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MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

Apostila 01

Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Embrio. Pessoa

Fsica ou Natural

1. A Personalidade Jurdica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a

aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes, ou,

em outras palavras, o atributo necessrio para ser sujeito de direito.

Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e

BOULANGER, na monumental obra Tratado de Derecho Civil segun el

Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La Rey,

1988, pg. 310):

La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del

individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Um nio muy

pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se

hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy

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dbil o incapacitado que est, todo ser humano es, y sigue siendo, una

persona del derecho.

1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou

Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art.

2, NCC e art. 4, CC-16).

No instante em que principia o funcionamento do aparelho

crdio-respiratrio, clinicamente afervel pelo exame de docimasia

hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade

jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer

minutos depois.

Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade1

dispe que o nascimento com vida a:

expulso ou extrao completa do produto da concepo

quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos,

tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a

placenta.

Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da

pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo

de sobrevida (como se d no Cdigo Civil Espanhol art. 30).

Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece

minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos

sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez

que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1 Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 198.

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1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o

nascituro como sendo o que est por nascer, mas j concebido no

ventre materno.2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado

de vida intra-uterina, da porque a doutrina diferencia-o (o nascituro)

do embrio mantido em laboratrio3.

A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere

pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepo (art. 2,

NCC, art. 4, CC-16).

Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a

aquisio da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida,

razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o

nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO

RODRIGUES, EDUARDO ESPNOLA, SILVIO VENOSA).

Mas a questo no pacfica na doutrina.

Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam

entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob

condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar

alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s

adquire completa personalidade, quando implementada a condio do

seu nascimento com vida.

2 AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217. 3 Um interessante projeto de lei que cuida da reproduo humana assistida o PL 90/99, que, em seu art. 9 1, prev expressamente que: No se aplicam aos embries originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio: Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).

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A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito

Francs, mais direta e ousada: entende que o nascituro pessoa

desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,

SILMARA CHINELATO).

CLVIS BEVIQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos

Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178,

aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus

excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer

mais prtica (sic). No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra,

no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o

nascituro se apresenta como pessa (sic).

A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato

que, nos termos da legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo

Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a

concepo.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro

esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o

direito vida, o direito proteo pr-natal etc.)4;

b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do

imposto de transmisso inter vivos;

c) pode ser beneficiado por legado e herana;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus

interesses (arts. 877 e 878, CPC);

e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;

4 O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

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f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da

personalidade, conclumos que o nascituro tem direito

realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de

paternidade5.

Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao

nascituro direito aos alimentos, embora a matria seja extremamente

polmica.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS

PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE.

5 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040 QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da prova pericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: - Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante.

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ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do

envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem

sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da

gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro.

2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida,

a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades

do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante,

isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos

que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N

70006429096, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,

RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO

EM 13/08/2003).

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o

estatuto menorista assegura gestante o atendimento pr-natal e

perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a

alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada

com um pedido de alimentos provisrios para que a me possa

enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da

pediatria, a assistncia cirrgica, transfuses, ultra-sonografia,

intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez

diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936),

situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns

70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos

necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada

(AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no

ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da

prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os

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cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n

587002155).6

At mesmo direito reparao por dano moral em favor do

nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.

COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO.

PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO

QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS

DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA

INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -

Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano

moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no

transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na

fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos

morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido

em vida tem influncia na fixao do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,

inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e

evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional.

(STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL

2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg.

26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

6 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nascituro http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.

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Questo de concurso: Existe proteo jurdica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.

Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana,

deve-se proteger o nome, a imagem e a memria daquele que nasceu

morto7.

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser

capaz de direitos e obrigaes.

Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de

que a personalidade jurdica um atributo inerente sua condio.

Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de

fato ou de exerccio.

Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao

problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em

Teoria Geral (no mbito dos atos praticados por menores)?

7 Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no site www.novodireitocivil.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).

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Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito

Civil (RED, 1999, pgs. 120-123), este instituto tem origem romana,

consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas que se

lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob

outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas (pg. 121).

Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior

de coisas.

O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.

O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum

beneficiando especificamente menores ou incapazes, razo por que

entendemos continuar extinto o instituto.

Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim,

especial situao de invalidade do negcio jurdico, para salvaguardar

interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato

atentatrio ao seu interesse:

Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em

conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser

do conhecimento de quem com aquele tratou.

Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do

negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para

pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso: O que se entende por estado das

pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed,

2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 172), A noo de

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status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica

decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual

derivam, para este, direitos e deveres.

Nessa linha de pensamento, possvel se identificarem estados

poltico (nacionais e estrangeiros), familiar (cnjuge, companheiro,

parente), individual (idade, sexo, sade).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente

incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;

b) os loucos de todo o gnero;

c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;

d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo

Civil, as seguintes pessoas so consideradas absolutamente incapazes

de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impberes.

Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa

inteiramente imatura para atuar na rbita do direito.

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Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a

distino peculiar:

Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a

pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela

entre doze e dezoito anos de idade.

Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se

excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um

anos de idade.

Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente

so considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes,

conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no

tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos.

As pessoas que padeam de doena ou deficincia

mental, que as torne incapazes de praticar atos no comrcio jurdico,

so consideradas absolutamente incapazes.

O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o

gnero, duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da

elaborao do Cdigo Civil de 1916.

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por

meio do procedimento de interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do

CPC.

A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural,

quando a enfermidade ou deficincia no se encontra judicialmente

declarada.

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Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo

incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o

prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte.

bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a

incapacidade, no so considerados vlidos os atos praticados pelo

incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem

exprimir a sua vontade.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em

razo de uma causa temporria (ou permanente, claro) estejam

impedidas de manifestar vontade.

o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em

estado de coma, em virtude de acidente de veculo.

Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo

incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no

Cdigo revogado, ainda assim, ele poder ser considerado

absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses

do art. 3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade?

No. A senilidade no gera incapacidade civil.

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Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade

avanada que apresente problema de sade mental apto a justificar a

sua interdio.

2.2. Incapacidade relativa.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes,

relativamente a certos atos ou maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um)

anos;

b) os prdigos;

c) os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes,

relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer :

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores pberes.

2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por

deficincia mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.

A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia consideradas

como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no

ANIQUILAM a capacidade de discernimento.

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Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e

orientao, como na embriaguez patolgica ou toxicomania grave

(dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade absoluta, na

forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas

dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores

da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e

carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem

perfeitamente atuar social e profissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o

indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo

reduzir-se misria.

Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de

um parente ou do Estado), o prdigo poder ser interditado.

Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o

privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar,

hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que

no sejam de mera administrao (art. 1782, NCC).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser

ouvido?

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Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu

curador deve manifestar-se, no para interferir na escolha afetiva,

mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos

silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no

Cdigo de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes,

passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,

NCC), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a

Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de

dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).

Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio8:

Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado

e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha

havido assistncia do rgo tutelar competente.

Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em

que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde

que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e

Assistncia).

8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da

representao, e o da incapacidade relativa, por meio da assistncia.

Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18

(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de

todos os atos da vida civil (art.5)9.

Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no

necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos

mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito

de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia.

O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a

reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da

penso alimentcia:

PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.

Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004.

9 No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.

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E mais:

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE.

Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.

vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia.

Precedentes do STJ.

Recurso especial no conhecido.

(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346)

E mais recentemente:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271) Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor. 3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos. 4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da

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execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ - atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo). 5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no

automtico, o prprio STJ, em 2005, passou a admitir que a

exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia,

no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005

09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de

pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior. A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder. O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua

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filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos. Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. Viriato Gaspar

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do

Ministrio Pblico, confiram este julgado:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.

MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO.

ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.

O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra

deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver

alcanado a maioridade.

Recurso especial no conhecido.

(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA

TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222)

20

RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS.

MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO

PBLICO PARA RECORRER.

1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra

deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do

alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem

advogado constitudo nos autos.

2. Recurso especial no conhecido.

(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,

QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do

Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a

reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida

de internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA. 1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do infrator. 2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n 8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte).

21

4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil

no implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei

previdenciria, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:

Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria

de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os

filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a

dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente

perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de

idade.10

E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade

civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.

