CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS

CURSO DE DIREITO

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

Sheila Amendola Panica

RA:4562256

Turma: 3209-B

SÃO PAULO

2006

CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS

CURSO DE DIREITO

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

Trabalho apresentado à disciplina de Direito

Processual Civil do Curso de Graduação em

Direito/UniFMU, como exigência parcial para

obtenção do grau de bacharel em Direito, sob

orientação do Professor Rodrigo da Cunha Lima

Freire

SÃO PAULO

2006

BANCA EXAMINADORA:

______________________________________________ __________ ( )

Professor Orientador

______________________________________________ __________ ( )

Professor Argüido

______________________________________________ __________ ( )

Professor Argüido

Homenageio minha família que proporcionou, a mim, firmemente, amor e educação. Sementes fundamentais

para uma ilustre vida.

SINOPSE

Com o presente trabalho de pesquisa realizado, pretende-se apresentar o novo

instituto da tutela recursal. Instituto este novo no seu aspecto legal, mas, tendo em vista a sua

aplicabilidade nos tribunais, há que se falar que tal pratica já era corriqueira. Porém a

nomenclatura utilizada incorretamente era de efeito suspensivo ativo. Com desenvolver da análise

do instituto da tutela antecipada, é possível averiguar as hipóteses de seu cabimento no âmbito

recursal, o porque de sua utilização, e principalmente o meio correto para obtenção do seu

deferimento. Sem um embasamento em relação ao instituto em tela, torna-se impossível

acompanhar o desenvolvimento social em contra partida ao engessamento da legislação que

demora em se atualizar.

SUMÁRIO

Introdução.....................................................................................................................................07 1. Aspectos históricos...................................................................................................................09 2. A tutela antecipada no direito brasileiro 2.1 Definição............................................................................................................................12 2.2 Requerimento.....................................................................................................................14 2.3 Conceitos vagos..................................................................................................................15 2.4 Prova inequívoca................................................................................................................16 2.5 Reversibilidade...................................................................................................................18 2.6 Revogabilidade...................................................................................................................19 2.7 Efetividade..........................................................................................................................21 2.8 Impugnação.........................................................................................................................22 2.9 Fungibilidade.......................................................................................................................24 3. Inaudita Altera Parte ................................................................................................................27 4. Breve comparação entre tutela antecipada e a tutela cautelar....................................................29 5. Antecipação de tutela quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação.................34 6. Antecipação de tutela autônoma ao perigo de dano 6.1 Em relação ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.....36 6.2 Em relação ao pedido incontroverso................................................................................36 7. Tutela antecipada nos tribunais................................................................................................39 7.1 Poderes do relator............................................................................................................40 7.2 Possibilidade do recorrido pleitear antecipação de tutela................................................42 8. Antecipação de tutela nos processos de competência originária...............................................43 9. Tutela antecipada nos recursos

9.1 Tutela antecipada no agravo de instrumento.....................................................................45 9.2 Tutela antecipada recursal na apelação............................................................................48 9.3 Tutela antecipada diante da sentença do artigo 267 ou da sentença de improcedência....51 9.4 Antecipação da tutela em embargos de declaração...........................................................54 9.5 Tutela antecipada no recurso especial e extraordinário....................................................56

10. Mandado de Segurança e a antecipação da tutela...................................................................59 Conclusão.......................................................................................................................................62 Referências Bibliográficas.............................................................................................................64

INTRODUÇÃO Preliminarmente, há que se destacar as reformas ocorridas no sistema processual

brasileiro, as quais visam a obtenção de um rito mais célere para o processo judicial, juntamente

com a obtenção da efetividade da prestação jurisdicional.

Para se entender por completo o instituto da tutela antecipada em segundo grau, é

necessário, inicialmente o seu conhecimento vasto e enraizado.

Tendo em vista a necessidade de um meio para amenizar os possíveis riscos que

podem ocorrer no transcorrer de uma lide é que surgiram as medidas de urgência. Isto ocorreu

porque cada vez mais a sociedade busca soluções rápidas, em todas as fases do processo.

Quanto ao âmbito recursal, a tutela antecipada surgiu como forma de cessar,

principalmente, o uso inadequado das cautelares inominadas e do mandado de segurança. Isto

porque, esses dois institutos eram utilizados com os mesmos objetivos que se utiliza hoje da

tutela antecipada, vez que não havia previsão legal para um meio adequado.

Dentre as reformas em destaque, é possível ressaltar aquela que atribuiu ao relator

maiores poderes, atuando monocraticamente, o que pode possibilitar maior agilidade ao processo,

inclusive no que se refere à antecipação da tutela.

É importante ressaltar também o grande aprimoramento quanto a utilização do

termo adequado para a antecipação da tutela em âmbito recursal; evitando-se a anterior

terminologia utilizada de efeito suspensivo ativo. O motivo para a cessação da utilização

inadequada de tal terminologia mostrou-se de simples compreensão, e vem bem exposto nas

linhas desta monografia.

Enfim, as reformas ocorridas e que vêm ocorrendo trazem em si o propósito de

buscar maior celeridade e efetividade ao processo, o que vai ao encontro dos anseios de uma

sociedade dinâmica e que não comporta o engessamento do respectivo ordenamento jurídico.

1. TUTELA ANTECIPADA E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS

Ao se analisar o Código de Processo Civil brasileiro de 1973, em sua integra e

sem reformas, observa-se que tal documento não se espelha com a realidade atual. Por isso, tem-

se a necessidade reiterada das alterações. É de se destacar que o texto codificado não pode ser

visto como um documento engessado, que não se adequa com a sociedade que conduz, mas sim

um regramento atualizado em razão das inúmeras alterações no decorrer de toda a evolução

social.

Aduz Nelson Nery: “o nosso direito positivo possui longa tradição, oriunda,

aliás, dos romanos, de antecipação do resultado da providência jurisdicional de mérito nos

interditos possessórios”1.

Desta forma, entre outras reformas ocorridas, no que tange à tutela antecipada, é

possível mencionar o seu marco inicial na legislação brasileira, que se deu com o advento da Lei

8.952, de 13.12.1994, que universalizou tal instituto.

Isto porque, além de todo o desenvolvimento da sociedade, começou a surgir a

aspiração pela celeridade da justiça, tendo em vista a sua morosidade que, não mais condizia com

a realidade vivida.

A universalização da tutela antecipada, a partir da Lei 8.952, de 13.12.1994,

representou uma nova estrutura organizada, que correlacionava os processos de conhecimento,

execução e cautelar, introduzindo para as ações cognitivas a prerrogativa de sua utilização.

1NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 187.

Vale mencionar ainda a reforma processual que alterou a redação do artigo 461 e

acrescentou o artigo 461-A ao Código de Processo Civil brasileiro, bem como a inovação trazida

pelo artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90.

Conforme explica João Batista Lopes, o artigo 461 e parágrafos pode ser

resumido: “no binômio tutela específica – tutela efetiva, isto é, o legislador deixou patente sua

preocupação em assegurar ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento específico da

obrigação em tempo oportuno” 2.

Cabe observar, nos termos do artigo 461 e seu § 3º do Código de Processo Civil:

Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não

fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

§ 3o - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de

ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou

modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Bem como, nos termos do caput do artigo 461-A e respectivo §3º do mesmo

Código:

Art. 461-A - Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a

tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 3o - Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.

2 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 126.

Assim sendo, o artigo 461, que trata das obrigações de fazer e não fazer traz no

seu parágrafo terceiro que o magistrado, fundamentando sua decisão, está possibilitado de

conceder a tutela antecipada e de revogá-la ou modificá-la a qualquer tempo. Há ainda a hipótese

de que para forçar o cumprimento da determinação, pode o juiz impor, de ofício, ao réu multa

diária. Ressalte-se que para tornar efetiva a tutela pleiteada e garantir-lhe o resultado prático, é

possível impor multa por tempo de atraso, determinar a busca e apreensão, a remoção de pessoas

e coisas, o desfazimento de obras, o impedimento de atividade nociva, podendo inclusive contar

com força policial, conforme preceitua o parágrafo quinto deste artigo.

O artigo 461-A dispõe sobre a entrega de coisa, em que também se aplicam os

parágrafos do artigo 461. Em não ocorrendo o cumprimento da determinação liminar no prazo

determinado, advirá a expedição de mandado de busca e apreensão quando se tratar de coisa

móvel ou de imissão na posse quando for o caso de bem imóvel.

2. A TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO PÁTRIO

2.1 DEFINIÇÃO

Parece claro que o processo tem como principal meta satisfazer a relação, como se

a mesma tivesse sido cumprida por mera liberalidade das partes. Entretanto, tal solução, em

algumas situações, não pode esperar o final do processo para obter algum resultado útil, vez que a

morosidade pode acarretar inúmeros danos, necessitando-se, então, de um instituto que possibilite

a geração do resultado mais rapidamente.

É de se observar que as alterações que vêm ocorrendo gradativamente no Código

de Processo Civil, principalmente a reforma de 1994, foram de grande valia, vez que adaptam o

processo à evolução e anseios da sociedade.

Conforme discorre Arruda Alvim:

o legislador, na conjuntura atual, já referida amplamente, encontra-se inserido numa

sociedade em constante e ebulitiva evolução, em que os padrões tradicionais – e, no

caso, o modelo do processo tradicional, principalmente com audiência e recursos com

efeito suspensivo, sucessivos à sentença – vêm tendo sua aplicação quantitativamente

reduzida pelas leis. O processo ‘vive um momento de crise’, de que se pode ter como

exemplo, para o que nos interessa neste ponto, este instituto da tutela antecipatória,

com vistas a minimizar os efeitos dessa crise3.

A tutela antecipada, em sua grande parte fundada na urgência, nada mais é do que

uma decisão interlocutória satisfativa que visa trazer para o plano presente, os efeitos práticos que

se alcançaria, futuramente, na sentença de mérito com o término do processo. 3 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. vol 2, 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 359.

