Constituição Federal, cuja interpretação
sistemática permite a conclusão de que a Magna Carta impõe a preponderância do direito a liberdade sobre o Juiz
natural. Assim, somente se admite que este último -
princípio do Juiz natural - seja invocado em favor do réu, nunca em seu prejuízo. Sob essa ótica, portanto, ainda que
a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciação
da matéria, não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto é, a sua liberdade (STJ, HC 105.384/SP, 6ª
Tª, DJ 03/11/2009 e STF, HC 80.263/SP, Pleno)
Non reformatio in pejus indireta e soberania dos vereditos: o
princípio da vedação a reformatio in pejus indireta se aplica no
âmbito do Tribunal do Júri? Como tal princípio se relaciona com
o princípio da soberania dos veredictos no âmbito do Tribunal Popular? A questão é absolutamente instigante, pois consiste em
saber se os jurados de um segundo júri podem reconhecer
circunstâncias desfavoráveis ao réu não percebidas pelos jurados
do primeiro julgamento que fora anulado pelo Tribunal. Sobre a matéria existem duas correntes:
o Segundo posição amplamente predominante no Brasil, que encontra respaldo, inclusive, no STF (HC 73.367/MG) e no
STJ (REsp 1.068.191/SP, 5ª T., DJ 10/05/2010), em
virtude da soberania dos vereditos os jurados podem, no segundo julgamento, reconhecer qualificadoras e causas de
aumento de pena não reconhecidas no julgamento anterior;
porém, caso no segundo julgamento a decisão dos jurados seja idêntica à primeira decisão, o juiz presidente não
poderá agravar a situação do acusado por ocasião da
fixação da pena
Assim, os jurados não ficam adstritos ao princípio da
reformatio in pejus indireta, podendo reconhecer
circunstâncias prejudiciais ao réu não reconhecidas no primeiro julgamento; porém, se reconhecerem as
mesmas circunstâncias, o principio da reformatio in pejus indireta será aplicável ao juiz-presidente, que,
em casos como esses, sempre ficará adstrito no âmbito da dosimetria da pena.
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Cuidado com o HC 89.544/RN, 2ª T., julgado pelo STF em 2010 e publicado no Diário da Justiça em 14/05/2010. Neste julgado, o STF decidiu que os jurados, embora
soberanos, não podem ser desproporcionais no
reconhecimento de circunstâncias prejudiciais ao acusado num recurso exclusivo da defesa, como no caso de uma
absolvição redundar em uma condenação a uma pena de
elevado patamar.
Histórico do Caso do HC 89.544
1º Julgamento do Júri Absolvição e recurso do MP e o
TJ anulou o julgamento.
2º Julgamento do Júri Condenação por homicídio simples e pena de 6 anos, com
recurso exclusivo da defesa.
3º Julgamento do Júri Condenação por homicídio
qualificado (art. 121, §1º) e pena de 12 anos.
EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da
mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo
julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-
aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a
decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze)
anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento.
Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta.
Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no
julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due
process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição
compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC
concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da
CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do
júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a
acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a
pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em
circunstância não ventilada no julgamento anterior.
(HC 89544, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em
14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-
02360-01 PP-00197 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 487-498).
Questão especial de concurso: o que se entende por reformatio in
mellius? Ela é admita no Brasil?
Segundo o princípio da reformatio in mellius, como não existe, no Brasil,
ampla acusação, em um recurso exclusivo da acusação pode a situação do
acusado ser melhorada, a teor da interpretação a contrariu sensu do art.
617 do CPP. Esta é a posição predominante no Brasil. Assim, se o MP
apelar com o intuito de ver aumentada a pena no caso concreto, nada
impede que o TJ reconheça a inocência do réu, mesmo que este não tenha
recorrido (cf. posição contrária em Eugenio Pacelli que afirma violação ao
efeito devolutivo dos recursos). Ora, se o TJ pode conceder HC de ofício,
não há impedimento algum para que absolva o réu em recurso exclusivo
da acusação que visa o aumento do patamar de pena.
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4. Direito Intertemporal e Recursos
No presente tópico, procuraremos saber qual lei que
regulamentará um recurso, se, no curso do processo, surge uma
nova lei nova que altera o prazo ou mesmo o cabimento de uma ferramenta recursal. Isto é, a partir de agora, procuraremos saber
qual lei rege um recurso.
o Para tanto, segue um exemplo: Alexandre e Isabela Nardoni,
praticaram um crime em 2007 contra a garota Isabela. À época em que praticaram o crime, ainda estava em vigor
um recurso chamado de “Protesto por Novo Júri”, que cabia
em todas as condenações proferidas pelo Júri quando superasse 20 (vinte) anos. No entanto, em 2008, surgiu a
Lei nº 11.689/08 que aboliu o recurso acima citado, isto
ainda quando o Casal encontrava-se respondendo o processo. Em 2009, Nardoni foi condenado a 34 anos. A
pergunta é: ele pode se valer pelo Protesto por novo júri, já
que praticara o crime à época em que estava em vigor tal
recurso e que obteve condenação superior a 20 (vinte)
anos?
