Direito Constitucionalem sntese

Andrei Ribas de Jesus

PrefcioO estudo mais Direito do Constitucional tem que a Constituio por objeto de em si. Tem,

tambm, as conseqncias e reaes dentro da esfera social. No h sociedade sem direito mas pode haver direito sem sociedade; no entanto, o que frusta essa idia o singelo fato de que uma (a sociedade) no vive sem o outro (o direito) e vice-versa. absurdo afast-los, assim como absurdo contrariar, abrangido por uma hierarquia normativa, as normas que guiam as demais dentro de um ornamento jurdico. Sem uma Constituio o Estado no pode ditar de que maneira ir se organizar, proteger e administrar seus populares, deveres est a de e, base diverso ademais, de seu modo sem uma que Constituio o povo no pode reivindicar seus direitos, saber seus princpios Portanto, determinar em regime governista.

estudar Direito Constitucional, mais do que

uma cadeira dentro das Cincias Jurdicas e Sociais, uma porta na qual o acadmico atravessar tendo mais concretos os conceitos de cidado, nacional e detentor de direitos polticos. Procuramos, ento, centralizar de uma forma clara e coerente as principais matrias dentro do Constitucionalismo, a fim de que a aprendizagem seja2

alcanada no sem esforo, mas com uma inspirao a mais. Assim, traamos e Partidos linhas Derivado, Polticos, sobre Poderes de Constituintes Originrio Controle

Constitucionalidade,

Organizao

dos Poderes, entre outros elementos essenciais. A nica pretenso aspirada a de que no sobeje ao que l duvidas ou lacunas e que, se ainda persistirem, sejam elas aprofundadas em nossas referncias bibliogrficas.

Andrei Ribas de Jesus

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1. Constituio1.1. Conceito Iniciando o presente trabalho, diferente no poderia ser em enfrentar o problema da definio do termo constituio. A palavra constituio apresenta sentido equvoco. Sua origem remonta o verbo constituir, que significa ser a base de; a parte essencial de; formar, compor, empregado em expresses triviais, como a constituio de uma cadeira. Portanto, intuitivo que a palavra constituio traz em si uma idia de estrutura, de como se organiza. Mas, pela leitura dos manuais de direito constitucional j se antev algumas dificuldades para a escolha de uma definio. Por exemplo, para Jos Celso de Mello Filho a Constituio o nomen juris que se d ao complexo de4

regras que dispem sobre a organizao do Estado, a origem e o exerccio do Poder, a discriminao das estatais e a proclamao das liberdades competncias pblicas. Aponta ainda o referido autor a existncia de significados diferentes entre os termos Constituio e Carta Constitucional, sustentando que Carta Constitucional deriva de um ato arbitrrio e ilegtimo, de inspirao autoritria, que se traduz na outorga. Jos Afonso da Silva, indicando a multiplicidade de sentidos da palavra constituio, alenca vrios de seus significados, para, afinal, concluir sua lei que a Constituio seria, do Estado, a considerada fundamental, ento,

organizao dos seus elementos essenciais; um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao (grifos no original). Se faz necessrio, portanto, separar juridicamente um conceito de Constituio (ordenamento de uma sociedade), porque o tema consente abordagem plrima e sob diferentes ngulos. Assim, apresentamos os diversos enfoques do termo para que possamos ter clara idia da pluralidade conceitual.

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a) Sentido poltico Constituio algo que emana de um ato de poder soberano. O ato de um poder soberano, fazendo-se prevalecente, determina a estrutura mnima do Estado, ou seja, as regras que definem a titularidade do poder, a forma de seu exerccio, os direitos individuais etc., dando lugar Constituio em sentido prprio. b) Sentido sociolgico A Constituio tem necessidade de ser o reflexo das foras sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de papel. Assim, se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras determinantes do poder, no estaremos diante de uma Constituio. c) Sentido formal Constituio o conjunto de normas que se situa num plano hierarquicamente superior a outras normas. Sendo assim, pouca valia tem o contedo, mas a formalizao (em posio hierrquica superior) desse conjunto de normas. Como vemos, diversos so os enfoques e diferentes so os sentidos atribudos Constituio enquanto instituto sociolgico, poltico e jurdico. Entretanto, o mais importante buscar um conceito jurdico que, a um s tempo, consiga delimitar seu alcance e explicar seu contedo. Para isso, fundamental recuperarmos noes bsicas. A primeira delas que a Constituio o elemento primordial de um6

