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ANAIS DO SIMPÓSIO BRASILEIRO DE PROCESSO CIVIL 725

ANAIS DO

SIMPÓSIO BRASILEIRO

DE PROCESSO

CIVIL

GRUPO DE TRABALHO JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A (IN)APLICABILIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO DO TRABALHO819

THE (IN)APPLICABILITY OF THE INCIDENT OF LEGAL PERSONALITY DISREGARD IN THE LABOR PROCESS

Anelice Elena Scabello820

Luís Guilherme Soares Maziero821

Resumo

Este artigo visa uma análise da compatibilidade entre o Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que foi instituído no Direito brasileiro a partir da criação do novo Código de Processo Civil - Lei 13105/2015 -, e o Processo do Trabalho, buscando um estudo comparativo com os princípios basilares do direito laboral, dentre os quais serão destacados o princípio da celeridade processual, da efetividade da prestação jurisdicional, da proteção ao empregado e da vedação ao retrocesso. O objeto de estudo será

819 Artigo submetido em 18/02/2017, pareceres de análise em 08/03/2017 e 09/03/2017, aprovação comunicada em 13/03/2017.

820 Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Email: <[email protected]>.

821 Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas; Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba e doutorando em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru - ITE. Professor da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, onde também exerce a função de integrador acadêmico da Direção do curso de Direito, coordenando a Assistência Judiciária Dr. Carlos Foot Guimarães, o Posto de Atendimento do Juizado Especial Cível e também o Núcleo de Ensino Clínico em Direitos Humanos, que integram o Núcleo de Prática Jurídica da instituição. Também é professor de Direito do Grupo Devry-Metrocamp - Campinas. Advogado e palestrante, atua com ênfase em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho, Teoria Geral do Direito, Teoria Geral do Processo, Hermenêutica Jurídica e Direito de Gênero. Email: <[email protected]>.


verificado a partir da perspectiva dialética, ou seja, a contraposição das ideias quanto à existência ou não de compatibilidade entre o instituto e o processo trabalhista, utilizando como método a pesquisa bibliográfica baseada em textos jurídicos, doutrinas e experiências práticas jurisprudenciais.

Palavras-chave: Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica; Processo do Trabalho; Novo Código de Processo Civil; Compatibilidade.

Abstract

This article aims at an analysis of the applicability of the Incident of Disregard of Legal Personality, which was established in Brazilian Law from the creation of the New Code of Civil Procedure - Law 13105/2015 -, to the Labor Process, seeking the implications and compatibilities with The basic principles of the labor law, among which the principle of procedural speed, the effectiveness of the jurisdictional provision, the protection of the employee and the prohibition against retrocession will be highlighted. The object of study will be verified from the dialectical perspective, that is, the contraposition of ideas about the existence or not of compatibility between the institute and the labor process, using as method the bibliographic research based on legal texts, doctrines and practical experiences jurisprudential.

Keywords: Incident of Disregard of Legal Personality; Labor Process; New Code of Civil Procedure; Compatibility.

Sumário

1. Introdução. 2. A Aplicação Subsidiária e Supletiva do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. 2.1. Definição: Aplicação Supletiva e Subsidiária. 3. A Supremacia da Constituição Federal e a Proibição da Violação aos Seus Princípios. 3.1. Do Constitucionalismo ao Neoconstitucionalismo. 3.2. A Constituição Federal de 1988 e a Proteção aos Direitos Sociais. 4. A Colisão entre Princípios do Direito Processual do Trabalho e o Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 5. Proteção ao Princípio da Vedação ao Retrocesso. 6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas.

1. IntroduçãoCom o advento do novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/15 - alguns

institutos processuais adotados pelo agora revogado Código de 1973 foram extintos, enquanto outros foram aprimorados ou até mesmo criados, tudo em prol do aperfeiçoamento das técnicas jurídicas, visando maior celeridade processual e efetiva prestação jurisdicional à lide.

Quanto à aplicabilidade deste novo instituto ao Processo do Trabalho, o novo Código de Processo Civil estabeleceu expressamente, no artigo 15, a aplicação


subsidiária de suas regras ao Direito Processual do Trabalho, reafirmando a ordem que já era prevista no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e, como novidade, o legislador previu a “aplicação supletiva” à seara trabalhista.

No aspecto específico, uma inovação do novo Código de Processo Civil que passou a ser aplicada ao Processo do Trabalho por interpretação expressa do Tribunal Superior do Trabalho, divulgada no bojo da Instrução Normativa nº 39, no artigo 6º e parágrafos, foi o instituto do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), haja vista a completa omissão das Leis Trabalhistas na tratativa de tal matéria, principalmente na fase de execução. No entanto, o referido instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, de modo mais simplificado, já era aplicado quando do não adimplemento das obrigações pelo empregador (pessoa jurídica), pela jurisprudência da área laboral.