1ª corrente: A nova lei que suprime um recurso tem
natureza de norma genuinamente processual, isto
porque a recorribilidade é regida pela lei em vigor na data em que a decisão recorrível foi publicada. (não é
a lei do momento da prática do delito). Logo, passa-se
a ter direito adquirido às regras recursais então vigentes quando da publicação da decisão recorrida.
Assim, segundo tal posição, como Nardoni foi
condenado em 2009, quando já não mais estava em vigor o Protesto pelo novo júri, o mesmo não poderia
se valer do referido recurso. É a posição majoritária
na doutrina (cf. Ada Pellegrine, Denilson Feitoza,
Renato Brasileiro Lima).
2ª corrente: a supressão de um recurso é norma processual-material, de modo que, por interferir na
esfera de liberdade do indíviduo, deve ser aplicada a
lei anterior (prevista a época do delito), sob pena de prevalecer a novatio legis in pejus. É posição
garantista, mas minoritária (cf. Nestor Távora,
Rogério Sanches, Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró.). Por tal posição, Nardoni poderia se valer do Protesto
por novo júri, já que cometeu o crime à época em que
o recurso estava em vigor.
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5. Pressupostos ou Requisitos de Admissibilidade Recursal
Conceito: São elementos legalmente exigidos para que o recurso
possa ser conhecido, e por conseqüência, apreciado pelo órgão
jurisdicional.
Distinções importantes:
o Juízo a quo: é o juízo contra o qual se recorre.
Juízo ad quem: é o juízo para o qual se recorre.
São geralmente juízos distintos, mas nem sempre o serão (ex: embargos de declaração).
o Conhecimento X Não conhecimento
Recurso conhecido: acontece quando os pressupostos de admissibilidade recursal estão presentes. Quando
o recurso é conhecido, opera-se o efeito da
substitutividade, pois a decisão do juiz ad quem
substitui a do juiz a quo.
Recurso não conhecido: acontece quando pelo menos
um dos pressupostos de admissibilidade recursal está ausente. Não conhecido o recurso, não se passa
ao mérito.
A Importância da distinção serve para fixação da competência para o julgamento da Revisão
Criminal Em regra, quem julga a revisão criminal
são os tribunais.
Imaginemos uma Decisão condenatória com trânsito em julgado e
que tenha havido o ajuizamento de Revisão Criminal (aos tribunais
compete o julgamento da Revisão Criminal de seus próprios
julgados)
Juiz a quo
Juiz 1ª Instância/PE: condenou
TJ/SP: manteve a condenação
No caso acima, se houver RE para o STF, há que se
observar se o RE foi ou não conhecido:
a) se o RE foi conhecido, a competência para o
julgamento de eventual Revisão Criminal,
pertencerá ao STF, haja vista que, conhecendo do
recurso, adentrou no mérito da questão; b) porém,
se o RE não foi conhecido, o STF não adentrou no
mérito, sendo a Revisão Criminal de competência do
Tribunal Local.
Questão especial de concurso: A quem cabe a análise dos
pressupostos de admissibilidade recursal? Os
pressupostos de admissibilidade são verificados tanto pelo
juízo a quo, como também pelo juízo ad quem.
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o Provimento X Não provimento: A idéia de provimento está sempre ligada ao mérito recursal.
Recurso provido: é aquele em que o pedido foi concedido.
Recurso não provido: é aquele em que o pedido não
foi concedido.
5.1. Espécies de Pressupostos recursais
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos estão subdivididos em dois grandes grupos: a) os pressupostos de
natureza objetiva; b) os pressupostos de natureza subjetivas.
Passaremos a estudá-los, então.
5.1.1. Pressupostos de natureza objetiva
a) Cabimento
Segundo tal pressuposto, deve haver previsão legal de recurso
contra a decisão recorrida. Logo, falar em cabimento é falar em previsão legal da existência de um recurso para atacar aquela
decisão (no processo penal também temos a regência do Princípio
da taxatividade).
o Despachos: em regra são irrecorríveis.
o Decisões interlocutórias no Processo Penal, em regra, são
irrecorríveis, salvo se listadas no art. 581 do CPP (que traz decisões interlocutórias recorríveis).
Quando o juiz indefere perguntas feitas pelas partes, no curso da audiência de instrução, não há recurso
específico, portanto, deve a parte fazer constar em ata
de audiência a negativa, para depois utilizar-se destas negativas em eventual de apelação (mesmo
que o ato seja irrecorrível, nada impede que se argua
em prejudicial de outro recurso).
o Sentenças: em regra, comportam apelação (art. 593, CPP).
b) Adequação
Segundo tal pressuposto, para cada decisão que comporte
recurso, um único recurso será cabível (juízo de tipicidade). Tal pressuposto tem a ver com o princípio da unirrecorribilidade dos
recursos.
