Apostila de Reclamaçãoo Trabalhista - OAB 2ª fase

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CURSO DE SEGUNDA FASE – PRÁTICA TRABALHISTA VIII EXAME DE ORDEM

PROFESSORA ARYANNA MANFREDINI

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RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ...................................................................... 2

ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ........................... 5

ENDEREÇAMENTO .............................................................................................................................................. 5 QUALIFICAÇÃO DAS PARTES ............................................................................................................................... 6 PRELIMINAR ........................................................................................................................................................ 7

A) Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ............................................................................................... 7 B) Tramitação Preferencial do Feito .......................................................................................................... 8 C) Justiça Gratuita .......................................................................................................................................... 9

MÉRITO ............................................................................................................................................................. 10 A) CONTRATO DE TRABALHO ................................................................................................................... 10 B) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ................................................................................. 11 C) RESPONSABILIDADE PATRONAL .......................................................................................................... 12 ► Sucessão de empregadores .............................................................................................................................. 13 ► Grupo econômico ............................................................................................................................................. 17 ► Terceirização .................................................................................................................................................... 18 ► Empreitada e subempreitada ........................................................................................................................... 21 ► Cooperativa Ilícita ............................................................................................................................................ 24

D) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ...................................................................................................................... 26 ► Salário e remuneração - definição ................................................................................................................... 27 ► Salário complessivo .......................................................................................................................................... 28 ► Reflexos ................................................................................................................................................................. 28 ► Salário “in natura” ................................................................................................................................................ 30

E) EQUIPARAÇÃO SALARIAL ..................................................................................................................... 34 F) DURAÇÃO DO TRABALHO .................................................................................................................... 37 ► Horas extras ..................................................................................................................................................... 37 ► Intervalo Intrajornada ...................................................................................................................................... 39 ► Intervalo Interjornada ...................................................................................................................................... 41 ► Descanso semanal remunerado ....................................................................................................................... 43 ► Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado ............................................................................... 44 ► Adicional noturno............................................................................................................................................. 45 ► Horas in itinere ................................................................................................................................................. 48

G) VERBAS RESCISÓRIAS ............................................................................................................................... 50 H) ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO ................................................................................... 56 ► Membros da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidente) ................................................................... 56 ► Membros da CCP (Comissão de Conciliação Prévia) ........................................................................................ 57 ► Dirigente Sindical ............................................................................................................................................. 58 ► Gestante ........................................................................................................................................................... 61 ► Acidente do dE Trabalho .................................................................................................................................. 62 ► Diretor de Sociedade Cooperativa ................................................................................................................... 63 ► PEDIDO ............................................................................................................................................................. 64

I) RESCISÃO INDIRETA ............................................................................................................................. 66 J) REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA .................................................. 68 K) DANO MORAL ........................................................................................................................................... 69 L) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA ......................................................................................... 72 M) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ......................................................................................................... 77 N) MULTA DO ART. 467 DA CLT ............................................................................................................... 78 O) MULTA DO ART. 477 DA CLT ................................................................................................................ 79

PEDIDOS ............................................................................................................................................................ 81 REQUERIMENTOS FINAIS .................................................................................................................................. 81 VALOR DA CAUSA .............................................................................................................................................. 82

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R E C L A M A Ç Ã O T R A B A L H I S T A

ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

A reclamatória trabalhista observará a seguinte estrutura:

RECLAMAÇÃO

TRABALHISTA

I. Preliminar de Mérito;

II. Mérito;

III. Pedidos;

IV. Requerimentos Finais;

V. Valor da causa.

Segue estrutura geral para visualização da petição inicial:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA… VARA DO TRABALHO DE … .

NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado

(PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde

recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA pelo rito (...)

em face de NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, pelas razões

de fato e de direito a seguir expostas.

I – PRELIMINAR DE MÉRITO

a) A - Tramitação Preferencial do Feito: Idoso (art. 71, Lei 10741/2003 e art.

1.211-A, CPC)

b) Portador de doença grave (art. 1.211-A, CPC)

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c) Dissídio que verse exclusivamente sobre salário ou empregador falido (art.

652, parágrafo único, CLT)

B – JUSTIÇA GRATUITA (art. 790, § 3º, CLT e art. 2º, parágrafo único, e art. 3º, Lei

1060/50)

II – MÉRITO

1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia…, para exercer a função de

…, recebendo por última remuneração a importância de …, sendo dispensado sem justa

causa pelo Reclamado em …

2. DO VÍNCULO DE EMPREGO

§1 Fato

§2 Fundamento

§3 Pedido

III – PEDIDOS

(Repetição dos requerimentos constantes no mérito da RT)

IV - REQUERIMENTOS FINAIS

O Reclamante requer a NOTIFICAÇÃO da Reclamada para apresentar resposta

à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia.

A PRODUÇÃO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial

o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemunhas,

prova pericial e juntada de novos documentos.

Por fim, requer a PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a condenação da

Reclamada ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e

correção monetária.

Atribui-se à causa valor superior a 40 salários mínimos.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

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Advogado

OAB nº

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ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

ENDEREÇAMENTO

A competência territorial é definida pelo art. 651 da CLT, sendo, em regra, o juízo do local da prestação dos serviços:

Art. 651, CLT. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º. Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional disposto em contrário. § 3º. Em se tratado de empregador que promove realização de atividades fora do lugar do controle de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

O endereçamento de uma reclamação trabalhista é simples e deve ser realizado da seguinte maneira:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ

DA … VARA DO TRABALHO DE … Atenção! O último traço deve ser preenchido com o local da prestação do serviço; se a proposta não informá-lo devemos deixar o espaço em branco.

Na comarca onde não houver juiz do trabalho, a lei poderá investir o juiz de direito da jurisdição trabalhista. Nesse caso, o endereçamento deve ser realizado da seguinte maneira:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE

…

QUALIFICAÇÃO DAS PARTES

Normalmente, a Banca não informa todos os dados necessários para a qualificação completa das partes. Diante disso, o Examinando poderá utilizar a expressão “qualificação e endereço completos” ou utilizar o gênero destes dados (ex: nacionalidade, estado civil, etc.). Não devem ser inventados dados que não estejam na proposta, sob pena de identificação de prova.

Exemplo:

NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem

respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante

assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço

completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT,

PROPOR:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ...

em face de NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, pelas

razões de fato e de direito a seguir expostas.

OU

NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula

de Identidade RG nº, inscrito no CPF sob nº e no PIS sob o nº, portador da CTPS nº,

residente e domiciliado no endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM

ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações

e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, propor:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito...

em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurídica de direito privado (se for o caso),

inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de

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direito que passa a expor.

Observação: se porventura a ação trabalhista for proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do síndico e o endereço onde receberá as notificações. Na qualificação deve constar a razão social precedida da expressão “Massa Falida”.

PRELIMINAR

AS PRELIMINARES REFEREM-SE AO PROCESSO E SÃO POUCAS AS HIPÓTESES DE OCORREREM NA PETIÇÃO INICIAL. SEGUEM EXEMPLOS:A) COMISSÃO DE

CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP)

A passagem pela CCP era obrigatória em função do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em caráter liminar (ADI 2139 e ADI 2160), a eficácia desse dispositivo, de modo que a tentativa conciliatória pela CCP é uma faculdade para o reclamante.

Antes da decisão referida, era importante mencionar que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatória, mas diante da suspensão da eficácia do art. 625-D é desnecessária a referência à passagem pela Comissão. Caso, ainda assim, o candidato opte por mencioná-la, deve fazê-lo na forma do exemplo a seguir:

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III. PRELIMINAR DE MÉRITO

01. Comissão de Conciliação Prévia

O Reclamante esclarece que não passou pela Comissão de Conciliação Prévia, uma

vez que esta é uma faculdade do autor, nos termos das liminares concedidas pelo STF nas

ADI’s 2139 e 2160.

B) TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO

Assegura-se a tramitação preferencial do feito nas seguintes hipóteses: a) nos processos em que figurar como parte ou interessado idoso – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (Lei 10.741/2003); b) o dissídio versar exclusivamente sobre salário (art. 652, § ú, CLT); c) decorrer da falência do empregador (art. 652, § ú, CLT) e d) figurar como parte ou interessado portador de doença grave (art. 1211-A, 2ª parte, CPC).

EM SÍNTESE:

TRAMITAÇÃO

PREFERENCIAL

Idoso (art. 71, Lei 10.741/2003 e art. 1211-A, CPC);

Dissídio sobre salário (art. 652, § ú, CLT);

Dissídio originado pela falência do empregador (art. 652, § ú); Parte ou interessado portador de doença grave (art.1211-A, CPC).

Observe a legislação referida:

Art. 71, Lei 10.741/2003. É assegurada prioridade na

tramitação dos processos e procedimentos e na

execução dos atos e diligências judiciais em que figure

como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou

superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.

§ 1˚. O interessado na obtenção da prioridade a que

alude este artigo, fazendo prova de sua idade,

requererá o benefício à autoridade judiciária

competente para decidir o feito, que determinará as

providências a serem cumpridas, anotando-se essa

circunstância em local visível nos autos do processo.

§ 2˚. A prioridade não cessará com a morte do

beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge

supérstite, companheiro ou companheira, com união

estável, maior de 60 (sessenta) anos.

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§ 3˚. A prioridade se estende aos processos e

procedimentos na Administração Pública, empresas

prestadoras de serviços públicos e instituições

financeiras, ao atendimento preferencial junto à

Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito

Federal em relação aos Serviços de Assistência

Judiciária.

§ 4˚. Para o atendimento prioritário será garantido ao

idoso o fácil acesso aos assentos e caixas,

identificados com a destinação a idosos em local visível

e caracteres legíveis.

Art. 652, CLT. Compete às Juntas de Conciliação e

Julgamento:

Parágrafo único. Terão preferência para julgamento

os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que

derivarem da falência do empregador, podendo o

Presidente da Junta, a pedido do interessado, contrair

processo em separado, sempre que a reclamação

também versar sobre outros assuntos.

Art. 1.211-A, CPC. Os procedimentos judiciais em que

figure como parte ou interessado pessoa com idade

igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de

doença grave, terão prioridade de tramitação em todas

as instâncias.

PARÁGRAFO ÚNICO. (VETADO)C) JUSTIÇA GRATUITA

O benefício da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais previstas no art. 3º da Lei 1060/50.

Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite leciona que “a justiça gratuita pode ser concedida por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento da próprio ou de sua família” 1.

Os requisitos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita estão previstos no art. 790, § 3º, CLT. Observe:

Art. 790, CLT. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de

Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do

Trabalho, a forma de pagamento das custas e

emolumentos obedecerá às instruções que serão

expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 370.

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§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e

presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer

instância conceder, a requerimento ou de ofício, o

benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a

traslados e instrumentos, àqueles que perceberem

salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou

declararem, sob as penas da lei, que não estão em

condições de pagar as custas do processo sem

prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Art. 2º, Lei 1060/50. Gozarão dos benefícios desta Lei

os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que

necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou

do trabalho.

Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para

os fins legais, todo aquele cuja situação econômica

não lhe permita pagar as custas do processo e os

honorários de advogado, sem prejuízo do sustento

próprio ou da família.

A declaração da situação econômica do reclamante pode ser declarada, pelo advogado, na própria petição inicial (OJ 304, SDI-1, TST).

O benefício da justiça gratuita deve ser requerido sempre que o Examinador indicar que o reclamante não tem condições de arcar com as despesas do processo.

O pedido de justiça gratuita pode ser feito também em preliminar.

Segue exemplo:

I – Preliminar de Mérito

01. Justiça Gratuita

O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo.

Nos termos do art. 790, § 3º da CLT e art. 2º, parágrafo único, da Lei 1060/50 o reclamante faz jus

aos benefícios da justiça gratuita.

Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios previstos no art. 3º da Lei 1060/50.

MÉRITO

No mérito, o Candidato deve destinar o primeiro tópico ao contrato de trabalho, mencionando, quando se tratar de relação de emprego, apenas os seguintes dados: admissão, função, último salário e data de demissão. Os demais tópicos devem ser nominados de acordo com os demais pedidos formulados pelo autor. Após o título, o reclamante deve incluir o fato, o fundamento e o pedido.

Abaixo seguem exemplos de tópicos que podem ser objeto do mérito.

A) CONTRATO DE TRABALHO

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Quando se tratar de relação de emprego, nesse tópico o candidato deve mencionar apenas os seguintes dados: data de admissão, função, salário e a data da demissão.

EM SÍNTESE:

CONTRATO DE TRABALHO

Admissão; Função; Salário; Demissão;

Seguem exemplos:

O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2010, para exercer a função de auxiliar

administrativo. Sua última remuneração somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais),

quando foi dispensado sem justa causa em 30 de novembro de 2011.

Caso o examinador não mencione alguns desses dados, o Candidato deve deixar o espaço relativo a eles em branco, conforme exemplo a seguir:

O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2011, para exercer a função de … Sua

última remuneração somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), quando foi dispensado sem

justa causa em 30 de novembro de 2011.

B) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO

Quando o Examinador mencionar que o reclamante foi contratado como autônomo, apesar de presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), o Candidato deve postular o reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º, CLT), bem como, a anotação na CTPS do Reclamante (art. 29, CLT).

Segue exemplo:

I – MÉRITO

02. Reconhecimento do vínculo de emprego

O Reclamante foi admitido como trabalhador autônomo na empresa Reclamada. Desde

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o início do contrato de trabalho, o reclamante tinha que prestar pessoalmente os serviços,

obedecia ao horário de trabalho (segunda a sexta-feira das 8h as 17h), bem como, as ordens

do gerente do seu setor, que lhe orientava e punia e remunerava. (Fato)

Encontram-se presentes todos os requisitos da relação de emprego, previstos nos

arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e

subordinação. Verifica-se a presença da subordinação, uma vez que o Reclamado dirigia a

prestação serviços do reclamante, orientando-o e punindo-o. A não eventualidade também

estava presente, pois o reclamante prestava os serviços, de segunda a sexta, das 8h às 17h.

O trabalhador não podia se fazer substituir por outro trabalhador, evidenciando-se, assim, a

presença da pessoalidade. Por fim, o reclamante recebia a importância fixa mensal de R$

1000,00, como contraprestação pelos serviços prestados, demonstrando a presença da

onerosidade. Restam, portanto, comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos arts. 2º

e 3º da CLT. (Fundamento)

Diante do exposto, requer o reconhecimento do vínculo empregatício e que a

Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotações na CTPS do Reclamante, nos

termos do art. 29 da CLT. (Pedido)

ATENÇÃO MÁXIMA! A Lei 12551/2011 inseriu o art. 6º na CLT estabelecendo que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que caracterizados os pressupostos da relação de emprego. A subordinação jurídica verifica-se também quando o controle e a supervisão ocorrem por meios telemáticos e informatizados.

Observe o teor do art. 6º da CLT:

Art. 6º, CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do em pregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

C) RESPONSABILIDADE PATRONAL

A responsabilidade patronal deve ser analisada atentamente sempre que a relação de trabalho envolver mais de um empregador ou tomador dos serviços. Nesse caso, dois pontos devem ser analisados. Em um primeiro momento, quando da qualificação das partes, devemos analisar quais empresas ou pessoas físicas serão incluídas no polo passivo. Depois, no mérito, devemos explicar a responsabilidade dessas empresas e requerer sua condenação de forma solidária ou subsidiária.