Ocorre que tal fato tem gerado muita discussão entre juristas, dentre os quais Mauro Schiavi, Carina Rodrigues Bicalho, Carlos Henrique Bezerra Leite, Ben-Hur Silveira Claus e também Jorge Luís Souto Maior, o que faz ser justo e pertinente a abordagem sobre o tema neste artigo. Em outras palavras, será que o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, criado pela via da legislação infraconstitucional, seria compatível com os princípios constitucionais que buscam a proteção aos direitos sociais, categoria indissociável dos direitos fundamentais, e que gozam da especial proteção do Princípio da Vedação ao Retrocesso?

Destarte, a fim de orientar o meio jurídico trabalhista, houve a elaboração da Instrução Normativa nº 39/16, pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), que assegurou a aplicabilidade do instituto ao processo laboral, visando respeitar o amplo contraditório e a cognição judicial plena e exauriente. No entanto, o ato praticado pelo TST ensejou reclamações de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal de Justiça (STF) pelos motivos que serão abordados neste artigo.

O tema, então, continua na pauta das discussões existentes no cenário processual, visto que, se aplicado o incidente nos moldes trazidos pelo Novo Código de Processo Civil, gerará suspensão automática do processo e ferirá incisivamente o princípio da celeridade, que é característico do Direito Processual do Trabalho. Além disso, poderá obstaculizar o regular andamento da execução e, consequentemente, afrontar o direito fundamental à efetividade da prestação jurisdicional.

Neste contexto, é importante destacar que as normas que advêm do processo civil, para serem aplicadas subsidiariamente ao processo laboral, além de serem compatíveis com as regras do processo do trabalho devem estar em consonância com os princípios que o norteiam822. Caso houvesse a aplicação automática do processo comum ao processo do trabalho, sem qualquer verificação quanto à compatibilidade, seus princípios se descaracterizariam.

822 SCHIAVI, Mauro. A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. In: Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no Processo do Trabalho. p. 34 e ss.


Diante disso, este artigo visa analisar os pontos controvertidos sobre o tema e suas implicações no aspecto constitucional da proteção aos direitos fundamentais, visto que no âmbito do direito do trabalho prevalece a proteção daquele que é menos favorecido na relação jurídica instalada quando da existência da demanda trabalhista, o empregado.

Cabe salientar que o objeto de discussão dos processos nesta área possui natureza alimentar, portanto não é permitido o prolongamento do andamento processual, ou mesmo que haja instalação de institutos que coíbam a celeridade processual e a efetiva prestação jurisdicional.

Outra incompatibilidade está na atribuição ao credor (empregado) do ônus da prova quanto à presença dos pressupostos legais que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada (art. 134, § 4º, NCPC823), exigência que se revela incompatível tanto quanto ao princípio da proteção, como ao da simplicidade das formas, dois pressupostos basilares no processo do trabalho.

Assim, resta saber se é viável a aplicação do referido instituto do processo civil à esfera do processo do trabalho, a partir da análise da possibilidade de colisão com os princípios máximos que buscam a proteção do empregado em face do empregador, tomando como base que o Direito do Trabalho é um Direito Social e o Direito Processual do Trabalho deve ser um instrumento garantidor da efetividade do direito material consubstanciado no sistema normativo brasileiro.

2. A aplicação subsidiária e supletiva do código de processo civil ao processo do trabalho

O novo Código de Processo Civil, já em vigor, traz consigo muitas discussões no campo doutrinário e na área prática trabalhista. As divergências partem da interpretação específica quanto à aplicação de seu conteúdo normativo ao Processo do Trabalho. Tal fato faz crescer a necessidade de intensificar a análise dos institutos, a fim de concluir quais deles são compatíveis, podendo assim ser aplicados ao processo laboral sem violar princípios fundamentais desta área.

Está claro que o NCPC afirma adotar como premissa ideológica o paradigma do Estado Democrático de Direito e como inspiração hermenêutica o pós-positivismo824, compondo-se de princípios maiores que representam o centro de gravidade de todo o sistema jurídico e não mera redução às regras legais825.

823 Art. 134, §4º, NCPC: “O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial; §4º: O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica”.

824 MARTINS, Sérgio Pinto. O Novo CPC e o Processo do Trabalho: estudos em homenagem ao ministro Walmir Oliveira da Costa- p. 394.

825 FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro: direito em expectativa- p. 13.


Neste sentido, o artigo 8º do mencionado dispositivo declara a necessidade de ocorrer o diálogo entre as fontes, ou heterointegração dos diversos sistemas e microssistemas que compõem o ordenamento jurídico atual, determinando que o juiz, ao aplicar a lei, deve atender aos fins sociais e alcançar o bem comum, sempre respeitando os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Neste sentido, dentre as inovações trazidas pelo novo sistema processual civil, podemos verificar o conteúdo do seu artigo 15, do NCPC826, que prevê a aplicação das leis processuais civis de modo supletivo e subsidiário ao Processo do Trabalho quando não houver normas trabalhistas específicas no âmbito discutido.