8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica

para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo,

previstas em legislao especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena? 10 http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

22

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder

familiar, e, consequentemente, pode interferir tambm na obrigao

de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.

I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando

quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver

motivo para manter-se a priso civil do paciente.

II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipao poder ser:

a) voluntria;

b) judicial;

c) legal.

A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de

um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,

independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja

completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira

parte, NCC).

A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser

responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que

23

emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa

opinio, para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.

A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o

tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5,

pargrafo nico, I, segunda parte, NCC).

Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao

legal.

A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II,

NCC e art. 9, 1, II, CC-16). Recebendo-se em matrimnio,

portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham

a se separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo

Civil, excepcionalmente, ser permitida a convolao de npcias por

aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, NCC),

em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de

pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do

CP autorizador da extino da punibilidade pelo casamento, e o art.

1520 do CC.11 Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o

Direito de Famlia.

11 Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, que estabeleciam casos de extino da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vtima com o agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no ltimo caso. Cuida-se de novatio legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua punibilidade em face das npcias da vtima. Da, s possvel considerar-se que o casamento da vtima no mais extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos aps a entrada em vigor da Lei (3). Interessante notar que no importa a data do casamento, mas da consumao do delito do qual ainda seja causa extintiva da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivduo que porventura tenha consumado o crime contra os costumes antes da vigncia da Lei e a vtima eventualmente tenha se casado depois da adoo de tal norma, ainda far jus extino da punibilidade pela causa em questo ( Lei n 11.106/05 - Primeiras impresses , Marcelo Lessa Bastos, disponvel em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005).

24

Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o

exerccio de emprego pblico efetivo (art. 5, pargrafo nico, III, NCC

e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o

provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.

Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa

legal de emancipao (art. 5, pargrafo nico, IV, NCC e art. 9,

1, IV, CC-16). Situao tambm de dificlima ocorrncia, para os

menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de

Direito, antes dos dezoito anos?

Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou

comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em

funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia

prpria (art. 5, pargrafo nico, V, NCC e art. 9, 1, V, CC-16).

Interessante a questo do menor com dezesseis anos

completos emancipado por fora de uma relao de emprego. Trata-se

de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que

venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em

respeito ao princpio da segurana jurdica.

4. Extino da Pessoa Natural.

4.1. Noes Gerais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6,

NCC, art. 10, CC-16).

A parada do sistema crdio-respiratrio com a cessao das

funes vitais indica o falecimento do indivduo. Tal aferio,

25

permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com

base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia12.

Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional

da medicina.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos

ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso

definitiva (art. 6., NCC).

Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em

caso de ausncia.

A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem

decretao de ausncia:

I se for extremamente provvel a morte de quem estava em

perigo de vida;

II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,

no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.

Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses

casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e

averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do

falecimento.

12 MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266-267)..

26

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em

procedimento especfico de justificao, aplicando-se a Lei de

Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do

NCC (art. 11, CC-16), nos seguintes termos:

Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma

ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes

precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder

precisar os instantes das mortes.

No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das

mortes dos comorientes, a lei firmar a presuno de haverem falecido

no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias

prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de

maneira que um comoriente no herda do outro.

Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz

que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e,

consequentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte

pode ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer

em locais distintos.

27

A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas),

veja este caso noticiado pelo Portal do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de

semana em dois acidentes de trnsito diferentes ocorridos na mesma

hora, de acordo com os meios de comunicao locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado

quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em

um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de Forli. O

jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital,

segundo a edio digital do jornal La Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona

Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma rea perifrica da cidade e

caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os

dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferena, mas as

autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao verificar

em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de

autpsias nos dois corpos.

EFE

Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de

reproduo sem autorizao escrita da Agncia Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-

EI294,00.html

28

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados,

e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte

Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou

www.saraivajur.com.br ).

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos e notcias interessantes no site:

www.novodireitocivil.com.br

5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

Segue, abaixo, o programa da nossa matria:

DIREITO CIVIL

Contedo Programtico.