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RESPONSABILIDADE PATRONAL

Sucessão de empregadores;

Grupo econômico;

Terceirização;

Empreitada e Subempreitada;

Cooperativas Ilícitas.

► Sucessão de empregadores

Segundo o professor Maurício Godinho Delgado2: “sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”.

São exemplos de sucessão: a transferência de titularidade da empresa (venda), fusão, incorporação e cisão de empresas, arrendamento e concessão.

A sucessão trabalhista está disciplinada nos artigos 10 e 448, da CLT. Tem por fundamentos os princípios continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador, e na inalterabilidade do contrato de trabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa, não importando quem seja o proprietário ou administrador.

Observe o teor dos artigos 10 e 448 da CLT:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da

empresa não afetará os direitos adquiridos por seus

empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura

jurídica da empresa não afetará os contratos de

trabalhos dos respectivos empregados.

Assim, são requisitos para a sucessão trabalhista, segundo a FGV:

a) transferência de uma unidade econômico-jurídica;

b) continuidade da prestação dos serviços ou continuidade do negócio.

2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Edição. São Paulo: LTr, 2007, p. 408.

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Observe a resposta da Banca FGV à questão 4, “a”, do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:

Questão 4

a) Quais são os requisitos para a ocorrência de sucessão na esfera trabalhista (0,65) Resposta: Transferência de uma unidade econômico-jurídica (0,25) e continuidade do negócio E/OU

continuidade da prestação dos serviços (0,2). Indicação dos arts. 10 e 448 da CLT (0,2).

Nota-se que a Banca admitiu a corrente adotada pela doutrina clássica e também pela moderna. Segundo a clássica, os requisitos para a sucessão são: transferência da unidade econômico-jurídica e continuidade da prestação dos serviços após a sucessão, para a empresa sucessora. Para a doutrina moderna basta que haja: transferência da unidade econômico-jurídica e continuidade do negócio pela empresa sucessora, sendo irrelevante a continuidade da prestação dos serviços.

Assim, ocorrendo ou não a continuidade da prestação de serviços, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas é da empresa sucessora, razão pela qual devemos ajuizar a RT apenas contra esta, explicando no mérito a ocorrência da sucessão, com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT.

Caso, entretanto, a sucessão tenha sido fraudulenta, ou seja, a transferência da unidade econômico-jurídica tenha sido realizada para sucessor sem condições de arcar com os débitos trabalhistas dos empregados, apenas para transferir a este a responsabilidade por eles, a fim de fraudar direitos trabalhistas, então ambas deverão ser incluídas no polo passivo.

Segundo o art. 9º da CLT, “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Consequentemente, a sucessão é nula, cabendo a ambas responder solidariamente pelos débitos trabalhistas.

EM SÍNTESE:

Sucessão legal: a) qualificação: inclusão apenas da empresa sucessora no polo passivo. b) mérito: abrir um tópico denominado SUCESSÃO e explicar o fato (venda da empresa, fusão, etc), com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT afirmar que a alteração na titularidade ou estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho ou os direitos dos empregados, que se mantém vinculados à empresa, a qual deve responder pelos direitos trabalhistas e, por fim, requer a sua condenação no pagamento de todas as verbas postuladas na RT.

Sucessão fraudulenta: a) qualificação: incluir ambas as empresas, sucessora e sucedida, no polo passivo. b) mérito: abrir um tópico denominado SUCESSÃO, explicar a fraude conforme os dados relatados na proposta. Explicar que embora nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT na hipótese de sucessão a responsabilidade pelos débitos trabalhistas é da empresa sucessora, como esta foi realizada com o

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propósito de obstar direitos dos empregados, com fundamento no art. 9º da CLT, é nula de pleno direito, de modo que todas as empresas devem ser condenadas a pagar de forma solidária.

Cuidado! Já caiu na prova da FGV sucessão de cartório. Nos termos do art. 3º da Lei 8935/94, os serviços de notário, tabelião, oficial de registro e registrador são profissionais do direito, dotados de fé pública. É delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Por se tratar de uma delegação recebida pelo Estado, a sucessão somente ocorrerá se houver continuidade na prestação de serviços pelos empregados. Assim, por inexistir a referida continuidade é de responsabilidade exclusiva do respectivo titular as obrigações assumidas durante o período que exerce o encargo de notário, nos termos do art. 21 da Lei 8935/94. Dessa forma, cabe ao antecessor a responsabilidade pelo período anterior à nomeação no novo tabelião. Tal hipótese enquadra-se na OJ 225, II, SDI-1, TST.

Art. 236, CF. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro

depende de concurso público de provas e títulos, não

se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem

abertura de concurso de provimento ou de remoção,

por mais de seis meses.

Art. 3º, Lei 8935/94. Notário, ou tabelião, e oficial de

registro, ou registrador, são profissionais do direito,

dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício

da atividade notarial e de registro.

Art. 21, Lei 8935/94. O gerenciamento administrativo e

financeiro dos serviços notariais e de registro é da

responsabilidade exclusiva do respectivo titular,

inclusive no que diz respeito às despesas de custeio,

investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer

normas, condições e obrigações relativas à atribuição

de funções e de remuneração de seus prepostos de

modo a obter a melhor qualidade na prestação dos

serviços.

OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE

SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE

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TRABALHISTA. (nova redação, DJ 20.04.2005)

Celebrado contrato de concessão de serviço público

em que uma empresa (primeira concessionária)

outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou

em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra

forma contratual, a título transitório, bens de sua

propriedade:

I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a

entrada em vigor da concessão, a segunda

concessionária, na condição de sucessora, responde

pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem

prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira

concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos

até a concessão;

II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da

vigência da concessão, a responsabilidade pelos

direitos dos trabalhadores será exclusivamente da

antecessora.

Observe a questão 4 do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:

OAB IV EXAME DE ORDEM – QUESTÃO 4. Um Estado da federação realizou concurso público para

notário. Nelson, aprovado em segundo lugar nos certame, recebeu a delegação de um cartório

extrajudicial. Lá chegando, verificou que a parte administrativa estava extremamente desorganizada,

o que explicava as sucessivas reclamações contra aquela serventia na Corregedoria. Em razão disso,

Nelson explicou ao tabelião anterior que não tinha interesse em aproveitar as pessoas que lá

atuavam, pois lá iria alocar empregados de sua confiança. Informado disso, o tabelião anterior

dispensou todos os empregados. Alguns dias depois, no mesmo local e com noivos empregados,

Nelson iniciou seus serviços como notário. Um dos ex-empregados dispensados pelo tabelião

anterior ajuizou reclamação trabalhista contra Nelson, postulando diversos direitos lesados ao longo

do contrato, trazendo como argumento jurídico a ocorrência de sucessão.

Com base no caso acima, responda os itens a seguir, entregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Quais são os requisitos para a ocorrência de sucessão na esfera trabalhista? (valor 0,65) Transferência de uma unidade econômico-jurídica e continuidade do negócio E/OU continuidade da

prestação de serviços. Indicação dos arts. 10 OU 448 da CLT.

b) No caso em tela, Nelson é sucessor? (valor 0,6) Não, pois ele não aproveitou nenhum dos empregados (0,4) e tratava-se de delegação recebida do

Estado.

Ainda acerca da sucessão, vale ressaltar que esta pode ser reconhecida pelo juiz em qualquer fase do processo, inclusive na execução, independentemente do reclamante ter participado da fase de conhecimento, nos termos do art. 592 do CPC:

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17

Art. 592, CPC. Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de

execução fundada em direito real ou obrigação

reipersecutória;

No caso de sucessão de bancos, a OJ 261 da SDI-1 expressa o entendimento do TST, que corrobora a disposição dos artigos da CLT.

OJ 261, SDI – 1, TST. As obrigações trabalhistas,

inclusive as contraídas à época em que os empregados

trabalhavam para o banco sucedido, são de

responsabilidade do sucessor, uma vez que a este

foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e

deveres contratuais, caracterizando típica sucessão

trabalhista.

► GRUPO ECONÔMICO

O artigo 2º, §2º da CLT, apresenta uma definição de grupo econômico:

Art. 2º, § 2º, CLT. Sempre que uma ou mais empresas,

tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica

própria, estiverem sob a direção, controle ou

administração de outra, constituindo grupo industrial,

comercial ou de qualquer outra atividade econômica,

serão, para os efeitos da relação de emprego,

solidariamente responsáveis a empresa principal e

cada uma das subordinadas.

A responsabilidade de um grupo econômico é solidária. Para o TST, o grupo caracteriza-se como empregador único. Com o cancelamento da súmula 205, o TST firmou posicionamento no sentido de que é possível que qualquer uma das empresas do grupo seja sujeito passivo na execução, mesmo não tendo participado da fase de conhecimento. Observe o teor da súmula:

Súmula 205, TST. O responsável solidário, integrante

do grupo econômico, que não participou da relação

processual como reclamado e que, portanto, não

consta no título executivo judicial como devedor, não

pode ser sujeito passivo na execução. (CANCELADA)

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18

O TST entende também que o trabalho prestado pelo empregado, durante a mesma jornada, para mais de uma empresa do grupo econômico, não gera duplo contrato de trabalho, por se tratar de empregador único, salvo disposição em contrário (Súmula129, TST). Observe o teor da súmula:

Súmula 129. A prestação de serviços a mais de uma

empresa do mesmo grupo econômico, durante a

mesma jornada de trabalho, não caracteriza a

coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo

ajuste em contrário.

O grupo econômico de empresas rurais está previsto no art. 3º, § 2º da Lei 5.889/73.

EM SÍNTESE:

a) qualificação: incluir todas as empresas do mesmo grupo econômico.

b) mérito: abrir um tópico denominado grupo econômico ou responsabilidade solidária. Explicar que o

empregado foi contratado pela empresa X, que pertence ao mesmo grupo econômico de Y e Z. Com

fundamento no art. 2º, § 2º da CLT expor que as empresas do mesmo grupo econômico respondem

de forma solidária. Por fim, requer a condenação de todas as empresas reclamadas de forma

solidária.

► TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização consiste em uma relação jurídica triangular em que a empresa prestadora dos serviços realiza determinado e específico serviço à empresa tomadora. Essa terceirização pode ser lícita ou ilícita, característica que influenciará diretamente na responsabilidade da empresa tomadora dos serviços.

A terceirização é tratada na súmula 331 do TST:

SÚMULA 331, TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e

inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,

DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente

com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho

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19

temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante

empresa interposta, não gera vínculo de emprego com

os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a

de serviços especializados ligados à atividade-meio do

tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

obrigações, desde que haja participado da relação

processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública

direta e indireta respondem subsidiariamente, nas

mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua

conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei

n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização

do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento

das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de

serviços abrange todas as verbas decorrentes da

condenação referentes ao período da prestação

laboral.

Observe o quadro de resumo das hipóteses de terceirização lícita e terceirização ilícita.

TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

Serviços especializados ligados a atividade-

meio do tomador

Trabalho temporário

(Lei 6019/74)3

Serviços ligados à atividade fim do tomador

Também será ilícita se, nas hipóteses de

vigilância, conservação, limpeza e serviços

especializados ligados a atividade-meio do

tomador estiverem presentes a pessoalidade e

subordinação direta entre trabalhador

3 Segundo o art. 2º da Lei 6019/74 a contratação de trabalhador temporário apenas poderá ocorrer nas seguintes

hipóteses: necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviço. Observe-se: Art. 2º, Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

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Atividades de vigilância

(Lei 7102/83)

Conservação e limpeza

Consequência: responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços e

principal ou direta da prestadora de

serviços.

terceirizado e tomador de serviços.

Consequência: formação de vínculo de

emprego com o tomador dos serviços e

condenação solidária da empresa terceirizada

(art. 9º, CLT)

Ainda que a terceirização seja irregular não há formação de vínculo de emprego com o poder público sem concurso público (art. 37, II, CF e súmula 331, II, TST). Em regra, a administração não responde pelo inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. A responsabilidade da administração será subsidiária apenas quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

EM SÍNTESE:

Terceirização Lícita:

a) qualificação: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mérito: sob o título de terceirização ou responsabilidade subsidiária, deve-se explicar que a tomadora contratou a empresa de vigilância, os quais foram executados pelo reclamante. Explicar que neste caso embora a terceirização seja lícita, nos termos da súmula 331, III, TST, a responsabilidade da tomadora se dá de forma subsidiária (súmula 331, IV, do TST). Por fim, requer a condenação da empresa tomadora de forma subsidiária. Terceirização Ilícita:

a) qualificação: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mérito: sob o título de terceirização ilícita, explicar os fatos. Com fundamento na súmula 331, I, do TST explicar que se trata de terceirização ilícita, formando-se vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Expor, com base no art. 9º da CLT, que os atos praticados com o intuito de obstar direitos trabalhistas são nulos, razão pela qual a empresa contratada deve responder de forma solidária. Por fim, requerer a formação de vínculo de emprego com a empresa tomadora e a anotação da CTPS na forma do art. 29 da CLT e condenação solidária da prestadora dos serviços.

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21

Vale ressaltar que o contrato firmado pelo poder público sem concurso público é nulo, assegurando ao trabalhador apenas salários e depósitos do FGTS, nos termos da súmula 363 do TST. Observe-se:

Súmula 363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS

(nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988,

sem prévia aprovação em concurso público, encontra

óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe

conferindo direito ao pagamento da contraprestação

pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,

respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos

valores referentes aos depósitos do FGTS.

► EMPREITADA E SUBEMPREITADA

Segundo Alice Monteiro de Barros, “o empreiteiro principal, não considerando conveniente executar todas as obras ou serviços que lhe foram confiados, os transfere para outrem (pessoa física ou jurídica) chamado subempreiteiro, que se encarrega de executá-los com seus próprios elementos, inclusive com seus trabalhadores4”.

O artigo 455, CLT, estabelece que o empreiteiro responde pelas obrigações não cumpridas pelo subempreiteiro:

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá

o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do

contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia,

aos empregados, o direto de reclamação contra o

empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas

obrigações por parte do primeiro.

Discute-se se a responsabilidade seria solidária ou subsidiária. Para Alice Monteiro de Barros 5 , Maurício Godinho Delgado 6 e Vólia Bomfim Cassar 7 , o posicionamento majoritário é pela responsabilidade, subsidiária com fundamento na súmula 331, IV, TST.

4 BARROS. Alice Monteiro de. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 5.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p.

383. 5 Op. Cit. p. 384.

6 DELGADO, Maurício Godinho. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 458.

7 CASSAR. Vólia Bomfim. DIREITO DO TRABALHO. 5ª ed. São Paulo; Ímpetus, 2011.

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22

Entretanto, o TST tem se posicionado em sentido contrário, entendendo que a responsabilidade é solidária, visto que o art. 455 da CLT consigna que o empregado pode ajuizar a reclamação contra o empreiteiro, contra o subempreiteiro ou contra os dois conjuntamente, não disciplinando que a responsabilidade do empreiteiro principal é apenas subsidiária nem que haja necessidade de acionar, primeiro, o subempreiteiro para depois, se ficar comprovada a sua insuficiência econômica, ajuizar a reclamação contra o empreiteiro principal. Diante disso, a jurisprudência defende que a própria CLT consagra a responsabilidade solidária.

RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA.

RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO

PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS

EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISÃO

REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA

DO TST. A decisão regional encontra-se alinhada à

jurisprudência do TST, segundo a qual o art. 455 da

CLT veicula hipótese de responsabilidade solidária do

empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de

Revista não conhecido-. (Processo: RR - 488-

39.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011,

Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA. SUBEMPREITADA. Consignado pelo

Regional a existência de relação de subempreitada, a

responsabilidade do empreiteiro principal pelas

obrigações do subempreiteiro é a solidária, nos termos

do art. 455 da CLT. No entanto, tendo o Regional,

aplicado a responsabilidade subsidiária, não há como

restabelecer a condenação solidária, sob pena de

ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. Agravo

de instrumento não provido.-

(Processo: AIRR-106100-54.2009.5.24.0071, Data de

Julgamento: 4/5/2011, Relator Ministro: Milton de

Moura França, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT

20/5/2011).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional

consignou que a hipótese dos autos é a descrita no

artigo 455 da CLT, ou seja, de contratação para

realização de subempreitada no ramo da construção,

circunstância que enseja a responsabilização solidária,

conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo

de instrumento conhecido e não provido.- (Processo:

AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento:

11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 16/5/2011).

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RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA. SUBEMPREITADA. 1. Assentado, no

acórdão regional, que a relação entre as rés foi de

subempreitada, adotar entendimento diverso, a partir

das alegações trazidas na revista, demandaria o

reexame de fatos e provas, com óbice na Súmula

126/TST. 2. A jurisprudência reiterada desta Corte

firmou entendimento no sentido de que o art. 455 da

CLT responsabiliza solidariamente o empreiteiro e o

subempreiteiro, em caso de inadimplemento das

obrigações contratuais. Ileso o referido preceito

consolidado e não contrariada a Súmula 331, IV, do

TST. 3. Não configurada a divergência jurisprudencial

pretendida (Súmula 296, I, do TST).- (Processo: RR-

32700-98.2009.5.15.0154, Data de Julgamento:

23/3/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 1º/4/2011).

RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA.

RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO

PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS

EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISÃO

REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA

DO TST. A decisão regional encontra-se alinhada à

jurisprudência do TST, segundo a qual o art. 455 da

CLT veicula hipótese de responsabilidade solidária do

empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de

Revista não conhecido-. (Processo: RR - 488-

39.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011,

Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional

consignou que a hipótese dos autos é a descrita no

artigo 455 da CLT, ou seja, de contratação para

realização de subempreitada no ramo da construção,

circunstância que enseja a responsabilização solidária,

conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo

de instrumento conhecido e não provido.- (Processo:

AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento:

11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 16/5/2011).

Segundo o TST, o dono da obra não responde nem de forma solidária, nem de forma subsidiária, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (OJ 191, SDI-1, TST).

OJ 191, SDI-1, TST. CONTRATO DE EMPREITADA.

DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011,

DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o

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24

contrato de empreitada de construção civil entre o dono

da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade

solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas

contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da

obra uma empresa construtora ou incorporadora.

EM SÍNTESE:

Empreiteiro e subempreiteiro:

a) qualificação: incluir no polo passivo o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mérito: Sob o título de subempreitada, relatar os fatos. Explicar que nos termos do art. 455 da CLT o empreiteiro responde pelas obrigações não adimplidas pelo subempreiteiro. Alegar que sua responsabilidade é solidária, nos termos do art. 455 CLT, e, sucessivamente, subsidiária, nos termos da súmula 331, IV do TST. Por fim, requerer a condenação do empreiteiro de forma solidária e, sucessivamente, subsidiária.

Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, pessoa física:

a) qualificação: incluir no polo passivo apenas o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mérito: utilizar a mesma fundamentação acima exposta:

Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, construtora ou incorporadora:

a) qualificação: incluir todas as empresas no polo passivo. b) mérito: requerer a condenação do empreiteiro de forma solidária (art. 455, CLT) e, sucessivamente, subsidiária (súmula 331, IV, TST) e a condenação subsidiária do dono da obra (súmula 331, IV, TST), se a terceirização for lícita (serviços especializados, como gesso, por exemplo) ou solidária, (súmula 331, I, TST), se a terceirização foi ilícita (relacionada a sua atividade fim).

► COOPERATIVA ILÍCITA

Nos termos do parágrafo único do art. 442 da CLT, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Há uma presunção de ausência de vínculo de emprego. Caso não sejam observados os dois princípios que regem as cooperativas (dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada) e estejam presentes os requisitos da relação de emprego, o vínculo de emprego deve ser postulado.

O princípio da dupla qualidade informa que o filiado acumula as funções de cooperado e cliente, consequentemente, o próprio associado é um dos beneficiários dos serviços prestados pela cooperativa.

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25

Pelo princípio da retribuição pessoal diferenciada assegura-se ao associado, ainda que potencialmente, retribuição pessoal superior àquela alcançada caso atuasse isoladamente.

Assim, observado, no caso concreto, que o trabalhador não era beneficiário dos serviços da cooperativa e/ou que a contraprestação recebida correspondia à valor inferior ao padrão médio do mercado para o profissional que atua isoladamente estarão ausentes os dois ou um dos dois princípios obrigatórios do cooperativismo, hipótese em que deve-se requerer a formação de vínculo de emprego com a cooperativa.

Caso, entretanto, a cooperativa funcione apenas como intermediadora de mão-de-obra, o vínculo deve ser formado com a tomadora (súmula 331, I, TST), requerendo-se a condenação da cooperativa de forma solidária e não subsidiária, pois atuava como real empregadora. Esse é o entendimento da FGV, conforme se extrai da questão nº 2 do IV Exame de Ordem Unificado (2011.1). Observe:

João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da Cooperativa Multifuncional Ltda. e do Posto

de Gasolina Boa Viagem Ltda. Na petição i i ia , a i i i ad a i ia a i a

para prestar serviços i a d a ad , d a a di ada A ,

ai da, ja ai a d da i i a r , nem foi convocado para qualquer assembleia.

Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do término do contrato de prestação de

serviços celebrado entre os reclamados. Postulou a declaração do vínculo de emprego com a

sociedade cooperativa e a sua condenação no pagamento de verbas decorrentes da execução e da

ruptura do pacto laboral, além do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo réu, na

condição de tomador dos serviços prestados, nos termos da Súmula 331, item IV, do TST. Na

contestação, a primeira suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o

artigo 442, parágrafo único, da CLT a inexistência do vínculo de emprego entre a cooperativa e

seus associados. No mérito, sustentou a validade da relação cooperativista entre as partes, refutando

a configuração d i i i relação empregatícia. O segundo reclamado, na peça de

defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou serviços na condição de cooperado e que não pode ser

condenado no pagamento de verbas trabalhistas se não foi empregador. Na instrução processual,

restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediação ilícita de mão de

obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina.

Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.a) cabível a preliminar de impossibilidade

jurídica do pedido? (Valor: 0,45)

Resposta: Não cabimento, dada a inaplicabilidade do artigo citado na questão (art. 442, parágrafo

único, da CLT) em caso de fraude (0,45).

b) Cabe o pedido de declaração de vínculo de emprego com a primeira e o de condenação

subsidiária do segundo reclamado? (Valor: 0,8)

Resposta: Não cabe por não ter sido a real empregadora (0,3). Não a a a

a i idad di a U i i a , Indicação do art. 2º, 3º ou 9º da CLT OU Súmula 331, I,

do TST. (0,2)

No mesmo sentido segue julgado:

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26

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE À

COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO.

TOMADOR DOS SERVIÇOS. Segundo a

jurisprudência desta Corte Superior, a contratação de

trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos

serviços. Na espécie, a Corte Regional consignou que

não havia autonomia na prestação do serviço, o horário

de trabalho era pré-determinado por superior

hierárquico, e não pelos associados, e as reuniões

mensais eram para entrega de pagamentos, o que

configurava fraude na intermediação ilícita de mão-de-

obra para atividade-fim do reclamado. Assim, diante da

fraude perpetrada e da presença dos requisitos

configuradores da relação de emprego (subordinação,

onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade), nos

moldes previstos no artigo 3º da CLT, manteve-se o

vínculo de emprego diretamente com o tomador dos

serviços - o Hospital. Precedente. Inteligência da

Súmula nº 331, I. Incidência da Súmula nº 333 e do

artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista de que não

se conhece. (RR - 36900-31.2006.5.06.0017 , Relator

Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de

Julgamento: 14/12/2011, 2ª Turma, Data de

Publicação: 03/02/2012)

EM SÍNTESE:

Cooperativa lícita:

Não há formação de vínculo de emprego.

Cooperativa ilícita:

a) qualificação: incluir no polo passivo a cooperativa.

b) mérito: sob o título de vínculo de emprego alegar que a cooperativa é ilícita, sobretudo por não

observar os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada e por estarem

presentes os requisitos da relação de emprego (arts. 2 º e 3º da CLT).

Cooperativa ilícita – prestação de serviços a terceiros de forma pessoal e direta:

a) qualificação: incluir no polo passivo a cooperativa e a tomadora dos serviços.

b) mérito: abrir um tópico da cooperativa. Relatar, por exemplo, que o reclamante foi obrigado a

associar-se a cooperativa para prestar serviços ao reclamado; que jamais compareceu a sede da ré

ou participou de qualquer assembleia. Relatar ainda que os serviços eram prestados com

pessoalidade e subordinação à empresa tomadora estando, portanto, presentes os requisitos da

relação de emprego. Expor que a ausência de vínculo de emprego nas cooperativas é apenas uma

presunção relativa. Requer o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora em razão da

intermediação da mão de obra e existência de pessoalidade e subordinação em relação a esta

(súmula 331, I, TST, arts. 2º, 3º 3 9º da CLT). Requer a condenação solidária da cooperativa.

D) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

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27

► SALÁRIO E REMUNERAÇÃO - DEFINIÇÃO

O salário é a retribuição dos serviços prestados pago diretamente pelo empregador, enquanto a remuneração caracteriza-se pela soma dos salários pagos pelo empregador, incluindo outras importâncias auferidas de terceiros em decorrência do contrato de trabalho, por exemplo, as gorjetas. Nesse sentido é o art. 457 da CLT. Observe:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do

empregado, para todos os efeitos legais, além do

salário devido e pago diretamente pelo empregador,

como contraprestação do serviço, as gorjetas que

receber.

§ 1º. Integram o salário não só a importância fixa

estipulada, como também as comissões, percentagens,

gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos

pagos pelo empregador.

§ 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo,

assim como as diárias para viagem que não excedem

de cinqüenta por centro do salário percebido pelo

empregado.

§ 3º. Considera-se gorjeta não só a importância

espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,

como também aquela que for cobrada pela empresa ao

cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e

destinada à distribuição aos empregados.

A distinção entre os institutos é relevante, tendo em vista que algumas verbas trabalhistas são calculadas sobre o valor da remuneração (FGTS, férias, 13º salário, etc.); outras, em contrapartida, são calculadas sobre o valor do salário, como o adicional de periculosidade (Súmula 191, TST) ou sobre o salário mínimo, como o adicional de insalubridade etc.

Depreende-se dos artigos 457 e 458 da CLT que a REMUNERAÇÃO do empregado é composta das seguintes verbas:

salário pago diretamente pelo empregador, incluindo o salário base e os sobressalários (salário “in natura”, gratificações, adicionais, comissões, diárias de viagem que ultrapassem a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado e os abonos pagos pelo empregador etc.) e

verbas pagas por terceiro, como as gorjetas, as gueltas (trata-se de pagamento indireto que visa estimular as vendas ou a produção) e etc.

Juntas, tais parcelas compõe a remuneração do empregado para cálculo das verbas que incidem sobre esta parcela.

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28

► SALÁRIO COMPLESSIVO

O salário, em sentido amplo, pode ser composto de diversas parcelas: salário-base, adicionais diversos (de insalubridade, de periculosidade, adicional noturno, etc.), comissões, horas extras, etc.

O chamado salário complessivo é observado quando se estabelece uma retribuição fixa para quitar, de forma global, vários direitos do empregado.

O salário complessivo é vedado pelo direito brasileiro, por conseguinte, a cláusula contratual que estabelece o chamado salário complessivo é nula. Nesse caso, a parcela fixa representa tão somente o salário-base do empregado, como prevê a Súmula 91 do TST:

Súmula 91, TST. Nula é a cláusula contratual que fixa

determinada importância ou percentagem para atender

englobadamente vários direitos legais ou contratuais do

trabalhador.

Nesse caso, o Examinando deve entender que o valor pago correspondia tão somente ao salário-base do reclamante e ele deve requerer a condenação do reclamado ao pagamento das outras verbas englobadas pelo salário pago.

► REFLEXOS

Observe passo a passo o procedimento de pensamento que deve ser adotado para identificação e formulação do pedido de reflexos:

1º Passo 2º Passo 3º Passo 4º Passo 5º Passo

Formular o

pedido.

Verificar se a

parcela

postulada tem

natureza

salarial

+

DSR?

Lembrar que o

DSR é devido

SEMPRE.

O legislador quer

que o empregado

receba quando está

descansando o

mesmo que recebe

quando está

OLHAR para o

pedido formulado:

se o DSR já

estiver incluído

no pedido (parcela

mensal ou

quinzenal) = não

pedir reflexos nele.

se o DSR não

estiver incluído

Pedir reflexos no

―Pa á i ‖:

aviso prévio;

13º;

Férias + 1/3;

FGTS (depósitos

+ multa de 40%;

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29

Habitualidade trabalhando.

no pedido (parcela

por hora, dia ou

produção) = pedir

reflexos nele.

Como formular o

pedido:

R : ― x

em DSR e com

estes em…‖

Não tem natureza salarial, dentre outras, as seguintes: o veículo fornecido pelo empregador para o trabalho (Súmula 367, I/TST), a alimentação ou o vale-alimentação fornecido em decorrência dos Programas de Alimentação do Trabalhador (art. 3º da Lei 6.321/76 e OJ 133, SDI-1, TST), o vale-transporte (artigo 2º da Lei 7.418/85), as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado (que incide em FGTS e multa rescisória, conforme dispõe a Súmula 305/ TST), a indenização adicional(art. 9º da Lei 7238/84), a indenização por rescisão antecipada do contrato por prazo determinado (art. 479 da CLT), a participação nos lucros (art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal), a multa e o depósito do FGTS, ajudas de custo, as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado e as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado "para" o trabalho (art. 458 da CLT). EM SÍNTESE:

Parcela postulada mensal ou quinzenal: desnecessário postular reflexo em DSR. Basta requer reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40% - quarenta por cento). São exemplos: adicional de periculosidade, adici a d i a idad , i a açã a a ia , a á i ―in natura‖, Parcela postulada variável (pagas por hora, dia ou produção): requerer a condenação da reclamada ao pagamento de reflexos em DRS e COM ESTE EM aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40% - quarenta por cento). São exemplos: hora extra, sobreaviso, intervalos, adicional noturno, comissões, etc.

Os quadros abaixo apresentam alguns exemplos da forma do pedido das verbas trabalhistas e seus reflexos.

adicional de periculosidade

ADICIONAL PERICULOSIDADE

CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE (parcela mensal)

DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL

Conclusão: desnecessário requerer reflexos em DSR.