Ela satisfaz, parcial ou totalmente, o pedido realizado pela parte visando impedir

que a demora na fruição seja elemento determinante do dano grave. Com a utilização de tal

instituto é possível garantir a eficácia do julgamento posterior determinado em sentença, no

campo dos fatos, nas ações condenatórias, constitutivas, ou ainda declaratórias. Esta última não

há que se negar, com base nesses fundamentos, de que não há motivos para dizer quanto a

impossibilidade da antecipação da tutela nas ações declaratórias, quando analisado corretamente

o objeto da antecipação. O que ocorre, na verdade, é a antecipação dos efeitos que decorrem da

declaração.

O termo “poderá” utilizado pelo legislador no texto de lei causa uma certa dúvida

quanto ao limite do poder do magistrado em analisar a situação e determinar a possibilidade ou

não do seu deferimento. Porém, tal postura vem sendo interpretada pelos Tribunais no sentido de

que, se preenchidos os requisitos, a parte possui o direito quanto à obtenção do pedido

antecipatório. Conforme salienta Wambier:

parece-nos, todavia, não ser incompatível a declaratoriedade da sentença e a

antecipação de alguns dos seus efeitos. Mas, embora em princípio não se deva limitar,

em tese, o alcance da regra contida no art. 273, parece que se deve examinar caso a

caso4.

Deve-se ter em vista que, tal satisfação do direito pleiteado pela parte para

aplicação rápida no plano dos fatos possui, caráter provisório. Existe uma etapa posterior

necessária para o reconhecimento definitivo do direito, ratificando ou revogando a determinação

provisoriamente concedida.

4 Luiz Rodrigues (coord), Flávio Renato Correa de Almeida, Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil. vol 1, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 335.

Essa satisfação, parcial ou total (dentro dos limites do pedido) que se obtém com o

deferimento da tutela antecipada, conforme preceitua Luiz Guilherme Marinoni: “não

é correto pensar em antecipação do efeito executivo, uma vez que não pode haver antecipação de

parte de um efeito, mas apenas a produção antecipada de um efeito para uma finalidade

parcial"5.

A tutela antecipada está prevista nos artigos 461, 461-A para as hipóteses de

obrigação de fazer, não fazer ou ainda de entrega de coisa, bem como no artigo 273 para as

demais possibilidades, todos do Código de Processo Civil, e ainda o artigo 84 do Código de

Defesa do Consumidor.

Ao analisar o artigo 273, é possível verificar a existência de condições obrigatórias

bem como a presença de condições alternativas para a concessão da tutela antecipada, as quais

serão apresentadas posteriormente.

2.2 REQUERIMENTO

O requerimento, conforme determina o caput do artigo do artigo 273 referido, é

um exemplo de condição obrigatória a ser preenchida, uma vez que não será possível ao juiz,

deferir, de ofício, tal determinação, sem a devida provocação da parte.

Diferentemente do que ocorria anteriormente à reforma de 1994, não ocorrerá a

abertura de nova ação, tal pleito é feito na relação processual já existente que visa a obtenção da

tutela definitiva ao final, salvo os casos expressamente previstos em lei, como no caso de ação de

alimentos provisionais, em que se deve pleiteá-los por ação cautelar. 5 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 48.

Além disso, é possível à parte, requerer oralmente em audiência, que constará no

termo.

O autor é quem possui a capacidade de postular em juízo requerendo a tutela

antecipada. No entanto, além dele, é possível aos terceiros (Ministério Público e ao assistente)

requererem tal pleito, sendo que a antecipação dos efeitos práticos atingirá somente o autor e o

réu.

Não se deve deixar de tratar quanto à possibilidade de se requerer tutela

antecipada na reconvenção, isto porque, amparados na lição de José Frederico Marques: “na

reconvenção, o reconvinte é o autor, em nova ação existente no mesmo processo. Logo, não há

óbice para que, na petição reconvencional, haja requerimento de tutela antecipada” 6.

2.3 CONCEITOS VAGOS

Não se pode deixar de ressaltar que o legislador utilizou-se de conceitos vagos no

momento da elaboração do artigo 273.

Isso ocorreu porque a definição acarretaria em uma prisão ao passado. Fato esse

decorrente da evolução da sociedade, em que não é possível engessá-la, exigindo que textos

minuciosamente explicativos sejam perpétuos. A condição de serem indefinidos, na verdade

proporciona ao magistrado uma larga margem para análise da situação fática com os preceitos

descritos em lei.

6 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol I, 9ª ed. Campinas: Millennium, 2003, p.13.

É possível perceber isso ao observar as expressões “prova inequívoca”,

“verossimilhança”, “abuso de direito”, “perigo de irreversibilidade”, “manifesto propósito

protelatório”, “dano irreparável ou de difícil reparação”, etc.

Assim, ter-se-á a interação quando aplicados juntos os conceitos vagos com a sua

respectiva interpretação baseada na situação fática concreta, proporcionando a ideal aplicação do

direito na atualidade, cabendo aos juristas e demais aplicadores do direito, tentar conceituá-los de

forma a tornar mais prático e efetivo o alcance à tutela jurisdicional.

Cabe ressaltar que mesmo após a realização da interpretação com o mais alto grau

de complexidade, ainda assim resta dúvida acerca do sentido mais plausível, restando outro meio

senão aplicar ao fato concreto, permanecendo no campo da incerteza, haja vista a multiplicidade

de alternativas válidas ante o âmbito do direito.

2.4 PROVA INEQUÍVOCA

A prova inequívoca consiste na necessidade de se ter como certos os fatos

alegados, ou seja, determina a verossimilhança quanto ao fundamento de direito, resultante de

“relativa” certeza.

Das palavras de Teori Albino Zavascki destacamos uma explicação que elucida a

situação:

o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta-, que sempre será

relativa, mesmo quando concluída a instrução – mas uma prova robusta, que, embora

no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade

do juízo de verdade7.

A prova inequívoca para a concessão da tutela antecipada se mostra muito

próxima do direito líquido e certo exigido no mandado de segurança. Ambas buscam a certeza,

para que não haja dúvidas quanto a sua concessão.

Como explica Luiz Fux:

se revela em prova inequívoca a alegação calcada em fatos notórios, incontroversos ou

confessada noutro feito entre as partes, bem como aquela fundada em presunção jure

et de jure, haja vista que a presunção relativa admite, em princípio, prova em

contrário8.

Deve-se interpretar a prova inequívoca na tutela antecipada, como sendo a prova

suficiente para a existência do verossímil. Isto porque, o legislador permitiu ao magistrado

determinar o cumprimento de uma decisão sua, fundamentado-a em prova não exauriente.

Dever-se-á convencer o juiz da verossimilhança da situação jurídica por parte do

requerente, bem como convencê-lo da juridicidade do feito que se requer, para que assim conceda

a tutela antecipada.

É então a busca do fumus boni iuris, ou seja, é a demonstração de que os juristas

deverão se basear na existência ou não da “aparência”. Necessidade esta em que o juiz terá que

indicar as razões do seu convencimento com a análise das matérias fáticas, in verbis, §1º do

artigo 273 do Código de Processo Civil:

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as

razões do seu convencimento.

7 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutel. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 75. 8 FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 63.

Ainda assim, esclarece William Santos Ferreira:

para a tutela antecipada não pode o julgador conformar-se com a mera aparência

(tênue): necessita de algo mais, que seria a prova inequívoca combinada à

verossimilhança. Se o requisito fosse apenas a verossimilhança, estar-se-ia exigindo

apenas o fumus boni iuris 9 (grifado no original).

2.5 REVERSIBILIDADE

Assim dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil, em seu §2º:

§2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

Tendo em vista o direito assegurado constitucionalmente de defesa que o réu tem

em qualquer processo judicial, deve-se observar a possibilidade da reversibilidade da tutela

deferida por decisão interlocutória. Tal fato deve ser assim definido, pois uma das principais

características da tutela antecipada é a sua função provisória na relação jurídica inaugurada, mas

com desejo de ser definitiva. Ponto este de diferença com a cautelar que apresenta, tão somente, a

função provisória.

O que se quer é a possibilidade do retorno ao status quo ante.

No entanto, não pode ser interpretada de forma absoluta a possibilidade do retorno

ao estado anterior. Tal possibilidade de seguimento do caminho inesperado justifica a realização

de cauções, isto porquê, muitas vezes torna-se impossível retornar à situação fática que

9 FERREIRA, William Santos. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140.

anteriormente existia, restando somente a possibilidade de indenização garantida pela caução.

Assim, afirma Zavascki: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da

decisão, e não com a decisão em si mesma. Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam

irreversíveis as conseqüências fáticas decorrentes de seu cumprimento10.

Não se pode deixar de olvidar que há danos insuscetíveis de pecúnia, como os

objetos com um valor subjetivo além do seu valor material.

Nestes casos, cabe aplicar o princípio da proporcionalidade, consoante lição de

Luiz Rodrigues Wambier: O princípio da proporcionalidade que recomenda que, ainda que

esteja em jogo um interesse rigorosamente não indenizável, devam ser ponderados os valores em

jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, conceder-se a antecipação11.

O que se observa é que não se deve deixar de deferir tal pleito por medo da

possibilidade da ocorrência de eventual prejuízo. A perpetuação de tal dúvida sem a devida

caução apenas acarretaria mais lentidão ao processo.

2.6 REVOGABILIDADE

Pode ocorrer de ser determinada, a qualquer momento, a modificação ou ainda a

revogação da tutela antecipada, anteriormente concedida. Nestes termos §4º do artigo 267 do

Código de Processo Civil:

§4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em

decisão fundamentada.

10 ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., p. 97. 11 WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord), Flávio Renato Correa de Almeida, Eduardo Talamini, op. cit., p. 337.

Há aqueles que entendem não ser possível a modificação da tutela antecipada, mas

sim o surgimento de uma nova decisão12.

A revogabilidade pode ocorrer com a alteração das circunstâncias fáticas, ou

ainda, pela existência de provas novas. Tal ato não poderá ser realizado de ofício pelo juiz, pois

para isto, ocorre a preclusão para o magistrado. Tendo em vista tal consideração, é de se observar

que a simples mudança de opinião não tem efeito no plano jurídico, vez que em tais hipóteses, a

alteração será possível quando houver retratação pelo juiz em razão da interposição do recurso de

Agravo, inclusive por expressa previsão legal (art. 523, § 2º do CPC).

