AULA 1 - TEORIA DA CONSTITUIO

Conceitos de constituio. Classificao das constituies. Estrutura da constituio. Constituio de 1988.

CONCEITO DE CONSTITUIO

- Estudo das acepes, sentidos, concepes da Constituio.

- Constituio termo plurvoco, no tem um nico conceito fixo.

- Uadi Lmego Bulos: Pacto fundante do ordenamento supremo de um povo. A partir da CF que se cria juridicamente um Estado.

- Estado o mesmo do ponto de vista histrico e geogrfico, mas no do ponto de vista jurdico, pois a CF funda um novo Estado do ponto de vista jurdico.

- Dirley da Cunha Jr: Constituio o conjunto de normas que consagram os direitos fundamentais das pessoas, alm de normas que versam acerca da organizao administrativa de um Estado e aquisio e exerccio dos poderes deste Estado.

- Sentidos clssicos da constituio: sociolgico, poltico e jurdico.

- Ateno: modernamente, fala-se de um sentido cultural de Constituio (tambm chamado culturalista, total ou ideal).

- Sentido sociolgico

- Ferdinand Lassale foi o precursor dessa concepo

- Obra principal: O que uma Constituio?

- Constituio, no sentido sociolgico, a soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade.

- Lassale identificava a Constituio no plano ontolgico, isto , do ser. Para ele, o que importava era a verdadeira Constituio, aquela real, que se verificava pelos anseios populares. A Constituio Jurdica, formal, escrita apenas no papel, no era Constituio, mas direito de papel.

- Lassale de um lado colocava a Constituio Real (sentido sociolgico), aquela que efetivamente correspondia aos anseios da sociedade, espelhava o dia-a-dia das pessoas, sintonizada com a realidade popular, e de outro lado colocava a Constituio Jurdica (direito de papel), meramente formal, utpica, no correspondia aos anseios populares, no havia reflexo com a realidade, as normas constitucionais no eram sentidos pelos cidados.

- Lassale analisa: imagine que eu plante uma macieira e eu fixe no caule dessa rvore uma placa dizendo que ela uma figueira; por mais que aquela placa diga que uma figueira, por mais que todos digam que uma figueira, quando a rvore der frutos, sero mas, e no figos. A placa o chamado direito de papel, porquanto no correspondente realidade.

- Sentido poltico

- Carl Schmitt foi o precursor dessa concepo

- Obra principal: Teoria da Constituio

- Constituio, no sentido poltico, o conjunto de decises polticas fundamentais.

- Carl Schmitt dizia que a Constituio o conjunto de normas indispensveis construo de um modelo de Estado.

- Seriam normas de trs categorias: definidoras de direitos e garantais fundamentais; organizadoras do Estado; organizadoras dos poderes. Esse seria o ncleo mnimo de uma Constituio.

- Direito instrumento para que o ser humano realize seus fins, de modo que garantias individuais so essenciais.

- O Estado para funcionar tem que ser organizado, de modo que necessrio tambm se organizar o funcionamento interno do Estado.

- Como se prev desde a Grcia, e celebrizou-se com Montesquieu, necessrio uma diviso dos poderes, e esta deve constar da Constituio.

- Carl Schmitt divide a Constituio em Constituio Formal e Constituio Material.

- Constituio Formal aquela que est na Constituio, mas no versa sobre as temticas indispensveis expostas por Carl Schmitt (so normas que esto na CF, mas no versam sobre direitos e garantias fundamentais, organizao do Estado e organizao dos poderes).

- Constituio Material aquela que versa sobre um dos trs temas indispensveis expostos por Carl Schmitt (direitos e garantais fundamentais, organizao do Estado e organizao dos poderes).

- OBSERVAO: O STF j reconheceu que a EC 01/69, apesar de ser FORMALMENTE uma Emenda Constitucional, era MATERIALMENTE uma Constituio. Sendo assim correto falar tambm de Constituio Brasileira de 1969.