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30

Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento do adicional de

periculosidade, no importe de 30% do salário-base do reclamante, BEM COMO os reflexos em aviso

prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de

40%).

horas extras

HORAS EXTRAS HABITUAIS

CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA

DSR EXCLUÍDO DO PEDIDO PRINCIPAL

Conclusão: necessário requerer reflexos em DSR

Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento de horas extras assim

consideradas as excedentes a oitava diária e a quadragésima quarta semanal, acrescidas de 50%,

como estabelecem os arts. 7º, XVI da CF e art. 59, § 1º, da CLT, BEM COMO, reflexos em DSR E

COM ESTE EM aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS

(depósitos e multa de 40%).

equiparação salarial

Conclusão: desnecessário requerer reflexos em DSR.

Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento das diferenças salariais, BEM

COMO reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e

FGTS (depósitos e multa de 40%).

► SALÁRIO “IN NATURA”

O caput do artigo 458, CLT, refere-se ao salário pago em utilidades como a habitação, a alimentação, o vestuário, dentre outros. É o chamado salário “in natura”. “As

EQUIPARAÇÂO

SALARIAL

DIFERENÇAS

HABITUAIS

DSR INCLUÍDO NO

PEDIDO PRINCIPAL

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31

utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender de parte do seu salário para adquiri-las (fornecidas PELO TRABALHO). As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para melhor execução do trabalho (fornecidas PARA O TRABALHO). Estas se equiparam a instrumento de trabalho e, consequentemente, não tem feição salarial8”.

PELO TRABALHO CARÁTER SALARIAL

SALÁRI ―IN NATURA‖

PARA O TRABALHO NÃO tem caráter salarial

O valor da parcela paga in natura integra o salário do empregado quando preenchidos os seguintes requisitos: a) a utilidade houver sido concedida de forma habitual; b) gratuita; c) pelos serviços prestados; d) destituída de caráter nocivo à saúde do empregado (bebidas alcoólicas, drogas, cigarros – art. 458, CLT e súmula 367, II, TST) e e) quando não houver lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT).

Dessa forma, influenciarão no cálculo de todas as verbas trabalhistas que tem como base de cálculo o próprio salário (art. 458, caput, CLT).

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro,

compreende-se no salário, para todos os efeitos legais,

a alimentação, habitação, vestuário ou outras

prestações in natura que a empresa, por força do

contrato ou costume, fornecer habitualmente ao

empregado. Em caso algum será permitido o

pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º. Os valores atribuídos às prestações in natura

deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder,

em cada caso, os dos percentuais das parcelas

componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).

(...)

§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como

salário utilidade deverão atender aos fins a que se

destinam e não poderão exceder, respectivamente, a

25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento)

do salário contratual.

§ 4º. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do

salário utilidade a ela correspondente será obtido

mediante a divisão do justo valor da habitação pelo

8 BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev e ampl. São Paulo: Ltr, 2009. p. 753.

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32

número de co-ocupantes, vedada, em qualquer

hipótese, a utilização da mesma unidade residencial

por mais de uma família.

Os percentuais fixados no parágrafo terceiro do art. 458 da CLT aplicam-se apenas quando os empregados recebem salário mínimo (súmula 258, TST).

Súmula 258, TST. Os percentuais fixados em lei

relativos ao salário "in natura" apenas se referem às

hipóteses em que o empregado percebe salário

mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da

utilidade.

Ressalte-se que a alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial (art. 458, caput, da CLT e súmula 241 do TST).

Súmula 241, TST. O vale para refeição, fornecido por

força do contrato de trabalho, tem caráter salarial,

integrando a remuneração do empregado, para todos

os efeitos legais.

A alimentação fornecida pelo empregador não terá natureza salarial quando: a) estiver pactuado, em norma coletiva que o “auxílio-alimentação” terá caráter indenizatório ou b) quando a empresa aderir ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (OJ 133, SDI-1, TST).

OJ 133, SDI – 1, TST. A ajuda alimentação fornecida

por empresa participante do programa de alimentação

ao trabalhador, instituído pela Lei 6321/76, não tem

caráter salarial. Portanto, não integra o salário para

nenhum efeito legal.

Atenção! Na recente OJ 413 da SDI-1, o TST esclareceu que o caráter indenizatório da alimentação fornecida pelo empregador somente se aplica aos empregados contratados após a pactuação em norma coletiva que assegure caráter indenizatório ao auxílio ou após a adesão ao PAT. Observe:

OJ 413, SDI-1, TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA

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33

COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em

14, 15 e 16.02.2012)A pactuação em norma coletiva

conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-

alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao

Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT —

não altera a natureza salarial da parcela, instituída

anteriormente, para aqueles empregados que,

habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das

Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

Caso o Examinador relate que o empregador fornecia em caráter habitual o “auxílio-alimentação”, computando-o no salário do reclamante para o cálculo das demais verbas e, posteriormente, em razão de adesão ao PAT, por exemplo, venha a considerá-lo de natureza indenizatório, o Examinando deve alegar a ocorrência de redução salarial e requerer a sua integração (soma) ao salário desde a supressão para fins de gerar reflexos das demais parcelas.

Não tem natureza salarial as utilidades fornecidas pelo empregador descritas no art. 458, § 2º da CLT e súmula 367, do TST.

Art. 458, § 2º, CLT. Para os efeitos previstos neste

artigo, não serão consideradas como salário as

seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios

fornecidos aos empregados e utilizados no local de

trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio

ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a

matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material

didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o

trabalho e retorno, em percurso servido ou não por

transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica,

prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VII – (vetado)

Súmula 367, TST.

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos

pelo empregador ao empregado, quando

indispensáveis para a realização do trabalho, não têm

natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja

ele utilizado pelo empregado também em atividades

particulares.

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face

de sua nocividade à saúde.

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34

Quanto ao salário in natura de modo geral, a importância para a prova prático-profissional está em saber que quando o empregador fornece ao empregado salário in natura seu valor integra-se (soma-se) ao seu salário para fins de gerar reflexo em outras parcelas. Caso o Examinador relate que isso não ocorria, então cabe ao Examinando requerer tal integração.

Nesse caso, devemos postular a integração da parcela, bem como reflexos nos consectários legais.

Proposta:

Podemos citar como exemplo o caso em que empregador paga para seu empregado,

durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, o aluguel de um veículo, no valor de

R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tenha mais conforto, sendo absolutamente desnecessário

para o trabalho.

Na hipótese de o empregador não computar tal valor em seu salário para fins de aviso prévio,

décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos + multa de 40%) o Examinando deve

pedir a integração de tal valor ao salário do reclamante e as projeções, da seguinte maneira:

II - Mérito

02. Salário in natura

O reclamado pagava mensalmente em favor do reclamante, durante os cinco anos em que

perdurou o contrato de trabalho, aluguel de um veículo, no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para

que ele tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. (Fato)

Nos termos do art. 458, da CLT as utilidades fornecidas pelo empregador de forma habitual;

gratuita; pelos serviços prestados; destituída de caráter nocivo à saúde do empregado e quando não

há lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT), como no caso em questão,

possuem natureza salarial, devendo, portanto, integrar o seu salário para fins de projeções legais.

(Fundamento)

Diante do exposto, requer a integração do valor do aluguel pago mensalmente pela

reclamada para fins de reflexos em aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS

(depósitos e multa de 40%).

Por fim, requer a retificação CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salário,

considerando a equiparação salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)

E) EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Assim como na Constituição Federal, a CLT inseriu os ditames do Princípio da Isonomia nas suas normas, garantindo a todos os trabalhadores a igualdade de salário para trabalho de igual valor, independentemente de sexo, nacionalidade e idade.

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35

A Constituição da Republica proíbe a diferença de salários para exercício de iguais funções.

Art. 7º, XXX, CF. proibição de diferença de salários, de

exercício de funções e de critério de admissão por

motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

O artigo 461 do CLT trata da equiparação salarial, enquanto a Súmula 6 do TST enuncia o entendimento do Tribunal com relação aos requisitos deste instituto.

Art. 461, CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho

de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na

mesma localidade, corresponderá igual salário, sem

distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste

Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e

com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja

diferença de tempo de serviço não for superior a 2

(dois) anos.

§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão

quando o empregador tiver pessoal organizado em

quadro de carreira, hipótese em que as promoções

deverão obedecer aos critérios de antigüidade e

merecimento.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções

deverão ser feitas alternadamente por merecimento e

por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por

motivo de deficiência física ou mental atestada pelo

órgão competente da Previdência Social não servirá de

paradigma para fins de equiparação salarial.

Súmula 6, TST. I - Para os fins previstos no § 2º do art.

461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal

organizado em carreira quando homologado pelo

Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa

exigência o quadro de carreira das entidades de direito

público da administração direta, autárquica e

fundacional aprovado por ato administrativo da

autoridade competente.

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de

trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e

não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o

empregado e o paradigma exercerem a mesma função,

desempenhando as mesmas tarefas, não importando

se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação

sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma

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36

estejam a serviço do estabelecimento, desde que o

pedido se relacione com situação pretérita.

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação

salarial, embora exercida a função em órgão

governamental estranho à cedente, se esta responde

pelos salários do paradigma e do reclamante.

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é

irrelevante a circunstância de que o desnível salarial

tenha origem em decisão judicial que beneficiou o

paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal

ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de

Corte Superior.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da

CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho

intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição

técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato

impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação

salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é

parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no

período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o

art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo

município, ou a municípios distintos que,

comprovadamente, pertençam à mesma região

metropolitana.

Atenção! A recente OJ 418 do TST estabelece que não obsta à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, estabeleça como critério de promoção antiguidade ou merecimento, sem prever a alternância desses critérios. Observe:

OJ 418, SDI-1, TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO

POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE

ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR

ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. (DEJT divulgado

em 12, 13 e 16.04.2012)Não constitui óbice à

equiparação salarial a existência de plano de cargos e

salários que, referendado por norma coletiva, prevê

critério de promoção apenas por merecimento ou

antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de

alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da

CLT.

Caso a Banca Examinadora relate a desigualdade de função entre reclamante e paradigma lembre-se: o pedido é de diferenças salariais, conforme exemplo a seguir exposto:

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37

II – Mérito

02. Equiparação Salarial

O reclamante era supervisor do departamento de marketing da empresa reclamada.

Apesar de exercer as mesmas funções, com igual produtividade e perfeição técnica que o

coordenador do departamento, o salário do reclamante era inferior em R$ 500,00 àquele

pago ao seu colega. (Fato)

Nos termos do art. 7º, XXX, CF e art. 461 da CLT, sendo idêntica a função, a todo

trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,

corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Ademais,

importante frisar que, nos termos da súmula6, III do TST, a denominação dos cargos é

irrelevante para fins de caracterização da equiparação salarial. Para tanto, basta que o

empregado e o paradigma exerçam a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas.

(Fundamento)

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento das

diferenças salariais mensais, bem como, os reflexos em aviso prévio, décimo terceiro

salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).

Por fim, requer a retificação CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real

salário, considerando a equiparação salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)

F) DURAÇÃO DO TRABALHO

► HORAS EXTRAS

Vários doutrinadores distinguem as expressões: jornada de trabalho e horário de trabalho. Alice Monteiro de Barros leciona que “jornada é o período, durante um dia em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4°, CLT). Já o horário de trabalho abrange o período que vai do início ao término da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu cumprimento9”.

Art. 4, CLT. Considera-se como de serviço o período

em que o empregado esteja à disposição do

empregador, aguardando ou executando ordens, salvo

disposição especial expressamente consignada.

9 BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 662.

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38

O limite da jornada de trabalho é de 8 (oito) horas diárias (art. 7º, XIII, CF e art. 58, CLT) e 44 horas semanais, conforme o (art. 7º, XIII, da CF). Extrapolado qualquer deles, as horas excedentes devem ser postuladas como horas extras, acrescidas do adicional de 50% , nos termos do art. 7º, XVI, da CF.

Observe a legislação referida:

Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social:

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito

horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho[...]

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior,

no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; [...]

Art. 58, CLT. A duração normal do trabalho, para os

empregados em qualquer atividade privada, não

excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja

fixado expressamente outro limite.

Art. 59, CLT. A duração normal do trabalho poderá ser

acrescida de horas suplementares, em número não

excedente de duas, mediante acordo escrito entre

empregador e empregado, ou mediante contrato

coletivo de trabalho.

§ 1º. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho

deverá constar, obrigatoriamente, a importância

remuneração da hora suplementar, que será, pelo

menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora

normal.

Segue exemplo de pedido:

I – MÉRITO

02. Horas extras

O Reclamante, durante todo o pacto laboral laborou de segunda à sábado, das 8h às 22h,

sendo que nunca recebeu pelas horas extras trabalhadas. (Fato)

Nos termos do art. 7º, XIII, da CF e do artigo 58, CLT, é um direito do trabalhador a duração

máxima do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, os quais foram extrapolados.

(Fundamento)

Diante do exposto, postula-se o pagamento das horas extraordinárias, assim consideradas

todas as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, nos termos

do art. 7º, XVI, CF e art. 59, § 1º, da CLT, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e

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39

com este em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS

(depósitos e multa de 40%) (Pedido)

► INTERVALO INTRAJORNADA

O intervalo intrajornada é concedido para alimentação e repouso durante a jornada de trabalho. Quando a jornada ultrapassar 6 (seis) horas diárias, o intervalo deverá ser de no mínimo 1 (uma) e no máximo 2 (duas) horas, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho que poderão elastecer o intervalo.

O intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho (art. 71, § 2º, CLT), salvo quando não estiver previstos em lei (súmula 118, TST) ou quando esta mesma estabelecer que devam ser computados.

Seguem exemplos em que o próprio legislador estabelece que os intervalos serão computados na jornada de trabalho: empregados que atuam no serviço permanente de mecanografia e digitação tem direito a 10 minutos de intervalo para cada 90 minutos trabalhados consecutivamente (art. 72 da CLT e Súmula 346, TST); empregados que trabalham em câmaras frias tem direito a 20 minutos de descanso para cada 1 hora e 40 minutos de trabalho (art. 253, CLT); empregados que trabalham em minas e subsolo tem direito a intervalo de 15 minutos para cada 3 horas de trabalho (art. 298, CLT), dentre outros.

Mesmo que a jornada contratual de trabalho do empregado seja de 6 (seis) horas, se extrapolada habitualmente, é devido intervalo de no mínimo (uma) 1 hora. Nesse sentido é a OJ 380 da SDI-1, TST:

OJ 380 da SDI-1, TST. INTERVALO

INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE

SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO

HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, "CAPUT" E §

4º, DA CLT (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

Ultrapassada habitualmente a jornada de seis

horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo

intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o

empregador a remunerar o período para descanso

e alimentação não usufruído como extra, acrescido

do respectivo adicional, na forma prevista no art.

71, "caput" e § 4, da CLT.

Art. 71, CLT. Em qualquer trabalho contínuo cuja

duração exceda de seis horas, é obrigatória a

concessão de um intervalo para repouso ou

alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e,

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40

salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não

poderá exceder de duas horas.

§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será,

entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos

quando a duração ultrapassar quatro horas.

§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados

na duração do trabalho.

§ 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso e

refeição poderá ser REDUZIDO por ato do Ministério

do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional

de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o

estabelecimento atende integralmente às exigências

concernentes à organização dos refeitórios e quando

os respectivos empregados não estiverem sob regime

de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação,

previsto neste artigo, não for concedido pelo

empregador, este ficará obrigado a remunerar o

período correspondente com um acréscimo de no

mínimo 50% (CINQÜENTA POR CENTO) SOBRE O

VALOR DA REMUNERAÇÃO DA HORA NORMAL

DE TRABALHO.