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25
o Cuidado: o pressuposto de admissibilidade objetivo da
adequação é mitigado pelo princípio da fungibilidade dos recursos, que admite, em caso de recurso equivocado em
que não tenha havido erro grosseiro nem má-fé, o
conhecimento da ferramenta recursal como se fosse a correta. O princípio da fungibilidade está previsto de forma
expressa no art. 579 do CPP
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso
cabível.
c) Tempestividade
A tempestividade do recurso, segundo Nestor Távora, é medida
pela sua interposição. O recurso deve ser interposto no prazo
legal sob pena de preclusão temporal.
o Formas de interposição: via de regra, pode se dar de duas
formas: a) por meio de uma petição;
b) por termo nos autos: recurso interposto por termo
é aquele feito sem rigor formal.
o O CPP, preocupado com a autodefesa, prevê que tanto o
advogado quanto o acusado podem recorrer no processo
penal (geralmente, o acusado é intimado após o seu defensor), lembrando-se que o acusado tem legitimidade
autônoma para recorrer.
o Prazos dos recursos no processo penal:
48 HORAS Carta Testemunhável (art. 639 a 646 do CPC)
2 DIAS Embargos de Declaração em 1ª ou 2ª Instância
5 DIAS Apelação, RESE, Protesto por novo júri, Agravos,
Correição Parcial, Embargos de Declaração nos
Juizados, Recurso Ordinário Constitucional (para
STF e STJ)
10 DIAS Apelação nos Juizados, Embargos Infringentes,
Embargos de Nulidade
15 DIAS Recurso Extraordinário e Recurso Especial
20 DIAS RESE contra lista dos jurados
Fique atento: Em alguns recursos (apelação e RESE), sem
qualquer justificativa plausível, o CPP autoriza que o
recorrente proponha duas petições diferentes: a) a
interposição; b) as razões recursais. Isto é, o CPP
estabelece diferentes prazos para interpor e para arrazoar.
Como a tempestividade é aferida pela interposição do
recurso, o STJ pacificou a orientação no sentido de que
razões protocoladas fora do prazo acarretam mera
irregularidade, não impedindo o conhecimento do recurso
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26
o No processo penal, só tem prazo em dobro para recorrer a
Defensoria Pública por força do art. 5º, §5º da Lei nº 1.050/60 c/c art. 128, I, LC 80/94. Os advogados dativos e
o MP não possuem prazo em dobro no processo penal.
É constitucional o tratamento diferenciado da Defensoria Pública?
1ª Corrente: O tratamento diferenciado é inconstitucional, devendo o MP também gozar de
prazo em dobro, isso em virtude da aplicação do
princípio da isonomia e do princípio da paridade de armas. Ademais, a justificativa para o prazo em dobro
dos DPE´s (excessivo número de processos) também
existe para o MP. É posição absolutamente minoritária.
2ª corrente: o tratamento diferenciado “ainda é”
constitucional, isto porque até que a Defensoria Pública esteja devidamente aparelhada por todas as
comarcas, deverá ter prazo em dobro para a prática
dos atos processuais, dentre eles, o de propor recurso. Logo, o dispositivo padece de
inconstitucionalidade progressiva (lei ainda
constitucional ou lei em trânsito para a inconstitucionalidade). É a posição que prevalece no
Brasil à luz de diversos precedentes do STF (STF, HC
70.514/SP).
o Cuidado com o prazo em dobro da Defensoria Pública no
âmbito dos juizados especial (Lei 10.259/2001, art. 9º e art. 1º, §2º, Lei nº 12.153/09): Em observância aos princípios
da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional
de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais
Federais junto ao Conselho da Justiça Federal, entendeu que o prazo em dobro para a Defensoria Pública não se
aplica ao rito dos Juizados Especiais. Para combater este
posicionamento, os membros da Defensoria Pública argúem a redação do art. 5º, §5º da Lei nº 1.050/60 c/c art. 128, I,
LC 80/94 para afastar a aplicação da lei ordinária
10.259/2001. Ademais, a própria LC 80/94 foi alterada em 2009 e foi mantido o prazo em dobro.
Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual
pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos,
devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência
mínima de trinta dias.
Questão especial de concurso: Existe prazo em dobro no
processo penal?
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27
Art. 1o Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, órgãos da justiça comum e
integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, serão criados pela União, no
Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo,
julgamento e execução, nas causas de sua competência.
Parágrafo único. O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito
Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais
e Juizados Especiais da Fazenda Pública.
o Contagem de prazo para recorrer:
No processo penal, o prazo conta-se a partir da efetiva intimação (súmula 710 do STF). O prazo tem
natureza processual, logo, despreza-se o primeiro dia
e inclui-se o último dia
Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da
intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de
ordem.