Isto porque, a tutela antecipada produz efeitos imediatos, mas não faz coisa

julgada material. Tal motivo que a obriga ser reafirmada na sentença de mérito, esta que, por sua

vez, transita em julgado.

Dessa maneira, o juiz irá modificá-la, total ou parcialmente, ao constatar que o seu

entendimento anterior do que era verossímil, não condiz com a nova realidade que se apresenta

no momento. Isto ocorre não por simples erro do juiz, mas pela presença da circunstância

superveniente.

É importante ressaltar ainda que, da mesma forma que a concessão da tutela

antecipada está vinculada a uma motivação, deve-se fundamentar também a decisão de revogar

ou a de alterá-la.

Quanto à revogação o seu efeito é ex tunc, ou seja, retroagirá, para a recomposição

da situação anteriormente existente. Sendo em apenas algumas circunstâncias possível a

12 Nesse sentido, Wambier: “não se poderá dizer que a decisão terá sido propriamente alterada, mas o que terá havido terá sido a prolação de outra decisão, para outra situação.(...) Alterados os fatos e o quadro instrutório em que se tenha embasado a decisão anteriormente proferida, outra deverá ser prolatada em seu lugar. (WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord), Flávio Renato Correa de Almeida, Eduardo Talamini, op. cit., p.337).

ocorrência da revogação ex nunc, ou seja, apenas daquele momento em diante, isto porque, tal

fato se limita aos casos de ações provisionais de alimentos, em que impossibilita o regresso.

O ato de restituição das coisas ocorrerá nos próprios autos nos casos em que se

observa a ocorrência de danos, os mesmos serão apurados em processo à parte.

Essa solução de reversibilidade por perdas e danos, “é uma solução possível, mas

só deve ser assumida naqueles casos em que isso seja necessário à sobrevivência da pretensão

do autor” 13.

Em segundo grau, há a possibilidade do deferimento da tutela antecipada

anteriormente revogada. Isto porque, o risco de dano irreparável, não sanado, pode facultar

prejuízo ou inutilidade do recurso.

2.7 EFETIVIDADE

A efetivação da tutela antecipada, conforme preceitua o artigo 273 § 3º, deve

observar os artigos 588, 461, § §4º e 5º, e 461-A. Com base em qualquer um desses artigos, 273,

461 e 461-A deve-se requerer a tutela antecipada quando se basear em abuso do direito de defesa

ou ainda de parcela incontroversa da demanda. Ou seja, deve-se requerer com fundamento no

artigo 273, mas efetivar com base no artigo 461 e 461-A nos casos de ação de obrigação de fazer

ou de não fazer e de entrega de coisa.

Dispõe o artigo 273, em seu §3º:

13 ALVIM, Arruda, op. cit., p. 343.

§3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua

natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

Assim, é possível ao juiz determinar, sob pena de multa a expedição de mandado

de busca e apreensão ou ainda o de imissão na posse.

O artigo 588 do Código de Processo Civil, redação alterada pela Lei 10.444, de

07.05.2002 dispõe quanto à execução provisória da sentença. Em seu § 2º, deve-se prestar caução

idônea, salvo nas hipóteses em que será possível a sua dispensa quando o crédito for de natureza

alimentar, até o limite de 60 salários mínimos, quando o exeqüente se encontrar em estado de

necessidade.

Utiliza-se o termo efetivação, pois se deve diferenciar do termo execução.

Semanticamente, não há diferença nos dicionários, quanto ao momento correto e distinto da

utilização de tais palavras.

Deve-se entender o momento correto da aplicação subsidiária do artigo 588 às

regras de execução provisórias previstas no artigo 273, §3º. Isto porque, não se deve imaginar que

a tutela antecipada irá sempre ser processada conforme a execução, mas que sua efetividade seja

executiva lato sensu ou mandamental. Assim explica Wambier:

será efetivado no próprio processo em que proferido, através de medidas típicas de

substituição de conduta da parte contra qual se antecipou a tutela (eficácia executiva

lato sensu) ou de ordens contra essa mesma parte (eficácia mandamental) 14.

2.8 IMPUGNAÇÃO

14 WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord), Flávio Renato Correa de Almeida, Eduardo Talamini, op. cit., p. 333.

A decisão interlocutória do juiz que defere ou indefere a tutela antecipada, será

passível de recurso de agravo.

Tendo em vista o caráter de urgência, nada mais justo do que a interposição do

agravo de instrumento. Dentro deste contexto:

poderá o relator do agravo determinar as providências consistentes na antecipação do

futuro, e provável juízo de provimento do recurso, para efeito de suspender o

cumprimento do ato agravado, ou, sendo ele omissivo ou indeferitório, para adiantar a

tutela por ele negada15.

O momento da concessão da tutela antecipada importa na observância do meio

para impugná-la. Os momentos da sua concessão não são pacíficos na doutrina. Há aqueles que

defendem que a tutela antecipada é concedida a qualquer tempo, contudo sempre antes da

sentença; há os que determinam que não é possível o seu deferimento antes do esgotamento da

instrução. Grande parte da doutrina, entre eles Luiz Guilherme Marinoni, Humberto Theodoro

Júnior e João Batista Lopes, entendem que a tutela antecipada pode ser deferida a qualquer

momento, seja antes ou depois da sentença tendo em vista que a mesma visa antecipar os efeitos

que irá se obter ao final.

Assim, não há razão para se demarcar o momento para o seu deferimento, mas tão

somente a importância na interpretação quanto ao vocábulo antecipada que, nada mais é, do que

antes do momento corriqueiro. Isto porque não há como determinar o momento processual em

que ocorrem os requisitos por ela exigidos para sua concessão.

15 ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., p.112.

É de se observar que parcela da doutrina entende que da decisão que defere ou

indefere a tutela antecipada, quando proferida juntamente com a sentença de mérito, será

impugnada pelo agravo de instrumento. Tal fato, aparentemente vai de encontro com o princípio

da unicidade dos recursos, porém, é de se ressaltar que existe aqueles que entendem que o

proferimento da decisão interlocutória é ato distinto da decisão final, mesmo que, ambos foram

dados nas mesmas entrelinhas. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart esclarecem em

sua obra, com uma linguagem pratica:

na mesma folha de papel, e no mesmo momento, o juiz pode proferir a decisão

interlocutória, concedendo a tutela, e a sentença, que então confirmará a tutela já

concedida, e não poderá ser atacada através de recurso de apelação, o qual deve, em

regra, ser recebido no efeito suspensivo (nesta situação, então, será plenamente

aplicável o art. 520, VII, do Código de Processo Civil)16.

Há ainda, diferente posição, como a de William Santos Ferreira, quanto à tutela

antecipada concedida no corpo da sentença: “Tudo isto ocorre no mesmo momento processual,

do que se corporifica, pelo conteúdo mais abrangente, numa decisão objetivamente complexa,

sentença, sendo a apelação o único recurso adequado” 17.

2.9 FUNGIBILIDADE

Com o advento da Lei 10.444/02, o legislador acrescentou ao artigo 273 o § 7º que

diz:

16 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 216. 17 FERREIRA, William Santos. Op. cit., p. 299.

§7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida

cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

A introdução de tal parágrafo permitiu a aplicação do princípio da fungibilidade,

como ocorre nos recursos. Essa novidade somente é possível porque, o juiz ex officio, realiza o

exame dessa conversão através da verificação da presença de um defeito na postulação.

Isto ocorre porque o requerente pleiteia por antecipação de tutela providências que

levam a crer a necessidade da postulação através da cautelar.

Cabe ressaltar que isto é possível vez que os requisitos para o deferimento da

tutela antecipada são mais complexos que os requisitos para consentir a cautelar.

Assim, o juiz irá deferir a cautelar incidentalmente, no processo ajuizado. Ou seja,

nos próprios autos, como ocorre com a tutela antecipada, mas lembrando ser de natureza cautelar.

Tal procedimento, conforme explica Arruda Alvim, somente é possível da

antecipação da tutela para a medida cautelar:

Isto porque em conformidade com o que decorre da lei, e do entendimento assente, os

requisitos da antecipação da tutela – ainda que em substância possam ser coincidentes

– expressam exigência maior da lei comparativamente aos da medida cautelar18.

Isto porque, se fosse possível o inverso, o que ocorreria era a presença da

satisfatividade sem a existência de ação principal, dependente de sua interposição. Tal fato traria

uma certa indisposição, pois se teria a satisfação provisória em um determinado momento, mas

que poderia não ser objeto de processo de conhecimento posterior (em que é feita a análise do

mérito).

18ALVIM, Arruda, op. cit., p. 368.

A aplicação desse dispositivo encontra guarida em nossa jurisprudência, conforme

se verifica da seguinte ementa:

A medida judicial que impede a inscrição do nome do pretenso devedor nos serviços de

proteção ao crédito, até o julgamento da lide, não é tutela antecipada e sim cautelar,

pois não objetiva o aceleramento do direito invocado, isto é, a outorgba do bem

perseguido, mas manter o quadro fático anterior à situação de perigo, para evitar

danos de difícil e incerta reparação, em face das restrições creditícias que o

apontamento pode lhe causar, enquanto se trava embate judicial a respeito da

exigibilidade do crédito. Se o autor pedir providência com a denominação de tutela

antecipada, o juiz, dentro do seu poder de adequação, e com fundamento no princípio

da fungibilidade (art. 273, § 7º, do CPC), para que não venha a ser prejudicado pela

falta da melhor técnica processual, pode conceder-lhe a providência cautelar, se esta

for a que melhor se harmoniza com sua pretensão. (6ª C. Cível do TJPR, AgIn 170758-

4, DJ 11.05.2005, rel. Des. Airvaldo Stela Alves, v.u.,. In RT 842/308).

3. INAUDITA ALTERA PARTE

Verifica-se no inciso I, bem como no inciso II do artigo 273 do Código de

Processo Civil que a tutela antecipada pode ser concedida antes que a outra parte seja ouvida.

Essa admissão do deferimento da decisão interlocutória, sem que a instrução esteja

terminada necessita de um minucioso cuidado para sua aplicação. Isto porque, conforme

preceitua o artigo 5º da Constituição Federal:

Inciso LV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal.

