UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

ANISTIA E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL:

PERSPECTIVAS ACERCA DA PUNIÇÃO CRIMINAL

ALEXANDRE ESTEFANI

Itajaí – SC 2016

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

ANISTIA E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL:

PERSPECTIVAS ACERCA DA PUNIÇÃO CRIMINAL

ALEXANDRE ESTEFANI

Dissertação submetida ao Curso de Mestrado Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão

Itajaí – SC 2016

AGRADECIMENTOS

Este trabalho só foi possível graças a colaboração inestimável de pessoas de

boa vontade e coração.

Agradeço ao meu orientador Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão pela

inestimável contribuição, paciência e pela generosidade dos momentos

compartilhados. O aprendizado desses momentos jamais será esquecido e há de ter

influência para muito além do presente trabalho, principalmente pelas inquietações

lançadas que, certamente, hão de permanecer por muito tempo.

Agradeço a todos os professores do programa de Mestrado em Ciência Jurídica da

UNIVALI pelas aulas ministradas e pelas experiências compartilhadas. Seus

ensinamentos engrandeceram-me como pessoa e operador do direito.

Agradeço aos servidores da Univali, que de igual modo, têm inestimável participação

nesta atividade pela sua cortesia no trato e disponibilidade no auxílio sempre

necessário.

Agradeço a colegas que prestaram auxílio no decorrer do curso, em especial aos

colegas João Luiz de Carvalho Bottega, que junto iniciou esta caminhada, a Priscila

Castro, Ana Luiza Colzani e Jorge pelo generoso auxílio nos caminhos do mestrado.

Por fim, agradeço à banca examinadora pela atenção e contribuição.

DEDICATÓRIA

À Clara, para quem todos os dias são dedicados; em meio ao turbilhão,

de você veio a luz que tudo possibilita.

À Giovana, pela paciência, apoio, amor e afeto que permitiram

a conclusão desta dissertação.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade.

Itajaí, agosto de 2016.

Alexandre Estefani

Mestrando

RESUMO

Nesta dissertação, inserida na linha de pesquisa Direito e Jurisdição, com área de

concentração em Fundamentos do Direito Positivo, faz-se uma análise da atuação

da justiça em tempos de transição de regimes governamentais. A pesquisa é

baseada na valoração dos direitos humanos em tais períodos e sua evolução

histórica, tomando por bases leis de anistia. Mais especificamente, parte-se da

análise da Lei da Anistia 6.683/79, advinda do regime militar brasileiro, para se

analisar o funcionamento de toda a sistemática internacional de proteção dos

direitos humanos, e como os tribunais criados por essa sistemática julgam a matéria.

Este estudo explora a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos

nos casos afetos a anistias envolvendo ditaduras militares na América Latina. Trata,

também, de verificar como países sul-americanos lidaram com os julgamentos de

seus militares e com a incorporação das decisões da Corte Interamericana na

jurisprudência de seus Tribunais internos. Por conseguinte, a pesquisa analisa a

decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 em comparação com a decisão

da Corte Interamericana no caso Gomes Lund vs. Brasil. Nessa linha, identificada a

dissonância nas decisões, busca-se perquirir como o Judiciário local deve tratar a

matéria, se seguindo a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal ou via

controle de convencionalidade, com base na decisão da Corte Interamericana, de

cujo sistema o Brasil é parte. A partir daí, analisam-se as relações entre o direito

interno e o direito internacional dos direitos humanos e os efeitos das decisões da

Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. Por fim, explora-se se há

justificativas para a aplicação do direito penal, tanto em relação às questões

jurídicas, como em relação às funções da pena e em ensaios criminológicos para os

agentes de estado envolvidos nos crimes contra a humanidade, ocorridos no regime

militar brasileiro. O método utilizado na fase de investigação foi o monográfico. As

técnicas de investigação foram a revisão bibliográfica e fichamento.

Palavras-chave: anistia; justiça de transição; ditadura militar; controle de

convencionalidade; direitos humanos.

ABSTRACT

This dissertation, which part of the line of research Law and Jurisdiction, with

concentration on the Fundamentals of positive law, analyzes the action of justice in

times of transition of government regimes. The research is based on the valuation of

human rights in these periods and its historical evolution, building on amnesty laws.

More specifically, it begins with an analysis of amnesty law 6.683/79, stemming from

the Brazilian military regime, to analyze the operation of an entire international

systematic of protection of human rights, and how the courts created by this

systematic judge the matter. This study explores the jurisprudence of the Inter-

American Court of Human Rights in cases related to the amnesties involving military

dictatorships in Latin American. It also investigates how the South American

countries dealt with the trial of its military forces, and with the incorporation of the

Inter-American Court’s decisions in the jurisprudence of its internal courts.

Consequently, the research analyzes the Federal Supreme Court decision in the

ADPF 153 in comparison with the Inter-American Court’s decision in the case Gomes

Lund vs. Brasil. For this purpose, having identified dissonance in the decisions, it

seeks to enquire how the local Judiciary should treat the matter; whether by following

the binding decision of the Federal Supreme Court, or through the control of

conventionality, based on the decision of Inter-American Court. From there, it

analyzes the relations between intern law and the international law of human rights

and the effects of the decisions of the Inter-American Court of Human Rights in

Brazil. Finally, it explores whether there are justifications for the application of

criminal law, both in relation to the legal issues, and in regard to the functions of the

penalty functions and in criminological studies for the state agents involved in crimes

against humanity during the Brazilian military regime. The method used in the

investigation phase was an essay. The research techniques used were bibliographic

review and book report.

keywords: amnesty transitional justice; military dictatorship; conventionality control;

human rights.

13

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AI Ato Institucional

CADH Convenção Americana de Direitos Humanos

CIDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos

CNV Comissão Nacional da Verdade

Corte IDH Corte Interamericana de Direitos Humanos

DUDH Declaração Universal de Direitos Humanos

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

ONU Organização das Nações Unidas

PCB Partido Comunista Brasileiro

PCdoB Partido Comunista do Brasil

STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental: instrumento jurídico

que tem sido usado, na forma principal, quando as demais ações forem incabíveis

ou não se revelarem idôneas para afastar ou impedir a lesão a preceito fundamental

da Constituição de 1988 e que, na forma incidental, destina-se a provocar a

apreciação do Supremo Tribunal Federal sobre controvérsia constitucional relevante,

objeto de julgamento por qualquer juízo ou tribunal, se inexistir outro meio idôneo de

sanar a lesividade do preceito fundamental1.

Anistia: medida legal, adotada em circunstâncias excepcionais, cuja função

primária é remover, condicionada ou incondicionalmente, a possibilidade e, as

vezes, mesmo as consequências de um procedimento legal contra determinados

indivíduos ou classe de pessoas, em relação a também designados tipos de

ofensas2.

Crime de lesa-humanidade: o Tribunal Penal Internacional para a ex-

Iugoslávia estabeleceu o seguinte standard, usualmente citado como critério

definidor do que deve ser entendido como “grave ofensa” do ponto de vista do direito

penal internacional: a) a violação deve constituir uma ofensa a uma regra de direito

humanitário internacional; b) a regra deve ser “costumeira por natureza” ou, se

pertencer a um tratado, deve atender às condições de validade dos acordos

internacionais; c) a violação deve ser “séria”, isto é, ela deve constituir uma quebra

da regra de proteção a valores importantes, e deve também envolver graves

consequências para a vítima; d) a violação da regra deve acarretar, sob o direito

costumeiro ou dos tratados, a responsabilidade criminal individual do agressor3.

1 SARMENTO, Daniel. 21 Anos da Constituição de 1988: a Assembléia Constituinte de 1987/88 e

a Experiência Constitucional Brasileira sob a Carta de 1988, Instituto Brasiliense de Direito Público. Revista Direito Público, Brasília, v. 1(30), 2009, p. 157-158. Disponível em:

. Acesso em: 15 jun. 2016. 2 TORELLI, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva

Teórico-Comparativa e Análise do Caso Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 84. 3 Appeals Chamber of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for

Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Former Yugoslávia (ICTY). Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a “Dule” – Decision of the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, pars. 91-94 (j. 02.10.1995). (SUIAMA, Sergio Gardenghi. Problemas Criminais da Sentença da Corte IDH no caso Gomes Lund: Respostas do Direito Comparado. Custos Legis: Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2016).

15

Golpe Militar de 1964: o General Olympio Mourão Filho, comandante da 4ª

Região Militar, iniciou o golpe em 31 de março de 1964, com a movimentação de

suas tropas em Juiz de Fora (MG). Os militares avançaram em direção à cidade do

Rio de Janeiro e acabaram por receber a adesão gradual das forças favoráveis ao

movimento, culminando na saída de João Goulart da Presidência da República4.