No caso de intimação por meio de publicação em
final de semana: Advogado intimado no sábado por
meio de publicação com prazo de 5 dias para interpor recurso. Qual é o último dia? Deve-se considerá-la
feita no primeiro dia útil subseqüente (segunda-feira)
e o prazo só começa a contar no dia subseqüente (terça-feira) e o prazo irá até sábado (prorrogando-se
o prazo para o primeiro dia útil posterior, ou seja,
segunda). Assim, se a intimação se der por
publicação em finais de semana, considera-se feita no primeiro dia útil subseqüente.
No caso da interposição de recurso por meio de fax: nos termos da Lei que regulamenta o processo
por meio de fac-símile (art. 2º da Lei nº 9.800/99),
pode-se interpor recurso por meio de fax, mas tem-se um prazo de 5 (cinco( dias para juntar o recurso
original. Este prazo de 5 dias é contado a partir de
quando? Prevalece que os 5 dias são contados do término do prazo assinalado para a prática do ato
processual (prazo recursal), e não do recebimento do
material por meio de fax. (STF, RHC 86.952)
RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação
do original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado
para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile -
inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.
CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita,
a partir de armação política, quando as instâncias ordinárias tornaram-lhe
a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia com a prova
testemunhal. (RHC 86952, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira
Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-
05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-01 PP-00192
LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 385-391)
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28
No caso de autoridades que gozam da prerrogativa
de receber os autos com vista, como é o caso do Promotor e do Defensor Público: O prazo recursal
do MP, e agora também da Defensoria Pública,
começa a contar a partir do momento da entrega dos autos no setor administrativo, pouco importando a
data em que o promotor ou defensor aponha seu
ciente na decisão (STF, HC 83.255). DIREITO INSTRUMENTAL - ORGANICIDADE. As balizas normativas
instrumentais implicam segurança jurídica, liberdade em sentido maior.
Previstas em textos imperativos, hão de ser respeitadas pelas partes, escapando
ao critério da disposição. INTIMAÇÃO PESSOAL - CONFIGURAÇÃO. Contrapõe-
se à intimação pessoal a intimação ficta, via publicação do ato no jornal oficial,
não sendo o mandado judicial a única forma de implementá-la. PROCESSO -
TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. O tratamento igualitário das partes é
a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo,
elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável. RECURSO - PRAZO -
NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios. RECURSO - PRAZO - TERMO
INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor administrativo
do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação
direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da
decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a
retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual,
de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente
então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do
arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-
se princípios consagradores da paridade de armas.
(HC 83255, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
05/11/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ
VOL-00195-03 PP-00966)
No caso da interposição de recursos e início do
prazo recursal se a sentença for proferida em audiência: se a sentença for proferida na audiência
una de instrução e julgamento, o prazo recursal
começa a fluir a partir deste momento.
d) Inexistência de fato impeditivo e extintivo ao direito de recorrer
Para que o recurso seja conhecido, faz-se necessário um requisito
negativo: não estarem presentes nenhuma das hipóteses de
impedimento ou extinção do seu conhecimento.
Quais são os impedimentos?
1) Renúncia: ocorre quando a parte abre mão do seu direito de recorrer. Dá-se antes da interposição de recurso (a desistência
dá-se depois de recorrer).
o O MP pode renunciar ao direito de recorrer?
1ª corrente: Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (líder da posição majoritária), por força do princípio da
indisponibilidade da ação penal pública, o MP não
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29
pode renunciar ao direito de recorrer. É a posição que
prevalece no Brasil.
2ª Corrente: Segundo Denilson Feitoza, por meio de
uma interpretação a contrario sensu do art. 576 do CPP, o MP pode renunciar ao direito de recorrer, já
que a lei só fala em desistir.
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que
haja interposto.
A renúncia do réu manifestada sem a assistência do defensor impede a interposição de um recurso? Imagine um caso onde o
réu foi intimada e manifestou o desejo em não recorrer (renúncia),
mas o defensor do réu, também intimado, apresentou o recurso no prazo hábil. Tal recurso poderia ser conhecido e efetivamente
julgado?
Nos termos da pacífica posição existente no Supremo
Tribunal Federal e na doutrina, a renúncia do direito de
recorrer feita pelo réu, manifestada sem a assistência do defensor, não impede a interposição de um recurso por este
interposto (Súmula 705 do STF). Assim, a jurisprudência
dos Tribunais Superiores (STF e STJ) já assentou, em inúmeros precedentes, que, no caso de divergência entre o
réu e seu defensor quanto a conveniência da interposição
do recurso de Apelação, deve prevalecer a vontade da defesa
técnica, tendo em vista que, em tese, está melhor preparada para avaliar a necessidade da impugnação
Súmula 705 do STF. A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem
a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este
interposta.
2) Não recolhimento do acusado à prisão nos casos em que a lei o exige: Nos termos do Art. 393, I do CPP, uma vez condenado
o acusado, o magistrado deveria obrigá-lo a recolher-se a prisão,
mesmo antes do trânsito em julgado, se o réu fosse reincidente ou portador de maus antecedentes. Tal prisão, à época, denomina-se
prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 595,
CPP). Essa era a posição adotada pelo CPP até 2008, afirmando o
STJ, inclusive, que a exigência de prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência
(Súmula 09 do STJ). Então, durante muito tempo não tendo sido
recolhido à prisão havia um fato impeditivo de interposição de recurso.