- Sentido jurdico:

- Hans Kelsen foi o precursor dessa concepo

- Obra principal: Teoria pura do Direito

- Constituio, no sentido jurdico, norma pura, suprema e positivada, fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico.

- tica altamente normativista.

- Pirmide normativa de Kelsen estabelecia uma verticalidade hierrquica das normas, isto , normas que valem mais e normas que devem obedincia s superiores. Constituio o ponto mximo dessa pirmide, o pice, o cume, o FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODO O ORDENAMENTO JURDICO!

- E de onde a Constituio retira o seu fundamento de validade? Kelsen afirma que ela o retira da norma hipottica fundamental. uma suposio, uma ideia.

- Dois subsentidos de Constituio: Sentido Lgico-Jurdico e Sentido Jurdico-Positivo

- Sentido Lgico-Jurdico a norma hipottica fundamental, norma suposta, plano das ideias. No palpvel, no est positivada. Fundamento transcendental de todo o ordenamento jurdico (fundamenta a constituio jurdico-positiva).

- Sentido Jurdico-Positivo aquela Constituio que est positivada, norma posta, plano do posto. aquela que palpvel, est positivada. Fundamento direito de todo o ordenamento jurdico (fundamentada pela constituio lgico-jurdica, fundamenta, por sua vez, o restante do ordenamento jurdico).

- Sentido cultural, culturalista, total ou ideal:

- Peter Haberle, Konrad Hesse e Paulo Bonavides so precursores desse sentido de constituio

- Obras principais: A sociedade aberta de intrpretes da constituio, de Haberle, e A fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse

- Sentido mais amplo, mais aberto, mais universal

- uma fuso dos sentidos sociolgico, poltico e jurdico. Por isso se chama total ou ideal.

- uma juno da realidade social, das decises polticas e da norma suprema, positivada.

- Percebe-se a Constituio como fruto da realidade, como deciso poltica e como norma suprema, positivada.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

- Classificaes: quanto ao contedo; quanto forma; quanto origem; quanto extenso; quanto elaborao; quanto estabilidade; quanto ideologia; quanto essncia; quanto sistematizao; quanto ao sistema e quanto funo.

- Quanto ao contedo: FORMAL X MATERIAL

- CF/88 FORMAL, PORQUE BASTA ESTAR NA CF/88 QUE, INDENPENDENTEMENTE DO CONTEDO, SER NORMA CONSTITUCIONAL, BEM COMO, MESMO QUE TENHA CONTEDO CONSTITUCIONAL, SE ESTIVER FORA DA CF/88, NO SER NORMA CONSTITUCIONAL.

- Formal: preocupa-se mais com a forma. Normas para serem consideradas constitucionais s precisam estar no texto constitucional. No importa a relevncia ou o contedo da norma, estando na CF, constitucional, e se estiver fora dela, no o .

- Ex: Art. 242, par. segundo, da CF/88, que fala que o Colgio Pedro II vai ser mantido na rbita federal, do ponto de vista formal, to constitucional quanto o Art. I, III, da CF/88.

- Do ponto de vista formal, NO EXISTE HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS.

- Material ou Substancial: preocupa-se mais com o contedo, substncia, da norma. Normas para serem consideradas constitucionais devem versar sobre matrias tpicas de uma Constituio.

- Isto , normas que ESTO na CF, mas no versam sobre matrias de natureza constitucional, NO SO constitucionais, enquanto normas que NO ESTO na CF, mas versam sobre matria de ordem constitucional, SO constitucionais.

- TODAS as normas constitucionais tm de ter relevncia constitucional em seu substrato material. No basta aderir ao texto constitucional para ser considerada constitucional, H DE HAVER RELEVNCIA CONSTITUCIONAL!

- OBSERVAO: Lies de Carl Schmitt. Matrias constitucionais so normas que versam sobre direitos e garantais fundamentais; organizao do Estado e organizao dos poderes.