Pena: “palavra intrinsecamente ligada à idéia de sofrimento, castigo, aflição,

punição, compaixão, dó, mágoa ou tristeza [...] normalmente nela se pensa partindo

da premissa que serve – ou servirá – aos outros. Está, portanto, na ordem do dia

quando o assunto é democracia e seus espaços”5.

Punição: “é a ação e efeito sancionatório que pretende responder a outra

conduta, ainda que nem sempre a conduta correspondente seja uma conduta

prevista em lei, podendo ser ações que denotem qualidades pessoais, posto que o

sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais qualidades pessoais do

que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira”6.

Justiça de Transição: conjunto de processos e mecanismos associados às

tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos

cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsáveis prestem contas de

seus atos, que seja feita a justiça e se conquiste a reconciliação Tais mecanismos

podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes níveis de envolvimento

internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juízo de processos individuais,

reparações, busca da verdade, reforma institucional, investigação de antecedentes,

a destituição de um cargo ou a combinação de todos esses procedimentos. 7

4 FICO, Carlos. Além do golpe: a tomada do poder em 31 de março de 1964 e a ditadura militar.

Rio de Janeiro: Record, 2004. p. 15-16. 5 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Pena. In: BARRETO, Vicente de Paula (Org.).

Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo; Rio de Janeiro: Unisinos; Renovar, 2006.

p. 625-626. 6 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:

parte geral. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 64. 7 NAÇÕES UNIDAS. Conselho de Segurança. Relatório do Secretário Geral nº S/2004/616. O

Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflito ou pós-conflito. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, Ministério da Justiça, v. 1, 2009, p. 325. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2014.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 18

Capítulo 1

A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E FORMAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO ....... 22

1.1 UMA NOVA ERA DE RESPONSABILIZAÇÃO ................................................... 22

1.2 JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO – CONTORNOS E CONCEITOS ............................. 26

1.3 O DIREITO À JUSTIÇA – A TERCEIRA DIMENSÃO DA JUSTIÇA TRANSICIONAL ........................................................................................................ 30

1.4 A ESTRUTURA DO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS .............................................................................................. 33

1.4.1 O sistema global – visão geral ......................................................................... 33

1.4.2 O Sistema Interamericano de Direitos Humanos ............................................. 36

1.4.2.1 A Convenção Americana de Direitos Humanos ............................................ 36

1.4.2.2 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos ........................................ 39

1.4.2.3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos ............................................... 39

1.5 AS LEIS DE ANISTIA NA VISÃO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS .............................................................................................. 40

1.5.1 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988) – A omissão investigativa estatal em casos de desaparecimento forçado de pessoas como violação de direitos humanos ....................................................................................................... 41

1.5.2 Caso Barrios Altos vs. Perú (2001) – As leis de anistia na visão da Corte ...... 42

1.5.3 Caso Almonacíd Arellano vs. Chile – a invalidade das leis de anistia e o controle difuso de convencionalidade ....................................................................... 44

1.5.4. Caso La Cantuta vs. Perú (2006) .................................................................... 47

1.5.5 Caso Gélman vs. Uruguai ................................................................................ 48

1.5.6 Caso Júlia Gomes Lund e outros vs Brasil ....................................................... 50

1.6 A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E OS REFLEXOS DAS DECISÕES DA CORTE INTERAMERICANA NA AMÉRICA LATINA ................................................ 52

1.6.1 Argentina .......................................................................................................... 52

1.6.2 Chile ................................................................................................................. 59

Capítulo 2

A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA ................................................................................ 65

2.1 CONTEXTO HISTÓRICO – O BRASIL PRÉ-1964 .............................................. 65

17

2.2 O GOVERNO MILITAR ....................................................................................... 69

2.3 A DISTENSÃO LENTA, GRADUAL E A LEI DA ANISTIA – PRIMEIRO MARCO DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO PAÍS .................................................... 74

2.4 A DISCUSSÃO NACIONAL QUANTO À VALIDADE DA LEI DA ANISTIA – A PROPOSITURA DA ADPF 153 E A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................................................................................. 79

2.5 A DECISÃO DO STF – ADPF 153 ...................................................................... 84

2.6 A DECISÃO DO STF NA ADPF 153 FRENTE ÀS DECISÕES DAS CORTES INTERNACIONAIS .................................................................................................... 90

2.6.1 A questão da anistia bilateral ........................................................................... 90

2.6.2 A qualificação dos crimes de lesa-humanidade ou de graves violações de direitos humanos ....................................................................................................... 92

2.6.3 A prescrição, o ius cogens e a anterioridade da lei penal ................................ 95

2.7 ENTRE A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ..................................................... 100

2.7.1 A regra da quarta ou quinta instância e o duplo controle de normas de proteção a direitos humanos ................................................................................... 100

2.7.2 O controle difuso de convencionalidade ......................................................... 103

Capítulo 3

A PERSPECTIVA DA PENA AOS AGENTES DO REGIME MILITAR – FUNÇÕES E RAZÕES ........................................................................................... 111

3.1 O CONTEXTO ................................................................................................... 111

3.2 DO PERDÃO E DAS FUNÇÕES DA PENA À JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO ....... 113

3.2.1 A lógica do perdão ......................................................................................... 113

3.2.2 As teorias legitimadoras da sanção no direito penal ...................................... 114

3.3 OS CRIMES DE ESTADO ................................................................................. 119

3.4 O PAPEL DO DIREITO PENAL NA RESOLUÇÃO DO PASSADO .................. 126

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 138

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 141

18

INTRODUÇÃO

Sob a perspectiva histórica, os regimes democráticos não têm se mostrado

como uma condição “natural” para a humanidade. Só recentemente, a sociologia

política passou a considerar a democracia algo natural8. Hoje, todavia, o discurso

democrata é legitimante de qualquer governo, ainda que não democrático. Seja nas

ditaduras autorreconhecidas ou dissimuladas, sempre haverá alguém a dizer que o

governo que busca sustentar é democrático, ou então que está a garantir a futura

democracia.

Esses momentos de ruptura na história da humanidade têm sido comuns no

último século. A grande mudança, todavia, adveio da Segunda Guerra Mundial. Esse

momento histórico demonstrou ao mundo o tamanho do horror em que um Estado,

dito avançado e de direito, pode chegar quando conduzido na base do ódio aos

“diferentes”, e ao mesmo tempo fez eclodir e solidificou uma divisão de mundo que

fomentou rupturas que ultrapassaram as barreiras do conflito. A guerra fria entre

Estados Unidos e União Soviética espalhou efeitos pelo mundo, em especial nas

regiões periféricas. África, Ásia, Europa Oriental e América Latina sofreram mais

fortemente o legado da divisão de um modo bipolar, e viraram, não raro, palco

sangrento das disputas ideológicas entre as potências que se levantaram no pós-

guerra.

Essa influência, por evidente, chegou ao Brasil e culminou com o regime

militar que galgou ao poder em 1964, depondo à força, mas com grande apoio da

sociedade civil organizada, um governo democraticamente eleito, sob o argumento,

dentre tantos outros, de combater o perigo comunista.

O regime usurpador permaneceu no poder oficialmente por 21 anos,

justificado por uma legalidade autoritária que buscava dar ares de legitimidade a um

governo que não permitia a eleição direta, pelo povo, para o principal cargo da

República, mas empenhava-se no discurso que amparava a manutenção da ordem e

da democracia.

Sob o regime militar, e sob esse mesmo discurso de se manter afastado o

perigo comunista, agentes do estado cometeram crimes dos mais ignóbeis. A tortura

8 DAHL, Robert. A. A democracia e seus críticos. Trad. Patrícia de Freitas. São Paulo: WWF

Martins, 2012. p. 368.

19

foi sistematizada contra seus inimigos, embora jamais tenha sido admitida

oficialmente ao grande público.

A retirada do regime militar do poder não ocorreu de nenhuma ruptura

abrupta, mas sim por uma transição controlada pelo próprio regime, quando ficou

claro que sua saída seria inevitável. Antes da saída do poder, contudo, a Lei

6.683/79 foi produzida, concedendo anistia aos envolvidos em crimes políticos no

período. A interpretação acerca da validade e do alcance dessa norma sempre foi

contestada nos círculos sociais e acadêmicos. Os argumentos são muitos, com

destaque para o fato de, no momento da aprovação da lei, o Congresso Nacional ser

controlado pelos militares, que acabaram produzindo uma anistia a si mesmos. Além

disso, tribunais internacionais a que o Brasil é vinculado já reconheceram em casos

similares a invalidade de leis de anistia dessa natureza.