O empregador que não conceder o intervalo intrajornada fica obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, CLT e OJ 307, SDI-1, TST).

Mesmo que a supressão do intervalo seja parcial (concessão de intervalo de 45 (quarenta e cinco) minutos, quando devida no mínimo uma hora de intervalo), o empregador será obrigado a indenizar o empregado no valor correspondente ao período integral do repouso, logo, uma hora acrescida de 50% (cinquenta por cento). Isso porque a supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, inviabiliza a sua finalidade, que é de garantir ao empregado tempo adequado para alimentação e repouso. Portanto, o empregador deverá remunerar a hora “cheia” acrescida do adicional de 50%.

Observe o disposto na OJ 307, SDI-1, TST:

OJ 307, SDI – 1, TST. Após a edição da Lei nº

8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo

intrajornada mínimo, para repouso e alimentação,

implica o pagamento total do período correspondente,

com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da

remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da

CLT).

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41

Ressalte-se que o intervalo tem natureza salarial, nos termos da OJ 354 da SDI-1 do TST. Observe:

OJ 354, SDI-1, TST. INTERVALO INTRAJORNADA.

ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU

REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ

14.03.2008

Possui natureza salarial a parcela prevista no art.

71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei

nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não

concedido ou reduzido pelo empregador o

intervalo mínimo intrajornada para repouso e

alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de

outras parcelas salariais.

Em razão disso sempre que o Examinando postular a condenação do reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada deve postular também os reflexos.

Segue exemplo de pedido do intervalo:

II - Mérito

01. Intervalo Intrajornada

O Reclamante cumpria a jornada de 7 horas diárias, usufruindo apenas de 30 minutos para

repouso e alimentação. (Fato)

Nos termos do art. 71 da CLT o empregado que trabalho mais de 6 horas diárias faz jus a no

mínimo 1 hora de intervalo intrajornada para descanso e alimentação.

Diante da exposição, requer a condenação do Reclamado ao pagamento da hora cheia do

intervalo acrescida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e OJ 307, SDI-1, TST,

bem como, reflexos, uma vez que o intervalo tem natureza salarial nos termos da OJ 354 da SDI-

1 do TST, em descanso semanal remunerado e com este em aviso prévio, décimo terceiro salário,

férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido)

► INTERVALO INTERJORNADA

O intervalo interjornada refere-se ao intervalo entre um dia e outro de trabalho, isto é, entre duas jornadas de trabalho. A duração do intervalo interjornada é de, pelo menos, 11 horas. Observe os dispositivos legais:

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42

Art. 66, CLT. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho

haverá um período mínimo de 11 (onze) horas

consecutivas para descanso.

Caso entre uma jornada de trabalho e a seguinte, o período de descanso seja de apenas 8 (oito) horas, por exemplo, o empregado fará jus a 3 (três) horas acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), por aplicação analógica do art. 71, § 4º da CLT e súmula 110 do TST (OJ 355, SDI-1, TST).

OJ 355, SDI-1, TST. INTERVALO INTERJORNADAS.

INOBSERVÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO

PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA

CLT. DJ 14.03.2008O desrespeito ao intervalo mínimo

interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por

analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art.

71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se

pagar a integralidade das horas que foram subtraídas

do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Súmula 110, TST. JORNADA DE TRABALHO.

INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em

seguida ao repouso semanal de 24 horas, com

prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas

para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas

como extraordinárias, inclusive com o respectivo

adicional.

Observe o exemplo:

I – MÉRITO

02. Intervalo Interjornada

Durante todo o período contratual o reclamante lavorava nas segundas-feiras das 9h às 18h,

iniciando sua jornada de trabalho nas terças-feiras, às 2h, ou seja, usufruindo apenas 8 horas de

intervalo interjornada.

Nos termos do art. 66 da CLT entre 2 (duas) jornadas de trabalho deverá haver um período

mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso, o qual não foi observado. O desrespeito ao

intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos

previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade

das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento de 3 horas extras

semanais acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e

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43

com este em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa

de 40%).

► DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Nos termos do art. 7º, XV, da CF e 67 da CLT, todo trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, que deve ocorrer preferencialmente aos domingos. O art. 1º da lei 605/49 também estabelece que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos, e ao descanso remunerado nos feriados civis e religiosos.

Para fazer jus ao descanso semanal remunerado os requisitos são assiduidade e pontualidade (art. 6º, Lei 605/49). Nesses casos, o empregado perderá tão somente a remuneração do dia de descanso e não o direito de não trabalhar.

O trabalho prestado em domingos e em feriados, não compensado, deve ser pago em dobro (súmula 146, TST).

Nesse sentido seguem os dispositivos referidos:

Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente

aos domingos; [...].

Art. 67, CLT. Será assegurado a todo empregado um

descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas

consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência

pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá

coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho

aos domingos, com exceção quanto aos elencos

teatrais, será estabelecida escala de revezamento,

mensalmente organizada e constando de quadro

sujeito à fiscalização.

Art. 1º, Lei 605/49. Todo empregado tem direito ao

repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas

consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos

limites das exigências técnicas das empresas, nos

feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição

local.

Art. 6º, Lei 605/49. Não será devida a remuneração

quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver

trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo

integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1º São motivos justificados:

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44

a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da

Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a

critério da administração do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por

conveniência do empregador, não tenha havido

trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias

consecutivos, em virtude do seu casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre

acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de

médico da instituição da previdência social a que

estiver filiado o empregado, e, na falta deste e

sucessivamente, de médico do Serviço Social do

Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou

por ela designado; de médico a serviço de

representação federal, estadual ou municipal

incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar,

de médico de sua escolha.

Súmula 146, TST. O trabalho prestado em domingos e

feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,

sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso

semanal.

I – MÉRITO

01. Descanso Semanal Remunerado

Durante todo o período contratual o reclamante jamais usufruiu de descanso semanal

remunerado.

Nos termos do art. 7º, XV da CF, 67 da CLT e art. 1º da Lei 605/49, tal descanso,

preferencialmente aos domingos, trata-se de direito dos trabalhadores. Sua inobservância implica o

pagamento em dobro do período correspondente, nos termos da súmula 146 do TST.

Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento dos dias de descanso

semanal remunerado em dobro.

► INTERVALO INTERJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Há uma peculiaridade no que concerne o intervalo interjornada e o descanso semanal remunerado. Quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11 horas. Quando o empregado termina sua jornada de trabalho no sábado, retornando a trabalhar apenas na segunda-feira, por exemplo, por se tratar o domingo de dia de descanso semanal remunerado, deve usufruir 35 (trinta e cinco) horas de descanso

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45

entre o término da jornada no sábado e o início da seguinte, na segunda, sendo 11 (onze) horas relativas ao intervalo interjornada e 24 (vinte e quatro) em razão do DSR. As horas faltantes para completar as 35 (trinta e cinco) deverão ser pagas como horas extras acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento).

Segue exemplo:

I – MÉRITO

01. Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado

Durante todo o período contratual, uma vez por mês, o reclamante laborava nos sábados

até as 22h e iniciava sua jornada na segunda-feira subsequente às 6h.

Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho deve ser observado um

intervalo mínimo de descanso de 11 (onze) horas e conforme estabelece o art. 7º, XV da CF, 67 da

CLT e art. 1º da Lei 605/49,o trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado,

preferencialmente aos domingos. Assim, quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o

repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11

horas, totalizando um período de descanso de 35 horas. Este não foi observado, uma vez que o

período de descanso totalizou apenas 32 horas.

Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento de 3 (três, horas

extras acrescidas do adicional de 50%, bem como reflexos em DSR e com este em aviso prévio,

décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS (depósito e multa de 40%).

► ADICIONAL NOTURNO

O horário noturno, no meio urbano, é das 22h às 5h. A hora noturna não corresponde a 60 (sessenta) minutos, mas sim à 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Ao trabalho no período noturno, assegura-se um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna (art. 73, CLT).

No meio rural, o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h às 5h e, na pecuária, das 20h às 4h. A hora noturna é de 60 (sessenta) minutos e o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento).

O art. 73 da CLT afasta dos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento o direito ao adicional noturno. Tal disposição, entretanto, não foi recepcionada pela Constituição de 1998, que em seu art. 7º, IX, CF, assegura a todos indistintamente o direto ao adicional noturno (súmula 213, STF).

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46

Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno;

Súmula 213, STF. É devido o adicional de serviço

noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de

revezamento.

Art. 73, CLT. Salvo nos casos de revezamento

semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá

remuneração superior a do diurno e, para esse efeito,

sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte

por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como

de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo,

o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as

5 horas do dia seguinte.

§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo,

em se tratando de empresas que não mantêm, pela

natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual,

será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por

trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação

às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza

de suas atividades, o aumento será calculado sobre o

salário mínimo geral vigente na região, não sendo

devido quando exceder desse limite, já acrescido da

percentagem.

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que

abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às

horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e

seus parágrafos.

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o

disposto neste capítulo.

Em síntese, nos termos do art. 73 da CLT, tem-se que:

a) considera-se noturno, para efeitos desse artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

b) o adicional noturno é de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna.

c) a hora de trabalho noturno será computada como sendo de 52 minutos e 30 segundos.

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47

Destaca-se acerca do adicional noturno a Súmula 60 do TST. Observe:

Súmula 60, TST.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra

o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período

noturno e prorrogada esta, devido é também o

adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art.

73, § 5º, da CLT.

Segue o exemplo:

II – MÉRITO

01. Adicional noturno

A jornada do reclamante iniciava às 22 horas e encerrava às 5 horas do dia seguinte, quando

chegava o outro empregado do reclamado. Apesar de trabalhar no período noturno, o reclamante

sempre recebeu o mesmo salário que o empregado que laborava no período diurno. (Fato)

Nos termos do art. 7º, IX da Constituição Federal, o trabalho prestado no período noturno terá

remuneração superior ao do período diurno. O art. 73 da CLT estabelece que o adicional deve ser de

20% sobre o valor da hora diurna. Adicional este que jamais foi pago ao reclamante. (Fundamento)

Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento do adicional noturno, no

importe de 20% do valor da hora diurna, em relação às horas trabalhadas no período noturno, bem

como, reflexos em descanso semanal remunerado e com este em aviso prévio, décimo terceiro

salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido)

É possível transferir o empregado do período noturno para o diurno, retirando-lhe o adicional noturno, por se tratar de alteração contratual mais benéfica para a saúde do trabalhador (art. 468 da CLT e súmula 265, TST).

Súmula 265, TST. A transferência para o período

diurno de trabalho implica a perda do direito ao

adicional noturno.

Acerca do adicional noturno é importante destacar:

● O doméstico não faz jus ao adicional noturno (art. 7°, § único, CF)

● É vedado ao menor o trabalho noturno (art. 7º, XXXIII, CF).

● Súmula 214, STF: a duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30

segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.

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48

● OJ 97, SDI – 1, TST: o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

● Súmula 402, STF: o vigia noturno tem direito a salário adicional.

● Advogados – art. 20, §3, Lei 8906/94: o trabalho noturno é o compreendido entre as 20h e 5h, com adicional de 25% (vinte cinco por cento).

● Portuário – art. 4º, Lei 4860/65 e OJ 60, SDI – 1, TST: hora noturna de sessenta

minutos.

● No meio rural: o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h às 5h e, na pecuária, das 20h às 4h. A hora noturna é de 60 (sessenta) minutos e o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento).

► HORAS IN ITINERE

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho, bem como, para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo se o local de trabalho for de difícil acesso ou não servido de transporte público e o empregador fornecer a condução (art. 58, § 2˚, CLT).

Art. 58, § 2º, CLT. O tempo despendido pelo

empregado até o local de trabalho e para o seu retorno,

por qualquer meio de transporte, não será computado

na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de

local de difícil acesso ou não servido por transporte

público, o empregador fornecer a condução.

Portanto, as horas in itinere possuem dois requisitos, sendo que ambos devem coexistir para caracterizar a exceção prevista nesse dispositivo:

Local de difícil acesso OU não servido por transporte

público regular

+

Condução fornecida pelo empregador de forma

gratuita ou onerosa

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Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial enunciado pelas súmulas 90 e 320, TST.

Súmula 90. I - O tempo despendido pelo empregado,

em condução fornecida pelo empregador, até o local de

trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte

regular público, e para o seu retorno, é computável na

jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e

término da jornada do empregado e os do transporte

público regular é circunstância que também gera o

direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não

enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do

trajeto percorrido em condução da empresa, as horas

"in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não

alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são

computáveis na jornada de trabalho, o tempo que

extrapola a jornada legal é considerado como

extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional

respectivo.

Súmula 320. O fato de o empregador cobrar,

parcialmente ou não, importância pelo transporte

fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido

por transporte regular, não afasta o direito à percepção

do pagamento das horas "In itinere".

Deparando-se com qualquer dessas hipóteses o Examinando deve somar as horas de percurso às horas efetivamente laboradas e, caso extrapolem os limites de 8 horas diárias e/ou 44 semanais, deve postular as excedentes com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento). Primeiramente, o Candidato deve explicar porque as horas de percurso estão sendo computadas na jornada (art. 58, § 2º, CLT) e pedir as horas excedentes, com fundamento no art. 7º, XIII, CF e art. 58 da CLT, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no art. 7º, XVI, CF e art. 59, § 1º, da CLT.

Atenção! O art. 58, § 3º, CLT, estabelece que “poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.

Segue exemplo:

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50

I – Mérito

02. Horas in itinere

A empresa Reclamada está localizada muito distante do centro urbano e devido à falta de

transporte público, a condução era fornecida gratuitamente pela empresa aos empregados. O tempo

despendido no percurso não era computado na jornada de trabalho do Reclamante, sendo

extrapolada em 1 (uma) hora a jornada máxima diária. (Fato)

O fato exposto preenche ambos os requisitos legais exigidos pelo artigo 58, § 2˚, CLT e pelo

inciso I da Súmula 90 do TST, para que o tempo do percurso seja computado na jornada de trabalho,

quais sejam: a empresa não era servida de transporte público regular e o empregador fornecia a

condução. (Fundamento)

Ante o cumprimento das normas referidas, requer que o tempo do percurso seja computado

na jornada de trabalho e, nos termos do inciso V da súmula90, TST, o acréscimo do adicional

respectivo às horas que ultrapassarem a jornada legal, bem como os reflexos em DSR e com este em

aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e

multa de 40%). (Pedido)

G) VERBAS RESCISÓRIAS

As verbas rescisórias são provenientes da extinção do contrato de trabalho, ou seja, são as parcelas que devem ser pagas pelo empregador na ocasião da rescisão contratual.

CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO

Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas

Dispensa sem justa causa - saldo de salário;

- aviso prévio (art. 7º, XXI, CF, art. 487, § 1º,

CLT);

- décimo terceiro proporcional;

- férias vencidas (a última) e proporcionais +

1/3;

- multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS

(art. 18, caput e § 1º, Lei 8036/90);

- guias: CD/SD (seguro desemprego – súmula

389, TST) e para liberação do FGTS.