- No sentido material, normas podem ser constitucionais MESMO QUE NO ESTEJAM NA CONSTITUIO, desde que versem acerca destas matrias.

- Quanto forma: ESCRITA X NO ESCRITA

- CF/88 CONSTITUIO ESCRITA, POIS TODAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ESTO CONDENSADAS EM UM NICO DOCUMENTO EXAUSTIVO, QUAL SEJA, A CF/88.

- Escrita: aquela constituio cujas normas esto disciplinadas formal e solenemente em um nico documento que exaustivo de todo o seu contedo.

Ex: Constituio Americana de 1787 (primeira constituio escrita do mundo, em vigor at hoje) e Constituio Francesa de 1791.

- OBSERVAO: Toda constituio formal, quanto ao contedo, ser constituio escrita, quanto forma.

- OBSERVAO: Constituies materiais, quanto ao contedo, podem ser tanto escritas quanto no escritas, quanto forma.

- No escrita: aquela constituio que est fundada em textos esparsos, extravagantes, no est em um nico documento. Tambm pode ser fundada nos costumes, na evoluo das tradies e at na jurisprudncia daquele povo.

Ex: Constituio Inglesa (TEM PASSAGENS ESCRITAS, MAS ESPARSA, NO EST CONDENSADA EM UM S DOCUMENTO), composta, por exemplo, pela Magna Carta, pelo Bill of Rights, pelo Petition of Rights, pelo Habeas Corpus Act, etc.

- OBSERVAO: Constituio no escrita no significa constituio sem nenhum texto escrito, mas sim constituio que NO EST ESCRITA EM UM S DOCUMENTO QUE CONDENSE TODAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS, EST ESPALHADA EM VRIOS TEXTOS LEGAIS EXTRAVAGANTES!

- OBSERVAO: Toda constituio no escrita (quanto forma) material (quanto ao contedo)

- Quanto origem: PROMULGADA X OUTORGADA X CESARISTA X PACTUADA

- CF/88 FOI PROMULGADA, EIS QUE FOI DEMOCRTICA E CONTOU COM A PARTICIPAO DO POVO, O QUAL PARTICIPOU PELA ELEIO DE CONSTITUINTES.

- Promulgada: Votada, popular e democrtica. Conta com a participao do povo no seu processo poltico de elaborao.

Ex: Constituio Brasileira de 1988.

- Outorgada: Imposta, antidemocrtica. No conta com a participao do povo no seu processo poltico de elaborao.

Ex: Constituio Brasileira de 1824.

- Cesarista: aquela que imposta por um Ditador ou Junta Militar, mas depois submetida a aprovao popular. No h discusso em sua elaborao, mas aps ter sido imposta, solicita-se a ratificao da populao.

Ex: Constituio Chilena de Pinochet, Constituio Francesa de Napoleo.

- Pactuada: Firmada por meio de um pacto, acordo, entre duas foras polticas adversrias.

Ex: Constituio Espanhola de 1948.

- Quanto estabilidade, mutabilidade ou alterabilidade: IMUTVEL X FIXA X RGIDA X SEMI-RGIDA X FLEXVEL

- CF/88 RGIDA, POIS TEM UM PROCESSO MAIS SOLENE DE ALTERAO DA CONSTITUIO, PREVENDO QURUM DE 3/5 PARA QUE ESTA SEJA ALTERADA (PL MAIORIA SIMPLES E PLC MAIORIA ABSOLUTA).

- Imutvel: aquela que no admite a alterao de seu texto, nem prev sua substituio por outra. Doutrina critica, afirmando que ela no pode prosperar, eis que no pode ser atualizada diante das modificaes sociais.

- Ex: Parte da doutrina diz que a Constituio Brasileira de 1824 o era, pois s poderia ser alterada aps 4 anos de vigncia (Art. 174 Constituio de 1824). Mas a maioria da doutrina diz que ela s era imutvel nos primeiros 4 anos, e aps esse momento era semi-rgida (Art. 178).