Não obstante, questionada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a

interpretação levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal foi pela validade integral

da Lei da Anistia, em julgamento realizado em 2010, na ADPF 1539.

Logo depois, contudo, o Brasil foi condenado na Corte Interamericana de

Direitos Humanos no caso Gomes Lund vs. Brasil, por não processar os militares em

casos similares aos afetados pela Lei da Anistia.

Essa aparente divergência entre os tribunais permanece até hoje em nosso

meio jurídico e ainda não foi seguramente resolvida. É a partir dessa situação que o

presente trabalho vai se desenvolver.

O objetivo institucional da presente dissertação é a obtenção do título de

Mestre em Ciência Jurídica pelo Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da

Universidade do Vale do Itajaí – Univali, na linha de pesquisa direito e jurisdição.

O objetivo geral da presente pesquisa é investigar se a Lei da Anistia, com

base na dicotomia dos julgamentos nacionais e internacionais, continua a constituir-

se em um instrumento que veda a persecução penal a criminosos de estado,

acusados de crimes contra a humanidade, e, em caso positivo, se há razões para

buscar a punição de tais agentes.

Para a pesquisa, foram levantadas as seguintes hipóteses:

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

153. Relator: Ministro Eros Grau, DJ, 06/08/2010.

20

A) A Jurisprudência do sistema internacional de direitos humanos tem

afastado a validade de leis de autoanistia para crimes contra a humanidade, em

contextos de justiça de transição.

B) A decisão do Supremo Tribunal Federal atestando a validade da Lei da

Anistia 6.683/79 é, a rigor, contraditória à decisão da Corte Interamericana de

Direitos Humanos no caso Gomes Lund vs. Brasil. É preciso definir qual decisão

aplicar no caso brasileiro e como aplicá-la.

C) Uma vez confirmada a segunda hipótese, frente à evolução das razões de

punir e da própria democracia, é fundamental avaliar se há razões para a punição

aos agentes de estado que cometeram graves violações aos direitos humanos, mais

de três décadas após o acontecimento dos fatos.

Os resultados do trabalho de exame das hipóteses estão expostos na

presente dissertação.

No capítulo 1, é analisado o funcionamento das normas de proteção aos

direitos humanos em Estados saídos de rupturas institucionais, sob o prisma jurídico,

no que tem se definido como justiça de transição. O conceito e as principais formas de

justiça de transição normalmente aceitas também foram objeto de estudo. Ainda

nesse primeiro capítulo, identifica-se como funciona a estrutura internacional de

proteção dos direitos humanos e como tal sistemática tem trabalhado com as leis de

anistia, com atenção específica à forma como a jurisprudência formada pela Corte

Interamericana de Direitos Humanos tem tratado o tema. Por fim, demonstra-se como

o sistema de justiça de países do Cone-Sul, mais especificamente a Argentina, o Chile

e o Brasil, têm tratado a questão, além de como as decisões da Corte Interamericana

têm, ou não, impactado as medidas de justiça transicional em tais países.

No Capítulo 2, analisa-se como se deu a experiência transicional brasileira,

desde a tomada do poder pelos militares até a abertura ao governo civil. Além disso,

averígua-se a validade da Lei da Anistia brasileira, com base na decisão do STF na

ADPF 153, que atestou a validade da anistia nacional, em contraste com as

decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre anistias, em especial

no caso Gomes Lund, que tratou exatamente de refutar a Lei da Anistia nacional. O

contraste entre a decisão do STF e da Corte IDH e a busca da resposta acerca de

como tratar a questão no âmbito nacional, em face de díspares decisões nacionais e

internacionais, completam a análise do segundo capítulo.

21

No capítulo 3, a pesquisa dedica-se ao debate acerca das razões filosófico-

jurídicas da punição nos casos de crime de estado, principalmente quando

questionado após décadas da ocorrência dos fatos e com a democracia

razoavelmente estabilizada. Tal análise tenta compreender o que significam crimes

de estado e como a questão tem sido tratada sob a ótica do perdão, da pena, de

suas funções e da própria solidificação da democracia, com o objetivo de contribuir

para o alcance de uma resposta que se considere mais adequada, ainda que

apenas no plano reflexivo do autor.

O relatório de pesquisa encerra-se, em considerações finais, com a síntese

da esperada contribuição acerca da aplicação e validade da Lei da Anistia brasileira

e as razões para a punição dos criminosos de estado.

O método10 utilizado foi o indutivo, tanto na fase de investigação quanto no

tratamento dos dados, com a utilização da técnica11 de investigação de análise

bibliográfica.

Nesta dissertação, as categorias principais estão grafadas com a letra inicial

em maiúscula, e os seus conceitos operacionais são apresentados em glossário

inicial ou através de referências no rodapé.

Há citações de doutrinas em julgados em língua estrangeira. A tradução,

quando utilizada nesses casos, foi feita de forma livre.

O intento perseguido com a presente pesquisa foi de contribuir para o debate

acerca da incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana no sistema de

justiça nacional, tendo por base a análise da validade da Lei da Anistia de 1979,

além de buscar contribuir na reflexão acerca da validade do uso do direito penal em

crimes cometidos no período de exceção.

10 “Método: é a base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica, ou seja, Método é a forma lógico-

comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados.” (PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 85. Destaques no original.

11 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa.” (PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e prática, p. 89.

22

Capítulo 1

A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E FORMAÇÃO DO

ESTADO DEMOCRÁTICO

1.1 UMA NOVA ERA DE RESPONSABILIZAÇÃO

Os direitos humanos como conhecemos formataram-se em um processo

histórico que percorreu séculos. A noção de integridade dos direitos humanos, hoje

indiscutivelmente presente, foi possível, em regra, porque em um ou outro momento

determinados campos de proteção do ser humano puderam ser melhor expressados

e consequentemente garantidos pelas circunstâncias sociais, de mercado, economia

e poder de seu tempo. A integridade dos direitos humanos, por isso mesmo, veio se

firmando através da história da humanidade12.

Dentre esses fatores históricos, um dos grandes marcos na proteção dos

direitos humanos foi a aparição do Estado como poder soberano, legitimado à

utilização da força para imposição de sua vontade em seu espaço territorial,

delimitado contratualmente por uma Constituição, tendo os direitos humanos como

objeto desse contrato e limite do poder13.

A evolução histórica seguiu com outros fatores, como a consolidação dos

direitos sociais e coletivos. Seguindo essa linha, é possível se estabelecer que os

direitos de proteção do ser humano sofreram alterações nos últimos tempos, em regra

advindas de acontecimentos marcantes na história da humanidade. Afinal, como

lembra o professor Marcos Leite Garcia14, “os direitos fundamentais são conquistas

12 Acerca da expressão direitos humanos x direitos fundamentais, no presente trabalho utilizaremos

a distinção proposta, dentre outros, por Perez-Luño no sentido de que os direitos fundamentais e os direitos humanos não se diferem apenas pelas suas abrangências geográficas, mas também pelo grau de concretização positiva que possuem, ou seja, pelo grau de concretização normativa. Os direitos fundamentais estão duplamente positivados, pois atuam no âmbito interno e no âmbito externo, possuindo maior grau de concretização positiva, enquanto que os direitos humanos estão positivados apenas no âmbito externo, caracterizando um menor grau de concretização positiva (PEREZ-LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid:

Tecnos, 1998. p. 46-47). 13 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.

Madrid: Universidad Carlos III, 1999. p. 113. 14 GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos direitos fundamentais: notas a partir da visão integral do

conceito segundo Gregorio Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Júlio Cesar (Orgs.). Reflexões da Pós-Modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 189.

23

históricas da humanidade e somente foram possíveis a partir de uma série de

acontecimentos marcantes que levaram a uma mudança na mentalidade dos povos”.

A fronteira dos Estados é um marco neste processo que culminou com a

universalização dos direitos humanos, porque foi fator histórico a delimitar os limites

da jurisdição e garantir as imunidades estatais e suas representações. Em termos

universais, a preocupação até então era voltada aos tratados comerciais ou ao

direito da guerra, com pouco espaço para um pensamento focado no cidadão. A

soberania estatal, nessa ótica, sempre foi um obstáculo à concretização de qualquer

direito que pudesse afetar essa sistemática15.