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30
Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:
I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como
nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;
Súmula 9 do STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência.
No entanto, toda esta visão acima cai por terra a partir do
HC 88.420/SP no STF. Afirmou a Suprema Corte que a Convenção Americana de Direitos Humanos, assegura,
independente de qualquer condição, a possibilidade de
recorrer da decisão ao Tribunal. Ora, se a Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo status é supralegal
(RE 466.343/SP), assegurava esta importante garantia em
favor de qualquer acusado, como é que se pode estabelecer
uma forma de “pedágio” para recorrer? Assim, com base na Convenção Americana de Direitos Humanos e com base na
Constituição Federal, o STF entendeu que não era
constitucional a exigência de recolhimento obrigatório do cárcere para apelar, afirmando que seria direta a ofensa ao
princípio da presunção da inocência, que dura até o
trânsito em julgado da decisão.
Logo após essa decisão, o STJ editou a Súmula 347 de sua
jurisprudência
Súmula 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu
independe de sua prisão.
Se não bastasse, o legislador ordinário proferiu diversas
alterações trazidas pelas leis 11.689/08 e 11.719/08, que
modificaram vários artigos do CPP, consagrando a impossibilidade de recolhimento a prisão para apelar, como
foi o caso dos arts.:
Art. 387, parágrafo único do CPP
Art. 387, parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a
ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 413, §3º do CPP
Art. 413, § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,
revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade
anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a
necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
Art. 492, I, e do CPP
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)
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31
I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído pela
Lei nº 11.689, de 2008)
Embora o legislador tenha reformado apenas as disposições
(inconstitucionais) do CPP, pacífica é a posição doutrinária
no sentido de que todas as disposições, previstas em leis especiais, que ainda exigem o recolhimento ao cárcere
cautelar para apelar são incompatíveis com a Constituição
Federal e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, não se pode mais condicionar o conhecimento do
recurso ao recolhimento do acusado à prisão. Isso acontecia
com o Art. 9º da Lei 9.034/95, com o Art. 59 da Lei 11.343/06, com o Art. 3º da Lei 9.613/98, bem como com o
Art. 2º, §3º da lei 8.072/90, antes da redação determinada
pela Lei nº 11.557/07.
Assim, se não é mais possível o recolhimento obrigatório a prisão para
apelar, o único fato impeditivo que subsiste é a renúncia.
o Quais são as hipóteses de extinção do direito de recorrer?
1) Deserção: na redação originária do CPP, a deserção ocorria em várias hipóteses:
a) Se o réu, condenado, fugir depois de haver apelado (art. 594 e 595 do CPP)
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou
prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim
reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de
que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)
(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será
declarada deserta a apelação.
Na redação originária do art. 594 e 595 do CPP
tínhamos duas situações: a) réu que respondia
processo em liberdade e era condenado, só poderia apelar se recolher-se ao cárcere; b) réu
que respondeu processo preso, e que fugiu, se
apelasse, teria sua apelação julgada deserta.
Então, a deserção era uma verdadeira sanção processual ao apelante fugitivo. Tratava-se de
um absurdo manifesto, já que o recurso só
seria julgado se o réu estivesse na cadeia. Com a reforma isso acabou: o recolhimento ao
cárcere é indiferente para que o recurso de
apelação seja julgado. Não é mais requisito para julgar a apelação o recolhimento ao
cárcere. Atualmente é indiferente para o
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32
julgamento do recurso de apelação o
recolhimento do réu ao cárcere, sendo que também não mais existe a deserção pela fuga (o
art. 595 está revogado tacitamente pelo
parágrafo único do art. 387 do CPP e art. 413, §3º, CPP). Logo, não existe mais tal hipótese de
deserção.
Essa nova interpretação do STF tem o condão de retroagir? Essa nova interpretação
possibilita o ajuizamento de Revisão Criminal a
fim de rescindir sentenças condenatórias que transitaram em julgado em virtude do não
recolhimento do acusado a prisão, a fim de que
haja a possibilidade de apreciação de uma apelação. O fundamento da revisão criminal é o
art. 621, I do CPP.
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto
expresso da lei penal (em sentido amplo) ou à evidência dos
autos;
b) Falta de preparo do recurso nas hipóteses em
que ele é exigido (Art. 806, §2º do CPP)
Art. 806, §2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados
em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência
requerida ou deserção do recurso interposto.