- Fixa: no pode ser alterada, mas prev a possibilidade de ser substituda por outra. Sempre que o seu texto tiver que ser atualizado, ser necessrio substitu-la integralmente, sendo ento convocado o Poder Constituinte Originrio. Tambm muito criticada, e no se verifica comum na prtica.

- Rgida: pode ser alterada, mas exige um processo legislativo de modificao que mais solene e dificultoso que aquele das normas infraconstitucionais.

- Semi-Rgida ou Semi-Flexvel: pode ser alterada, podendo parte o ser do mesmo modo das normas infraconstitucionais (flexvel), enquanto a outra parte exige um processo legislativo mais solene (rgida). Sendo assim, parte flexvel (altera-se a constituio igual a uma norma infraconstitucional) enquanto a outra parte rgida (altera-se a constituio mais dificilmente que uma norma infraconstitucional).

- Flexvel: pode ser alterada integralmente do mesmo modo que as normas infraconstitucionais. No h formalidade ou solenidade adicional para se alterar a constituio. No h supremacia formal da CF em relao s demais normas, e por isso no pode servir de parmetro para o controle de constitucionalidade das normas (um dos pressupostos do controle de constitucionalidade a rigidez constitucional).

- Quanto extenso: SINTTICA X ANALTICA

- CF/88 ANALTICA, POIS DISCORRE PROLIXAMENTE ACERCA DE VRIAS QUESTES, POR MAIS DE 200 ARTIGOS

- Sinttica: Constituio concisa, enxuta. Discorre apenas das questes essenciais a uma Constituio.

Ex: Constituio Americana de 1787. Nasceu com 6 artigos e hoje ainda tem menos de 30 artigos.

- OBSERVAO: Constituio Americana dura por tanto tempo por trazer apenas um mnimo constitucional, sendo atualizada pelas inovaes sociais.

- Analtica: Constituio extensa, prolixa. Discorre no s acerca das questes essenciais, mas tambm sobre vrias outras matrias (direito de famlia, direito do trabalho, direito tributrio, direito ambiental, etc).

Ex: CF/88. Tem 250 artigos e mais de 70 emendas, alm de 6 emendas de reviso.

- Quanto elaborao: DOGMTICA X HISTRICA

- CF/88 DOGMTICA, POIS FOI ESCRITA EM UM MOMENTO HISTRICO DETERMINADO (CONSTITUINTE CONVOCADA APS O FIM DO REGIME MILITAR). FOI PROMULGADA EM 05 DE OUTUBRO DE 1988.

- Dogmtica: aquela que elaborada em um dado e determinado momento histrico, refletindo os dogmas daquela poca. possvel precisar o momento histrico exato a partir do qual aquela Constituio foi elaborada.

- OBSERVAO: Toda Constituio dogmtica (quanto elaborao) ser escrita (quanto forma).

- Histrica: aquela em que no possvel identificar o momento histrico exato em que a constituio foi elaborada. fruto de uma lenta e progressiva evoluo social dos costumes, tradio jurdica, jurisprudncia, etc.

- OBSERVAO: Toda Constituio histrica (quanto elaborao) ser no escrita (quanto forma).

- Quanto ideologia: ORTODOXA X ECLTICA

- CF/88 ECLTICA, POIS SOFREU INFLUNCIAS DE VRIAS CORRENTES IDEOLGICAS DISTINTAS, COMO CONSERVADORES, LIBERAIS, SOCIALISTAS, TRABALHISTAS, ETC.

- Ortodoxa: s d espao a uma corrente ideolgica, no sendo admissvel influncias que fujam desta matiz de pensamento.

Ex: Constituies Soviticas.

- Ecltica: constituio que d espao, enseja abertura, para vrias ideologias, e no apenas para uma nica. Vrias correntes de pensamento so admitidas na Constituio. multifacetada, plural, sofrendo vrias influncias.