Entretanto, a descoberta dos campos de concentração nazistas trouxe um

novo parâmetro ao horror e as relações dele decorrentes, obrigando o mundo a

buscar uma nova forma de responsabilização para além das antigas normativas da

guerra. Pela primeira vez identificou-se no Estado a condição de principal

delinquente, capaz de subjugar cidadãos não soldados em seu próprio país, tão só

pela sua condição humana, dentro de uma lógica legal/burocrática que legitimava

seus agentes a tal agir.

Com tal descoberta, inicia-se um novo desenho de reconstrução dos direitos

humanos como paradigma referencial ético a orientar a ordem internacional

contemporânea. Como lembra Flávia Piovesan16, “se a 2ª Guerra Mundial significou

a ruptura dos direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução”.

Esse momento é marcado pelo que Norberto Bobbio17 identificou como início

da era dos direitos, já que “somente depois da 2ª Guerra Mundial é que esse

problema passou da esfera nacional para a internacional, envolvendo – pela primeira

vez na história – todos os povos”.

Nesse sentir, se é verdade que momentos de declínio ou ruptura de um

regime e ascensão de uma nova ordem permearam toda a história recente da

humanidade, ao menos em termos de responsabilização pessoal, com foco na

garantia dos direitos humanos, foi após a Segunda Grande Guerra, com os

15 FERREIRA BASTOS, Lucia Elena Arantes. Anistia: As leis internacionais e o caso brasileiro.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 21. 16 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: A

convenção Americana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (Orgs.). O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 18. 17 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004. p. 49.

24

julgamentos de Nuremberg e Tóquio, que novas técnicas de responsabilização

surgiram. É dessa época que se instaurou o debate em julgar os agentes de um

regime por seus atos contrários ao direito, dentro de uma percepção de julgamento

justo e com regras legais e pré-definidas18.

Antes dos tribunais pós-Segunda Guerra, as fases de ruptura e transição

entre um regime e outro eram marcadas por um tradicional modelo de impunidade,

ainda que diante de graves violações aos direitos elementares. A impunidade dos

agentes estatais era a regra até então, com base em um modelo pautado

basicamente sob a doutrina da imunidade, advinda da soberania dos países

envolvidos. Tanto era assim que, como lembra Lucia Elena Bastos19, “em um

primeiro momento os conceitos de ‘soberania estatal’ e ‘respeito aos direitos

humanos’ chegaram a parecer irreconciliáveis, como se apenas um pudesse se

realizar em detrimento do outro”.

Katrin Sykkink20 defende que essa doutrina de imunidade era centrada em

diversas e distintas fontes: a primeira, advinda do antigo princípio inglês de que o

monarca não erra; a segunda, afeta ao poder e interesse do próprio Estado, capaz de

evitar o processo judicial contra si; e a terceira e principal fonte defendendo que a

imunidade advinha de um princípio funcionalista de que o Estado precisava estar

protegido contra processos judiciais, capazes de abalar a continuidade do governo

local.

De qualquer modo, como lembra a professora de Minessota21, “seja qual for a

explicação para a doutrina da imunidade, antes da Segunda Guerra Mundial era

certo que os agentes do Estado deviam estar livres de acusações de violações aos

direitos humanos”.

18 Jon Elster identifica que tal responsabilização, conceituada posteriormente como justiça de

transição, tem suas primeiras aparições encontradas já na Grécia antiga, nos anos 411-403 a.C. (ELSTER, Jon. Rendición de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histórica. Tradução para o espanhol de Ezequiel Zaidenwer. Buenos Aires: Katz, 2006. p. 15). Ruti Teitel, por seu turno, identifica as primeiras adesões à Justiça de transição ao final da Primeira Guerra Mundial (TEITEL, Ruti G. Genealogia da Justiça Transicional. In: REATEGUI, Felix (Org.). Justiça de Transição: Manual para a América Latina. Tradução Ministério da Justiça. Brasília: Ministério da

Justiça, 2011. p. 140). 19 FERREIRA BASTOS, Lucia Elena Arantes. Anistia: as leis internacionais e o caso brasileiro,

p. 28. 20 SIKKINK, Kathryn. A era da responsabilização: a ascensão da responsabilização penal individual.

In: A anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional comparada. Tradução do Ministério da Justiça, Comissão de Anistia. Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2013. p. 41.

21 SIKKINK, Kathryn. A era da responsabilização: a ascensão da responsabilização penal individual, p. 41.

25

Entretanto, após a Segunda Grande Guerra, essa concepção mudou

drasticamente. A partir daí o direito internacional passou a se preocupar em como

adotar um novo modelo de responsabilização que não convalidasse a atuação de

seus membros que estivessem a violar claramente os direitos dos cidadãos.

A preocupação também girou na forma de como julgar agentes da burocracia

do antigo regime, que atuavam dentro de seu positivismo legal e não raro

constitucional, sem, de todo modo, desrespeitar os princípios de defesa

conquistados com o Iluminismo22.

Nesse ponto, aliás, é de se destacar que o debate em Nuremberg e Tóquio,

além da questão probatória, esteve ligado ao fato de que os acusados estavam

agindo seguindo as ordens, leis e normativas burocráticas de um Estado constituído,

além do argumento de se tratarem de tribunais de exceção, impostos pelos

vencedores contra os vencidos23.

Nos casos de Nuremberg e Tóquio, as afirmações defensivas não foram

aceitas, mas as críticas permaneceram. A partir daí se estabeleceu a necessidade

de se debater e impor regras e sistemas internacionais de proteção a direitos

humanos pré-definidos. Foi a partir de Nuremberg que se iniciou o processo de

construção de medidas inovadoras que fugiam da tradição geral e ordinária do

direito, até então entendido como conjunto de regras postas por um Estado

soberano.

A tradição jurídica de Nuremberg colocou essas novas medidas sob a égide

do direito internacional, estabelecendo marcos legais a regular os processos de

transição, que culminaram com a formação da Organização das Nações Unidas,

com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a construção dos

Sistemas Europeu e Interamericano de Direitos Humanos e o Tribunal Penal

22 As principais críticas dos julgamentos de Nuremberg e Tóquio focam em: (1) A violação do

princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”; (2) Ser um tribunal de “exceção”, constituído apenas pelos vencedores; (3) Que a responsabilização internacional deveria ser direcionada apenas ao Estado e não ao indivíduo; (4) Que os aliados também tinham cometido crimes de guerra; (5) Que os atos praticados pelos alemães eram apenas ilícitos e não crimes; (6) Que não houve instrução criminal (CALETTI, Cristina. Os precedentes do Tribunal Penal Internacional, seu estatuto e sua relação com a legislação brasileira. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2015).

23 MAIA, Fábio Fernandes. Lei de Anistia e Justiça de Transição: o redimensionamento do debate e julgamento da ADPF 153 pelo STF. Curitiba: Juruá, 2014. p. 69.

26

Internacional, aos quais seguiu uma série de outros tratados internacionais, com

destaque para o Tribunal Penal Internacional24.

O grande desafio dessa nova ortodoxia, todavia, foi ajustar o novo modelo de

responsabilização dos Estados com os direitos humanos que seriam reconhecidos

nos anos subsequentes, e com o modelo de responsabilização interno de cada um

desses Estados25.

A par de tal desafio, é inegável que o surgimento e o aperfeiçoamento dos

tratados internacionais fizeram surgir um modelo internacional que combina a

responsabilidade do Estado com a responsabilidade individual. Esse novo modelo,

embora não tenha adotado tal nomenclatura ou um elemento conceitual a seu

tempo, posteriormente foi inserido também naquilo que se convencionou chamar de

justiça de transição.

1.2 JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO – CONTORNOS E CONCEITOS

O vocábulo “transição”, por si, pode ser considerado como a condição que

indica a passagem de uma condição a outra em qualquer esfera26. Para a teoria

política e constitucional, contudo, a transição é passível de ser identificada como um

intervalo entre um regime político e outro, que abarca tanto a mudança no sistema

político como o produto da anterior experiência que vai influenciar no novo regime27.

Embora a mudança de regimes não seja algo novo na história da

humanidade, o conceito de justiça de transição, baseado em um direito

internacional, com o reconhecimento da importância da justiça nos processos de

transição, é algo absolutamente recente.

Por conseguinte, a “justiça de transição”, nos termos propostos no presente

estudo, pode ser entendida como um conceito que surge da transição política e vai

emergir no direito, com o objetivo de aplicar e inserir o direito em uma sociedade em

transição. Aqui a preocupação é não só com a transição real, das forças sociais,

mas, prioritariamente, com o papel do direito enquanto condutor de

24 TORELLI, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva

Teórico-Comparativa e Análise do Caso Brasileiro, p. 49. 25 SIKKINK, Kathryn. A era da responsabilização: a ascensão da responsabilização penal individual,

p. 41. 26 MEZETTI, Luca. Teoria e Prasi delle Transizioni Constituzionali e del Consolidamento

Democratico. Padova/Itália: CEDAN, 2003. p. 4. 27 MEZETTI, Luca. Teoria e Prasi delle Transizioni Constituzionali e del Consolidamento

Democratico, p. 4.