Assim, quando não existirem normas específicas que disciplinem o processo laboral, haverá a possibilidade de aplicação do conteúdo processual civil de forma subsidiária e supletiva.

2.1. Definição: aplicação supletiva e subsidiária:

A aplicação supletiva ocorrerá quando, apesar da lei processual trabalhista disciplinar o instituto processual, este não for completo827. Neste caso, o Código de Processo Civil será aplicado de forma complementar, aperfeiçoando e propiciando maior efetividade e justiça ao processo do trabalho. Já a aplicação subsidiária ocorrerá quando a CLT não disciplinar determinado instituto processual828.

Neste sentido, o princípio da subsidiariedade visa à possibilidade de aplicação de outros ramos e sistemas legais ao processo trabalhista sempre que necessário, devido à ausência de normas específicas que tratem sobre determinado tema, e quando não houver incompatibilidades principiológicas829.

O princípio da subsidiariedade está previsto no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)830, pois esta prescreve que haverá a aplicação subsidiária do direito processual comum ao processo do Trabalho nos casos em que houver omissão nas normas laborais sobre determinado tema específico, exceto naquilo em que for incompatível com os preceitos e normas fundamentais trabalhistas.

826 Art. 15, NCPC: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

827 SCHIAVI, Mauro. Novo Código de Processo Civil: a aplicação supletiva e subsidiária ao Processo do Trabalho. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br/escolajudicial/arquivos/files/busca/2015/NOVO_CODIGO_DE_PROCESSO_CIVIL-_APLICACAO_SUPLETIVA_E_SUBSIDIARIA.pdf> p. 02.

828 Id. Ibid, p. 03.829 MARTINS, Sérgio Pinto. O Novo CPC e o Processo do Trabalho: estudos em homenagem ao

ministro Walmir Oliveira da Costa- p. 395-396.830 Art. 769, CLT: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito

processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.


Desse modo, deve-se sempre ter em mente que os princípios e as normas do direito processual do trabalho devem ser observados e interpretados em consonância aos princípios constitucionais do processo. Nesse sentido, caso haja colisão entre um princípio processual do trabalho, previsto numa norma infraconstitucional, e um princípio sedimentado no bojo constitucional831, prevalecerá este último.

Neste sentido, o aplicador do direito deverá se basear no Princípio da Proteção do Trabalhador, subdividido por Plá Rodriguez832 em princípio da norma mais benéfica, da condição mais benéfica e o in dubio pro misero, para aplicar – ou não - os institutos jurídicos criados pelo direito processual comum, como a desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho. Assim, atingir o patrimônio dos sócios diante do inadimplemento da obrigação trabalhista pela sociedade empregadora (Teoria Menor) garante a satisfação do crédito ao empregado, restando evidente a realização do princípio da proteção a este833. Além disso, o instituto deve também estar em consonância com o princípio da alteridade, como sendo aquele que informa que os riscos do empreendimento devem ser arcados pelos que obtêm os bônus deste, não podendo ser transferidos, em hipótese alguma, ao trabalhador.

Diante dos inúmeros conflitos sociais e da própria dinâmica do direito, surgem novos questionamentos que exigem novas e rápidas respostas, que nem sempre estarão expressamente previstas no conteúdo normativo, ou seja, em vários casos as leis processuais existentes não conseguem mais atender às necessidades dos novos conflitos, exigindo nova interpretação e a busca por novos caminhos.

Em contrapartida, para alguns doutrinadores é possível, também, a aplicação das normas processuais civis ao processo laboral, mesmo quando não houver omissão na CLT, ou mesmo quando esta contiver previsão menos favorável. Tal entendimento se fundamenta na aplicação da norma ao caso concreto que melhor preencha os requisitos da efetividade processual e da melhoria da prestação jurisdicional trabalhista834.

Sendo assim, se o objetivo é a preservação do princípio da melhoria da prestação jurisdicional, não se pode utilizar o argumento de que há previsão a respeito na CLT, como forma de rechaçar algum avanço que tenha havido neste sentido no processo civil, sob pena de se negar a própria intenção do legislador ao fixar os critérios

831 SCHIAVI, Mauro. Novo Código de Processo Civil: a aplicação supletiva e subsidiária ao Processo do Trabalho. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br/escolajudicial/arquivos/files/busca/2015/NOVO_CODIGO_DE_PROCESSO_CIVIL-_APLICACAO_SUPLETIVA_E_SUBSIDIARIA.pdf>- p. 185.

832 RODRIGUES, AMÉRICO PLÁ. Princípios do Direito do Trabalho, 2014.833 BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicação sui generis da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica no processo do trabalho. Aspectos Materiais e Processuais. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Carina_Bicalho.pdf>. p. 34.