- Ex: CF/88.

- Quanto essncia, ontologia ou modo de ser: NORMATIVA X SEMNTICA X NOMINALISTA

- CF/88 NOMINALISTA, POIS JURIDICAMENTE VLIDA, PREVENDO DIVERSOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS QUE NO SO, TODAVIA, SENTIDOS NA PRTICA, POIS A SOCIEDADE AINDA NO OBTEVE O DESENVOLVIMENTO NECESSRIO (PRETENDE SER NORMATIVA, MAS AINDA NO O ).

- OBSERVAO: Karl Loewenstein. Alemo que identificou esse critrio! Metfora das roupas vestidas e das constituies: Constituio Normativa aquela que se veste e est bem ajustada, veste bem; Constituio Semntica aquela que veste mal, pois est apertada, incomoda; Constituio Nominalista aquela que veste mal, pois est folgada, mas no porque a roupa muito larga, mas sim porque o corpo (sociedade) muito pequeno, ainda no est plenamente desenvolvido.

- Normativa: constituio que alm de ser juridicamente vlida, corresponde realidade social.

- Semntica: constituio que no juridicamente vlida e, assim como uma roupa apertada, incomoda, oprime a populao. Visa manter o poder poltico na mo dos poucos que o detm.

- Nominalista: constituio que juridicamente vlida, mas cuja sociedade ainda no se desenvolveu o bastante para que pudesse haver uma conformao entre povo e constituio.

- Quanto sistematizao: UNITRIA X VARIADA

- CF/88 UNITRIA, POIS TODAS AS SUAS NORMAS ESTO NO MESMO DOCUMENTO.

- Unitria: constituio cujas normas esto em um nico documento

- OBSERVAO: Toda constituio unitria (quanto sistematizao) escrita (quanto forma).

- Variada: constituio cujas normas esto em vrios documentos, em textos esparsos, extravagantes

- OBSERVAO: Toda constituio variada (quanto sistematizao) no escrita (quanto forma).

- Quanto funo ou finalidade : GARANTIA X BALANO X DIRIGENTE

- CF/88 DIRIGENTE, POIS PREV UMA GRANDE QUANTIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, ALM DE VRIOS DIREITOS SOCIAIS PROGRAMTICOS, VISANDO NO S UM MNIMO EXISTENCIAL, MAS UM MXIMO

- Garantia: aquela que visa apenas tutelar, proteger, um mnimo existencial dos indivduos. Visa LIMITAR o poder do Estado, garantindo um MNIMO existencial para os cidados.

- Balano: aquela que visa fazer balano, anlise, de como se d o estgio de cada relao de poder. So aquelas em que, diante de alterao econmica ou social, faz-se uma nova constituio para fazer um balano das novas condies.

Ex: Constituies Soviticas

- Dirigente: aquela que no s tutela um mnimo existencial dos indivduos. Visa trazer novas garantias e direitos para os cidados, garantindo um MXIMO existencial para os cidados. Tem vrias normas programticas (aquelas que se revestem na forma de promessas, programas, a serem implementados pelo Estado para a consecuo de seus fins sociais).

- Quanto ao sistema: PRINCIPIOLGICA X PRECEITUAL

- CF/88 PREDOMINANTEMENTE PRINCIPIOLGICA, NA ESTEIRA DAS CONSTITUIES MAIS MODERNAS

- Principiolgica: h predomnio de princpios em detrimento de regras.

- OBSERVAO: A fora normativa dos princpios hoje reconhecida pela obra de juristas como Konrad Hesse, Canotilho e Jorge Miranda.

- OBSERVAO: Princpios so reconhecidamente jurgenos, isto , do origem a outras normas (subprincpios e regras), pois so axiolgicos, valorativos, de modo que possvel criar novas normas oriundos daqueles.

- Preceitual: h predomnio de regras em detrimento de princpios.