Pedido de demissão - saldo de salário;

- décimo terceiro proporcional;

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- férias vencidas (a última) e proporcionais +

1/3 (súmula 261, TST);

Aviso prévio: caso não cumprido o

empregador pode descontar o valor

correspondente a ele (art. 487, § 2º CLT);

NÃO recebe aviso prévio, multa de 40% do

FGTS, guias para recebimento do seguro

desemprego e levantamento do FGTS e

perde a proteção das garantias de

emprego.

Dispensa por Justa Causa (falta grave do

empregado)

- saldo de salário;

- férias vencidas (a última);

NÃO recebe aviso prévio, multa de 40%

(quarenta por cento) do FGTS, guias para

percepção do seguro desemprego e

levantamento do FGTS e perde a proteção

das garantias de emprego.

Rescisão (falta grave do empregador)

- saldo de salário;

- aviso prévio;

- décimo Terceiro proporcional;

- férias vencida (a última) e proporcionais

+ 1/3;

- multa de 40% (quarenta por cento) do

FGTS;

- guias: CD/SD (seguro desemprego –

súmula 389, TST) e para liberação do

FGTS.

CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas

No prazo - saldo de salário;

- décimo Terceiro proporcional;

- férias vencida (a última) e proporcionais +

1/3;

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52

- guia: e para liberação do FGTS.

NÃO recebe aviso prévio, multa de 40%

(quarenta por cento) do FGTS, guia para

percepção do seguro desemprego.

Dispensa antecipada por ato empresarial sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada: - saldo de salário; - multa do art. 479 da CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas (a última) e proporcionais + 1/3; - multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS (há divergência, mas devemos pedir na inicial); - guia para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST).

NÃO recebe aviso prévio.

com cláusula assecuratória de

direito recíproco de rescisão antecipada

- são devidas as mesmas verbas do contrato

de trabalho por prazo indeterminado em que

o empregado é dispensado por justa causa.

Dispensa antecipada por ato do empregado sem cláusula assecuratória de

direito recíproco de rescisão antecipada:

- saldo de e salário; - multa do art. 480, CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas (a última) e proporcionais + 1/3.

NÃO recebe guias para liberação do FGTS e

percepção do seguro desemprego.

com cláusula assecuratória de

direito recíproco de rescisão antecipada

- são devidas as mesmas verbas do contrato

de trabalho por prazo indeterminado em que

o empregado pede demissão.

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53

Segue exemplo:

II – MÉRITO

03. VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante foi dispensado sem justa causa pelo reclamado no dia ..., e não recebeu suas verbas

rescisórias. (Fatos)

Diante disso, requer a condenação do Reclamado ao pagamento de todas as verbas

rescisórias provenientes desta dissolução do contrato de trabalho, quais sejam saldo de salário, aviso

prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e

multa de 40% do FGTS. Ademais, requer a guia para levantamento do FGTS e a guia para percepção

do seguro desemprego. (Pedido)

Cuidado! O art. 7º, XXI da CF assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei. A lei 12506/2011 entrou em vigor na data de sua publicação, em 13/10/2011, regulamentando o aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, CF, assegurando-o na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que com menos de 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa quando completarem um ano e assim sucessivamente, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Assim, tais regras se aplicam aos contratos extintos após 13/10/2011.

Segue a lei:

LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do

Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123

o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Guido Mantega

Carlos Lupi

Fernando Damata Pimentel

Miriam Belchior

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54

Garibaldi Alves Filho

Luis Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011

O Ministério do Trabalho expediu Nota Técnica nº 184/2012 tratando da aplicabilidade na nova lei. Em síntese, conforme resumo constante na própria Nota, estabelece o seguinte:

“III. Conclusão

Em síntese, estes são os entendimentos que se submete à consideração superior para fins de aprovação:

1. a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;

2. a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;

3. o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa;

4. a jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/11;

5. A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;

6. Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei nº 7.238/84; e

7. As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506, de 2011.

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55

O Ministério do Trabalho e Emprego, na referida Nota Técnica apresenta o seguinte quadro:

Tempo de Serviço

(anos completos)

Aviso Prévio

Proporcional ao

Tempo de Serviço (nº

de dias)

0 30

1 33

2 36

3 39

4 42

5 45

6 48

7 51

8 54

9 57

10 60

11 63

12 66

13 69

14 73

15 75

16 78

17 81

18 84

19 87

20 90

Atenção! Caso o Examinador não forneça dados suficientes o Candidato deve indicar o número de dias do saldo de salário postulado e a proporcionalidade das férias e décimo terceiro.

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H) ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO

O empregado que possui estabilidade provisória no emprego somente pode ser despedido por justa causa. A dispensa sem justa causa enseja-lhe o direito de postular sua reintegração no emprego e, sucessivamente, indenização substitutiva.

Segue análise das principais hipóteses de estabilidades provisórias:

► MEMBROS DA CIPA (COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTE)

A CIPA será composta por representantes da empresa e dos empregados, sendo os primeiros indicados pelo empregador e os últimos eleitos pelos empregados. Somente os membros eleitos pelos empregados serão detentores de estabilidade.

Art. 164, CLT. Cada CIPA será composta de

representantes da empresa e dos empregados, de

acordo com os critérios que vierem a ser adotados na

regulamentação de que trata o parágrafo único

anterior.

§ 1º. Os representantes dos empregadores, titulares e

suplentes, serão por ele designados.

§ 2º. Os representantes dos empregados, titulares e

suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto do qual

participem, independentemente de filiação sindical,

exclusivamente os empregados interessados.

§ 3º. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a

duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.

§ 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplicará

ao membro suplente que, durante o seu mandato,

tenha participado de menos da metade do número de

reuniões da CIPA.

§ 5º. O empregador designará, anualmente, dentre

os seus representantes, o Presidente da CIPA e os

empregados elegerão, dentre eles, o Vice-

Presidente.

A estabilidade provisória está assegurada nos arts. 10, II, “a”, ADCT e no art. 165 da CLT. O artigo 10, II, “a”, ADCT estabelece que até a promulgação de lei complementar, a que se refere o art. 7º, I da CF, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direção das Comissões Internas de Prevenção de Acidente (CIPA), desde o registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o final do seu mandato.

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57

Art. 10, ADCT. Até que seja promulgada a lei

complementar a que se refere o Art. 7º, I, da

Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de

comissões internas de prevenção de acidentes,

desde o registro de sua candidatura até um ano

após o final de seu mandato;

Art. 165, CLT - Os titulares da representação dos

empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer

despedida arbitrária, entendendo-se como tal a

que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,

econômico ou financeiro.

Ressalte-se que apenas os membros da CIPA representantes dos empregados são eleitos; os representantes do empregador são simplesmente indicados, não gozando de estabilidade.

O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA, enquanto os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente, de acordo com o artigo 164, §5° da CLT. Portanto, apenas o vice-presidente da CIPA é detentor de estabilidade.

O TST entende que o suplente do empregado eleito para a CIPA também goza da estabilidade prevista no art. 10, II, “a”, ADCT. Esse Tribunal também se posiciona no sentido de que a extinção do estabelecimento torna possível a dispensa dos representantes dos empregados, sem direito à indenização.

Súmula 339, TST. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE

EMPREGO. CF/1988.

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego

prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da

promulgação da Constituição Federal de 1988.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui

vantagem pessoal, mas garantia para as atividades

dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser

quando em atividade a empresa. Extinto o

estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária,

sendo impossível a reintegração é indevida a

indenização do período estabilitário.

► MEMBROS DA CCP (COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA)

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Assim como na CIPA, o empregador indicará os seus representantes para compor a Comissão de Conciliação Prévia, enquanto os empregados elegerão os seus. A estabilidade provisória atinge apenas os membros eleitos pelos empregados (art. 625-B, CLT), sendo que o período dessa estabilidade é de até 1 (um) ano após o final do seu mandato. Esse benefício visa garantir um desempenho adequado dos representantes dos empregados no exercício de suas funções na comissão.

Art. 625-B, CLT. A Comissão instituída no âmbito da

empresa será composta de, no mínimo, dois e, no

máximo, dez membros, e observará as seguintes

normas:

I - a metade de seus membros será indicada pelo

empregador e a outra metade eleita pelos

empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo

sindicato da categoria profissional;

II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos

forem os representantes titulares;

III - o mandato dos seus membros, titulares e

suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

§ 1º. É vedada a dispensa dos representantes dos

empregados membros da Comissão de Conciliação

Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o

final do mandato, salvo se cometerem falta grave,

nos termos da lei.

§ 2º. O representante dos empregados desenvolverá

seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas

atividades apenas quando convocado para atuar como

conciliador, sendo computado como tempo de trabalho

efetivo o despendido nessa atividade.

► DIRIGENTE SINDICAL

O dirigente sindical também é detentor de estabilidade provisória, a qual vigora a partir do registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o seu mandato, caso eleito. Caso o registro da candidatura ocorra durante o aviso prévio o empregado não terá estabilidade no emprego.

A entidade sindical tem a obrigação de comunicar o empregador da candidatura do empregado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Além da estabilidade provisória, o artigo 543 da CLT assevera que o empregador não pode transferir o dirigente sindical. Inclusive, há previsão expressa na CLT para concessão de medida liminar visando reintegrar dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (art. 659, X, CLT).

Nesse sentido, cita-se a OJ 65, SDI – 2 do TST, segundo a qual não cabe mandado de segurança da decisão liminar que ordena a reintegração do dirigente sindical, pois tal

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decisão não fere direito líquido e certo, em face da previsão do inciso X do artigo 659 da CLT, ressalvada a hipótese de falta grave (art. 494 da CLT).

A estabilidade provisória do dirigente sindical está prevista nos seguintes dispositivos:

Art. 8, CF. É livre a associação profissional ou sindical,

observado o seguinte: [...]

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado

a partir do registro da candidatura a cargo de direção

ou representação sindical e, se eleito, ainda que

suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se

cometer falta grave nos termos da lei.

Art. 543, CLT. O empregado eleito para cargo de

administração sindical ou representação profissional,

inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não

poderá ser impedido do exercício de suas funções,

nem transferido para lugar impossível o desempenho

das suas atribuições sindicais.

§ 1º. O empregado perderá o mandato se a

transferência for por ele solicitada ou voluntariamente

aceita.

§ 2º. Considera-se de licença não remunerada, salvo

assentimento da empresa ou cláusula contratual, o

tempo em que o empregado se ausentar do trabalho

no desempenho das funções a que se refere este

artigo.

§ 3º. Fica vedada a dispensa do empregado

sindicalizado ou associado, a partir do momento do

registro de sua candidatura a cargo de direção ou

representação de entidade sindical ou de associação

profissional, até 1 (um) ano após o final do seu

mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente,

salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos

termos desta Consolidação.

§ 4º. Considera-se cargo de direção ou representação

sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de

eleição prevista em lei.

§ 5º. Para os fins deste artigo, a entidade sindical

comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte

e quatro) horas, o dia e a hora do registro da

candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua

eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este,

comprovante no mesmo sentido. O Ministério do

Trabalho fará no mesmo prazo a comunicação no caso

da designação referida no final do § 4º.

§ 6º. A empresa que, por qualquer modo, procurar

impedir que o empregado se associe a sindicato,

organize associação profissional ou sindical ou exerça

os direitos inerentes à condição de sindicalizado, fica

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sujeita à penalidade prevista na letra (a) do Art. 553,

sem prejuízo da reparação a que tiver direito o

empregado.

Súmula 369, TST. I - É indispensável a comunicação,

pela entidade sindical, ao empregador, na forma do §

5º do art. 543 da CLT.

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de

dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição

Federal de 1988.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito

dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na

empresa atividade pertinente à categoria profissional

do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no

âmbito da base territorial do sindicato, não há razão

para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de

dirigente sindical durante o período de aviso prévio,

ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade,

visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da

Consolidação das Leis do Trabalho.

O dirigente sindical só perderá a estabilidade se cometer falta grave, que deverá ser comprovada por meio de inquérito judicial para apuração de falta grave (súmula379, TST e 197 do STF).

Súmula 197, STF. Empregado com Representação

Sindical - Despedida - Inquérito em que se Apure Falta

Grave

O empregado com representação sindical só pode ser

despedido mediante inquérito em que se apure falta

grave.

Súmula 379, TST. O dirigente sindical somente poderá

ser dispensado por falta grave mediante a apuração

em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543,

§3º, da CLT.

Atenção! Não tem estabilidade provisória no emprego:

a) membro do conselho fiscal do sindicato, pois, conforme o artigo 522, § 2 da CLT, este não possui qualquer cargo de direção, limitando-se a atuar na gestão financeira do sindicato (OJ 365 da SDI-1 do TST e art. 522, § 2º, CLT).

b) delegados sindicais, cuja função restringe-se a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e às empresas, exceto nas situações, em que mediante procuração, os delegados representem a diretoria do sindicato (OJ 369, SDI-1, TST).

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Art. 522, CLT. A administração do Sindicato será

exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de

7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um

Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos

esses órgãos pela Assembléia Geral.

§ 1º. A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o

Presidente do Sindicato.

§ 2º. A competência do Conselho Fiscal é limitada à

fiscalização da gestão financeira do Sindicato.

§ 3º. Constituirão atribuirão exclusiva da Diretoria do

Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere

o Art. 523, a representação e a defesa dos interesses

da entidade perante os poderes públicos e as

empresas, salvo mandatário com poderes outorgados

por procuração da Diretoria, ou associado investido em

representação prevista em lei.

► GESTANTE

O art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a demissão sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação (concepção) da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

A Súmula 224 do TST prevê uma exceção à estabilidade da empregada gestante, quando for admitida mediante contrato de experiência não gozará de estabilidade.

Art. 10, ADCT. Até que seja promulgada a lei

complementar a que se refere o Art. 7º, I, da

Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da

gravidez até cinco meses após o parto.

Súmula 244, TST. I - O desconhecimento do estado

gravídico pelo empregador não afasta o direito ao

pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a

reintegração se esta se der durante o período de

estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos

salários e demais direitos correspondentes ao período

de estabilidade.

III - Não há direito da empregada gestante à

estabilidade provisória na hipótese de admissão

mediante contrato de experiência, visto que a extinção

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da relação de emprego, em face do término do prazo,

não constitui dispensa.

► ACIDENTE DO DE TRABALHO

Esta estabilidade abrange, exclusivamente, os acidentes de trabalho e os acidentes de trabalho por equiparação. Por exemplo, o acidente sofrido no percurso do trabalho para casa e vice-versa é considerado acidente de trabalho por equiparação (art. 21, Lei 8213/91).

O empregado acidentado só gozará dessa estabilidade provisória diante do cumprimento de dois requisitos legais: a) permanecer mais de 15 dias afastado do serviço e b) perceber auxílio-doença acidentário do INSS.

O período de estabilidade do empregado acidentado é de, no mínimo, 12 (doze) meses após a cessação do auxílio doença acidentário, portanto, o prazo começará a fluir somente a partir do retorno ao emprego.

Art. 118, Lei 8213/91. O segurado que sofreu acidente

de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze

meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na

empresa, após a cessação do auxílio doença

acidentário, independentemente de percepção de

auxílio-acidente.