834 MAIOR, Jorge Luis Souto. O conflito entre o Novo CPC e o Processo do Trabalho. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/7/art20150708-06.pdf>- p. 01-03.


da aplicação subsidiária do processo civil835. De modo evidente, o que pretendeu o legislador foi evitar a aplicação de maneira irrestrita e sem qualquer reflexão das normas ante os avanços trazidos por outro sistema, porém faz-se necessária a análise do sistema como um todo para aplicar a norma mais favorável ao direito pleiteado.

Diante da necessária interpretação conjunta de todo sistema normativo, tomando como base as normas constitucionais, resta claro que não há como aplicar os ditames trabalhistas de maneira apartada e exclusiva, visto que a

proteção garantida pelo Direito do Trabalho e pelas regras processuais está baseada na facilidade de acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, devendo suas regras convergirem para a celeridade e efetividade jurisdicional, garantias estas previstas pela Constituição Federal.

Desse modo, a previsão do diálogo das fontes, prevista no artigo 8º do novel diploma processual civil, que determina ao juiz, quando da aplicação ao caso concreto, que a lei deve atender os fins sociais e alcançar o bem comum, sempre respeitando os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, deve prosperar e servir de base no momento de operacionalizar os ditames previstos na CLT, como a aplicação supletiva e subsidiária do NCPC, a fim de unir esforços para alcançar a maior efetividade da prestação jurisdicional calcada na aplicação da norma mais favorável à parte hipossuficiente, conforme preleciona o Direito do Trabalho.

3. A supremacia da constituição federal e a proibição da violação aos seus princípios

Para que haja a aplicação do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica ao Processo do Trabalho, nos moldes trazidos pelo Novo Código de Processo Civil, faz-se necessária a compatibilidade entre seus princípios e a manutenção da proteção aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, visto ser ela o pilar sustentador do ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, é imprescindível refletir sobre o tema a partir de uma perspectiva neoconstitucionalista, sem perder de vista a racionalidade científica consubstanciada na sistemática atual836, a fim de sempre buscar fundamento na interpretação constitucional, visando à irradiação de seus princípios, de maneira a dar efetividade material ao Direito.

3.1. Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo

835 MAIOR, Jorge Luis Souto. O conflito entre o Novo CPC e o Processo do Trabalho. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/7/art20150708-06.pdf>- p. 02.

836 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. p. 269-272.


A aplicação dos institutos jurídicos com base no disposto no texto constitucional, à luz de seus princípios norteadores, advém de conquistas e ideias existentes na Constituição rígida dos Estados Unidos da América, em 1789, e nas revoluções liberais europeias, como a Revolução Francesa de 1791837.

No entanto, a ideia de limitação do exercício arbitrário do poder do soberano é remota, passa pela antiguidade com a formação das pólis, na Grécia, com a possibilidade da participação política de uma ínfima parcela da população ateniense. Durante a Idade Média, se funda na Magna Carta imposta ao Rei João Sem-Terra, que nada mais era do que um verdadeiro tratado limitador de poderes, porém criador de direitos para os ingleses.

Ato contínuo, após o fim da Idade Média, sobre a decadência e as ruínas do sistema feudal associado ao absolutismo do poder real838, os termos “Constituição” e “Constitucionalismo” passaram a ser utilizados. Então, a partir da solidificação da noção de soberania formam-se os Estados Nacionais.

Já na Idade Moderna, o novo ideário da separação dos poderes entra em cena com o “Bill of Rights”, tornando-se a primeira constituição escrita e solenemente ratificada nos Estados Unidos da América, o que correspondeu ao marco inicial do longo sucesso institucional americano839, baseado num texto sintético, republicano, federativo e presidencialista.

Com a Revolução Francesa, em 1789, pautada na máxima “liberdade, igualdade e fraternidade”, houve a divisão da corrente filosófica e marco inicial do Estado Liberal. A partir da “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” foi divulgada a nova ideologia, fundada na Constituição, na definitiva separação dos Poderes, que organiza o Estado, e nos direitos individuais840.

Nos dizeres do Ministro Luís Roberto Barroso, “no plano das ideias e da filosofia, o constitucionalismo moderno é produto do iluminismo e do jusnaturalismo racionalista que o acompanhou, com o triunfo dos valores humanistas e da crença no poder da razão”841. Nesse modelo é alterada a qualidade da relação entre o indivíduo e o poder, a partir do reconhecimento dos direitos individuais fundamentais inerentes à condição humana.

837 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. p. 75.

838 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. p. 75.

839 Id. Ibid, p. 76.840 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. p. 71 e ss.841 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os Conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. p. 76.


No entanto, a visão liberal e individualista fez surgir grande concentração de renda e uma exacerbada desigualdade social, sendo insuficiente a atuação direta do Estado, que precisou deixar de ser mero garantidor para de fato atuar em prol dos cidadãos, a fim de proporcionar os direitos individuais preceituados na constituição.