ESTRUTURA OU PARTES DA CONSTITUIO

- CF/88 SE DIVIDE EM PREMBULO, PARTE DOGMTICA E ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS (ADCT)

- PREMBULO: anncio prvio do que est por vir, carta de apresentao da parte dogmtica da CF/88.

- Segundo a jurisprudncia do STF, o prembulo no est no mbito do direito, mas sim da poltica. Deste modo, o prembulo NO TEM FORA COGENTE, COERCITIVA, NORMATIVA, NO VINCULANDO OS PODERES PBLICOS. PREMBULO TEM FUNO MERAMENTE INTERPRETATIVA.

- Prembulo NO PODE SER PARMETRO DO EXERCCIO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Prembulo NO OBRIGATRIO NAS CONSTITUIES ESTADUAIS (NO NORMA DE REPETIO OBRIGATRIA)

- A expresso sob a proteo de Deus NO OFENDE A LAICIDADE DO ESTADO, segundo o STF, pois foi to somente uma opo dos constituintes originrios, no do Estado Brasileiro, e porque a expresso Deus no se vincula a uma religio em especfico.

- OBSERVAO: Quanto laicidade, o Estado pode ser NO CONFESSIONAL, LEIGO, LAICO OU DE SEPARAO RELIGIOSA (Quando no h uma religio oficial, em verdade, h separao do Estado e das foras religiosas); DE UNIO (Quando h separao do Estado e da Religio, mas h uma religio oficial, como no Brasil Imperial); DE CONFUSO (Quando h confuso entre os lderes polticos e religiosos, como no Vaticano).

- OBSERVAO: STF j apontou que colocar crucifixos em reparties pblicas no viola a laicidade do Estado.

- PARTE DOGMTICA: Vai do Art. 1 ao Art. 250. Parte mais importante da CF/88. Tem fora cogente, coercitiva, pode servir de parmetro para o exerccio do Controle de Constitucionalidade.- Principal parte, mais importante, do Bloco de Constitucionalidade (ADCT tambm faz parte deste Bloco, mas menos importante)

- OBSERVAO: Bloco de Constitucionalidade aquilo que pode servir de parmetro do Controle de Constitucionalidade

- Composto por 9 ttulos:

1) Princpios fundamentais;

2) Direitos e garantias fundamentais;

3) Organizao do Estado;

4) Organizao dos Poderes;

5) Defesa do Estado e das Instituies Democrticas;

6) Tributao e Oramento;

7) Ordem Econmica e Financeira;

8) Ordem Social;

9) Disposies Constitucionais Gerais- ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS (ADCT): Parte que vem ao final, aps o Prembulo e a Parte Dogmtica. So normas transitrias, que visam fazer um intercmbio, conexo, entre o Direito Pr-Constitucional e o Direito Ps-Constitucional.

- Visa regular situaes passageiras, transitrias, efmeras.- ADCT cogente, obriga, pode servir de parmetro para o exerccio do controle de constitucionalidade, no que pese sua eficcia transitria, efmera. Aproxima-se, nesse sentido, da Parte Dogmtica da CF/88.- Maria Helena Diniz: Normas do ADCT so normas constitucionais de eficcia exaurida, pois aps cumprida a finalidade para qual a norma do ADCT foi criada, ela exaure seus efeitos.- Ex: Art. 3 do ADCT, que prev a reviso da CF/88 aps 5 anos.

- OBSERVAO: Reviso Constitucional diferente de Emenda Constitucional, pois enquanto a Reviso promove uma alterao GLOBAL, AMPLA, do texto constitucional, a Emenda Constitucional promove uma alterao PONTUAL, LOCALIZADA.

- Reviso aconteceu em 1994, surgindo 6 Emendas de Reviso.

- Atualmente no mais possvel uma reviso constitucional, pois o Art. 3 do ADCT j exauriu sua eficcia.

- OBSERVAO: A Constituio Portuguesa de 1976 no prev a possibilidade de Emendas Constitucionais, mas to somente de Revises Constitucionais.