Personalidade jurdica. Nascituro. Embrio. Pessoa fsica. Domicilio. Pessoa jurdica. Desconsiderao da Pessoa Jurdica

(Disregard Doctrine) Fato jurdico. Negocio jurdico: plano de existncia, validade

(defeitos do negcio jurdico) e eficcia Prescrio e decadncia Direito das obrigaes. Teoria do pagamento. Transmissibilidade da obrigao (cesso de crdito, de dbito e

de contrato). Formas especiais de pagamento (principais). Teoria do inadimplemento. Mora. Clusula penal Responsabilidade civil Teoria geral dos contratos

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Posse Propriedade Direito de famlia: abordagem crtica e constitucional, com

nfase na dimenso socioafetiva do conceito de famlia Introduo ao Direito das Sucesses

Observao: Lei de Introduo ao Cdigo Civil/Direitos da Personalidade, Contratos em Espcie, Condomnio/Direitos Reais na Coisa Alheia, Sucesso Legtima e Testamentria, Juros e outros temas de Direito Civil so objeto de outros mdulos no LFG. Sugerimos consultaram a programao no site www.lfg.com.br

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma

pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia.

Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o

legislador traou o procedimento de transmisso desses bens (em

virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos

arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do

vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro.

E por se tratar de matria minuciosamente positivada,

sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das prprias

normas legais.

O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em

seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de

sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.

Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve

ser cumprido, como a seguir veremos.

30

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do

Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os

negcios do ausente at o seu eventual retorno.

Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado

mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou

juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),

ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.

Observe-se que esta nomeao no discricionria,

estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de

impossibilidade do anterior, a saber:

1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado

judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes

da declarao da ausncia;

2) pais do ausente (destaque-se que a referncia

somente aos genitores, e no aos ascendentes em

geral);

3) descendentes do ausente, preferindo os mais

prximos aos mais remotos

4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se

ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos13,

13 Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do NCC: Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes

31

podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra

provisoriamente a sucesso.

Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da

restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram

provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou

hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar,

inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver

direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida

neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam

caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado

pelo juiz, e que preste essa garantia14.

Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada,

porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma

vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode

ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros

sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria15,

ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28

do NCC.

Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela

legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que

os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por

desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar

a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando

julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a

14 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do NCC admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. 15 Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados: I o cnjuge no separado judicialmente; II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

32

deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela

Unio (art.29).

Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na

idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a

estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de

efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria,

aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do

testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como

se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores

provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes

faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro

quele foram movidas.

Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes,

ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os furtos e

rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os

demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade

destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz

competente.

Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo

falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva,

considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos

herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar

algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez

que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros

sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas

que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso

provisria.

33

c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o

certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer

sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.

Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece

a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva.

De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de

abertura de sucesso provisria, converter-se- a mesma em

definitiva o que, obviamente, depender de provocao da

manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos

podendo os interessados requerer o levantamento das caues

prestadas.

Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado,

em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art.

38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provando-

se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as

ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.

Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h

qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar

plenamente de todos os seus bens.

Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a

ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca,

em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento

(art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da

34

sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as

vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a

tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu

titular (art.36)

Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito

aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores

havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos

seguintes termos:

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos

seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de

seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes

havero s os bens existentes no estado em que se

acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que

os herdeiros e demais interessados houverem recebido

pelos bens alienados depois daquele tempo.

Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este

artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado

promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados

passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal,

se localizados nas respectivas circunscries,

incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados

em territrio federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do

casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil,

em seu art. 1571 1o :

35

1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um

dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida

neste Cdigo quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL

www.jus.com.br

Viso geral do novo Cdigo Civil

Texto extrado do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718

Miguel Reale jurista, filsofo e membro da Academia Brasileira de Letras

I CONSIDERAES INICIAIS

O novo Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406, de 10 dejaneiro de 2002, entrar em vigor um ano aps sua sano.

Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois,como costumo dizer, ela a "constituio do homem comum",estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,mesmo antes de nascer, dada a ateno dispensada aos direitos donascituro, at depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aosbens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelncia dasociedade civil.

Como se sabe, o novo Cdigo Civil teve uma longa tramitao

36

no Congresso Nacional, pois foi no longnquo ano de 1975 que oPresidente Costa e Silva submeteu apreciao da Cmara dosDeputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaboradopor uma Comisso de sete membros, da qual tive a honra de ser oCoordenador Geral.