27

responsabilização nessas sociedades. O objetivo é tanto julgar os agentes do

regime que está no poder de forma equânime, como de buscar a paz para a

continuidade da sociedade que vai adentrar na transição, por meio de vários e

distintos instrumentos.

Embora o conceito de justiça de transição não conte com uma opinião

unânime, é possível encontrar algumas definições capazes de traçar alguns

contornos mínimos em termos de conceituação.

Flávia Piovesan28, por exemplo, identifica que a justiça de transição tem “o

delicado desafio de como romper com o passado autoritário e viabilizar o ritual de

passagem à ordem democrática”. Swensson29 aduz tratar-se de “um olhar sobre o

passado, quando pendências do regime anterior são revistas e rediscutidas, para

então serem decididas e solucionadas”.

A Justiça de transição é conceituada também no Relatório S/2004/616 do

Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU):

A noção de “justiça de transição” discutida no presente relatório compreende o conjunto de processos e mecanismos associados às tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsáveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justiça e se conquiste a reconciliação. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes níveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juízo de processos individuais, reparações, busca da verdade, reforma institucional, investigação de antecedentes, a destituição de um cargo ou a combinação de todos esses procedimentos.30

Para Paul Van Zyl31:

O objetivo da justiça transicional implica em processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação. O que foi mencionado anteriormente exige um conjunto inclusivo de estratégias formuladas para enfrentar o passado assim como para olhar o futuro, a fim de evitar o reaparecimento do conflito e das violações.

28 PIOVESAN, Flávia. Direito internacional dos direitos humanos e a lei de anistia: o caso brasileiro.

Revista da Faculdade de Direito da FMP, Porto Alegre, FMP, n. 4, 2007, p. 113. 29 SWENSSON JR., Lauro Joppert. Anistia Penal. Problemas de validade da lei de anistia

brasileira (Lei 6.682/79). Curitiba: Juruá, 2007. p. 77. 30 NAÇÕES UNIDAS. Conselho de Segurança. Relatório do Secretário Geral nº S/2004/616. O

Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflito ou pós-conflito. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, Ministério da Justiça, v. 1, 2009, p. 325. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2014.

31 ZYL, Paul van. Promovendo a justiça transicional em sociedades pós-conflito. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília: Ministério da Justiça, 2009.p. 19.

28

Considerando que, com frequência, as estratégias da justiça transicional são arquitetadas em contextos nos quais a paz é frágil ou os perpetradores conservam um poder real, deve-se equilibrar cuidadosamente as exigências da justiça e a realidade do que pode ser efetuado a curto, médio e longo prazo.

Paulo Abrão e Tarso Genro32 dão a seguinte conceituação ao tema:

A justiça de transição é um conjunto de respostas concretas ao legado de violência deixado pelos regimes autoritários e/ou conflitos civis em escala e que vem sendo empreendidas por via dos planos internacionais, regional ou interno. Seu objetivo é o (re)estabelecimento do Estado de Direito, o reconhecimento das violações aos direitos humanos – suas vítimas e seus autores – e a promoção de possibilidade de aprofundamento democrático, pela justiça, verdade, reparação, memória e reformas das instituições.

Elemento abstrato nessa conceituação é o que se entende por “justiça”,

conceito que é aberto e peça integrante da própria definição da transição. Kai

Ambos33 adverte que o elemento justiça, nesse sentido, tem que ser entendido de

maneira ampla, indo além da mera justiça penal e incluindo certos elementos-chave,

tais como a responsabilidade, equidade (fairnesss) na proteção e reivindicação de

direitos e punição de infrações.

Por isso mesmo que o conceito de justiça de transição não se circunscreve ao

aspecto penal de responsabilização pessoal, mas sim em todo o arcabouço de

respostas capazes de serem empregadas pela sociedade ao final do conflito ou do

regime autoritário.

Paulo Abrão e Tarso Genro34, por exemplo, estabelecem as seguintes

iniciativas como necessárias ao processo transicional: a aplicação do sistema de

justiça para apuração e responsabilização dos crimes ocorridos, com o afastamento

de anistiais e prescrições para os crimes contra a humanidade; a criação de

comissões de verdade; programas de reparação às vítimas; reformas institucionais

dos sistemas de segurança e justiça; políticas públicas de memória; depuração dos

agentes públicos envolvidos no regime autoritário e ações de educação para a

cidadania.

Os citados autores, com esses instrumentos, ainda concluem que:

32 ABRÃO, Paulo; GENRO, Tarso. Os Direitos da Transição e a Democracia no Brasil: Estudos

sobre Justiça de Transição e Teoria da Democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 34. 33 AMBOS, Kai. Anistia, justiça e impunidade: reflexões sobre a justiça de transição no Brasil.

Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 24. 34 ABRÃO, Paulo; GENRO, Tarso. Os Direitos da Transição e a Democracia no Brasil: Estudos

sobre Justiça de Transição e Teoria da Democracia. p. 35-37.

29

Justiça de transição em sentido amplo, é uma forma de justiça na qual as sociedades transformam a si mesmas depois de um período de violação generalizada de direitos humanos, e nesse ambiente de auto-reconstrução e de reconhecimento de uma democracia sem fim, contribuem na institucionalização de novas práticas políticas e novos direitos.35

Para Torelly36, seguindo essa linha de instrumentos de transição, é possível

identificar três fases da justiça transicional. A primeira fase entre 1945 até meados

de 1970, a qual deteve um caráter internacional e punitivo, com a responsabilização

dos responsáveis pelas atrocidades da Segunda Guerra. Nessa fase, dois

elementos de políticas transicionais foram marcantes: a reforma das instituições e a

responsabilização criminal dos agentes.

A segunda fase é identificada entre 1970 e 1989, com a bipolarização mundial

advinda da guerra fria. Nesse período, justamente por conta das vinculações e

intervenções ideológicas, passou-se a repudiar as intervenções de outros países nas

justiças internas. Decorrência disso foi a criação de duas novas medidas

transicionais; as reparações às vítimas e a implementação de comissões de

verdade, como maneira de prestação de contas37.

A terceira fase tem início em 1989 e se estende até hoje. A característica

mais marcante deste momento é o acionamento de tribunais internacionais com o

intuito de devolver à esfera jurídica as questões tratadas no plano político durante as

transições38.

Ao final, é possível atribuir quatro dimensões fundamentais à justiça de

transição: a) a reparação (direito à verdade); b) o fortalecimento da verdade e a

construção da memória (direito à verdade e à memória); c) a regularização da

justiça, com o restabelecimento da igualdade perante a lei (direito e justiça); d) a

reforma das instituições perpetradoras de violações contra os direitos humanos39.

35 ABRÃO, Paulo; GENRO, Tarso. Os Direitos da Transição e a Democracia no Brasil. Estudos

sobre Justiça de Transição e Teoria da Democracia, p. 47. 36 TORELLY, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva

Teórico-Comparativa e Análise do Caso Brasileiro, p. 37. 37 TORELLY, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva

Teórico-Comparativa e Análise do Caso Brasileiro, p. 40. 38 TORELLY, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva

Teórico-Comparativa e Análise do Caso Brasileiro, p. 41. 39 RODRIGUES, Natália Centeno; VERAS NETO, Francisco Quintanilha. Justiça de Transição: um

breve relato sobre a experiência brasileira. In: SILVA FILHO, José Carlos Moreira da (Org.). Justiça de transição no Brasil: violência justiça e segurança. Porto Alegre. EDIPUCRS, 2012. p. 260. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2016.

30

1.3 O DIREITO À JUSTIÇA – A TERCEIRA DIMENSÃO DA JUSTIÇA TRANSICIONAL

Para os fins do presente trabalho, passamos à análise do direito à justiça.

Em linhas gerais, pode-se dizer que o direito à justiça visa garantir a

investigação, processamento e julgamento dos crimes perpetrados pelos agentes de

Estado durante os regimes autoritários40.

Como aduz Lucia Bastos41, “a transição para a democracia normalmente

impõe uma pergunta crucial: o novo governo deve ou não investigar e punir os

crimes de seus antecessores?”.