Art. 21, Lei 8213/91. Equiparam-se também ao

acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha

sido a causa única, haja contribuído diretamente para a

morte do segurado, para redução ou perda da sua

capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que

exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no

horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado

por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por

motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia

de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos

fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental

do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do

local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço

sob a autoridade da empresa;

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b) na prestação espontânea de qualquer serviço à

empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar

proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para

estudo quando financiada por esta dentro de seus

planos para melhor capacitação da mão-de-obra,

independentemente do meio de locomoção utilizado,

inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho

ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de

locomoção, inclusive veículo de propriedade do

segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso,

ou por ocasião da satisfação de outras necessidades

fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o

empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de

acidente do trabalho a lesão que, resultante de

acidente de outra origem, se associe ou se superponha

às conseqüências do anterior.

Súmula 378, TST. I - É constitucional o artigo 118 da

Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade

provisória por período de 12 meses após a cessação

do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade

o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente

percepção do auxílio doença acidentário, salvo se

constatada, após a despedida, doença profissional que

guarde relação de causalidade com a execução do

contrato de emprego.

Por fim, destaca-se a súmula 32 do TST que concede prazo de 30 (trinta) dias para o empregado retornar ao emprego após a cessação do auxílio. Isto é, a partir do momento em que o empregado estiver apto para retornar ao trabalho, ele terá o prazo de 30 (trinta) dias para retornar ao serviço, sob pena de perder o direito à estabilidade provisória, pois, nesse caso, estaria caracterizado o abandono de emprego.

Súmula 32, TST. Presume-se o abandono de emprego

se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de

30 (trinta) dias após a cessação do benefício

previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

► DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA

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O art. 55 da Lei 5764/71 assegura aos diretores eleitos de sociedades cooperativas estabilidade provisória no emprego, na forma do art. 543 da CLT, isto é, desde o registro da candidatura e, se eleito, até 1 (um) ano após o término do mandato.

Art. 55, Lei 5764/71. Os empregados de empresas

que sejam eleitos diretores de sociedades

cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das

garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo

artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho

(Decreto-Lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943).

Tal estabilidade não foi assegurada aos membros do conselho fiscal e aos suplentes (OJ 253, SDI-1, TST).

OJ 253, SDI-1, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO

FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA. Inserida

em 13.03.02O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a

garantia de emprego apenas aos empregados eleitos

diretores de Cooperativas, não abrangendo os

membros suplentes.

► PEDIDO

APENAS quando o empregado for detentor de ESTABILIDADE PROVISÓRIA no emprego é possível pedir a sua reintegração e, sucessivamente, indenização substitutiva.

EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista o reclamante deve narrar os fatos, apresentar os fundamentos que asseguram ao empregado estabilidade provisória no emprego e por fim PEDIR:

a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e

demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração; e

c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade e as verbas rescisórias, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (Súmula 389, TST). Requer, por fim, a baixa da CTPS do reclamante.

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Caso o reclamante seja detentor de estabilidade provisória no emprego, tenha sido despedido sem justa causa e tenha recebido as verbas rescisórias deve PEDIR:

a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e

demais haveres trabalhistas relativamente aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração, deduzidos os valores pagos a título de verbas rescisória; e

c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade.

Caso o período da estabilidade tenha se exaurido, o reclamante deve PEDIR apenas:

a) indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade (Súmula 396, TST) e as verbas rescisórias, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST). Requerer, por fim, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.

Súmula 396, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO

SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE

ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE

JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1)

- Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos

ao empregado apenas os salários do período

compreendido entre a data da despedida e o final do

período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a

reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 -

inserida em 01.10.1997)

II - Nã há idad j a ― x a i a‖ da

decisão que deferir salário quando o pedido for de

reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-

OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Segue exemplo:

I – MÉRITO

01. Reintegração

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66

O Reclamante sofreu sério acidente de trabalho, permanecendo afastado por 3 (três) meses,

percebendo auxílio doença acidentário. No dia seguinte a cessação do auxílio, o Reclamante

compareceu na empresa, momento em que o empregador o demitiu sem justa causa. (Fatos)

Nos termos do artigo 118 da Lei 8213/91 e súmula 378, II, do TST, o empregado, vítima de

acidente de trabalho, tem assegurada a manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo

de 12 (doze) meses, quando: a) permanecer afastado por período superior a 15 (quinze) dias e b)

receber auxílio-doença acidentário. Requisitos esses preenchidos pelo reclamante. (Fundamento)

Diante do exposto, requer a nulidade da dispensa sem justa causa e a consequente reintegração do

Reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários dos meses havidos entre a rescisão

e o retorno às atividades. Sucessivamente, caso não seja este o entendimento deste Juízo, requer o

pagamento de indenização substitutiva referente aos salários e demais vantagens relativas ao

período da estabilidade e as verbas rescisórias próprias da extinção do contrato de trabalho

sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias

acrescidas de 1/3 e multa de 40% do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e

percepção do seguro desemprego. (pedido)

I) RESCISÃO INDIRETA

O empregador, assim como o empregado, possui obrigações oriundas do contrato de trabalho. Caso o empregador não cumpra com tais deveres ou pratique qualquer falta grave, o empregado pode requerer ao Poder Judiciário a rescisão indireta do contrato, assim como, a condenação do empregador ao pagamento de todas as verbas rescisórias provenientes da demissão sem justa causa.

A rescisão indireta pressupõe CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO, tendo em vista que não é realizada pelas partes envolvidas, mas sim pelo Poder Judiciário. Logo, frise-se, para que seja possível tal decisão judicial é imprescindível a existência de um contrato de trabalho em curso.

O art. 483 da CLT elenca diversas hipóteses de falta grave por parte do empregador. Observe:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o

contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças,

defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou

alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores

hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do

contrato;

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e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele

ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa

fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no

fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria

ou de outrem;

g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este

por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a

importância dos salários.

§ 1º. O empregado poderá suspender a prestação dos

serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de

desempenhar obrigações legais, incompatíveis com

continuação do serviço.

§ 2º. No caso de morte do empregador constituído em

empresa individual, é facultado ao empregador

rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o

empregado preitear a rescisão de seu contrato de

trabalho e o pagamento das respectivas indenizações,

permanecendo ou não no serviço até final decisão do

processo.

EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista o reclamante deverá relatar a falta grave cometida pelo empregador, na fundamentação apontar o(s) artigo(s) que classifica(m) tal conduta como falta grave e PEDIR:

a) a rescisão indireta do contrato de trabalho; e

b) a condenação do reclamado ao pagamento das verbas rescisórias próprias da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requerer ainda a concessão das guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.

Segue exemplo:

II – MÉRITO

02. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho

Há três meses o reclamante não recebe seus salários. Por não suportar mais esta situação

pretende a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador. (Fatos)

N d a 48 , ―d‖ da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e

pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir com as obrigações do contrato.

Sendo a principal obrigação do empregador em uma relação de trabalho a contraprestação pelos

serviços prestados pelo empregado, a ausência de pagamento de salários motiva o pedido de

rescisão indireta da relação contratual. (Fundamento)

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68

Diante do exposto, requer seja declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho, tal

como, a condenação da Reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem

justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias

acrescidas do terço constitucional e multa de 40% do FGTS. Requer-se ainda a guia para

levantamento do FGTS e para percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST) e a baixa da

CTPS do reclamante (Pedido)

J) REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA

Ensejam a dispensa do empregado por justa causa apenas a prática de condutas tipificadas em lei como de falta grave.

Por exemplo, o artigo 482 da CLT apresenta diversas hipóteses de falta grave. Esse rol é exemplificativo, posto que outras legislações também preveem condutas consideradas falta grave.

EM SÍNTESE, na petição inicial o reclamante deverá:

a) afastar a falta grave que lhe foi imputada. Para tanto poderá: a. negar a conduta (exemplo: negar a prática de ato de improbidade) ou b. afirma que tal conduta não caracteriza falta grave (exemplo: recusar-se a se submeter a revista íntima (art. 373-A, VI, CLT)PEDIR:

i. se não for detentor de estabilidade provisória no emprego: a reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa e a condenação do reclamado ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. Neste caso, o título do tópico no mérito será mesmo denominado “reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa”.

ii. se for detentor de estabilidade provisória no emprego: a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração e c), sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade e verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda as guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS.

Segue exemplo:

I – MÉRITO

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02. Reversão da Dispensa por Justa em Causa em sem Justa Causa

A Reclamante foi dispensada por justa causa, pois não se submeteu a revista íntima imposta

pelo Reclamado, que a demitiu alegando que se tratava de ato de indisciplina e insubordinação.

(Fatos)

A recusa em submeter-se a revista íntima não caracteriza falta grave, tendo em vista que tal

conduta é vedada ao empregador nos termos do art. 373-A, VI da CLT. Portanto, a Reclamante não

d d i ida j a a a da a i 482, ―h‖ da CLT, a d a

não constitui ato de indisciplina e insubordinação. (Fundamento)

Diante do exposto, requer a reversão da demissão por justa causa para demissão sem justa

causa, bem como a condenação do Reclamante ao pagamento de todas as verbas rescisórias, quais

sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais

acrescidas do terço constitucional e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda a

guia para levantamento do FGTS e a guia para percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST),

bem como, a baixa da CTPS. (Pedido)

K) DANO MORAL

A EC 45/04 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, incluindo as ações de indenização por danos morais oriundas da relação de trabalho (art. 114, VI da CF).

Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho

processar e julgar:

VI - as ações de indenização por dano moral ou

patrimonial, decorrentes da

relação de trabalho; [...]

O dano moral é configurado diante da presença dos três requisitos da responsabilidade civil: culpa, dano e nexo causal, e sua fundamentação jurídica está positivada no artigo 5°, X da CF e nos artigos. 186 e 927 do CC.

Art. 5, CF. Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra

e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação; [...]

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70

Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito.

Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e

187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

É desnecessária a demonstração da culpa quando a atividade do empregador for de risco (art. 927, par. ú, CLT), bastando o dano e o nexo para que seja devida a indenização.

Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e

187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados

em lei, ou quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua

natureza, risco para os direitos de outrem.

Atenção! Deve-se verificar se o dano moral precisa ser postulado principalmente quando:

● a proposta indicar o abalo emocional do empregado causado pelo empregador;

● o empregador praticar falta grave;

● o empregado for demitido injustamente por justa causa.

Abaixo trecho da proposta do Exame de Ordem 2005.3/PR para identificação do pedido de indenização por danos morais e gabarito.

3º EXAME DA ORDEM 2005/PR:

Em razão dos atrasos nos salários, Tomi tornou-se inadimplente no pagamento das

mensalidades escolares vendo-se obrigado a retirar seu único filho do colégio particular em que

estudava, sendo que esta situação está lhe causando profunda humilhação perante seus familiares e

colegas, pretendendo por isto, ser indenizado em valor a ser fixado pelo juiz.

CRITÉRIO DE CORREÇÃO: Pagamento de indenização por danos morais, em valor a ser fixado pelo

juiz, com fundamento na responsabilidade civil do empregador

(ausência de pagamento de salário – culpa; humilhação por tirar o

filho do colégio – dano; nexo causal).

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Atenção! Sempre que a RT contiver pedido de dano moral, o rito do processo será o ordinário.

Seguem exemplos:

I – MÉRITO

01. DO DANO MORAL

A Reclamada tentou submeter a Reclamante a revista íntima por funcionários do sexo oposto.

A Reclamante não aceitou tal constrangimento, motivo pelo qual foi dispensada por justa causa.

(Fato)

Encontram-se presentes todos os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos

186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe:

A culpa é verificada na tentativa da Reclamada de submeter a Reclamante à revista íntima,

conduta vedada expressamente pelo artigo 373-A, VI da CLT. Já o dano está configurado pelo

constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada é a causa do constrangimento

sofrido pela Reclamante, desta forma, resta demonstrado também o nexo causal.

Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da honra e da

imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação. (Fundamento)

Diante do exposto, tendo em vista que a Justiça do Trabalho é competente para processar e

julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relações de trabalho (art. 114, VI, CF

e súmula 392, TST) requer a sua condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos

morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido)

II – MÉRITO

02. DO DANO MORAL

A reclamada a partir de janeiro de 2012 passou a descumprir o contrato de trabalho, uma vez

que deixou de efetuar o pagamento do salário do Reclamante, o qual se obrigou a fazer empréstimos

de familiares e amigos para pagamento das dívidas que em razão da ausência dos salários não

conseguiu pagar, o que está lhe causando profunda humilhação. (Fato)

Encontram-se presentes os todos requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos

186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe-se:

A culpa é verificada pela falta de pagamento, que é obrigação da Reclamada e quando

d ida i i a a a d ad , d a d a i 48 , ―d‖ da CLT Já dano

está configurado pelo constrangimento sofrido pelo Reclamante diante da impossibilidade de

pagamento das dívidas que possui, restando demonstrado o nexo causal.

Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade,

vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação. (Fundamento)

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e súmula 392, TST) requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos

morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido)

Atenção! Quando a conduta do empregador for contínua, restará configurado o assédio moral, portanto, se a situação humilhante para o empregado se prolongar no tempo, em virtude de uma conduta reiterada do empregador, estará caracterizado o assédio moral. O fundamento legal no caso de assédio moral é o mesmo do pedido de indenização por danos morais. Nesse caso o Examinando deve: a) denominar o tópico, no mérito, de “assédio/dano moral”; b) contar os fatos e ao final do parágrafo afirmar que tal conduta reiterada caracteriza assédio moral; c) apontar a mesma fundamentação do pedido de indenização por danos morais e d) por fim, requerer a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assédio

Segue exemplo:

II – MÉRITO

DO ASSÉDIO MORAL/DANO MORAL

No último ano do contrato de trabalho a Reclamada humilha a reclamante perante seus

colegas de trabalho e clientes da empresa, afirmando que a Reclamante é a pior e mais incompetente

i á ia da a, a d ― ia, ia d d ‖, a i a d a a d di

demissão. Tal conduta prolongada caracteriza o ASSÉDIO MORAL. (Fato)

Encontram-se presentes os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e

927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe:

A culpa é verificada pela conduta do Reclamado, que no último ano do contrato de trabalho

humilhou reiteradamente a Reclamante perante seus colegas e clientes da empresa, chamando-a de

incomp , ― ia, ia, ia d d , ó i d az -la pedir demissão. Já o dano está

configurado pelo constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada é a causa do

constrangimento sofrido pela Reclamante, dessa forma, está demonstrado o nexo causal.

Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade,

vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação. (Fundamento)



e súmula 392, TST) requer a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos

morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assédio. (Pedido)

L) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

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“O direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela de urgência, desdobrada, no direito brasileiro, em duas espécies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; b) a tutela antecipada, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário10”

1. Artigos 659, IX, CLT (impedir a transferência abusiva do empregado).

2. Artigos 659, X, CLT (dirigente sindical que foi despedido sem justo motivo).

3. Empregador não emite e fornece as guias do FGTS e/ou do seguro-desemprego;

4. Empregador mantém trabalhador adolescente em ambiente insalubre ou perigoso;

6. Empregador exige atestado de esterilização de empregadas em idade fértil;

7. Empregador retém ilegalmente a CTPS do empregado;

8. Empregado possui estabilidade provisória no emprego e ainda não se exauriu o período da

estabilidade.

Atenção! Os incisos IX e X do artigo 659, CLT, preveem as duas únicas situações em que a CLT expressamente prevê a concessão de tutela antecipada no processo do trabalho, muito embora seja cabível em diversas outras situações quando preenchidos seus requisitos.