2) Desistência: trata-se de ato jurídico em sentido estrito
onde o profissional técnico desiste de um recurso que já
havia interposto. Isto, enquanto a renúncia é um ato anterior a interposição, a desistência sempre se dá depois
da interposição do recurso. Se um membro do MP interpôs
recurso, mas não apresentou as razões do mesmo. Outro membro do MP não terá a liberdade de, uma vez não
entendendo haver motivos para a interposição do recurso,
não apresentar as razões recursais, ou seja, terá a obrigação de apresentar as razões do recurso, em face do
art. 576 do CPP.
Observação importante que merece ser ressaltada é que o MP não pode desistir de um recurso que
havia interposto, conforme expressa vedação do
Código de Processo Penal (art. 576 do CPP).
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja
interposto.
e) Regularidade formal
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33
É o atendimento das exigências na formação da peça e na
maneira de impugnar a decisão.
5.1.2. Pressupostos de natureza subjetiva
a) Legitimidade Recursal
Nos termos do art. 577 do CPP, a legitimidade para impetração do
recurso pertence: o MP
o Querelante
o Réu
O réu, no processo penal, tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos, ainda
que se trate de recursos dirigidos aos Tribunais
Superiores. Pode-se conciliar a autodefesa (interposição do
recurso) + a defesa técnica (feita por advogado).
o Advogado de defesa
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante,
ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse
na reforma ou modificação da decisão.
o Assistente da acusação nas hipóteses do art. 271 do CPP
O recurso do assistente é um recurso subsidiário. Pela leitura do CPP, o assistente pode recorrer nas
seguintes hipóteses (art. 598 e art. 584, §1º do CPP):
Contra a impronúncia
Contra a absolvição
Contra a decisão extintiva da punibilidade
Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do
juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo
Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das
pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado
como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém,
efeito suspensivo.
Parágrafo único.O prazo para interposição desse recurso será de
quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério
Público.
Art. 584, §1 Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou
no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts.
596 e 598.
Prazo para interposição do recurso do assistente:
Se o assistente já estava habilitado, o prazo
será de 5 dias.
Se o assistente não estava habilitado, o prazo
será de 15 dias.
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34
Em ambas as hipóteses, o prazo começa a
contar depois do recurso do prazo do MP (Súmula 448 do STF).
Súmula 448 do STF: O prazo para o assistente recorrer,
supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso
do prazo do Ministério Público. (Revisão Preliminar pelo HC 50417-
RTJ 68/604*)
b) Interesse Recursal
O interesse recursal consta do art. 577, parágrafo único do CPP e
consubstancia-se no binômio necessidade-utilidade da
impetração do recurso. Isto é, o recurso precisa ser necessário e
útil aos interesses do recorrente.
Art. 577, parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver
interesse na reforma ou modificação da decisão.
O interesse recursal deriva da situação de sucumbência.
o Sucumbência é uma situação de desvantagem jurídica
oriunda da emergente decisão recorrida. Logo, tem
interesse em recorrer a pessoa que teve prejuízo direto ou
indireto com a decisão proferida.
O acusado pode recorrer contra sentença absolutória?
o Sim, para buscar a modificação do fundamento da decisão
(atenção para os reflexos civis da decisão absolutória, pois
alguns fundamentos fazem coisa julgada no cível).
O MP pode recorrer em favor do acusado?
o Ao MP incumbe a defesa de interesse individuais indisponíveis (como é a liberdade de locomoção), por isso
não há qualquer problema em recorrer em favor do
acusado.
Pode o MP recorrer na ação penal privada?
o Em favor do querelado (acusado), o MP tem interesse recursal. Todavia, caso o querelante não recorra de
sentença absolutória em crimes de ação penal
exclusivamente privada, ao MP não será permitido recorrer (por força do princípio da disponibilidade da ação penal
privada).
6. Efeitos dos Recursos
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35
6.1. Efeito Devolutivo:
Em um conceito pragmático, efeito devolutivo é o reconhecimento
que o recurso tenha força de permitir que a matéria seja
rediscutida pelo Judiciário. Se todo recurso permite que a matéria
seja rediscutida pelo Judiciário, todo recurso possui efeito devolutivo (cf. posição contrária de Alexandre Câmara).
Classificação
Recursos de devolutividade ampla Recurso de devolutividade restrita
1) São aqueles que impugnam todo o conteúdo
decisório
1) É aquele que vem a impugnar parte da
decisão
Onde a parte delimita o que é objeto (a abrangência) de uma
impugnação?
O objeto de impugnação é delimitado, em regra, pela petição de interposição, ou seja, quando se entra com recurso, tende-se a
delimitar o recurso na própria petição de interposição, e não nas
razões recursais.
Quando o recorrente não delimita o objeto de impugnação na
petição de interposição, prevalece que se devolve a integralidade
da matéria ao Tribunal.
o Em se tratando de recurso de apelação no júri (art. 593, III
do CPP), é possível que o recorrente delimite o objeto de
impugnação nas razoes recursais. (STF HC 93942).