Coube-me a misso inicial de estabelecer a estrutura bsica doProjeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidandopara cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendotodos em comum as mesmas idias gerais sobre as diretrizes a seremseguidas. A experincia longamente vivida veio confirmar o acerto daescolha dos nomes de Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim,Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e TorquatoCastro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito dasObrigaes, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direitode Famlia e do Direito das Sucesses.

Todos eles uniam ao valor do saber e da experincia pessoais apredisposio a examinar objetiva e serenamente as crticas feitas aoprprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituiesespecializadas, o que explica as quatro redaes que teve o Projeto,todas publicadas no Dirio Oficial da Unio, em 1972, 1973, 1974 e,por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.

Como se v, no estamos perante uma obra redigida por umlegislador solitrio, por um Slon ou Licurgo, como se deu para Atenase Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida quefoi a sucessivas revises.

Se considerarmos que, depois, houve a apreciao de mais demil emendas na Cmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas noSenado Federal, com novo retorno Cmara dos Deputados, paranovos estudos e discusses, pode-se proclamar o carter coletivo queveio assumindo o Projeto, no se perdendo, ao longo de mais de trsdcadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razo de fatos evalores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundasalteraes que a Constituio de 1988 introduziu em matria deDireito de Famlia.

difcil, em poucos minutos, enumerar as mudanas operadaspela nova codificao em todos os setores da vida civil, sendo maisaconselhvel mostrar quais foram os princpios que presidiram a suaelaborao, pois, como bem observou Toms Kuhn, as mais relevantesconquistas cientficas dependem sempre dos novos paradigmas que as

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condicionaram. Somente assim que tomamos cincia do progressorepresentado pelas alteraes realizadas na legislao do Pas.

Antes, porm, de fazer essa exposio, seja-me permitidoesclarecer qual foi minha participao pessoal na feitura do Projeto, acomear pela tarefa de reunir, em unidade sistemtica, as partesatribudas a cada um dos demais membros da Comisso. Tratava-se,em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a nohaver divergncias ou conflitos de idias. claro que, nessa delicadatarefa, no podia deixar de formular propostas substitutivas ou deoferecer emendas aditivas para preencher possveis lacunas. Com amorte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clvis do Couto e Silva eTorquato Castro, pareceu-me prefervel substitu-los perante oCongresso Nacional, continuando Jos Carlos Moreira Alves a colaborarativa e proficientemente no tocante Parte Geral. O volume publicadopelo Ministrio da Justia, em 1984, sobre as Emendas da Cmara, e ot. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto, soessenciais para se ter idia da imensa colaborao prestada aoCongresso pelos membros da Comisso por mim presidida.

II DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAO DO ANTEPROJETO

Foi criada, em 1969, uma "Comisso Revisora e Elaboradora doCdigo Civil", na esperana de ser aproveitada a maior parte doCdigo Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade dessedesideratum, no podendo deixar de prevalecer a reelaborao, umavez que a experincia, ou seja, a anlise progressiva da matria veiorevelando que novos princpios ou diretrizes deveriam nortear acodificao. Por outro lado, em se tratando de um trabalhosistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo repercutenecessariamente em outros pontos do Projeto.

Da ficarem assentes estas diretrizes:

A. Preservao do Cdigo vigente sempre que possvel, nos pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm peloacervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo delese constituiu.

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B. Impossibilidade de nos atermos mera reviso do CdigoBevilaqua, dada a sua falta de correlao com a sociedadecontempornea e as mais significativas conquistas daCincia do Direito;

C. Alterao geral do Cdigo atual no que se refere a certosvalores considerados essenciais, tais como o de eticidade,de socialidade e de operabilidade;

D. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nasduas meritrias tentativas feitas, anteriormente, porilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimares,Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com oanteprojeto do "Cdigo das Obrigaes"; e, depois, porOrlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com aproposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e deum Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao,neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de AzevedoSantos e Nehemias Gueiros.