As mudanças sociais ocorridas a partir do século XIX (Constituição Mexicana de 1917 e de Weimar, 1919) garantiram não apenas melhores condições de vida aos trabalhadores, que lutavam por regramentos garantidores das condições mínimas necessárias para um trabalho digno, mas a transformação do Estado Liberal para o Estado Social842. A Constituição, então, passou a prever em seu bojo normas de conteúdo econômico e social, como na área do Direito do Trabalho.

Após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945) e com o fim do Tribunal de Nuremberg, já na fase da globalização, o Constitucionalismo sofreu mudanças, visto que os Estados passaram a organizar seu regramento constitucional interno a partir de normas de níveis internacionais, prevendo novos direitos que objetivam alcançar a fraternidade e a solidariedade humana, ou seja, o foco passou a ser os direitos humanos fundamentais.

Desse modo, ganhou espaço o que se denomina Neoconstitucionalismo, movimento que visa dar maior efetividade à Constituição e maior concretização aos direitos humanos, após o inicio do século XXI843. O novo direito constitucional, na inteligente consideração feita pelo Ministro Barroso844, é, em parte, “resultado da associação entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito”. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o plano jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em certo momento e localidade, materializam-se em princípios, que passam a ser abrigados na Constituição Federal, explicita ou implicitamente.

Assim, os preceitos constitucionais e seus princípios compõem o centro do ordenamento jurídico pátrio, ultrapassando a finalidade anterior, prevista na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), artigo 4º845, de meros neutralizadores de lacunas nos casos de omissão normativa. Essa nova interpretação das normas à luz da constituição e seus princípios, no caso concreto, visa garantir a proteção à dignidade humana e um piso vital mínimo, o que pode ser considerado ainda um desafio na atualidade.

3.2. A constituição federal de 1988 e a proteção aos direitos sociais842 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. p. 167-169.843 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os Conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. p. 250.844 Id. Ibid. p. 250.845 Art. 4º, LINDB: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os

costumes e os princípios gerais de direito”.


Com a alteração de paradigma proposta pelo neoconstitucionalismo foi possível reconhecer o caráter normativo das normas constitucionais, tendo como consequência fundamental a sua aplicabilidade direta e imediata, principalmente no que tange aos direitos fundamentais, sua proteção e promoção. Ademais, a Constituição Federal passou a funcionar como parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicadas quando incompatíveis aos preceitos constitucionais, devendo seus valores e seus fins orientarem o intérprete e o operador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance das normas infraconstitucionais.

Dito isto, resta evidente que tanto o conteúdo normativo quanto os princípios constitucionais devem prevalecer no momento da aplicação do Direito ao caso concreto a fim de preservar a dignidade humana daquele que pleiteia a prestação jurisdicional. Tal afirmação mostra-se pertinente quando analisada a questão central deste artigo, ou seja, a provável incompatibilidade do instituto trazido pelo Novo Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, haja vista que há um conflito entre a norma processual civil e os princípios constitucionais norteadores do Direito Processual do Trabalho.

A Constituição Federal de 1988 preserva, acima de tudo, em seu artigo 1º, III, o princípio da dignidade humana como fundamento do Estado brasileiro, a fim de atribuir uma unidade valorativa ao sistema de direitos fundamentais846. Tais direitos podem ser conceituados como “uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os valores da igualdade e da liberdade se conjugam e se completam”847; ademais, possuem o objetivo de proteger o ser humano e suas diversas dimensões: “liberdade (direitos e garantias individuais), necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais), e em relação à sua preservação (solidariedade)”, conforme preleciona o citado autor848.

No âmbito internacional, os direitos humanos recuperam a ideia de direitos naturais do ser humano849, demonstrando que essa preocupação com os direitos fundamentais não deve ficar adstrita à ordem interna do país, mas deve possuir abrangência transnacional consubstanciada nos tratados e convenções firmadas com outros Estados do globo.

Cabe salientar que os direitos fundamentais foram conquistados a partir de um longo cenário histórico de conquistas, sendo visto como um “fenômeno da vida em sociedade”850. Portanto, no plano doutrinário, considera-se a divisão dos direitos

846 NUNES JÚNIOR, VIDAL SERRANO. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais- p. 32.

847 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. p. 41.848 NUNES JÚNIOR, VIDAL SERRANO. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias

de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais- p. 15.849 Id. Ibid. p. 24.850 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso

Lafer. p. 68.


em gerações. De acordo com a matéria analisada neste artigo, ficaremos adstritos aos direitos fundamentais de 2ª geração, visto que podem ser considerados como “aqueles que, na órbita de proteção do ser humano, irradiam a noção de igualdade”851.