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
6.2. Efeito Suspensivo
É o reconhecimento de que a decisão proferida só se efetiva, no
mundo jurídico, após a preclusão recursal ou após o julgamento do recurso pelo respectivo Tribunal. Em última análise, consiste
no impedimento da eficácia da decisão recorrida em virtude da
interposição do recurso.
o Para que um recurso goze de tal efeito faz-se mister que a
lei discipline expressamente. Logo, não existe efeito
suspensivo implícito. Para que haja efeito suspensivo é preciso posição expressa na lei nesse sentido.
o O efeito suspensivo é trazido pela interposição de um
recurso (CESPE)? Não, porque se o efeito suspensivo só se verificasse quando o recurso fosse apresentado, estar-se-ia
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36
admitindo-se que, no intervalo entre o dia que o Juiz
proferiu a decisão até o dia em que fosse interposto o recurso, nesse prazo, a decisão poderia surtir efeitos, o que
não é verdadeiro. Barbosa Moreira esclareceu muito bem: o
efeito suspensivo existe pelo simples fato de uma decisão proferida ser recorrível abstratamente por um recurso que
goza do efeito suspensivo.
A apelação no processo penal sempre é dotada de efeito suspensivo?
A apelação contra sentença absolutória ou extintiva da
punibilidade não é dotada de efeito suspensivo, de modo que o réu será imediatamente posto em liberdade; a apelação contra
sentença condenatória é dotada de efeito suspensivo (art. 596 e
597 do CPP).
Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada
provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)
Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no
art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts.
374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
*Recursos Extraordinários (RE e REsp)
Atenção para o art. 27, §2º da lei 8.038/1990 e art. 637 do CPP.
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo
recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução
da sentença.
Se o RE e o REsp não possuem efeito suspensivo, é possível
execução provisória da pena no Brasil?
CONDENADO NÃO DEFINTIVO PRESO CONDENADO NÃO DEFINITIVO SOLTO
Cabe execução provisória, desde que transitada em julgado a
condenação para o MP.
Fundamentos que permitem a execução provisória de
pena:
o Art. 2º, parágrafo único da LEP
A LEP se aplica aos presos
provisórios.
o Súmula 716 do STF: admite-se a progressão
de regime de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória”.
o Súmula 717 do STF: “não impede a
progressão de regime de execução da pena,
fixada em sentença não transitada em
julgado, o fato de o réu se encontrar em
prisão especial”.
o Resolução 19 do CNJ (O juiz expedirá guia de
recolhimento de provisória
independentemente do trânsito em julgado
Não cabe execução provisória, em respeito ao
princípio da presunção de não-culpabilidade.
Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
37
para o MP, remetendo ao juízo da execução
penal)
OBS: essa resolução 19 foi alterada
pela Resolução 57 do CNJ,
condicionando a execução
provisória ao trânsito em julgado
para o MP.
NA PENDÊNCIA DE REsp OU RE
Cabe execução provisória 1ª Corrente
Cabe execução provisória, mesmo para aquele que
respondeu ao recurso ordinário solto, baseando-se no art.
637 do CPP (estes recursos não têm efeito suspensivo).
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma
vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais
baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
2ª Corrente
Não cabe execução provisória, pois o art. 637 do CPP foi
revogado implicitamente pela LEP (em 1984) e pela
CRFB/88 (que prevê o princípio da presunção de inocência.
É a corrente adotada pelo STF!!!
Assim, para o STF, apesar dos Recursos Extraordinários não
serem dotados de efeito suspensivo, em virtude do princípio da
presunção de inocência não é possível a execução provisória de sentença condenatória sem trânsito em julgado, somente sendo
possível o recolhimento à prisão quando baseado em um dos
pressupostos do art. 312 do CPP (HC 101.705/BA, 1ª T., DJ
19/06/2010 do STF).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da
lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
6.3. Efeito Regressivo/Iterativo/Diferido/Reiterativo
Consiste na devolução da matéria impugnada para reexame ao
mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida.
Hipóteses de juízo de retratação:
o RESE e Agravo em Execução (este último segue o mesmo procedimento do RESE), carta testemunhável e ao agravo
de instrumento para destrancar RE ou REsp na origem.
6.4. Efeito Extensivo
Consiste na extensão benéfica dos efeitos do recurso ao orreu
que não recorreu, desde que a decisão esteja fundamentada em motivos de caráter objetivo (ex.: não há extensão se o Tribunal
reconhece motivos de caráter subjetivo, como, por exemplo,
negativa de autoria). Nesse sentido, Cf. STJ PExt no HC
117.698/DF, 6ª Tº, DJ 16/11/2009
Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
38
*Essa idéia do efeito suspensivo é válida não só para recursos, como
também para Revisões Criminais, MS e habeas corpus ou mesmo, a depender da situação, a Liberdade Provisória (STJ, AgRg no PExt no HC
131.007/SP, 6ª T., DJ 28/10/2009 .