Inciso LVI - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes.

Haja vista, o juiz, segundo essas determinações da Constituição Federal, deverá

observar profundamente a presença da verossimilhança das alegações, com base na existência da

prova inequívoca, agindo sempre com prudência.

O que ocorre é um percalço à bilateralidade da audiência, mas que não fere o

princípio do contraditório, isto porque, tal princípio está garantido pela provisoriedade do

instituto da tutela antecipada.

À parte contrária está assegurada a manifestação, tendo em vista a sua

provisoriedade, vez que, conforme exposto anteriormente, a tutela antecipada pode ser revogada

ou modificada a qualquer momento, Nesse sentido, salienta Nelson Nery:

mesmo as antecipações de mérito liminares não ofendem o contraditório porque são

provisórias, ensejando impugnação da parte contrária bem como sua revogação a

qualquer tempo (CPC, artigo 273, §§3º e 4º) 19.

19 NERY JÚNIOR, Nelson, op. cit., p. 187 e 188. Ainda nesse sentido “o cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba, a nosso ver, a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária”.

4. BREVE COMPARAÇÃO ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A TUTELA

CAUTELAR

Anteriormente, no Código de Processo Civil brasileiro não existia a tutela

antecipada. O que existia era, v.g., as ações possessórias que antecipavam o pedido quando

houvesse o perigo da demora e a presença da aparência, ou ainda, liminares em mandado de

segurança, na ação civil pública e na declaratória de inconstitucionalidade.

Não se pode deixar de olvidar que essas últimas medidas, já anteriormente

utilizadas, caracterizam a tutela antecipada mista, isto é, além de ter como pressuposto o

periculum in mora, resultam no adiantamento dos efeitos da tutela pretendida. Como é o caso do

artigo 273, inciso I, que possibilita o adiantamento do pedido em face da preservação do

provimento final.

A tutela antecipada e a medida cautelar figuram ambos como espécies do gênero

“tutela de urgência” ou “tutela de cognição sumária”. No entanto, deve se ter em mente que a

tutela cautelar não é satisfativa ou ainda exauriente, motivo este que ensejou a criação da tutela

antecipada. Isto porque, antes de 1994, já se observava pelos juristas a necessidade da provisão

da tutela de urgência dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, de

maneira que pudesse satisfazer o seu direito, ainda que provisoriamente. É de se concordar que

ambas são provisionais, ou seja, o juiz pode revogá-las a qualquer momento, em razão de estarem

no palco da plausibilidade.

A cognição sumária nada mais é do que o fumus boni iuris, ou seja, dizer que a

decisão se dá pela aparência e não pela certeza, nesse sentido Cândido Rangel Dinamarco:

a cognição se contenta com a superficial demonstração da probabilidade do direito,

definida como fumus boni juris; basta encontrar afirmação, não é necessário chegar à

substância. Onde a cognição é mais superficial, ou seja, sumária e não exauriente (ou

seja, restrito no plano vertical), por coerência a lei nega autoridade de coisa julgada

aos julgamentos que ali sejam proferidos – justamente porque, tomada a decisão sem

um elevado grau de certeza, seria ilegítimo sujeitar o vencido à imutabilidade do

julgado20.

Existe uma relevância quanto à cognição ao processo, e, no caso da cognição

sumária, observa-se que a sua técnica é de grande importância para a obtenção de resultados mais

rápidos. Assim preceitua Kazuo Watanabe: “a cognição sumária é uma técnica de elevada

importância para a concepção de procedimentos ágeis, rápidos e de compasso ajustado ao ritmo

da sociedade moderna” 21.

A satisfação que se obtém com a tutela antecipada não faz coisa julgada formal. O

que na verdade ocorre é que, essa característica da “satisfatividade” resulta para o autor em

obtenção do que se deseja no processo em curso.

Deve-se ressaltar que a tutela cautelar visa assegurar a viabilidade da reparação do

direito já violado, ou ainda assegurar que tal resultado pretendido no processo principal poderá

ser, posteriormente, obtido.

Entende-se que a cautelar tem por objetivo garantir objetivamente, as condições

materiais para que o requerente possa obter o seu direito.

A tutela preventiva conhecida também como tutela inibitória é a tutela pleiteada

no momento em que ainda não houve a violação do direito na situação de fato. A tutela

preventiva pode ser concedida em tutela antecipada, vez que obtê-la no processo cautelar

20 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol. III, 4ª ed. São Paulo: Mlaheiros, 2004. p. 39. 21 WATANABE, Kazuo. Da cognição no Processo Civil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.112.

acarretaria um descompasso, isto porque, na tutela inibitória, o direito ainda não foi violado, já na

cautelar busca-se assegurar que o tempo não prejudicará o direito violado.

Com a tutela antecipada, o que se pretende é o adiantamento do pedido, já com a

tutela cautelar, busca-se a conservação de uma situação para a obtenção do provimento principal.

O que se deve ter em mente é que a tutela antecipada tem a probalidade do direito

ao passo que a cautelar tem a plausibilidade do direito (fumus boni iuris).

Conforme ressalta William Santos Ferreira: “em síntese: enquanto na tutela

cautelar concede-se no presente a proteção do que provavelmente será obtido no futuro, na

tutela antecipada concede-se no presente o que só provavelmente seria obtido no

futuro”22(grifado no original).

Quanto à tutela antecipada, pressupõe processo pendente e constitui mero

incidente em contrapartida, a medida cautelar é ação autônoma e a autonomia pressupõe

condições da ação e mérito próprios, sendo preparatória ou incidental à principal.

Nesse sentido, explica Luiz Guilerme Marinoni:

antigamente era utilizada a técnica cautelar para a obtenção da tutela preventiva.

Hoje, em razão dos instrumentos processuais implantados pelos artigos 84 do Código

de Defesa do Consumidor e 461 do Código de Processo Civil, é possível pensar em

uma ação de conhecimento capaz de conferir a tutela antecipatória e sentença capaz de

permitir a tutela preventiva, vale dizer; em uma espécie de ação de conhecimento

capaz de conferir a tutela preventiva, não sendo mais necessário o uso distorcido da

ação cautelar inominada23.

22 FERREIRA, William Santos. Turela Antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 133. 23 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p.79.

Em suma, não se deve mais utilizar apenas da tutela cautelar para a concessão da

tutela preventiva, mas também se utilizam as ferramentas contidas nos artigos 84 da Lei 8.078 e

461 do Código de Processo Civil por meio da tutela antecipada.

O que ocorre é que a tutela inibitória deve ser fundamentada com base no artigo

461 do Código de Processo Civil quando se tratar de ação individual ou ainda, no artigo 84 do

Código de Defesa do Consumidor, no caso de ação coletiva. Não é necessário o uso de processo,

em separado, para se obter a tutela inibitória, mas, tão somente, de um procedimento dentro do

processo já em curso.

Há de se ressaltar que, no Código de Processo Civil italiano não há previsão legal

para a utilização da tutela antecipada. Há apenas o instituto da tutela cautelar. Desta forma, o que

ocorre na prática é a utilização da ação cautelar inominada (artigo 700 do CPC italiano) como

fundamento para a tutela antecipada, assim como ocorre com a tutela inibitória, também

motivada por este artigo24.

Em razão da similitude entre ambas as tutelas de urgência, o legislador resolveu

acrescer ao artigo 273 uma possibilidade de conversão, conforme ocorre com os recursos, com

base no princípio da fungibilidade. A tutela antecipada pleiteada será convertida em cautelar

incidental, conforme o artigo 273 §7º do Código de Processo Civil.

Isso ocorre pela quantidade de confusões ocorridas pela dificuldade de

“clareamento” da zona “cinzenta” existente entre esses dois institutos. Aliás, deve-se ressaltar

que não são para todas as cautelares que existe a possibilidade da conversão. Apenas será

possível se houver dúvidas quanto à natureza da tutela de urgência.

24 Nesse sentido, João batista Lopes: “No direito italiano, o art. 700 do CPC previsto para regular a tutela cautelar passou , por construção doutrinária, a escorar também a tutela antecipatória com caráter satisfativo”.(op. cit., p. 47.)

Em síntese, a cautelar é ação autônoma disposta no Livro do Processo Cautelar; já

a tutela antecipada ocorre na própria ação. A tutela antecipada se utiliza quando se objetiva

satisfazer o direito pretendido, já a cautelar na demonstração de urgência quanto à necessidade de

garantia. Na cautelar o objeto é autônomo do objeto da ação principal, já na tutela antecipada não,

o que se pretende antecipar é requisitado também como provimento resultante do direito material

pretendido pelo autor.

5. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUANTO AO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL

OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

Os requisitos exigidos par ao deferimento da tutela antecipada, no inciso I do

artigo 273 é a verossimilhança da alegação bem como o fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação, assim, in verbis:

Artigo 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,

os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,

se convença da verossimilhança da alegação e:

Inciso I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Ao se deparar com o artigo 273, inc I, percebe-se que o dano é evitável em

decorrência da concessão da tutela antecipada. Tal tutela pode ser concedida a qualquer

momento. É possível a sua concessão antes de se ter ouvido o réu, ou após a contestação.

Tais termos utilizados pelo legislador para determinar a hipótese em que a tutela

antecipada pode ser concedida não vem expressamente determinada. Conforme já anteriormente

exposto, se tratam de conceitos jurídicos vagos, cabendo aos doutrinares, com base na pesquisa

doutrinária e jurisprudencial tentar conceituar.

Ocorre a irreparabilidade quando, não for possível reverter os efeitos dos danos.

Isto ocorre quando o direito não pode retornar à forma anterior. É nesse sentido que se deve

observar que se ocorrendo repressão, tal fato não acarretará prejuízo à parte no futuro. Salienta

ainda, Luiz Guilherme Marinoni: “que a irreparabilidade pode atingir direitos não-patrimoniais,

direitos patrimoniais com função não-patrimonial e simplesmente direitos patrimoniais” 25.

25 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.185.

Já o dano de difícil reparação é aquele em que “se as condições econômicas do réu

não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado” 26, ou ainda, “se dificilmente poderá

ser individualizado ou quantificado com precisão” 27.