Estado. Aliada a esse enfoque, sua finalidade h de compreender, ao menos, a regulamentao dos elementos estruturantes do Estado, isto , territrio, governo, povo e finalidade. Ao lado desses fatores constitutivos do Estado, inata a noo de Constituio a fixao de limites que estabeleam qual o mbito de atuao do Estado e qual a esfera do domnio individual. Portanto, qualquer Constituio deve abrigar as normas definidoras dos direitos fundamentais do indivduo, sob pena de desfigurao de sua prpria razo de existir. Fixados esses parmetros, podemos definir Constituio como a organizao sistemtica dos elementos constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matria que for agregada a ela ser considerada formalmente constitucional. 1.2. Classificao da Constituio A forma e o contedo das diversas Constituies existentes tornaram operantes algumas classificaes, que no possuem outro fim seno realar caractersticas do texto constitucional segundo valores determinados. So divididas, aqui,

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quanto origem, mutabilidade, forma, o contedo, sistemtica e ideologia. Quanto origem, a Constituio pode ser promulgada ou votada. Aquela fruto de um processo democrtico e elaborada por um Poder Constituinte 1946 e 1988. A outorgada j fruto de um autoritarismo; geralmente imposta por um grupo ou pelo governante. So exemplos, no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, a de 1937 e a de 1967. Estas, como j visto, seriam chamadas de Cartas Constitucionais. Quanto mutabilidade, temos a flexvel e a rgida. A Constituio que no exige, para sua alterao, qualquer processo mais solene, tendo-se em vista o critrio da lei ordinria, chamada de Constituio flexvel. Agora, a Constituio que exige para sua alterao um critrio mais solene e difcil do que o processo de elaborao da lei ordinria, chamada de Constituio rgida. H, ainda, outro tipo de Constituio quanto mutabilidade, chamada de semi-rgida ou semiflexvel. Tal Constituio apresenta uma parte que exige mutao por processo mais difcil e solene do que o da lei ordinria (rgida) e outra parte sem tal exigncia, podendo ser alterada pelo exercido por uma Assemblia Constituinte. No Brasil, so exemplos as Constituies de 1891, 1934,

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sistema previsto para a lei ordinria. Exemplo desse tipo a Constituio do Imprio de 1824. Quanto forma, h a escrita ou dogmtica e a costumeira ou histrica. Aquela representada por um texto completo e organizado, como a da maioria dos pases. Podemos citar a Constituio brasileira de 1988 e a Constituio da Repblica Argentina, dentre outras. A costumeira aquela formada a partir de textos esparsos, sendo sedimentada em costumes derivados das decises, sempre tendo como fundamento os documentos histricos que serviram de base. Exemplo atual a Constituio da Inglaterra. Quanto ao contedo temos a Constituio material e a Constituio formal. A primeira aquela de onde se parte do conceito poltico de Constituio, onde se identifica matrias tipicamente constitucionais. De acordo com essa doutrina, so normas materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a estrutura do Estado, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos Poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais. A Constituio formal aquela que abarca normas que so colocadas no texto constitucional sem fazer parte da estrutura mnima e essencial de qualquer Estado (so exemplos os captulos referentes ao ndio e comunicao social encontrados na Carta Magna).9

Quanto sistemtica, encontramos a reduzida e a variada. A reduzida aquela onde a Constituio representada por um cdigo nico, sistematizado. Variada quando os textos esto espalhados em diversos diplomas legais, como a Constituio belga de 1830 ou a Constituio francesa de 1975. Quanto ideologia existe a ortodoxa e a ecltica. Ortodoxa aquela formada por uma s ideologia e ecltica a formada por diversas ideologias conciliatrias. Ento, diante das classificaes acima, podemos afirmar que a Constituio brasileira de 1988 escrita, rgida, formal, promulgada, reduzida e ecltica.