Sem maior profundidade, poderia se chegar a uma resposta de certo modo

simples. Para tanto, basta utilizar o exemplo de Lucia Bastos, ao lembrar que, embora

a Declaração Universal dos Direitos Humanos não detalhe os direitos que devem ser

garantidos ao acusado no momento da prisão, ao menos o Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Políticos prevê que a detenção deve seguir um procedimento

apropriado. O acusado deve ser informado sobre os motivos da prisão, apresentado

ao juiz, pode contestar a legalidade de sua detenção e, em regra, tem direito à fiança

ou a responder ao feito em liberdade. Pois bem, de todos os crimes que usualmente

são perdoados por meio de anistias em sociedades transicionais, o exemplo mais

marcante é o do chamado ‘desaparecimento forçado’, um método que foi largamente

utilizado no Cone-Sul para dispor de dissidentes suspeitos sem a inconveniência de

provar sua responsabilidade em julgamentos demorados e nem sempre com a

garantia desejada pelo regime, além de ser um meio de aterrorizar outras possíveis

atitudes similares. Isso porque o desaparecimento forçado, inegavelmente, acaba por

resultar na total abnegação dos direitos humanos previstos no Pacto, já que, em uma

só conduta, todos os direitos humanos básicos são violados, a vítima nunca terá uma

ação julgada por um Tribunal, não pode contestar a acusação, não tem direito a

recurso, a juiz, defesa e sequer acusador oficial. É a única que, no final, arca com uma

pena, e é a pior possível. Logo, toda a primeira esfera garantidora dos direitos

humanos é violada em casos tais42.

40 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11. ed. São

Paulo: Saraiva, 2010. p. 15-16 e p. 98. 41 FERREIRA BASTOS, Lucia Elena Arantes. Anistia: as leis internacionais e o caso brasileiro,

p. 38. 42 FERREIRA BASTOS, Lucia Elena Arantes. Anistia: as leis internacionais e o caso brasileiro,

p. 34.

31

Então, como negar ou ao menos discutir tal situação quando as anistias nas

Américas, por exemplo, são acusadas de acobertarem ou encamparem delitos de

tortura e desaparecimento forçado, totalmente contraditórios às declarações

universais de direitos humanos e continuar a se falar em integridade desses direitos?

A par disso e não obstante eventual concordância com essa questão, é

inegável que a punição dos agentes do antigo regime em novos tribunais não é um

processo que seja imune a críticas e tampouco não mereça certa reflexão.

Talvez a primeira e mais célebre dessas críticas tenha vindo de Hanna

Arendt43 em sua cobertura do julgamento de Otto Adolf Eichamn em Jerusalém, que

posteriormente restou documentada integralmente no célebre Eichman em

Jerusalém. Arendt, nesse campo, apresentou três críticas a essa forma de justiça,

quais sejam: o problema da predefinição da justiça na corte dos vitoriosos; uma

definição válida de crimes contra a humanidade e um reconhecimento claro do novo

tipo criminoso que comete esse crime.

As razões da existência da pena, para além de seu discurso simbólico ou

reparatório do direito penal, também é ponto que merece reflexão, principalmente

em sociedades em que o regime ditatorial já deixou o poder há bastante tempo.

Pena como punição ou simbologia? Vingança, justiça ou prevenção?

Em regra, o ponto de comum aceitação é que o julgamento serve à não

repetição de tais violações, inclusive para a concretização da democracia

consequente. Além do que, obviamente, ninguém discorda que é justo punir

torturadores.

Não fosse só isso, em aspecto de certo modo utilitário a reforçar tal tese,

Kathryn Sikking44 desenvolveu um estudo de escala da violência transicional, o qual

revelou que nos países em que se procedeu a julgamentos e comissões de

verdades, os índices do que ela chamou de poltical terror scale só decresceram, ao

passo que no Brasil esse índice subiu de 3.2 a 4.1 (em uma escala de 1 a 5).

43 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: Um relato sobre a banalidade do mal. Tradução

de José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 297. 44 SIKKINK, Kathryn. The justice cascade: how human rights prosecutions are changing world

politics. Nova York/Londres: W.W. Norton & Company, 2011. p. 4.

32

Com base nessa escala, Sikking45 vai desenvolver o conceito de justiça em

cascata para se referir a uma nova mudança na política mundial no que respeita à

responsabilização criminal de agentes de Estado. Esse conceito não implica uma

fatal condenação dos perpetradores, ao contrário, ele remete a um deslocamento a

respeito da legitimidade das normas sobre responsabilidade individual por violações

de direitos fundamentais e um sucessivo aumento de persecuções criminais em

nome daquela norma. A ideia da autora é que a mudança começa lentamente, como

pequenos córregos que vão ganhando força e varrendo um número maior de

agentes. Os julgamentos de Nuremberg e Tóquio seriam o início dessa mudança.

Entretanto, a par de tais apontamentos, aos quais se juntam outros tantos e

que serão retomados no capítulo III, é preciso avaliar, com precisão, a necessidade

e as razões da pena em casos tais, inclusive analisando as críticas a esses

institutos. Afinal, como lembra, Swensson Júnior46:

[...] em um país onde sobram penas e falta direito penal, e diante de todo o esforço da ciência penal moderna em sustentar que o fim da pena não deve ser simplesmente a retribuição do mal para a expiação da culpa (teoria da retribuição), mas a prevenção à prática de novos delitos pelo condenado (prevenção especial negativa), a sua ressocialização (prevenção especial positiva) e/ou o efeito instrutivo à sociedade da garantia de punição a todo aquele que atenta contra o direito (prevenção geral), como justificar, numa argumentação que não se restrinja à justificação legal, a necessidade de pena a pessoas de idade avançada, que hoje vivem socialmente integradas e que já não representam nenhum perigo? Por que é justo, afinal, punir essas pessoas?

Para explicar essas razões, é necessário verificar, antes, os pontos que

sustentam toda a lógica da justiça de transição afeta à punição dos antigos agentes

do regime. A validade e a realidade das leis de anistia; o que são, afinal, os crimes

contra a humanidade? Como o sistema internacional se definiu para tais prevenções

e como solidificou sua jurisprudência? O que cabe aos Estados nesse ponto e como

a justiça de transição tem sido aplicada em distintos Estados? Pela sua importância

para o presente estudo, esses aspectos serão analisados no decorrer da pesquisa.

45 SIKKINK, Kathryn. The justice cascade: how human rights prosecutions are changing world

politics. 46 SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. “Ao julgar a justiça te enganas”. Apontamentos sobre a

Justiça da Justiça de Transição no Brasil. Revista Anistia, Política e Justiça de Transição, Brasília, Ministério da Justiça, n. 4. 2001, p. 92.

33

1.4 A ESTRUTURA DO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Para compreender como o sistema de justiça tem tratado as violações de

direitos em sociedades em transição, é preciso esclarecer a sistemática de

estruturação e funcionamento do sistema internacional de proteção.

Como já se disse, o pós-guerra foi o paradigma que orientou a nova ordem

internacional em termos de direitos humanos. Foi nessa linha que em 10 de

dezembro de 1948 foi aprovada a Declaração Universal de Direitos Humanos,

instrumento que introduziu o ideário contemporâneo de direitos humanos,

caracterizados pela universalidade e indivisibilidade. Essa nova concepção

estabeleceu duas importantes consequências: a revisão da tradicional noção de

soberania e a cristalização da ideia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos

na esfera internacional, na condição de sujeito de direitos, pela sua própria

existência47.

Esse processo de universalização, a seu turno, permitiu a formação de um

sistema internacional de proteção. Esse novo sistema projetou-se em duas esferas:

o sistema global e os sistemas regionais.

1.4.1 O sistema global – visão geral

A partir da Declaração Universal de 1948, o sistema normativo global passou

a se desenvolver por meio de uma sistemática embasada em normas e tratados.

Para temas gerais, estabeleceram-se pactos, como o Pacto de Direitos Civis e

Políticos de 1966. Para temas e grupos de proteção específicos, como a proteção de

crianças, mulheres ou combate à tortura, dentre outros, estabeleceram-se as

Convenções. Por meio dessa sistemática, os dois sistemas – geral e especial de

proteção – passaram a coexistir no plano global.

Para a resolução dos temas no âmbito global, criou-se a Corte Internacional

de Justiça, a qual é competente para se pronunciar em casos de controvérsia entre

dois ou mais Estados no que tange à interpretação ou aplicação das convenções,

além de tratar de questões afetas à proteção dos direitos humanos48.