26 MARINONI, Luiz Guilherme, loc. cit. 27 MARINONI, Luiz Guilherme, loc. cit.

6. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA AUTÔNOMA AO PERIGO DE DANO

6.1 EM RELAÇÃO AO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO

PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

O exercício abusivo do direito de defesa é considerável, no direito brasileiro,

como uma prática abusiva, egoística, etc.

Pelo fato de se ter assegurado, constitucionalmente, o direito à ampla defesa,

torna-se difícil demonstrar no curso de um processo que uma das partes não está agindo como

deveria.

Tal possibilidade está prevista no artigo 273 caput, inciso II, in verbis:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se

convença da verossimilhança da alegação e:

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório do réu.

Conforme saliente João Batista Lopes, “ampla defesa não significa, pois, defesa

ilimitada, mas defesa adequada à natureza do processo em que é exercida” 28.

6.2 EM RELAÇÃO AO PEDIDO INCONTROVERSO

28 LOPES, João Batista, op. cit., p. 74.

O § 6º foi acrescido pela Lei 10.444/02 ao artigo 273 do Código de Processo Civil

que, em seu novo texto diz:

§6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos

pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Esta determinação traz a lógica que o juiz obtém pela análise dos pedidos com a

situação atual. Em não havendo controvérsia, não há motivo ou razão para adiar a decisão

favorável ao autor.

Essa possibilidade de ser o pedido incontroverso ocorre com a presença da revelia;

presunção de veracidade; confissão de fato; pedido que nunca foi objeto de controvérsia em

qualquer momento; inexistência de qualquer dúvida por parte do magistrado.

Ressalta Arruda Alvim “se tiver havido reconhecimento jurídico de um dos

pedidos cumulados, ou de parte de um desses pedidos cumulados, caberá decisão, e não será

mais, então, antecipação de tutela” 29.

Ou ainda, em existindo apenas um pedido, ao juiz caberá apenas decidir, e não

deferir tutela antecipada com base no inciso II, § 6º.

A possibilidade do deferimento antecipado do pedido pode ocorrer quando se

observar o fenômeno do “amadurecimento30” de um pedido em tempo diferente dos outros.

Diferente do que ocorre com o julgamento antecipado da lide que nada mais é do

que a antecipação da sentença, porém, diferentemente da tutela antecipada, não ocorre a

29ALVIM, Arruda, op. cit., p 356. 30 Cf. diz Marinoni que “é inevitável concluir que parcela do pedido poderá se tornar madura para julgamento no curso do processo, que ainda deverá prosseguir para elucidação do restante da demanda” (MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p. 340).

antecipação dos seus efeitos. Ou seja, o julgamento antecipado da lide possibilita que o

julgamento final ocorra em momento anterior ao que normalmente deveria advir.

O julgamento antecipado da lide veio para o nosso sistema jurídico para

possibilitar a inocorrência de audiências sem sentido.

Entre as semelhanças e diferenças do julgamento antecipado da lide (artigo 330 do

Código dr Processo Civil), a antecipação de tutela e a medida cautelar são provimentos que,

analisando do ponto de vista objetivo, têm o condão de acelerar a jurisdição.

O julgamento antecipado da lide dar-se-á quando for matéria exclusivamente de

direito e se, também, de fato e de direito não houver necessidade de produzir prova em audiência

ou, ainda, quando ocorrer o fenômeno da revelia.

Configuradas as hipóteses do artigo 330, incisos I e II, deve-se antecipar o

julgamento da lide, assim, in verbis:

Art.330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato,

não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia.

Assim, a tutela antecipada prevista no artigo 273 §6º, segundo Marinoni: “é

oportuna não só quando mais de um dos pedidos cumulados são incontroversos, mas também

quando parte do pedido se torna incontroversa no curso do processo”31.

31 Ibid. p.347.

7. TUTELA ANTECIPADA NOS TRIBUNAIS

O Código de Processo Civil, em seu artigo 273, prevê a possibilidade da utilização

de um incidente processual, qual seja, a tutela antecipada. Instituto este, que visa a celeridade

processual, principalmente em primeiro grau.

Porém, devido ao acúmulo de processos em segunda instância, é possível observar

a maior aplicação da tutela antecipada pelos julgadores em decorrência da distribuição numerosa

dos recursos.

O instituto da tutela antecipada reiteradamente empregado ocorre, pois, há

sufocamento nos Tribunais em decorrência da quantidade de recursos recebidos. Este volume de

processos ocasiona a desaceleração da jurisdição. Impede que o recorrente obtenha sua prestação

jurisdicional no momento oportuno. Com a possibilidade da aplicação do instituto da tutela

antecipada nas instâncias superiores, foi possível tornar mais acessível a tutela jurisdicional à

sociedade.

O deferimento da antecipação da tutela em grau de recurso, resultante do

preenchimento dos requisitos do artigo 273, terá como decorrência o adiantamento dos efeitos

práticos do provimento, e não a rapidez do julgamento da lide. Desse modo, vislumbra ao

recorrente o alcance antecipado dos efeitos de uma possível decisão positiva ao final do

julgamento em segundo grau.

Tendo em vista que o recurso é interposto em razão da negativa da solicitação

realizada no grau de origem, tem o recorrente o desejo da satisfação do seu pedido de forma mais

rápida neste plano.

Deve o relator verificar a verossimilhança das alegações no plano recursal.

Quanto à verificação da presença de prova inequívoca que nada mais é do que a certeza e liquidez

do direito há de se destacar que após ter transcorrido outras instâncias, já se encontram

exaustivamente averiguadas. Não há que se impedir a apreciação o instituto da tutela antecipada

nos Tribunais, vez que se há possibilidade em primeira instância, porque impedi-lo no grau

superior que é um órgão mais respeitado32.

No Tribunal, a tutela antecipada só é possível em face de decisões interlocutórias,

pois estas possibilitam a reversão liminar do provimento antecipatório. Ocorre que o Relator

poderá suspender a decisão deferida do pedido antecipado de tutela em primeiro grau, ou se

indeferida, concedê-la.

7.1 PODERES DO RELATOR

Através da Lei 9.756/98, procurou-se proporcionar mais poderes ao relator no que

diz respeito ao julgamento de recursos. Após a reforma do Código de Processo Civil, conforme

explica Luiz Fux, o relator passou a ter inúmeros poderes, tais como:

negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado

ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal,

do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Ademais, se a decisão

recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante

do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar

provimento ao recurso33.

32 Cf. Fux que diz “afrontaria a lógica jurídica, elemento inseparável da hermenêutica, admitir-se ao juiz de primeiro grau antecipar a tutela e veta-la aos mais eminentes Tribunais Superiores do país” (FUX, Luiz, op. cit., p.967). 33 Ibid. p.965.

Tais institutos são utilizados tendo em vista o grande acúmulo de processos nas

instâncias superiores. Desta forma, busca-se o desestimulo ao duplo grau nos casos de objetivo

protelatório, ou ainda, nas causas sem a menor possibilidade de apreciação.

Utilizar-se do instituto da tutela antecipada na instância superior quando se deseja

rapidamente a obtenção da efetividade do processo, nada mais é do que proporcionar ao

demandante uma solução rápida para o seu litígio. Tal inovação se deu com a nova reforma,

resultado da junção da busca pela rapidez com a repressão ao abuso.

Com a reforma foi possível observar no artigo 558 e seu parágrafo único do

Código de Processo Civil que:

Art. 558 - O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,

adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em

outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo

relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento

definitivo da turma ou câmara.

Parágrafo único - Aplicar – se - á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.

Passou a existir a possibilidade da suspensão de recursos dotados da dupla

eficácia. Com isso, a jurisprudência começou a aplicar também, o efeito ativo aos recursos

impacientes decorrentes da inércia da primeira instância quanto à obtenção da satisfação.

Hipóteses em que o relator, atribui ao agravo de instrumento o efeito suspensivo,

ou concede para o agravante da tutela recursal antecipada atribuição de efeito ativo ao recurso,

caracterizando a sua atuação monocrática.

Tendo em vista que o Código de Processo Civil não prevê a possibilidade de meio

impugnativo para a decisão que defere ou indefere a antecipação da tutela ou o efeito

suspensivo34, existem posições quanto ao meio correto de impugná-la. Conforme salienta José

Rogério Cruz Tucci:

endossando opinião generalizada de que a atuação do relator, quanto à suspensão da

eficácia da decisão agravada ou da concessão de efeito ativo antecipado, nada tem de

discricionária, entendemos que restaria ao agravante, uma vez ilegalmente rejeitado o

pedido de concessão liminar ou de antecipação da eficácia, a via excepcional do

mandado de segurança para se obter tal providência35.

Há ainda aqueles que entendem ser possível a apreciação pelo colegiado de ato

decidido de forma monocrática.

Costumam as normas de organização judiciária, ou os regimentos internos dos

tribunais, admitir que o interessado se insurja contra o indeferimento, requerendo ao

relator a apresentação do feito em mesa, afim de que o colegiado aprecie ato dele, do

qual advenha prejuízo. Mesmo inexistente essa norma, tal requerimento é cabível no

prazo de cinco dias (art. 185), diante do princípio de que o relator age pelo colegiado,

cuja a vontade jurisdicional se sobrepõe à dele, substituindo-a. Não admitir a

apresentação do feito em mesa será condescender com a subsistência de situação que a

norma quis evitar porque, em circunstancias aflitivas, os advogados não hesitarão em

impetrar mandado de segurança contra o despacho denegatório do efeito suspensivo 36.

7.2 POSSIBILIDADE DE O RECORRIDO PLEITEAR ANTECIPAÇÃO DA

TUTELA

Primeiramente, cabe ressaltar quem possui legitimidade para pleitear a tutela

antecipada. É certo que ao autor é possível requerer tal feito. Ao que se refere ao réu, ele não

34 Remeter o leitor ao item 9.1 que também trata do assunto relativo à impugnação. 35 TUCCI, José Rogério Cruz e, Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 71. 36 BERMUDES, Sergio, A reforma do Código de Processo Civil. 2ª ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p. 95.

possui legitimidade para tanto, salvo nas hipóteses de ações dúplices, como por exemplo, nas

possessórias. Nestes casos, o réu, sem propor a reconvenção, formula pedido na ação principal,

no momento da contestação.