2. O Poder Constituinte2.1. Definio Conforme nos ensina Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um constitucionais.10

povo, social e juridicamente

organizado. Portanto, relaciona-se com a gnese das normas

2.2. Primrdios de Constituio com o pensamento polticojurdico de Sieys Antes de se falar em Constituio, precisamente em seu Poder Constituinte no sistema brasileiro, mister se faz avaliarmos a viso do abade francs Emmanuel Joseph Sieys que publicou um pequeno panfleto intitulado Que o Terceiro Estado?, o qual se tornou um dos mais famosos estopins revolucionrios, representando um verdadeiro manifesto de reivindicaes da Burguesia na sua luta contra o privilgio e o absolutismo. Publicado meses antes do deflagar da Revoluo Francesa, no texto Sieys diz que a nao (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou Burguesia) e demonstrava isso afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares ( a atividade econmica, desde a exercida na indstria, no comrcio, na agricultura, e nas profisses cientficas e liberais, at os servios domsticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funes pblicas, excludos apenas os lugares lucrativos e honorficos, correspondentes a cerca de um vigsimo do total, os quais eram ocupados pelos outros dois Estados, o Clero e a Nobreza (ou Aristocracia), privilegiados sem mrito.

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Nisso vemos a distino luzente do Clero e da Nobreza posicionados num plano elevado em oposio Burguesia, que era a maioria na Frana da poca. A classe privilegiada constitua um corpo estranho nao, que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistncia da nao; ao contrrio, as coisas s poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. Embora o Terceiro Estado possusse todo o necessrio para constituir uma nao, ele nada era na Frana, pois a Nobreza havia usurpado os direitos do povo, oprimindo-o, instituindo privilgios e exercendo as funes essenciais da coisa pblica. Contra essa situao, o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justia lhe caberia; no queria ser tudo, mas algo, o mnimo possvel, a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidados pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado; seus deputados seriam em nmero igual ao das ditas ordens privilegiadas; e os Estados gerais deveriam votar por cabea, no por ordem (ou corpo). Num pensamento revelado, agora ao principiar de um Poder Constituinte procurando fundamentar essas reivindicaes no Direito, nos dois captulos finais do famoso panfleto, Sieys distinguiu trs eras na formao das sociedades polticas. Na primeira, h uma quantidade de indivduos isolados que, pelo s fato de quererem reunir-se, possuem todos os direitos de uma nao; trata-se apenas de usufru-los. Na segunda, renem-se para deliberar sobre as12

necessidades pblicas e os meios de orden-las. A sociedade poltica atua ento por meio de uma vontade comum. No entanto, por causa do grande nmero de associados e da sua disperso por uma superfcie demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Surge, portanto, na terceira era, o governo exercido por procurao: os associados separam o que necessrio para velar e prover as atenes pblicas, confiando o exerccio desta poro de vontade nacional, e por conseguinte de poder, a alguns dentre eles. Aqui j no atua uma vontade comum real, mas sim uma vontade comum representativa. De salientar que os representantes no a exercem por direito prprio nem sequer so donos da plenitude do seu exerccio. A criao de um corpo de representantes necessita de uma Constituio, na qual sejam definidos os seus rgos, as suas formas, as funes que lhe so destinadas e os meios para aplic-las. As leis constitucionais regulam a organizao e as funes dos poderes constitudos, entre os quais se encontra o Legislativo. Elas so leis fundamentais porque no podem ser tocadas pelos poderes constitudos: somente a nao tem o direito de fazer a Constituio. O Poder Constituinte , assim, um poder de direito, que no encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas e to somente no direito natural, existe antes da nao e acima dela. Alm disso, o Poder Constituinte inalienvel, permanente e incondicionado. A nao no pode perder o direito de querer e de mudar sua vontade;13