No rol dos direitos fundamentais de 2ª geração estão aqueles chamados “direitos sociais, econômicos e culturais”, que visam garantir a igualdade material plena entre os cidadãos. Tais direitos remetem-se ao início do século XX, conforme apresentado no contexto histórico da luta pela liberdade e pelas garantias individuais, na era da revolução socialista na União Soviética, na era da quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, e da Constituição de Weimar, na Alemanha.

Nesse sentido, a igualdade formal, prevista antes da ascensão das questões sociais, e o estado Liberal serviram de base para a expansão do capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que era explorada e vivia em condição de miséria. Com o anseio de mudanças os trabalhadores se organizaram para a eclosão da Revolução Industrial.

A burguesia, “detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social, buscando acabar com a postura absenteísta do Estado, preocupando-se com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, conferindo-lhes uma melhor qualidade de vida, com o único intuito de conter o avanço revolucionário”852. Alterava-se, assim, o eixo para a igualdade material pautada na Justiça Social, tratando-se desigualmente as pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade.

Por fim, a preocupação com a igualdade material e com as questões trabalhistas é considerada um avanço nos direitos conquistados pelos trabalhadores. Nesse sentido, uma lei posterior não pode extinguir nem diminuir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, como aqueles que promovem o Direito do Trabalho, sob pena de ocasionar um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. Assim, o que se veda é o ataque à efetividade da norma que foi alcançada a partir da sua regulamentação853.

4. A colisão entre princípios do direito processual do trabalho e o incidente da desconsideração da personalidade jurídica

A Desconsideração da Personalidade Jurídica é um dos mecanismos mais importantes para a efetivação do processo de execução trabalhista. No entanto, a

851 NUNES JÚNIOR, VIDAL SERRANO. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais- p. 45.

852 LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrático de direito: noções, afinidades e fundamentos. Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26081-26083-1-PB.pdf>. p.05.

853 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. p. 150.


partir da regulamentação trazida pelo Novo Código de Processo Civil, algumas incompatibilidades surgiram e serão apontadas nesta breve análise.

Um dos pontos trazidos pelo doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite854, que justifica a incompatibilidade entre os institutos é a previsão da suspensão do processo, determinada pelo NCPC, até o julgamento do incidente. Para Bezerra Leite, tal previsão fere o princípio da celeridade, uma vez que “dificulta atingir o patrimônio da sociedade a fim de garantir o pagamento da dívida trabalhista, haja vista o não cabimento em transpor os recursos do empreendimento ao empregado”855.

A regra é a não paralização do processo trabalhista com o objetivo de satisfazer o direito pleiteado e alcançar rapidamente a efetividade processual, sendo a suspensão considerada apenas como exceção. Antes do advento do Novo Código de Processo Civil, a desconsideração da pessoa jurídica na Justiça do Trabalho ocorria sem a suspensão do processo, mediante decisão interlocutória justificada, o que torna clara a aplicação do princípio da concentração dos atos processuais, visando à celeridade processual baseada na natureza alimentar dos créditos trabalhistas.

Sobre essa perspectiva, Ben-Hur Silveira Claus856 alega que, além da previsão de automática suspensão do processo (NCPC, art. 134, § 3º857) e a exigência de contraditório prévio (NCPC, art. 135858), a necessidade de iniciativa da parte (NCPC, art. 133859), “a atribuição ao credor do ônus da prova

quanto à presença dos pressupostos legais que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (NCPC, art. 134, § 4º860), a previsão de recurso autônomo imediato da decisão interlocutória respectiva (NCPC, art. 136 e parágrafo único861)”, tornam o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica,

854 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, organizador. Novo CPC Repercussões no Processo do Trabalho. p.73-75.

855 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, organizador. Novo CPC Repercussões no Processo do Trabalho. p. 75.

856 CLAUS, Ben-Hur Silveira. O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no CPC 2015 e o Direito Processual do Trabalho. Novo CPC e o Processo do Trabalho/José Afonso Dallegrave Neto, Rodrigo Fortunato Goulart, coordenadores- p. 93.

857 Art. 134, §3º, NCPC: “O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial; §3º: a instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o”.

858 Art. 135, NCPC: “Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.

859 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo;§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei; § 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

860 Art. 134, §4º, NCPC: “O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica”.

861 Art. 136, NCPC: “Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória; § único: Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno”.


incompatível com o processo do trabalho, por revelar-se, na prática, manifestamente contrário aos princípios jurídicos trabalhistas do impulso oficial, da concentração dos atos, da celeridade e da efetividade, da simplicidade das formas e da irrecorribilidade autônoma das decisões interlocutórias, incompatibilidade essa que inviabiliza a aplicação subsidiária desse incidente – burocrático e ineficaz – à execução trabalhista (CLT, artigos 769 e 889).