Há, no entanto, a possibilidade também do réu reconvinte poder requerer

antecipação da tutela, uma vez que a reconvenção é a ação que o réu da ação principal propõe em

face do autor. Conclui-se pela possibilidade de se pleitear também tal instituto.

Ponto a ser mais discutido se refere à possibilidade de tal instituto ser pleiteado em

grau de recurso. Tendo em vista o desprovimento do recurso, existe a dúvida quanto à

possibilidade ou não do recorrido pleitear a antecipação da tutela.

Cabe aí ressaltar o fato da tutela antecipada concedida anteriormente ter sido

confirmada na sentença, o que acarreta que a apelação seja recebida apenas em seu efeito

devolutivo. Tal fato possibilita ao réu que, ao apelar requeira antecipação da tutela recursal no

sentido de impedir que a execução ocorra, requerendo a suspensão.

Isto porque, não se ousa esquecer que, a possibilidade do recorrido pleitear a tutela

antecipada deve respeitar o princípio da isonomia processual, ou seja, tratamento igual perante as

partes.

Existindo a seu favor uma decisão proferida em última instância, ao recorrido é

possível ingressar com a execução. Se tal fato é oportuno, porque não acreditar no pleiteamento

da tutela antecipada.

8. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

DOS TRIBUNAIS

Da mesma forma que ocorre no primeiro grau, é possível requerer tutela

antecipada nos Tribunais, quando a matéria for de competência originária dos mesmos.

A competência originária, em poucas linhas, nada mais é do que a prerrogativa de

se acionar diretamente o Tribunal, em razão do assunto a ser tratado.

Estão elencadas, expressamente, no texto da nossa Constituição Federal quais são

as ações de competência originária, tais como, os casos em que estiverem sobre ameaça ou

concreta violação, os direitos fundamentais das mais altas autoridades da república.

A tutela antecipada poderá ser requerida nos Tribunais, da mesma forma e a partir

do preenchimento dos mesmos requisitos que no procedimento comum.

Salvo determinação no Regimento Interno do Tribunal ou ainda, em especificação

na Lei de Organização Judiciária, será o relator quem decidirá.

9. TUTELA ANTECIPADA NOS RECURSOS

9.1 TUTELA ANTECIPADA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EFEITO

SUSPENSIVO ATIVO – ATUAL ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

O recurso de agravo, como regra, possui apenas o efeito devolutivo, conforme

previsão legal, in verbis, artigo 497 do Código de Processo Civil:

Art. 497 - O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da

sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo,

ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.

Este fato ocorre para não se ter paralisado o processo a cada decisão interlocutória

impugnada, permitindo assim que a instância superior analise o recurso, enquanto o processo

prossiga no juízo a quo.

Porém, deve-se ponderar que, há momentos em que a decisão interlocutória pode

causar danos irreparáveis ou de difícil reparação para o recorrente. Nessas situações, o que se

deve fazer é, utilizar-se da tutela antecipada recursal, requerendo ao relator a atribuição do efeito

suspensivo ao recurso de imediato, até a decisão do agravo.

A parte pode requerer à instância superior a concessão da tutela antecipada,

anteriormente indeferida. Ocorre que, para isto, deve a parte pleiteá-la no recurso. Cabe à parte,

ingressar com o pedido antecipado, inserido-o no recurso de agravo de instrumento.

Preliminarmente, deve-se entender a diferença entre o efeito ativo e o efeito

suspensivo. O efeito ativo diz respeito a conceder aquilo que foi negado injustamente à parte, ou

seja, atuar de forma ativa, determinando de forma provisória a concessão da liminar pleiteada no

grau de origem. Já o efeito suspensivo diz respeito em evitar a finda eficácia do pleito recorrido.

Porém é de se ressaltar que ao final o resultado é o mesmo, pois, senão vejamos:

Em primeiro grau teve-se o pedido antecipado negado, e ingressou-se com o

agravo de instrumento requerendo a suspensão da negativa do pedido. Tal fato é o mesmo que

requerer a ativação do pedido negado, ou seja, requerer o efeito suspensivo ativo. O resultado

será a reapreciação do que foi negado em primeiro grau, ou seja, antecipar o que se requer ao

final do recurso. Desta forma, é possível visualizar que ao se pedir o efeito suspensivo ativo se

obterá o mesmo que requerer a tutela antecipada recursal.

Tal possibilidade está disposta no artigo 527 do Código de Processo Civil e seu

inciso III.

Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o

relator:

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação

de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua

decisão.

Haja vista, tal instituto já foi conhecido entre os juristas como efeito suspensivo

ativo, posteriormente efeito ativo e hoje é chamado de tutela antecipada recursal.

Permitir ao Tribunal ad quem, em decisão interlocutória negativa, antecipar os

efeitos do recurso, atribuindo-lhe efeito ativo é uma novidade. Isto porque, foi possível aos

juristas perceber que o agravo em primeira instância apenas despendia a paralisação do processo.

Entendeu-se que apenas conferir à parte o direito de recorrer não era suficiente, mas, deveria

também, proporcionar que tal direito não fosse perdido, possibilitando uma decisão, ao final

favorável, ou, ao menos aproveitável à parte.

O que não se pode deixar de acontecer é, conceder ao julgador do pleito um poder

geral, esquecendo do que preceitua o artigo 2º do CPC, in verbis:

Art. 2º - Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o

interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Isto porque, aqui o instituto se dá de maneira diferente da que ocorre com o poder

geral de cautela em que ao juiz é possível, de ofício, determinar o cumprimento de cautelares

típicas ou atípicas por visarem apenas garantir o processo principal.

É possível ao relator, atribuir ao agravo de instrumento o efeito suspensivo,

paralisando a eficácia da decisão. Em contra partida existe a possibilidade da concessão, para o

agravante, da tutela recursal antecipada com atribuição do efeito ativo ao recurso, nessa hipótese,

o relator estará atribuindo efeito ativo ao pedido negado na instância anterior.

Pode-se dizer que, com a nova redação do artigo 527, inciso III do Código de

Processo Civil, foi possível encerrar com as discussões no plano doutrinário bem como no plano

jurisprudencial:

ou seja, o relator poderia, além de atribuir efeito suspensivo ao recurso (artigo 558),

conceder, também, o então denominado efeito ativo. Atualmente a lei eliminou a

controvérsia ao estabelecer que o relator poderá deferir, em antecipação de tutela,

total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão 37 .

37 MARCATO, Antonio Carlos, Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1577.

O remédio que a parte prejudicada pela decisão que antecipa a tutela em segundo

grau ou concede efeito suspensivo ao recurso pode utilizar, talvez ao usar o mesmo raciocínio do

agravo interno previsto no inciso II do artigo 527, é a remissão a questão ao órgão colegiado.

Porém, tal meio não é o que parece vislumbrar o inciso III, pois, se esta fosse a intenção do

legislador, haveria a necessidade da previsão para agravo interno também em relação ao referido

inciso. Assim, conforme exposto no item quanto aos poderes do relator, tem-se a possibilidade de

solucionar a questão recorrendo a parte do madamus, vez tratar-se

de ato não passível de recurso e que causa lesão ao direito líqüido e certo da parte38.

9.2 TUTELA ANTECIPADA RECURSAL NA APELAÇÃO

Em regra, o recurso de apelação é recebido tanto no efeito devolutivo quanto no

suspensivo, conforme dispõe o caput do artigo 520 do Código de Processo Civil. É de se observar

na segunda parte do caput e nos seus respectivos incisos as hipóteses em que este recurso poderá

ser recebido apenas no efeito devolutivo, hipótese que permitiria assim a execução provisória da

sentença.

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no

entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

I - homologar a divisão ou a demarcação;

II - condenar à prestação de alimentos;

III - julgar a liquidação de sentença; (revogado)

IV - decidir o processo cautelar;

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. 38 Remeter o leitor ao capítulo do mandado de segurança que também possui discussão acerca deste assunto.

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

Art. 521. Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no

processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a

execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.

Em observando o artigo 558 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil, é

possível compreender o porque da utilização do instituto da tutela antecipada no recurso de

apelação, pois, conforme já exposto, ao relator é conferido a possibilidade de suspender o

cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo, a requerimento do agravante, aplicando

o disposto no artigo 520 do mesmo código, que prevê a possibilidade da antecipação da tutela no

agravo de instrumento para atribuir-lhe efeito ativo.

Há ainda, conforme ressalta Marinoni: “nos casos em que o apelante possui

relevante fundamentação e teme sofrer dano irreparável, o pedido de efeito suspensivo pode ser

feito ao juiz de primeiro grau, logicamente que antes do recurso ter sido recebido somente no

efeito devolutivo”39.

Na busca pela antecipação da tutela no recurso de agravo de instrumento

adquiriu-se maior liberdade para a aplicação também do instituto da tutela antecipada recursal nas

decisões definitivas, decididas no juízo a quo, que determinam a improcedência da ação.

Assim, no que se refere aos recursos, a tutela antecipada tem como objeto

antecipar os efeitos práticos do provimento. Nesse sentido, é possível ressaltar o que afirma João

Batista Lopes: “Nessa hipótese, a antecipação não atua como se fora argüição de urgência no

julgamento do recurso, mas objetiva conceder ao recorrente, efeitos antecipados de provável

decisão favorável do recurso” 40.

Ao ser recebido no duplo efeito, o recurso de apelação terá sua eficácia suspensa

até final decisão do Tribunal. Porém, é possível requerer a execução imediata da sentença, com 39 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. op. cit., p. 488. 40 LOPES, João Batista, op. cit., p. 116.

caráter provisório por meio da antecipação da tutela, baseado no artigo 273 do Código de

Processo Civil.

Existem juristas que defendem ser possível conceber o poder atribuído ao relator

do agravo, ao relator da apelação, diferenciado apenas quanto ao processamento, tendo em vista

que o agravo se dá diretamente no tribunal, ao ponto que a apelação aguarda o desenrolar do

recurso.