Art. 659, CLT. Competem privativamente aos

Presidentes das Juntas, além das que lhes forem

conferidos neste Título e das decorrentes de seu

cargo, as seguintes atribuições:

IX - conceder medida liminar, até decisão final do

processo em reclamações trabalhistas que visem a

tornar sem efeito transferência disciplinada pelos

parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.

X – conceder em medida liminar, até decisão final do

processo em reclamações trabalhistas que visem

reintegrar no emprego dirigente sindical afastado,

suspenso ou dispensado pelo empregador.

O inciso IX do artigo acima autoriza a concessão de medida liminar que vise tornar sem efeito a transferência do empregado para localidade diversa daquela previamente definida no contrato de trabalho, quando não houver anuência do empregado e/ou a comprovação da necessidade do serviço pelo empregador (art. 469, CLT e súmula 43, TST).

10

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 50ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 53.

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Já o inciso X refere-se à concessão de liminar para reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.

Lembre-se! A tutela antecipada deve ser requerida.

São condições da tutela antecipada, previstos no artigo 273 do CPC: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das alegações, receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, possibilidade de reversão do provimento antecipado (revogar a concessão de liminar).

Art. 273, CPC. O juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, desde que, existindo

prova inequívoca, se convença da verossimilhança

da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa

ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará,

de modo claro e preciso, as razões do seu

convencimento.

§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela

quando houver perigo de irreversibilidade do

provimento antecipado.

§ 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no

que couber e conforme sua natureza, as normas

previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, em decisão

fundamentada.

§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela,

prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º. A tutela antecipada também poderá ser

concedida quando um ou mais dos pedidos

cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela,

requerer providência de natureza cautelar, poderá o

juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,

deferir a medida cautelar em caráter incidental do

processo ajuizado.

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Veja, no quadro abaixo, a definição do doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite11 para cada um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada:

a) Prova Inequívoca dos Fatos

Embora omisso o dispositivo, não há dúvida de que a prova inequívoca refere-se aos fatos

da causa. É a aplicação plena do princípio do da mihi factum, ego dabo tibi jus (Dá-me os fatos que

eu te dou o direito). Para o autor conseguir o deferimento do pedido de antecipação de tutela, os fatos

já devem estar demonstrados na petição inicial, possibilitando, assim, ao juiz a formação do seu

convencimento certo, incontestável e induvidoso sobre a inequivocidade da prova dos fatos alegados.

b) Verossimilhança das Alegações

Não basta, contudo, a existência da prova inequívoca dos fatos alegados. É também requisito

essencial que haja verossimilhança da alegação. E aqui nos parece que a verossimilhança das

alegações há de ser entendida como a verossimilhança dos fundamentos jurídicos do pedido.

Em outros termos, fundamentos jurídicos verossímeis são aqueles que se aproximam, com grande

intensidade, da verdade, e, por isso mesmo, são de fácil convencimento sobre a sua existência.

c) Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação

Aqui, temos outro instituto conhecido nas medidas cautelares: o periculum in mora. Só que de

vestimenta nova. Vale dizer, o juiz deve sopesar se a não concessão da tutela antecipada poderá

causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao autor do pedido enquanto aguarda o

desfecho da lide.

d) Abuso do Direito ou Manifesto Propósito Protelatório

Esse requisito, a nosso sentir, é alternativo açã a da a í a ― ‖ a E a

palavras, mesmo se não existir periculum in mora, o juiz poderá conceder a antecipação de tutela

quando verificar que o réu abusa do direito de defesa ou atua de maneira a protelar

injustificadamente o regular andamento do processo. Não é unívoco o conceito de abuso do

direito. Mas é possível estabelecer alguns elementos que servem de apoio para o seu

enquadramento. Assim, há abuso do direito de defesa toda vez que o réu invocar teses que afrontam

literalmente as normas que compõem o ordenamento jurídico, deturpando-as o sentido ou a sua

aplicação ou, ainda, quando altera ou falta com a verdade. Outra hipótese para a concessão da tutela

antecipada é o manifesto propósito protelatório do réu, o que se verifica, por exemplo, quando ele

retém injustificada e reiteradamente os autos em seu poder; quando interpõe recursos

manifestamente infundados, já estando a matéria preclusa; quando provoca incidentes processuais

infundados que não guardam relação com a lide etc.

EM SÍNTESE:

11

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 426-427.

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O pedido de antecipação de tutela na petição inicial deve observar o seguinte:

a) nome da peça: reclamação ou reclamatória trabalhista com pedido de tutela antecipada (liminar).

b) no mérito: sugiro que o Examinando formule primeiro um tópico para o pedido e um outro denominado tutela antecipada.

c) no mérito, no tópico da tutela antecipada relatar: a) que formulou o pedido e que tem urgência na concessão da providência; b) que encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das alegações e receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Na fundamentação, o candidato deve ainda indicar os fatos que demonstram a presença de cada um destes requisitos. c) por fim, deve requerer: a. a concessão da liminar para fins de antecipar o provimento final; e b. Atenção! Na hipótese de a prova tratar dos casos referidos nos arts. 659, IX e X, é imprescindível que a liminar seja requerida com fundamento nestes artigos.

Segue exemplo:

NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem perante Vossa Excelência, por

intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório

profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840

da CLT, propor:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA com pedido de tutela antecipada (liminar)

em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº,

estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:(...)

II - MÉRITO

03. DA TUTELA ANTECIPADA

O Reclamante ocupa o cargo de dirigente sindical, consequentemente, desenvolveu diversos

projetos para sua categoria, que seriam reivindicados dentro de 15 dias, contudo a dispensa sem

justa causa do mesmo inviabilizará a manifestação dos empregados, por isso faz-se necessária sua

imediata reintegração. (Fatos)

Encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela antecipada,

previstos nos artigos 273 do CPC, os quais sejam: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das

alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A prova inequívoca dos fatos evidencia-se por se tratar o reclamante de dirigente sindical, o

que se comprova pela ata de eleição em anexo. A verossimilhança das alegações decorre dos arts.

8º, VIII, CF e art. 543, § 3º, CLT que asseguram ao dirigente estabilidade provisória no emprego

desde o registro da candidatura, e se eleito, até 1 ano após o término do mandato. É, portanto,

inquestionável seu direito ao emprego. Por fim, o fundado receio de dano irreparável decorre da

razão de ser de sua estabilidade que é em função do cargo de dirigente, de forma que somente pode

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agir em favor da categoria se estiver trabalhando na empresa. Ademais, a proximidade da data das

reivindicações tornam ainda mais urgente a sua reintegração. (Fundamentos)

Diante de todo o exposto, requer a concessão liminar, sem a oitiva da outra parte, nos termos

do artigo 659, X da CLT, determinando a imediata reintegração do Reclamante. (Pedido)

M) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nas relações de trabalho diversas das relações de emprego os honorários são devidos em razão da mera sucumbência (art. 5º, IN 27/2005, TST).

Nas relações de emprego os honorários dependem do preenchimento de dois requisitos: a) tratar-se de reclamante beneficiário da justiça gratuita e b) a assistência por advogado de sindicato (219 e 319, TST, OJ 305, SDI-1, TST, art. 14, Lei 5584/70).

Nesse caso os honorários são devidos a razão de até 15% (quinze por cento) reversíveis ao sindicato da categoria.

Súmula 219, TST. I - Na Justiça do Trabalho, a

condenação ao pagamento de honorários advocatícios,

nunca superiores a 15% (quinze por cento), não

decorre pura e simplesmente da sucumbência,

devendo a parte estar assistida por sindicato da

categoria profissional e comprovar a percepção de

salário inferior ao dobro do salário mínimo ou

encontrar-se em situação econômica que não lhe

permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou

da respectiva família.

Súmula 329, TST. Mesmo após a promulgação da

Constituição da República de 1988, permanece válido

o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do

Tribunal Superior do Trabalho.

OJ 305, SDI – 1, TST. Na Justiça do Trabalho, o

deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à

constatação da ocorrência concomitante de dois

requisitos: o benefício da justiça gratuita e a

assistência por sindicato.

Alguns, entretanto, defendem que o “jus postulandi” não teria sido recepcionado pela Constituição da República, uma vez que esta, em seu art. 133, estabeleceu que o advogado é essencial à Justiça. Entendem que nesse caso os honorários são sempre

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devidos em razão da mera sucumbência, no importe de 20%, nos termos do art. 20 do CPC.

Art. 20, CPC. A sentença condenará o vencido a pagar

ao vencedor as despesas que antecipou e os

honorários advocatícios. Essa verba honorária será

devida, também, nos casos em que o advogado

funcionar em causa própria.

§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de

10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por

cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho

realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu

serviço.

EM SÍNTESE:

Na petição inicial devemos requerer honorários advocatícios sucumbenciais SEMPRE:

a) nas relações de trabalho diversas das relações de emprego: com fundamento no art. 5º, IN 27/2005, pedir honorários a razão de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 20 do CPC.

b) nas relações de emprego em que o Examinador relata que fomos contratados como advogados de sindicato: com fundamento nas súmulas 219 e 329, TST, OJ 305, SDI-1 e art. 14, Lei 5584/70 pedir 15% (quinze por cento) de honorários.

c) nas relações de emprego em que o advogado não pertence ao sindicato: com fundamento no art. 133 da CF alegar que o “jus postulandi” não foi recepcionado pela Constituição e requerer 20% (vinte por cento) de honorários, nos termos do art. 20, § 3º, CPC.

N) MULTA DO ART. 467 DA CLT

A defesa do Reclamado, no Processo do Trabalho, sempre será ofertada na primeira audiência, momento em que deverá contestar todas as verbas pleiteadas pelo reclamante, sob pena de restarem incontroversas.

Nesse diapasão, todas as verbas não contestadas pelo empregador são devidas ao empregado e devem ser quitadas em primeira audiência, sob pena de multa, sob pena de multa de 50%.

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Art. 467, CLT. Em caso de rescisão de contrato de

trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das

verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar

ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do

Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob

pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à

União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios

e as suas autarquias e fundações públicas.

O parágrafo único do artigo referido prevê uma exceção ao caput: a multa não é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.

Segue exemplo:

II – MÉRITO

02. MULTA DO ART. 467, CLT

Nos termos do artigo 467 da CLT, o Reclamante requer que o pagamento das verbas

incontroversas seja realizado em primeira audiência, sob pena da incidência de multa de 50% sobre o

valor correspondente.

O) MULTA DO ART. 477 DA CLT

A rescisão de um contrato de trabalho enseja o pagamento das verbas rescisórias ao empregado. O empregador, ao efetuar esse pagamento, deve observar o prazo legal estipulado pelo artigo 477, §6º da CLT.

O pagamento das verbas rescisórias possui dois prazos distintos que são definidos em função do aviso prévio. Observe:

AVISO PRÉVIO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VR

Cumprido 1º dias útil após do término

Indenizado 10 dias corridos

O artigo 477, § 6º, alínea “a” da CLT, afirma que, se o aviso prévio for cumprido, o pagamento das verbas rescisórias deve ser realizado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato.

A alínea “b”, por sua vez, afirma que, se o aviso prévio for indenizado, o pagamento deverá ser efetuado até o décimo dia, contado da data da notificação da

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demissão. Note que NÃO é o décimo dia útil. A contagem do prazo é de 10 (dez) dias a partir da dispensa.

A multa prevista pelo §8º do artigo 477 da CLT só incidirá se o empregador não respeitar o prazo legal previsto no §6º para o pagamento das verbas rescisórias. A penalidade prevista corresponde ao valor de um salário do empregado percebido à época da dissolução do contrato de trabalho.

Art. 477, CLT. É assegurado a todo empregado, não

existindo prazo estipulado para a terminação do

respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo

para cessação das relações de trabalho, o direito de

haver do empregador uma indenização, paga na base

da maior remuneração que tenha percebido na mesma

empresa.

§ 6º. O pagamento das parcelas constantes do

instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá

ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do

contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da

demissão, quando da ausência do aviso prévio,

indenização do mesmo ou dispensa de seu

cumprimento.

§ 8º. A inobservância do disposto no § 6º deste artigo

sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por

trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor

do empregado, em valor equivalente ao seu salário,

devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN,

salvo quando comprovadamente, o trabalhador der

causa à mora.

Segue exemplo:

II – MÉRITO

03. MULTA DO ART. 477, § 8º, CLT

O Reclamado não respeitou o prazo para pagamento das parcelas rescisórias previsto no

artigo 477, §6º da CLT. Diante desse fato, o Reclamante requer a condenação do Reclamado ao

pagamento de multa no valor equivalente ao seu salário, nos termos do §8º do artigo 477 da CLT.

Cumpre destacar o CANCELAMENTO da OJ 351 da SDI-1 do TST ocorrido em novembro de 2009. De acordo com essa orientação, a multa do artigo 477, §8º da CLT, era incabível quando houvesse fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. Logo, a partir do seu CANCELAMENTO, mesmo que

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haja controvérsia acerca de uma determinada verba, o empregado poderá pleitear a incidência da referida multa.

PEDIDOS

O tópico dos pedidos, inserido logo após o mérito da peça, é uma repetição de todos os requerimentos já realizados no desenvolvimento da reclamatória trabalhista. É importante requerer a parcela principal, bem como, os seus reflexos. Os pedidos devem seguir a mesma ordem em que foram abordados no mérito.

Segue exemplo:

III - PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

a) o reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, conforme exposto no item supra;

b) a equiparação salarial, inclusive os reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço

constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%);

c) a integração do adicional de insalubridade ao salário do autor, com reflexos no aviso prévio, 13º

salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%);

d) a condenação da Reclamada ao pagamento das parcelas rescisórias, bem como, a liberação de

guia para levantamento do FGTS, bem como a guia para a percepção do seguro desemprego.

REQUERIMENTOS FINAIS

Os requerimentos finais são indispensáveis à reclamatória trabalhista. Este tópico compreende os seguintes pedidos: a notificação da reclamada, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e a procedência dos pedidos, com a condenação da reclamada ao pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros e correção monetária.

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REQUERIMENTOS

FINAIS

NOTIFICAÇÃO

PRODUÇÃO DE PROVA

PROCEDÊNCIA com a condenação do

reclamado ao pagamento das verbas

postuladas, acrescida de juros e correção

monetária

Segue exemplo:

IV – REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer:

a) notificação da Reclamada para oferecer resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato. b) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, o depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas. c) Por fim a procedência dos pedidos com a condenação do reclamado ao pagamento das verbas

pleiteadas, acrescidas de juros e correção monetária.

VALOR DA CAUSA

Por fim, o Examinando deve tratar do valor da causa, da seguinte maneira:

a) no procedimento ordinário: basta escrever “Atribui-se a causa valor acima de 40 salários mínimos”.

b) no procedimento sumaríssimo: indicar o valor resultante da somatória de todos os pedidos e caso não seja possível escrever apenas que não “O valor da causa está acima de 2 e não ultrapassa 40 salários mínimos”. Isso porque o art. 852-B, I e II, CLT estabelece que nesse procedimento o pedido deve ser certo, determinado e líquido, consequentemente, o reclamante deve indicar o valor correspondente a cada pedido, sendo o valor da causa o resultado da somatória de todos eles.

FINALIZE A SUA PEÇA!

Termos em que,

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Pede deferimento.

Local, data

Advogado

OAB nº

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