47 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, p. 18. 48 Por exemplo, em um de seus interessantes casos – Atividades Militares e Paramilitares na e

contra a Nicarágua (Estados Unidos c. Nicarágua) – a Corte teve a oportunidade de se

34

A par do sistema global, estabeleceram-se sistemas regionais de proteção,

mais especificamente os sistemas Europeu, Americano e Africano. Cada um desses

sistemas dispõe de um aparato jurídico próprio a embasar seu funcionamento. O

sistema europeu conta com a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950. O

sistema africano tem como principal instrumento a Carta Africana de Direitos

Humanos de 1981 – Carta de Banjul. Enquanto isso, o sistema interamericano é

fundado na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.

Os sistemas regionais de proteção e o sistema global não são estabelecidos

em uma ordem hierárquica, tampouco há incompatibilidade entre eles. Cada um dos

sistemas, e consequentemente dos tribunais internacionais, têm sua jurisdição

fundamentada em um tratado ou instrumento internacional próprio e distinto49.

Em linhas gerais, pode-se dizer que o sistema global é responsável por um

standard normativo mínimo, ao passo que os sistemas regionais e seus instrumentos

são responsáveis por adicionar novos direitos e aperfeiçoá-los50.

Não obstante, pode haver direitos protegidos por tratados e convenções tanto

afetos ao plano global quanto regional. Nesses casos, ao contrário do que possa

parecer à primeira vista, não há incompatibilidade ou problemas processuais. Isso

porque, os sistemas de proteção atuam de forma complementar, formando o que

Cançado Trindade51 chama de uma “rede policêntrica, com coordenação e

complementaridade”.

manifestar contra a ilicitude, de acordo com as regras de direito internacional, do uso da força unilateral por parte de um Estado (no presente caso, os Estados Unidos) contra outro (Nicarágua), utilizando como pretexto a proteção dos direitos humanos. Neste sentido, a Corte afirma que, de qualquer forma, se os Estados Unidos podem certamente ter sua própria apreciação sobre a situação dos direitos humanos na Nicarágua, o uso da força não pode ser o método apropriado para verificar e assegurar o respeito de tais direitos. Quanto às medidas que de fato tomou, a proteção dos direitos humanos, visto seu caráter estritamente humanitário, não é de forma alguma compatível com a destruição de portos, de instalações petrolíferas, ou com o treinamento, armamento e equipamento dos ‘contra’. A Corte conclui que o motivo baseado na preservação dos direitos humanos na Nicarágua não pode justificar juridicamente a conduta dos Estados Unidos, e que não se harmoniza, em qualquer caso, com a estratégia judicial do Estado demandado fundada no direito à legítima defesa coletiva. (BRANT, Leonardo Nemer Caldeira; BORGES, Leonardo Estrela. O Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: perspectivas e desafios. p. 20. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2016.

49 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Os tribunais internacionais contemporâneos e a busca da realização do ideal da justiça internacional. Revista da Faculdade de Direito FMG, Belo Horizonte, n. 57, p. 37-68, 2010, p. 46.

50 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, p. 19.

51 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Os tribunais internacionais contemporâneos e a busca da realização do ideal da justiça internacional, p. 46.

35

Com efeito, o propósito da coexistência dos distintos instrumentos jurídicos

garantindo os mesmos direitos é ampliar e fortalecer a proteção dos direitos

humanos, uma vez que vige no direito internacional dos direitos humanos o critério

da primazia da norma mais favorável ao indivíduo52.

Por conta disso, cabe ao indivíduo que sofreu a violação a escolha do aparato

mais favorável, tendo em vista que eventualmente um direito pode ser tutelado por

dois ou mais instrumentos de alcance global e regional. Como lembra Flávia

Piovesan53, “ao adotar o sistema da primazia da pessoa humana, esses sistemas se

complementam, interagindo com o sistema nacional de proteção, a fim de

proporcionar maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos

fundamentais.

Cançado Trindade54 estabelece claramente a importância dessa sistemática:

Cada Tribunal internacional tem sua importância, dependendo do domínio do Direito Internacional de que se trate. O que, em última análise, realmente importa, é a realização da justiça internacional, e não a busca estéril de protagonismos sem sentido. Não existe uma hierarquia entre tribunais internacionais, e cada um deles deve preocupar-se, antes de tudo, com a excelência de suas próprias sentenças e não em tentar exercer ascendência sobre os demais.

52 A chamada primazia da norma mais favorável significa que deve ser aplicada pelo intérprete

necessariamente a norma que mais favoreça o indivíduo. Assim, a primazia da norma mais favorável nos leva a aplicar quer a norma internacional, quer a norma interna, a depender de qual seja a mais favorável ao indivíduo. Cabe lembrar que tal princípio é verdadeiro dispositivo convencional internacional, ou seja, é cláusula prevista em tratado internacional. Com efeito, o princípio da norma mais favorável é regra tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos e consiste na impossibilidade de se invocar uma norma internacional para reduzir direitos já garantidos em outros tratados ou mesmo na legislação interna. [...]

É o próprio direito internacional, por meio de cláusulas previstas em tratados internacionais, que possibilita a aplicação de norma interna, desde que mais favorável ao indivíduo. De fato, essa cláusula de primazia da norma mais favorável é assaz comum em tratados de direitos humanos, nos quais firma-se, em geral, que as disposições da referida convenção não poderão ser utilizadas como justificativa para diminuição ou eliminação de maior proteção oferecida por outro tratado. Como exemplo, lembra-se que tal cláusula é encontrada no artigo 5.2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), no artigo 5º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no artigo 60 da Convenção Europeia de Direitos Humanos e no artigo 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos (RAMOS, André de Carvalho. Supremo Tribunal Federal Brasileiro e o Controle de Convencionalidade: Levando a Sério os Tratados de Direitos Humanos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, p. 241-286, jan./dez. 2009, p. 254.

53 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, p. 25-26.

54 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Os tribunais internacionais contemporâneos e a busca da realização do ideal da justiça internacional, p. 45.

36

Em verdade, como se vê, o que importa para o sistema internacional é a

ampliação dos direitos humanos e o grau de proteção e eficácia das vítimas, daí a

aceitação da primazia da norma mais favorável.

Partindo daí, é necessária uma melhor análise do sistema interamericano de

direitos humanos, objeto de maior interesse ao presente estudo.

1.4.2 O Sistema Interamericano de Direitos Humanos

O sistema de proteção dos direitos humanos nas Américas é formado por

quatro diplomas normativos de suma importância: a Declaração Americana de

Direitos e Deveres do Homem, a Carta da Organização dos Estados Americanos, a

Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de San Salvador. Esses

diplomas forjaram dois sistemas de proteção interligados: a Organização dos

Estados Americanos (OEA) e o Sistema da Convenção de Direitos Humanos, criado

no bojo da própria OEA55.

O enfoque que será dado nesta pesquisa é relativo ao sistema da Convenção

Americana de Direitos humanos.

1.4.2.1 A Convenção Americana de Direitos Humanos

O instrumento de maior importância no sistema interamericano é a

Convenção de Direitos Humanos, conhecida como o Pacto de San José da Costa

Rica. A convenção herdou esse título justamente porque foi assinada na capital

Costa-riquenha em 1969.

Em síntese, a Convenção reconhece e assegura um catálogo de direitos civis,

similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, com

destaque para o direito à personalidade jurídica, à vida, à não escravidão, a um

julgamento justo, à compensação em caso de erro judiciário, à liberdade de

expressão, à igualdade, à proteção judicial, dentre outros. A Convenção não

enuncia, de forma específica, qualquer direito social ou econômico, limitando-se a

determinar que os Estados alcancem progressivamente a realização dos direitos,

55 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2012. Título IV, p. 185.

37

mediante a adoção de medidas legislativas e/ou de outra natureza que se mostrem

pertinentes ao atingimento de seus preceitos56.

Aliás, não passa despercebido o fato de que a Convenção foi criada em 1969,

depois de aprovado seu anteprojeto em 1967, justamente à época em que vários

países da América do Sul passavam ou estavam às vésperas de sangrentas

ditaduras. O Brasil, por exemplo, havia acabado de editar o AI-5 e entrava na fase

mais sangrenta do regime militar. Ainda assim, o então Presidente, General Emílio

Garrastazu Médice, enviou representantes à Conferência de Direitos Humanos em

San José na Costa Rica, que foram recebidos normalmente pela OEA e participaram

das discussões e votações57/58.

André de Carvalho Ramos59 explica tal paradoxo, lembrando que as ditaduras

da época tentavam transmitir uma aparência de normalidade do regime, como

qualquer outro Estado internacional, buscando obter, com isso, uma suposta

legitimação. Para tanto, “nada melhor que mimetizar o discurso de respeito a direitos

humanos e democracia, mesmo sem qualquer intenção de pô-lo em prática”.