É nesse espaço de tempo que a parte pode sofrer prejuízos irreparáveis, atingindo

todo o curso do processo, retirando sua eficácia. Tendo em vista tais possibilidades é que se

utiliza muitas vezes da ação cautelar inominada pleiteada diretamente no Tribunal, visando maior

celeridade, quando presentes as hipóteses para a concepção.

È possível observar ao se ler João Batista Lopes que nas ações de despejo, cujo

caráter é o executivo lato sensu, acolhido o pedido por sentença, promove-se a execução.

Diferente do que ocorre com as ações possessórias que, por omissão do legislador, utiliza-se do

instituto da tutela antecipada.

Mostra-se adequado o instituto da tutela antecipada, que não implicará adiantamento

do julgamento do mérito do recurso, mas tão-somente a concessão, desde logo, de

efeitos práticos que permitirão superar o óbice do art. 520 mencionado41.

Existem ainda, as diferentes sentenças, em que determinarão em quais efeitos será

recebido o recurso de apelação. Por exemplo, temos a sentença que concede o mandado de

segurança, conforme previsão legal, é recebida somente no efeito devolutivo, o que ocasiona a

sua execução provisória. Temos ainda o caso da sentença proferida na ação civil pública (artigo

14 da Lei n.º 7.347/1985).

41 Ibid., p. 119.

Ainda, é oportuno demonstrar brilhante explicação contida na obra de Marinoni e

Arenhart, quanto à suspensão dos efeitos da sentença recorrida:

é equivocada a afirmação de que o efeito suspensivo do recurso de apelação suspende

os efeitos da sentença recorrida. Ora, se a sentença somente pode produzir efeitos após

o trânsito em julgado, é lógico que o recurso não pode suspender algo que ainda não

está sendo produzido. Na verdade, o recurso, quando não é recebido no efeito

suspensivo (chamado equivocadamente), é na realidade recebido em efeito

antecipativo,já que o juiz, nesse caso, além de nada suspender, permite que a sentença

passe a produzir os efeitos que, em regra, somente podem ser produzidos pela sentença

transitada em julgado42.

9.3 TUTELA ANTECIPADA DIANTE DA SENTENÇA DO ARTIGO 267 OU

DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

Preliminarmente, deve-se destacar as duas hipóteses em que, a primeiro momento,

se torna impossível verificar o instituto da tutela antecipada: trata-se da hipótese de sentença que

julga extinto o processo sem julgamento do mérito e a sentença que julga improcedente o pedido

do autor. Tal pensamento ocorre, tendo em vista o antagonismo em se ter, por um lado o desejo

antecipado de um pedido, e, por outro a sua inadmissibilidade.

Verifica-se, primeiramente que na sentença que julga improcedente o pedido

formulado pelo autor, a partir de uma análise mais aprofundada das provas com a situação de

fato, não se torna lógico manter uma decisão que foi baseada em uma cognição sumária.

Conforme ressalta José Roberto dos Santos Bedaque: “Não é compatível com esse resultado

42 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart, op. cit., p. 488.

manterem-se os efeitos gerados pela antecipação, que pressupõem direito provável, mas que

agora, diante da cognição exauriente, mostrou-se inexistente”43.

Após o proferimento de tal decisão, à parte cabe interpor o recurso de apelação.

Ao se relembrar que o recurso de apelação é recebido, em regra, nos dois efeitos (devolutivo e

suspensivo), logo se conclui que a sentença que julgou improcedente o pedido do autor será

impotente.

Tal decisão se torna ineficaz tendo em vista que a tutela antecipada deferida

anteriormente não poderá ser revogada de plano somente em razão do proferimento da sentença,

mas deverá também haver a expressa revogação da tutela antecipada pelo juiz. Posicionamento

esse de parte dos juristas. Ainda acrescenta Bedaque: “com isso, evitará o efeito suspensivo da

apelação alcance essa decisão, passível de impugnação mediante agravo, recurso normalmente

não dotado desse efeito”44.

Pode ocorrer ainda a hipótese de o juiz extinguir o processo sem julgamento do

mérito, por exemplo, por indeferimento da petição inicial, contendo o pedido de antecipação de

tutela. Nesse caso, em estando presente também tal pedido, é facultado ao órgão superior apreciar

a tutela antecipada, concedendo-a, através da apelação, conforme disposições legais:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal

pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e

estiver em condições de imediato julgamento.

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,

adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em

outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo

43 BEDAQUE, José Roberto do Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de Sistematização). 3ªed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 394. 44 BEDAQUE, José Roberto do Santos. Op. cit., p. 395.

relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento

definitivo da turma ou câmara.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.

William Santos Ferreira admite a possibilidade de se pleitear a antecipação da

tutela quando houver extinção sem julgamento do mérito. Mencionando exemplos esclarece:

poderá haver a apreciação e deferimento da tutela antecipada pelo relator, isto

porque, após a interposição do recurso, as matérias surgidas deverão ser resolvidas

pelo tribunal, conforme o parágrafo único do artigo 800, que aclara: ‘interposto o

recurso, a medida cautelar será requerida diretamente no tribunal’. A mens legis é

clara: as questões surgidas após a interposição do recurso, como a medida cautelar,

deverão ser resolvidas pelo tribunal. Isto significa que o tribunal tem competência para

apreciar todos os temas, até porque, no caso tratado, o juiz de primeira instância

encerrou seu ofício jurisdicional (art. 463) e, diante disso, a quem poderia competir a

apreciação das questões surgidas no curso do recurso?45 (grifado no original).

Outra questão interessante pode aparecer em caso de anulação de sentença, em

que, constatado error in procedendo, o processo retornará ao juízo a quo, para o estado anterior

ao da decisão anulada. A partir daí, eventual tutela antecipada concedida em segunda instância

poderia até ser revogada pelo juízo de primeiro grau, eis que, como ressalta William Santos

Ferreira, “ao rescindir a sentença, determinou-se a continuidade do ofício jurisdicional do juiz

de primeiro grau” e, além do mais, o tribunal só apreciou pois era momentânea a apreciação das

questões surgidas, não havendo realmente apreciação em segundo grau, o que até poderá ocorrer

neste caso, pois a decisão está sujeita a agravo46.

Por fim, parece interessante apresentar caso de sentença de improcedência em

ação principal e cautelar, em que a decisão fica atravessada por ordem concedida em agravo de

instrumento até posterior e eventual cassação pela instância superior:

45 FERREIRA, William Santos, op. cit., p. 294-295. 46 Ibid., p. 323.

Tutela antecipada – Requerimento incidente a recurso de apelação, objetivando

expedição de certidão positiva com efeitos de negativa pela Municipalidade –

Possibilidade – Tutela deferida em sede de agravo de instrumento, nesta Corte –

Sentença de mérito superveniente, pela improcedência da ação – Efeitos da tutela que

permanecem até que seja cassada pela instância superior – Decisão mantida – Agravo

regimental improvido” (Sexta Câmara – A do extinto Primeiro Tribunal de Alçada

Cível de São Paulo, AgRg 1.270.132-3/01, DJ 31/08/04 , rel. Maurício Ferreira Leite,

v.u. In RT 834/265).

9.4 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Os embargos de declaração são utilizados para esclarecerem ou integrarem uma

decisão. Discutir se os embargos de declaração são ou não recurso, faz parte do âmbito

doutrinário do direito que em nada irá influir para a presente pesquisa. Tal instituto está previsto

no Código de Processo Civil, em seu artigo 535, in verbis:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

São cabíveis em face de pronunciamentos, devendo ser aplicados em âmbito geral,

não se prendendo a delimitação dos incisos quando possível somente em sentença e acórdão, ou

quando possível a todos, nesse sentido:

também as decisões interlocutórias podem conter obscuridades ou contradições,

assim como acontece com as sentenças. Imagine-se, por exemplo, o caso de uma tutela

antecipatória, cuja a decisão exige fundamentação exaustiva, e, portanto, pode ter

estrutura muito semelhante à de uma sentença47 (grifado no original).

47 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart, Op. cit., p. 541.

Os embargos de declaração objetivam a manifestação do sentido real do

pronunciamento. Porém, vale ressaltar que há casos em que os embargos de declaração são

utilizados com o único propósito protelatório. Isto porque, um dos efeitos dos embargos de

declaração é o de obstar à coisa julgada. Em razão disso, existe a previsão legal de condenação à

multa ao embargante, não excedente a um por cento sobre o valor da causa, salvo em caso de

reincidência.

Ao se interpor o embargo de declaração, interrompem-se os prazos para

interposição de outros recursos. Em face da demora que tal pleito poderá acarretar no andar do

processo, é possível à parte contrária requerer a antecipação da tutela, a qual será apreciada pelo

relator da decisão embargada.

Nesse sentido é a lição de William Santos Ferreira: “como o julgamento dos

embargos pode demorar, nada há que impeça que o pedido de tutela antecipada seja apreciado

pelo relator, que será o mesmo do acórdão embargado”48.

Há ainda a hipótese de os embargos de declaração apresentarem efeito infringente,

isto ocorre quando a sua interposição resulta na alteração da substância do pronunciamento

impugnado.

Nestes casos, cabe ao relator maior precaução, justamente pelo fato de se

apresentar possível a modificação no conteúdo da decisão, o que pode caminhar em desencontro

ao pedido antecipatório.

Parece possível, tanto ao embargante quanto ao embargado, utilizar-se da tutela

antecipada conforme vislumbre presente os requisitos e considerando o tempo para decisão dos

embargos. 48 FERREIRA, William Santos, op. cit., p. 316.

9.5 TUTELA ANTECIPADA NO RECURSO ESPECIAL E

EXTRAORDINÁRIO

Nos casos do recurso especial e do recurso extraordinário, cabe ressaltar que, aqui,

também há a possibilidade de que o recorrente não pode esperar o tempo do recurso. Passando a

necessitar da tutela antecipada.

É de se observar a impossibilidade da realização de uma análise em relação ao

periculum in mora e ao fumus boni iuris, ao dano irreparável a ser causado ou de difícil

reparação, entre os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada, vez que tal

procedimento não ocorre no recurso especial. O simples desejo de reapreciação das provas não

proporciona a interposição de recurso especial, conforme disposto na súmula 7 do Superior

Tribunal de Justiça49.