Contudo, de maneira crítica, é justo afirmar que o direito processual deve ser apenas instrumento do direito material, pois seus institutos são criados e justificam-se no plasma institucional do Estado a fim de garantir a supremacia e a organização do ordenamento jurídico. Então, consideram-se como objeto do direito processual justamente esses institutos, que são usados para distingui-lo do direito material. As normas processuais não podem ser prevalentes ao direito material, por ser este o garantidor da proteção dos direitos fundamentais do ser humano.

Para os estudiosos da área, a aplicação do incidente à seara laboral, deixando prevalecer as normas processuais sobre as materiais, corresponde a um retrocesso em face do desenvolvimento autônomo que o processo trabalhista tem alcançado ao longo de anos de modernização e adequação das normas postas às necessidades dos trabalhadores, visto que garantir contraditório prévio, nos moldes processuais civis, acarreta prejuízo à própria tutela do direito material e frustra o resultado útil da execução, que por vezes estimula o sócio a criar obstáculos ou mesmo desviar bens pertencentes ao seu patrimônio, visando prejudicar a execução em andamento.

Além disso, a regra, no âmbito processual trabalhista, é a não paralização do processo com o objetivo de satisfazer o direito pleiteado e alcançar rapidamente a efetividade processual, sendo a suspensão considerada apenas

como exceção. Nesse sentido, utilizar-se do instituto na área laboral significa atingir frontalmente o Princípio da Celeridade e da Proteção, previsto no texto constitucional.

A aplicação do instituto civilista ao processo do trabalho sem, contudo, analisá-lo de modo crítico, caracteriza-se como um obstáculo, visto que dificulta e torna mais burocrático o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, o que faz gerar demasiada perda de efetividade à jurisdição trabalhista em relação ao aspecto prático e simplificado do sistema processual desta área que, por vezes, é aplicado de ofício pelo julgador.

5. Proteção ao princípio da vedação ao retrocesso

É notório que os direitos sociais, econômicos e culturais são uma conquista do homem adquirida a duras penas, muitas vezes com o sofrimento daqueles que lutaram nas Revoluções com o propósito de romper com as estruturas solidamente


estratificadas e que, em virtude disso, merecem muito mais do que serem conservados, devendo ser ampliados e gradualmente melhorados para o bem-estar das gerações presentes e futuras. As conquistas obtidas na área laboral, a partir dos direitos protetivos e meios processuais mais céleres, não podem retroagir a condições que aflige o mínimo necessário para a proteção da dignidade do empregado, uma vez que tal fato ocasionaria o desperdício dos anos de luta para o desenvolvimento da classe trabalhadora.

Em vista disso, a Constituição Federal, em seu artigo 6º, caput, do Capítulo II, do Título II, traz os Direitos e Garantias Fundamentais, consagrando a proteção à educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desempregados como direitos sociais, considerando que as normas dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, C.F.862). No entanto, a lei máxima deixou ao legislador infraconstitucional a criação de normas que possibilitem condições materiais e normativas863 para atendimento e realização dos direitos fundamentais aos jurisdicionados.

Essa discricionariedade, contudo, deve ser um tanto quanto limitada, com o propósito de não extrapolar o ideal constitucional e os direitos sociais, o que geraria um forte retrocesso ante os anos de avanço. Assim, é possível perceber a íntima relação dos ditames protetivos constitucionais ao princípio da vedação ao retrocesso864, a partir de uma vinculação estreita e direta deste princípio implícito com outros que estão expressos em seu texto, como a dignidade humana, a segurança jurídica, o Estado Democrático de Direito, dentre outros, demonstrando a preocupação do legislador constituinte originário com um Estado que garanta o desenvolvimento social.

Cabe salientar que o Princípio da Vedação ao Retrocesso não possui uma fundamentação expressa na Constituição, porém, conforme cita o doutrinador Ingo Sarlet865 é possível considerá-lo implícito na Carta de 1988, em decorrência da noção de Estado Democrático de Direito, dos princípios da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º CF), bem como da segurança jurídica e da proteção da confiança, além da previsão do artigo 60, parágrafo 4º, que dispõe sobre a impossibilidade de deliberação de propostas de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais fundamentais.

862 Art, 5º, §1º, CF: “5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; §1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

863 SOARES, Dimanoel Araújo. Direitos Sociais e o Princípio da proibição de retrocesso social. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/190963/dilmanoel.pdf?sequence=4. Acesso em: 03/12/2016>.p. 74-75.

864 Id. Ibid. p. 76.865 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos

fundamentais: uma perspectiva constitucional. p. 442.


Assim, o Direito do Trabalho como direito social e direito fundamental de 2ª geração, visa garantir a proteção daquele que vende sua força de trabalho em troca de salário que garanta sua subsistência e de sua família, visto ser a parte hipossuficiente da relação laboral em relação ao empregador, que detém o poderio econômico e os meios de produção. Tal direito visa equalizar a relação a partir do constante desenvolvimento de técnicas e entendimentos que favoreçam a celeridade e a efetividade processual em favor do empregado, dada a natureza alimentar dos conflitos comumente tratados pelo Poder Judiciário. No caso em questão, com base no princípio que rechaça o retrocesso dos direitos sociais, a aplicação do instituto processual civil na seara trabalhista fere incisivamente os princípios constitucionais que protegem os empregados.