E. Firmar a orientao de somente inserir no Cdigo matriaj consolidada ou com relevante grau de experinciacrtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva oregramento de questes ainda em processo de estudo, ou,que, por sua natureza complexa, envolvem problemas esolues que extrapolam do Cdigo Civil;

F. Dar nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeirade Freitas mas com nova ordenao da matria, aexemplo das mais recentes codificaes;

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G. No realizar, propriamente, a unificao do Direito Privado,mas sim do Direito das Obrigaes de resto j umarealidade operacional no Pas em virtude do obsoletismodo Cdigo Comercial de 1850 com a conseqenteincluso de mais um Livro na Parte Especial, que, de incio,se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente,"Direito de Empresa".

Essa estrutura no sofreu alterao nas duas Casas doCongresso Nacional, no obstante as inmeras emendas oferecidas aoProjeto original n 634, enviado pelo Governo em 1975, aps estudopela Comisso Revisora das mudanas ou propostas aditivas feitas porjuristas de todo o Pas, bem como por entidades de classe e atmesmo por leigos em Direito. A todas as sugestes foi dada a devidaateno, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificaeshavidas na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, o Projeto n118/84, aprovado finalmente na Cmara, se acha plenamenteatualizado, inclusive quanto s inovaes introduzidas pelaConstituio de 1988 no concernente ao Direito de Famlia, comooportunamente se expor.

III OS TRS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

ETICIDADE Procurou-se superar o apego do Cdigo atual aoformalismo jurdico, fruto, a um s tempo, da influncia recebida acavaleiro dos sculos 19 e 20, do Direito tradicional portugus e daEscola germnica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalhoemprico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucionalhaurido na admirvel experincia do Direito Romano.

No obstante os mritos desses valores tcnicos, no erapossvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvelparticipao dos valores ticos no ordenamento jurdico, semabandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aquelesdeve se compatibilizar.

Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulasgerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim depossibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos

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advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitoslegais.

Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na ParteGeral, segundo o qual

"Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao."

E mais este:

"Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, aoexerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fimeconmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes."

Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quasecomo um prolegmeno a toda teoria dos contratos, a saber:

"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim naconcluso do contrato, como em sua execuo, os princpios deprobidade e boa-f."

Freqente no Projeto a referncia probidade e a boa-f,assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre noCdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudopudesse ser regido por determinaes de carter estritamentejurdicas.

A SOCIALIDADE constante o objetivo do novo Cdigo nosentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente,feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80%da populao no campo.

Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesmaproporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus namentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao,como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre oindividual.

Alguns dos exemplos dados j consagram, alm da exignciatica, o imperativo da socialidade, como quando se declara a funosocial do contrato na seguinte forma:

"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e

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nos limites da funo social do contrato."

Por essa razo, em se tratando de contrato de adeso, estatui oArt. 422 o seguinte:

"Art. 422. Quando houver no contrato de adeso clusulasambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao maisfavorvel ao aderente."

No caso de posse, superando as disposies at agorauniversalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boae a de m f, o Cdigo leva em conta a natureza social da posse dacoisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui novidaderelevante na tela do Direito Civil.

Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente dettulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidorhouver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obrasou servios de carter produtivo."

Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptospara o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano,adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinqentahectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,tendo nele sua moradia. Para tanto basta que no tenha havidooposio.

O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo oqual, se algum "possuir", como sua, rea urbana at duzentos ecinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e semoposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel."

Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio desocialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual

"adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnuae incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dezanos".

Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos

"se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em

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transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente,desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ourealizado investimento de interesse social e econmico."

No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o dispostonos pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte:

" 4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se oimvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta ede boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero depessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ouseparadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interessesocial e econmico relevante."

5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justaindenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentenacomo ttulo para a transcrio do imvel em nome dospossuidores."

Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao.

A OPERABILIDADE Muito importante foi a deciso tomada nosentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar suainterpretao e aplicao pelo operador do Direito.

Nessa ordem de idias, o primeiro cuidado foi eliminar asdvidas que haviam persistido durante a aplicao do Cdigo anterior.

Exemplo disso o relativo distino entre prescrio edecadncia, tendo sido baldados os esforos no sentido de verificar-sequais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqnciasde ordem prtica.

Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na ParteGeral, os casos de prescrio, em numerus clausus, sendo ashipteses de decadncia previstas em imediata conexo com adisposio normativa que a estabelece. Assim , por exemplo, aps oartigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifcios pelahigidez da obra, estabelecido o prazo de decadncia para ser elaexigida.

Por outro lado, ps-se termo a sinonmias que possam dar lugara dvidas, fazendo-se, por exemplo distino entre associao e

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sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins noeconmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos.

No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre quenecessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que seexige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por parte do titulardo direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcanceda regra jurdica. o que se d, por exemplo, na hiptese de fixaode aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a serpago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir acoisa, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo, ou verbis:

Art. 575, pargrafo nico "Se o aluguel arbitrado formanifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempreem conta o seu carter de penalidade".

So previstos, em suma, as hipteses, por assim dizer, de"indeterminao do preceito", cuja aplicao in concreto caber ao juizdecidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias ocorrentes,tal como se d por exemplo, quando for indeterminado o prazo dedurao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolve-lomediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de duraoincompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido docontratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valordevido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe oArt. 720 e seu pargrafo nico.

Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendooportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramenteabstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participao decisriaconferida aos magistrados.

Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em suaconcreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor quedevem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao danorma.

Nessa ordem de idias, merece meno o 1o do Art. 1240, oqual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano,

"O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos aohomem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".

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Atende-se, assim, existncia da unio estvel, consideradanova entidade familiar.

Observo, finalmente, que a Comisso optou por uma linguagemprecisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, masfiel aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo Civilvigente.

IV OUTRAS DIRETRIZES

No creio ser necessrio desenvolver argumentos justificadoresda manuteno da Parte Geral, que da tradio do Direito ptrio,desde Teixeira de Freitas e Clvis Bevilqua, independentemente dainfluncia depois consagradora da tese pelo Cdigo Alemo de 1.900.Bastar lembrar a resistncia oposta pela grande maioria de nossosjuristas quando se quis elaborar um Cdigo Civil, por sinal que restrito,sem a Parte Geral, destinada a fixar os parmetros do ordenamentojurdico civil. ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os"direitos da personalidade", que esto na base das soluesnormativas depois objeto da Parte Especial. Merece encmios essaprovidncia de incluir disposies sobre os direitos da personalidade,uma vez que a pessoa o valor-fonte de todos os valores jurdicos.

Outra iniciativa louvvel foi a disciplina especfica dos negciosjurdicos que so os atos jurdicos de mais freqente ocorrncia,expresso por excelncia da fonte negocial, ao lado das trs outrasfontes do direito, as leis, os usos e costumes e a jurisprudncia.

Quanto Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqncia maislgica, situando-se o Direito das Obrigaes como conseqnciaimediata do antes estabelecido para os atos e negcios jurdicos, nosendo demais acentuar que h disciplina conjunta das obrigaes civise mercantis, o que, repito, j constitui orientao dominante em nossaexperincia jurdica, em virtude do superamento do vetusto CdigoComercial de 1850, com efeito, j o Direito Comercial se baseia noCdigo Civil.

Do Direito das Obrigaes se passa ao Livro que trata do Direitode Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societria, comremisso legislao especial sobre sociedades annimas e sobre

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cooperativas, por abrangerem questes que extrapolam da Lei Civil.

Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que,graas a uma figura de metonmia, ou, por melhor dizer, desindoque: est a a palavra empresa significando uma parte pelo todoque o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opo, por secuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresria, estabelecendoapenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto dadiversificada legislao relativa aos mltiplos tipos das sociedades noempresariais.

Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas,do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses.

No que se refere ao Direito de Famlia, merece realce adistino feita, por iniciativa de Clvis Couto e Silva, entre o DireitoPessoal e o Patrimonial de Famlia, o que veio trazer mais limpidez aotexto. O regramento da unio estvel ficou para o final, para serapreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamenteo disposto na Constituio.

V INOVAES NO DIREITO DE FAMLIA

Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Cmara dosDeputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Famlia, deautoria do saudoso senador Nelson Carneiro.