Deve-se destacar que, tal impossibilidade não é absoluta. Isto porquê, uma vez que

o recurso especial está restrito à reapreciação apenas de matéria de direito, a concessão da tutela

antecipada poderá ocorrer, conforme exemplifica João Batista Lopes: “como, por exemplo, a

inobservância do princípio da demanda (deferimento da medida sem pedido do autor), ou em

favor do réu que se tenha limitado a contestar a ação (isto é, que não haja reconvindo)” 50.

O que se deve é analisar caso a caso, para assim se saber quanto à possibilidade ou

não da utilização de tal meio. Somente o caso concreto elucida qual o melhor caminho a ser

seguido.

49 Súmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 50Cf. LOPES, João Batista, op. cit., p.121.

Cabe ainda observar que, o recurso especial e o extraordinário são apresentados no

tribunal de origem, porém o órgão competente para a sua apreciação é o tribunal superior,

devendo ser apresentado em apartado. Neste sentido: “a postulação de tutela antecipatória não

pode ser apresentada na petição do recurso, mas deve ser veiculada por meio de instrumento

próprio” 51.

Além do mais, por ser, a tutela antecipada, um instituto novo, ainda não está

prevista no regimento interno dos tribunais. Porém, tal fato não impede de que seja utilizada.

Em suma, o que se entende é que no Recurso Especial não se fará uma nova

análise de provas para amparar a decisão da tutela antecipada, mas sim uma verificação quanto à

existência ou não de ferimento à lei federal.

Segundo ensinamentos de João Roberto Parizatto, destaca o jurista em sua obra:

O recurso especial não tem efeito suspensivo, embora seja possível, como medida

cautelar, desde que verificados os pressupostos para esta – fumus boni iuris e

periculum in mora- conceder-se excepcionalmente tal efeito, nos termos do artigo 288

do Regimento Interno do Supremo Tribunal de Justiça 52.

Cabe ressaltar quanto ao uso incorreto da cautelar como busca de tal efeito para os

recursos, conforme Marinoni e Arenhart: “Embora a cautelar, no caso de suspensão de efeito de

decisão recorrida, já esteja sendo utilizada de maneira inadequada, parece que não é correto

estender ainda mais seu uso, agora pretendendo abarcar o pedido de tutela antecipada”53.

51 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Op. cit., p. 601. 52 João Roberto Parizatto, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Recurso Ordinário na Prática Forense, p. 79. 53 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, loc. cit.

Quanto ao momento de interposição da tutela antecipada, se ainda não houve a

protocolização do recurso especial ou do extraordinário o órgão competente para apreciação da

tutela antecipada será do “tribunal local”54 em que o recurso deverá ser interposto.

Para William Santos Ferreira parece possível a concessão da tutela antecipada

quando pendentes tais recursos e analisa e propõe a forma de se pleitear, apresentando soluções.

Assim: a) quando os recursos já estiverem no respectivo órgão ad quem (STF ou STJ), destaca a

mesma solução que encontrou nas lições de Nelson Nery Júnior, que é o pedido por simples

petição nos autos do recurso; b) caso não tenha subido ainda, seria necessário, “adotar os

sucedâneos recursais”, ou seja, “por ausência, não seja obtida no mesmo processo, mas sim

através de ação autônoma, de sucedâneo recursal, em síntese, a medida cautelar”55.

54 Nesse sentido: “Isto porque a apreciação de tutela antecipada não importará em consideração do recurso – até pela razão de que isso é impossível, já que ele ainda não foi interposto – mas apenas em juízo a respeito da possibilidade de modificação da decisão e do dano que a concessão da tutela poderá gerar”. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Op. cit., p. 602. 55 FERREIRA, William Santos, op. cit., p. 336.

10. MANDADO DE SEGURANÇA E A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Anteriormente, no direito brasileiro, quando se pretendia atribuir efeito ativo ao

agravo de instrumento, utilizava-se o Mandado de Segurança. Impetrava-se a Writ, quando

presentes o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, e ainda

tendo em vista que o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade é uma autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica de direito público quando se desejava atribuir o efeito ativo ao agravo

de instrumento.

Conforme idéia que o artigo 7º, inciso II, da Lei 1533/51 dispôs, é possível

entender que após o juiz despachar uma inicial determinar a suspensão do ato que deu origem ao

pedido, em razão da fundamentação bem com da impugnação resultar em ineficácia da medida

em razão do seu deferimento, in verbis:

Artigo 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento

e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

Visualizando tal artigo, é possível observar a preocupação que, desde antes já

existia, do legislador com a concessão do pleito, em caráter de urgência, vez que tal artigo está

disposto em uma lei do ano de 1951.

Assim, previu Zavascki em seu livro, dizendo que há semelhança entre o artigo

273 do Código de Processo Civil com o Mandado de Segurança,

a antecipação da tutela supõe verossimilhança da alegação, não se está exigindo outra

coisa senão que seja relevante o fundamento do pedido. E quando o juiz diz que o juízo

da verossimilhança deve estar amparado em prova inequívoca, igualmente não se está

fazendo exigência diversa da que decorre da lei do mandado de segurança, onde a

matéria de fato há de resultar evidenciada por prova preconstituída, acompanhada da

inicial56.

Ou seja, estreita semelhança com o inciso I do referido artigo 273 do Código de

Processo Civil.

Assim, o mandado de segurança, antes da introdução da Lei 9.139, de 30 de

novembro de 1995, era freqüentemente impetrado para agregar efeito suspensivo a recurso

dotado apenas de efeito devolutivo, ou seja, para suspender a eficácia da decisão impugnada por

apelação ou agravo desprovidos do efeito suspensivo.

Hoje, o que ocorre é, em caso de denegação do efeito ativo ao agravo de

instrumento pleiteado por tutela antecipada, deve-se admitir o mandado de segurança, conforme

salienta João Penido Burnier Júnior:“se tratando de decisão manifestamente equivocada, que

cause dano irreparável ao recorrente, entendemos que deva ser admitido o Mandado de

Segurança contra este último ato judicial”57.

Ainda nesse sentido, temos a exposição de Cruz e Tucci58.

56 Teori Albino Zavascki, Op. cit., p.192 e 193. 57 BURNIER JÚNIOR, João Penido, Do Processo Cautelar, 1ª ed. São Paulo: Interlex, 2002, p. 42. 58 Assim preceitua Tucci: “entendemos que restaria ao agravante, uma vez ilegalmente rejeitado o pedido de concessão liminar, a via excepcional do mandado de segurança para se obter tal providência. De idêntico modo, o agravado, que se reputar lesado com o deferimento daquele pleito, também poderá valer-se do mandamus” (TUCCI, José Rogério Cruz e, Op. cit., p. 77).

O que se observa é que, ao legislador criar tal instituto em que previu a

possibilidade da atribuição do efeito ativo por meio de tutela antecipada, se criou um obstáculo

para a utilização atípica do Mandado de Segurança.

Afinal, não se pode deixar de olvidar que o writ permanecerá sendo utilizado

quando presentes os seus requisitos legais (o direito líquido e certo do impetrante), como instituto

adequado para atacar ato abusivo praticado por determinada autoridade coatora. Isto porque,

ainda com Cruz e Tucci:

reputando-se ilegal a denegação da tutela de urgência pleiteada, dada a

impossibilidade objetiva de reparação de dano daí decorrente, o instrumento

processual oferecido pelo sistema ao interessado, visto que totalmente inócua será a

concessão de efeito suspensivo ao agravo, continua sendo o mandado de segurança59.

59 Ibid., p. 80.

CONCLUSÃO

Após a elaboração dessa pesquisa no âmbito do direito processual civil, analisando o

binômio direito – efetividade, foi possível concluir a grande necessidade e possibilidade de

aplicação da tutela antecipada também no segundo grau. Da mesma forma que a primeira

instância é bombardeada com a grande quantidade de processos distribuídos, a segunda instância

encontra-se em uma grande crise, em que a tutela antecipada aparece como um instrumento de

relevante valor social e jurídico.

O desafogamento do Judiciário vem ocorrendo aos poucos, através de todas as alterações

na legislação pátria. Um dos maiores objetivos das reformas é a celeridade processual, de

maneira que se consiga resolver o litígio como se não tivesse recorrido à máquina estatal para se

obter tal feito ou, pelo menos chegar o mais próximo disso.

A possibilidade de pleitear a antecipação da tutela em segundo grau também apresenta

grande valia no sentido de fazer cessar, em termos, a interposição de recursos com o caráter

visivelmente protelatório. Isto porque, a faculdade de se requerer a antecipação de tutela estando

pendente o recurso traz em si um caráter educativo, na medida em que inibe a parte que se utiliza

do recurso com a simples finalidade (disfarçada) de obter maior prazo no cumprimento de sua

obrigação.

Dentre todas as alterações que vêm ocorrendo no sistema jurídico, em especial é possível

ressaltar as modificações quanto aos poderes atribuídos ao relator. Com a possibilidade de

concessão de tutela antecipada, em decisão monocrática, novamente apresenta a natureza da

celeridade bem como da efetividade buscada pelos juristas. Desta forma, é evidente que a maior

liberdade que o relator possui para conduzir o processo irá apresentar resultados mais rápidos,

hoje, um dos maiores desejos da sociedade.

Outra questão muito saliente é a cessação da utilização inadequada do mandado de

segurança ou da cautelar inominada, para se obter o efeito suspensivo ou a antecipação de tutela,

eis que hoje existe previsão legal para utilização do instituto da tutela antecipada no âmbito

recursal.

O mandado de segurança poderá ser usado, pelo que se pode inferir com a pesquisa

realizada, no sentido de impugnar a denegação da tutela antecipada em segundo grau.

Finalmente, é evidente a importância que a tutela antecipada recursal representa para o

bom andamento do processo. Permitir à parte a satisfatividade do seu pedido, enquanto o recurso

ainda é apreciado, é um fato que representa maior eficácia em todo o processo. Garantir o alcance

à justiça, de uma forma célere, nada mais é do que um ideal buscado hoje, ontem e sempre pelo

nosso sistema.

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