6. Conclusão

O Direito Processual do Trabalho está fundado nas bases rígidas e profundas da prestação jurisdicional rápida e efetiva, a fim de tutelar o direito do trabalhador, aquele que possui desvantagem na relação laboral em vista ao empregador e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro atual e constante no Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, o Novo Código de Processo Civil foi elaborado com o propósito de acelerar o andamento processual e, a partir de suas inovações ao sistema processual como um todo, sanar um dos maiores problemas

enfrentados pela Justiça brasileira, qual seja a morosidade, que gera alto nível de descrédito diante daqueles que necessitam da prestação jurisdicional para satisfação do direito pleiteado.

Alguns institutos trazidos pela nova lei processual civil são de extrema relevância e aplicabilidade aos microssistemas já existentes de modo subsidiário, no entanto outros colidem com seus princípios e regras, o que impossibilita sua aplicação, como é o caso do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), objeto de análise desse trabalho, em relação ao Processo do Trabalho.

Resta evidente que a inovação trazida pelo NCPC não atende ao critério científico da compatibilidade necessária para haver a aplicação supletiva e subsidiária do direito processual comum à seara trabalhista, prevista nos artigos 769 e 889 da CLT. Ademais, a aplicação do incidente à seara laboral corresponde a uma violação à visão constitucional de todo o sistema normativo, haja vista que estamos alocados numa fase em que o neoconstitucionalismo ganha força e na qual a preocupação com a evolução e proteção dos direitos sociais entra na lista de prioridades.

A aplicação do instituto processual civil ao processo do trabalho sem, contudo, analisá-lo de modo crítico, caracteriza-se como um obstáculo, visto que dificulta e


torna mais burocrático o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, o que faz gerar demasiada perda de efetividade à jurisdição trabalhista em relação ao aspecto prático e simplificado do sistema processual da área do trabalho que, por vezes, é aplicado de ofício pelo julgador.

Nesse sentido, a oposição existente entre o instituto e o sistema processual trabalhista deve ser analisada com muita atenção, também, em relação ao direito material, o qual busca, através de suas normas, reequilibrar as diferenças da relação de direito substancial, criando vantagens em favor da parte mais frágil com a intenção de compensar as vantagens econômicas da parte mais forte, tendo em vista que o direito processual também possui o encargo de instrumentalizar o direito material e, assim, promover a equalização das desigualdades, a partir da aplicação de institutos que garantam a celeridade e a proteção processual ao empregado, hipossuficiente.

Diante disso, fica demonstrada a necessidade de o processo do trabalho reencontrar a sua autonomia teórica, visto que o procedimento encontra-se lançado à jurisprudência trabalhista, que tem agido de modo dinâmico para conseguir incorporar as práticas procedimentais adotadas pelos operadores do direito a fim de que favoreça a efetividade processual e alcance o devido e amplo respeito ao contraditório.

Faz-se necessária a interpretação conjunta a todo sistema normativo, tomando como base as normas constitucionais, o que torna evidente a impossibilidade de aplicação de alguns institutos que ferem as bases sólidas constitucionais, visto que a proteção garantida pelo Direito do Trabalho e pelas regras processuais está baseada na facilidade de acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, devendo suas regras convergir para a celeridade e efetividade jurisdicional, garantias estas previstas pela Constituição Federal.

Resta evidente a necessidade de renovação do entendimento de que o processo laboral é um mero instrumento do direito material e do Estado Social para o caso concreto, fundado com base na hipossuficiência do empregado, o que atrai o princípio da proteção e determina uma atuação ativa do juiz na tutela do interesse da justiça social.

No aspecto prático, a solução apontada diante da problemática aqui discutida é afastar as regras do NCPC conflitantes e incompatíveis ao Processo do Trabalho, cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) rever as decisões consubstanciadas na IN 39/16, e a cada julgador justificar a não aplicação do incidente a partir da prevalência do Princípio da proteção, da celeridade, do amplo poder instrutório, da instrumentalidade do processo laboral, a fim de preservar o preceito base do direito do trabalho, que é garantir a efetividade dos direitos dos trabalhadores, evitando, assim, o retrocesso social.

Por fim, resta evidente que não há previsão de uma conciliação entre o NCPC e o Processo do Trabalho quanto à aplicação do Incidente de Desconsideração da


Personalidade Jurídica, portanto, diante de todos os motivos elencados nesta breve análise, caberá aos julgadores estabelecerem um procedimento que não contrarie a lei e que satisfaça os propósitos basilares do direito do trabalho, a fim de conferir efetividade ao direito material, partindo do pressuposto da existência de desigualdade entre empregados e empregadores.


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