Com a convocao da Assemblia Nacional Constituinte,entendeu o Senado de suspender a tramitao do Projeto do CdigoCivil, para aguardar possveis alteraes nessa matria. Na realidade,porm, ocorreram mudanas substanciais to somente no Direito deFamlia, instaurando a igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos,com a supresso do ptrio poder, que, por sugesto minha, passou adenominar-se "poder familiar".

claro que essas alteraes importaram na emenda de vriosdispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" apalavra genrica "homem" anteriormente empregada. Maisimportante, porm, foram as novas regras que vieram estabelecerefetiva igualdade entre os cnjuges e os filhos, inclusive no pertinente

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ao Direito das Sucesses.

Nesse sentido, o cnjuge passou a ser tambm herdeiro, emvirtude da adoo de novo regime geral de bens no casamento, o dacomunho parcial, corrigindo-se omisso existente no Direito dasSucesses.

Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a unio estvelcomo nova entidade familiar, que, de conformidade com o 3o do Art.226 da Constituio, s pode ser entre o homem e a mulher. Com aredao dada matria, no h confuso possvel com o concubinato,visto como, nos termos da citada disposio constitucional, a lei devefacilitar a converso da unio estvel em casamento.

No demais ponderar, que, no tocante igualdade doscnjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representouadoo das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o quefacilitou o pronunciamento da Cmara Alta, ao depois completado pelaCmara dos Deputados, graas a oportuna alterao do Regimento doCongresso Nacional.

Eis a, em largos traos, qual o esprito do novo Cdigo Civil,com alguns exemplos de suas principais inovaes.

Aps tantos anos de trabalho e dedicao sem se perceberqualquer remunerao do Estado o nosso sentimento maior o dodever cumprido.

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n54 (02.2002) Elaborado em 12.2001.

Informaes bibliogrficas: REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em:

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. Acesso em: 17 abr. 2006.

TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO

CASAMENTO16

Incio de Carvalho Neto*

O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a

admitir a presuno de morte como causa de dissoluo do

casamento17. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo

16 Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil. * Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena, ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio; Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br. 17 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta

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nico, do Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte

presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Ou seja, por mais

duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o

casamento18. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do

Divrcio, e no tratando esta expressamente do tema, entenderam

alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte

presumida19.

No obstante, entendemos que a morte presumida no

tinha este condo. Posto que no repetida expressamente a proibio

do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a

declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida

de um dos cnjuges, j que o instituto da morte presumida se referia

exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente20.

eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes. 18 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca. 19 Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123). 20 Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao

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Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o

que lhe seria, inclusive, mais fcil, j que o divrcio direto depende

apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a

configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a

ausncia por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Cdigo de Processo

Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma

do revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o

divrcio a vnculo, era necessrio deixar expresso que tambm no se

aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77, institudo

o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para

dissolver o vnculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said

CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua

inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do

vnculo matrimonial devido ausncia declarada ou presumida do

cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o

condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio21.

Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando,

no art. 1.571, 1., a dissoluo do casamento pela ausncia do outro

cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode agora, o

cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar

novamente ou esperar pela presuno de morte, que se d com a

converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora

mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito

sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja

descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente),

nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante,

conservar a posio de cnjuge at a converso da sucesso provisria

do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220). 21 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.

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em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao

hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder

se casar novamente desde logo, ter a desvantagem de perder a

capacidade sucessria do ausente.

Mas a lei no resolve algumas questes que a nova

norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera

presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu

casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo

Cdigo22, poder-se-ia chegar singela concluso de que tal dissoluo

se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal

interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do

art. 6., que dispe: A existncia da pessoa natural termina com a

morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a

converso da sucesso provisria em definitiva que se presume a

morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o

casamento do ausente.

H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente,

para casar-se novamente, deve promover o divrcio. Mas tal

entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo

conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no

caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa

independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado

do divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da

sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve

tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer

22 Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

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para dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena

de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente promovesse o

divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei

do Divrcio sem qualquer texto legal.

A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art.

9., inciso IV, do Cdigo Civil e do art. 94 da Lei de Registros Pblicos,

deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge do

ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que

sim, pois seria esta a conseqncia principal do registro da sentena

de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas: vivo de

cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto

um possvel vivo. E mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o

retorno do ausente at 10 anos depois da converso da sucesso

provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39),

ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens),

naturalmente poder o