Entrementes, a Convenção só entrou em vigor em 18 de julho de 1978, quase

uma década após sua aprovação, quando o 11º instrumento de ratificação (era esse

56 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, p. 31. 57 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 187. 58 Essa situação foi claramente oposta ao contexto vivido pela Europa quando da Convenção

Europeia de Direitos Humanos de 1950, a qual surgiu no pós-guerra, em um mundo abismado com o legado do totalitarismo e ansioso por democracia e desenvolvimento igualitário. Como estabelece Flávia Piovesan: “Em 1978, quando a Convenção Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da América Central e do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da Convenção à época, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente, ao passo que hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na região tem governos eleitos democraticamente. Diversamente do sistema regional europeu que teve como fonte inspiradora a tríade indissociável Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos, o sistema regional interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente autoritário, que não permitia qualquer associação direta e imediata entre Democracia, Estado de Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do sistema europeu, que surge como fruto do processo de integração européia e tem servido como relevante instrumento para fortalecer este processo de integração, no caso interamericano havia tão somente um movimento ainda embrionário de integração regional.” (PIOVESAN, Flávia. Força integradora e catalizadora do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: desafios para a pavimentação de um constitucionalismo regional. In: OTERO, Paulo; QUADROS, Fausto de; SOUSA, Marcelo Rebelo de (Coords.). Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra, 2012. v. 5: Direito internacional e direito da União Europeia: direito internacional privado e direito marítimo: direito financeiro e direito fiscal, p. 101-116.

59 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 187.

38

o número mínimo de Estados previstos no artigo 74.2 da Convenção) foi depositado

pelo Peru60.

O Brasil só aderiu à Convenção em 25 de setembro de 1992, sendo um dos

Estados que mais tardiamente aderiram ao instrumento61. Ainda assim, nesse

primeiro momento, o Brasil estabeleceu que sua ratificação não reconhecia a

jurisdição automática da Corte Interamericana de Direitos Humanos e tampouco o

direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão de Direitos Humanos62.

A aceitação completa do instrumento pelo País só ocorreu em 3 de dezembro

de 1998, quando passou a aceitar a jurisdição da Corte63. Ainda assim, a aceitação

da jurisdição da Corte foi feita com a ressalva temporal de que o Brasil só aceitava a

jurisdição para fatos ocorridos após a data oficial de seu reconhecimento –

dezembro de 1998. Desse modo, claramente, o país tentou eximir-se de seus atos

passados, como, por exemplo, os praticados no contexto da ditadura militar64.

Dos 35 Estados-membros da OEA, 25 aderiram à Convenção, com destaque

para a não adesão de importantes membros, como os Estados Unidos (sede da

OEA) e Canadá65.

Perante a Convenção Americana, os Estados assumem obrigações positivas

e negativas. Negativas, no sentido de não violar direitos individuais (não torturar por

exemplo). Positivas, no sentido de assegurar as condições para o exercício dos

direitos garantidos pela Convenção, como estabelecer estruturas capazes de

prevenir, investigar e punir toda violação pública ou privada dos direitos humanos –

as medidas de garantia66.

O procedimento estabelecido pela Convenção prevê dois outros órgãos

destinados ao monitoramento e implementação dos direitos que enuncia: a

60 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 187. 61 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, p. 33. 62 O reconhecimento da Jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos é cláusula

facultativa no Pacto. 63 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 189. 64 A Mensagem Presidencial 1070 enviada pelo Poder Executivo federal ao Congresso solicitou a

aprovação para fazer a declaração de reconhecimento de competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de acordo com o previsto no parágrafo primeiro do artigo 62 daquele instrumento.

65 A lista dos Estados signatários está disponível em: . Aceso em: 17 abr. 2106.

66 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 190.

39

Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos

Humanos.

1.4.2.2 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Integrada por sete membros, a Comissão tem importante papel e distintas

funções. Cabe a ela fazer recomendações aos governos dos Estados-parte, preparar

estudos e relatórios e principalmente examinar as petições encaminhadas por

indivíduos ou grupos de indivíduos que contenham denúncias de violação a direitos

consagrados pela Convenção que o Estado envolvido seja parte67.

Esse procedimento é de suma importância, uma vez que os indivíduos não

detêm legitimidade para propor petições diretamente à Corte Interamericana. Deste

modo, cabe à Comissão um papel de “acusador” no procedimento, como único

legitimado a tal. Da análise da Comissão não cabe qualquer recurso à vítima ou

seus familiares. Logo, a Comissão acaba tendo um papel decisivo na interpretação

da Convenção, e em muitos casos torna-se seu último e único intérprete.

Mas, além de receber as petições individuais, a própria Comissão pode iniciar

um processo, ex officio, desde que disponha de elementos para tanto. Além disso, a

Comissão tem faculdade de realizar vistorias in loco nos Estados-parte para

observação do cumprimento das decisões e para verificação de fatos denunciados.

Acerca do procedimento, ao receber as petições individuais, a Comissão

realiza o exame e o estudo da matéria, inclusive com a coleta de provas. Após essa

fase, a Comissão pode buscar uma solução amistosa com o Estado demandado.

Restando sem sucesso a solução amistosa, a Comissão elabora relatórios e pode

submeter o caso à Corte de Direitos Humanos, inclusive com a possibilidade de

buscar medidas cautelares68.

1.4.2.3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é o órgão jurisdicional do

sistema regional. É composta por sete juízes dos Estados-membros e tem

competência consultiva e contenciosa.

67 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, p. 36. 68 PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos; a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, p. 50.

40

De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de su Estatuto, la Corte Interamericana pose dos atribuciones esenciales: la primera, de naturaliza consultiva sobre la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana, así como la de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos; la segunda de carácter jurisdiccional, para resolver las controversias que se planteen respecto a la interpretación o aplicación de la propia Convención Americana.69

No plano consultivo, qualquer membro da OEA, parte ou não da Convenção,

pode solicitar o parecer da Corte em relação à interpretação da Convenção ou

qualquer outro tratado que tenha referência com a proteção dos direitos humanos.

As sentenças da Corte obrigam os Estados-parte ao seu cumprimento70,

existindo a obrigação internacional derivada de cumprir de boa-fé tais decisões71.

Em caso de não cumprimento, o artigo 65 da Convenção possibilita à Corte

Interamericana a inclusão dos casos no seu relatório anual à Assembleia Geral da

OEA, como mecanismo de coerção. A par disso, sabe-se que esse mecanismo tem

se mostrado insuficiente, o que, inclusive, tem sido alvo de críticas por parte da

doutrina internacional72.

A fim de minimizar tal situação, a Corte tem estabelecido mecanismos de

supervisão de suas sentenças, obrigando os Estados à apresentação de relatórios

sobre os esforços envidados para cumprimento, mantendo uma condenação moral

do Estado no plano internacional, sempre vigente até seu efetivo cumprimento73.

1.5 AS LEIS DE ANISTIA NA VISÃO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

No que concerne às leis de anistia, estabelecidas na saída de regimes

totalitários, no escopo da justiça de transição, as cortes internacionais vêm formado

uma sólida e decisiva jurisprudência, lançando novas luzes na discussão dessa

matéria em âmbito global, refletindo, inclusive, em decisões de cortes nacionais na

alteração da justiça de transição adotada. Cabe assim, analisar os principais casos

já decididos pela Corte IDH, que firmaram sua atual jurisprudência.

69 ZAMUDIO, Héctor-Fix. Protección jurídica de los derechos humanos. México: Comisión

Nacional de Derechos Humanos, 2001. p. 177. 70 Art. 68.1. “Os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em

todos os casos em que forem partes.” 71 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 236. 72 Nesse sentido, Victor Emanuel Rescia e Hector Fix-Zamudio, ambos citados por: RAMOS, André

de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 238. 73 RAMOS, André de Carvalho. Proteção Internacional dos Direitos Humanos, p. 240.

41

1.5.1 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988) – A omissão investigativa estatal em casos de desaparecimento forçado de pessoas como violação de direitos humanos

A primeira sentença proferida pela Corte diz respeito ao caso Velásquez

Rodríguez versus Honduras. Refere-se ao desaparecimento forçado de Ángel

Manfredo Velásquez Rodríguez pelas forças armadas do Estado de Honduras.

Nesse caso, a Corte condenou o Estado de Honduras, em votação unânime,

ao pagamento de indenização aos familiares do desaparecido, reconhecendo que o

desaparecimento forçado de pessoas foi uma prática estatal generalizada em

determinado período naquele país.

Apesar de não tratar especificamente a respeito de leis de anistia, a sentença

da Corte, no caso em questão, estabeleceu importante precedente ao impor um