*Esse efeito extensivo pode ser dado no próprio recurso ou por
intermédio de posterior habeas corpus, salvo se concessão do benefício
legal (ex: continuidade delitiva) depender, para seu deferimento, da
avaliação de circunstâncias (pessoais, espaciais, temporais e operacionais) sujeitas a ponderações fundadas em elementos de ordem
fática e de caráter probatório, matérias absolutamente estranhas a via
estreita do writ (STJ, HC 129.078/SP, 5ª T., DJ 19/09/2009)
6.5. Efeito Substitutivo
Uma vez conhecido o recurso, o julgamento proferido pelo
tribunal tem o condão de substituir a decisão recorrida naquilo
que tiver sido objeto de impugnação, seja nas hipóteses de
provimento, seja nas hipóteses de negativa de provimento.
A idéia de efeito substitutivo é importante para fins de
determinação da competência para fins de revisão criminal (CPC,
art. 512).
Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida
no que tiver sido objeto de recurso.
Juiz a quo Juizo ad quem
Juiz 1ª Instância/SP TJ/SP
TJ/SP TJ/SP
No caso acima, se houver RE para o STF, há que se
observar se o RE foi ou não conhecido:
Caso o RE sequer seja conhecido, ao Tribunal de origem (TJ/SP)
caberá o julgamento da Revisão Criminal.
Caso o RE seja conhecido, a competência para o julgamento da
Revisão Criminal depende daquilo que foi objeto de impugnação:
Se o objeto da impugnação da Revisão Criminal tiver sido
apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao próprio STF
caberá o julgamento da Revisão Criminal.
Caso contrário, a competência será do tribunal de origem.
6) Procedimento Recursal na 2ª Instância
Interposição do recurso se dá, em regra, no órgão a quo para que
realize um juízo de admissibilidade, que pode ser de duas formas:
o Negativo: se o juízo é negativo, o recurso será rejeitado;
o Positivo: se o juízo é positivo, o recurso será recebido, devendo o órgão a quo dar seguimento ao recurso (remeter
o recurso ao órgão ad quem)
No órgão ad quem será sorteado o relator para que promova
novamente o Juízo de admissibilidade, que pode se dar também de duas formas:
o Negativo: se o juízo feito pelo Tribunal é negativo, o recurso
não será conhecido (a expressão é diferente de rejeição);
Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
39
o Positivo: se o juízo feito pelo Tribunal é positivo, o relator
dará seguimento ao recurso para que o órgão colegiado julgue o mérito do recurso.
Ao julgar o mérito, de duas uma, ou o recurso será
provido ou será negado provimento ou denegado.
Fique por dentro
Caro aluno,
Com o objetivo de melhor aprofundamento da matéria, no final de cada apostila disponibilizaremos um espaço para o conhecimento das principais decisões do STF e do STJ acerca do assunto relacionado nessa apostila. Todas as notícias são extraídas do site do STF e do STJ, fonte inesgotável de conhecimento.
1) Congresso Nacional edita nova lei de prisões e altera diversos artigos do Código de Processo Penal.
LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011.
Vigência
Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos
à prisão processual, fiança, liberdade provisória,
demais medidas cautelares, e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320,
321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689,
de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:
“TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou,
quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o
pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
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§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319).” (NR)
“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva.
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for
isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR)
“Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz
processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do
qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar
a autenticidade da comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)
dias, contados da efetivação da medida.” (NR)
“Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de
comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para
averiguar a autenticidade desta.” (NR)
“Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais,
será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades
competentes.” (NR)
“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia
integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR)
“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do
art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato
nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”
(NR)
Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
41
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR)
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento
de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo
o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.” (NR)
“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” (NR)
“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre
motivada.” (NR)
“CAPÍTULO IV
DA PRISÃO DOMICILIAR”
“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos
neste artigo.” (NR)
“CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES”
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“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar
e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária
para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
§ 3o (Revogado).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo
ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR)
“Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para
entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (NR)
“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
I - (revogado)
II - (revogado).” (NR)
“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta
e oito) horas.” (NR)
“Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira
43
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático;
IV - (revogado);
V - (revogado).” (NR)
“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).”
(NR)
“Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de
liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
§ 2o (Revogado):
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).” (NR)
“Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença
condenatória.” (NR)
“Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou
alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em
48 (quarenta e oito) horas.” (NR)
“Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
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Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença
condenatória (art. 110 do Código Penal).” (NR)
“Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver
absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será
restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.” (NR)
“Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa.” (NR)
“Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor,
cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação
da prisão preventiva.” (NR)
“Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não
se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.” (NR)
“Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o
acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
“Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste
Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso,
poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328
deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.” (NR)
“Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e
estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (NR)
Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar
acrescido do seguinte art. 289-A:
“Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em
banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.
§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão
registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o
expediu.
§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no
Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do
mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do
mandado na forma do caput deste artigo.
§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual
providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a
decretou.
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§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da
Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à
Defensoria Pública.
§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou
sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.
§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se
refere o caput deste artigo.”
Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial.
Art. 4o São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do art. 319, os incisos I e II do
art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os
arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
Brasília, 4 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.5.2011