no est submetido Constituio por ela criada nem a formas constitucionais; seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra, podendo modific-la, querer de maneira diferente, criar outra obra, independente de quaisquer formalidades. Os poderes constitudos, ao contrrio, so limitados e condicionados pois recebem a sua existncia e a sua competncia do Poder Constituinte, so organizados na forma estabelecida na Constituio e atuam segundo esta. Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicaes das classe Burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento jurdico positivo (que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de auto-constituir-se, a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu pensar desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. De norte voltado para o Iluminismo, Sieys tinha por iderio cinco pontos divergentes dos vigorantes at a Queda da Bastilha, que eram: Individualismo Quer dizer que o homem deve ser considerado uma parte separada do todo e no o todo inteiro; vale o pensamento individual racional; Razo Na Frana havia o dogma que a vida terrena (na Terra, entendida em plano astral) podia ser a pior possvel, pois na morte o indivduo teria a recompensa pregada pela igreja: o cu. Para Sieys, ao homem cabia buscar, e se possvel ter, a felicidade na Terra,14

no num suposto cu logo que morresse, utilizando da simples razo que lhe conferida por natureza; Felicidade Item decorrente da idia anterior (razo), j que o homem podia e devia ser feliz onde estava, ou seja, na Terra; Natureza Pode-se afirmar que era a tese do Terceiro Estado, isto , antes de criarem leis escritas, haviam as leis denominadas naturais, ou costumeiras, advindas do costume, como a legtima defesa mediante injusta agresso, o direito a comer, o direito de ir e vir. As leis naturais fazem nascer as leis positivas; Progresso Assim como o homem deve buscar a felicidade na vida terrena, devia, tambm, buscar a satisfao econmica, com seu progresso. O homem tem o direito de ter bens, apregoava o abade. Nasce a imagem do Capitalismo. Faz-se oportuno, por motivo do ltimo ponto, abrir um parntese focalizando o quanto as idias de Sieys debatem-se com o sistema Socialista. No Socialismo: S existe o que o Estado pensa a favor da coletividade; A razo pertence ao Estado; Felicidade o que o Estado entende por felicidade;

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No existe natureza e sim regras escritas impostas pelo Estado para estabelecer o chamado bem social;

O

progresso

dirige-se

numa

vantagem

comunitria, no numa particular. Como se v, caractersticas totalmente diferentes do iderio naturalista, onde o ser humano devia ser considerado como pessoa, no como pea da mquina estatal. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieys. Com o surgimento do positivismo jurdico, nos meados do sculo passado, comeou a ser questionada a natureza jurdica do Poder Constituinte, uma vez que, admitindo-se a positividade como o nico modo de ser do Direito e sendo certo que o Poder Constituinte anterior ao direito posto, no poderia ele ser um poder jurdico. Problema que penetra nos estudos jusfilosficos. Na noo que a partir de Sieys tem-se difundido, evidente que o mais importante o descobrimento da funo do Poder Constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os comeos do Constitucionalismo impem a idia da Separao dos Poderes. Era bvio que no podia haver uma distribuio do poder sem a pressuposio da existncia de um poder superior, que praticasse essa distribuio, isto , para poder falar de diversos poderes, das diversas funes do poder que estavam16

repartidas e distribudas, havia-se que supor a existncia prvia, lgica e cronologicamente falando, de um poder supremo que realizasse essa repartio. Por isso, a noo de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessrio para compreender-se o tema da distribuio do poder. E se considerarmos que no Estado Constitucional, democrtico, social, contemporneo, necessrio manter a distribuio do poder, com alcances e caractersticas diversos, mas mantendo-a, evidente que tambm temos que conservar o conceito de Poder Constituinte, de forma que, a partir do funcionamento deste, poder-se- entender a diviso do poder. 2.3. Poder Constituinte no sistema brasileiro Nossa Constituio de 1988 originria mas com peculiaridades, foi promulgada para modificar as conseqncias trazidas pelo golpe de 1964 e especialmente aps o AI-5, que foi o instrumento mais autoritrio da histria poltica do Brasil. O povo, depois de tais fatos, lutava pela normalizao e pela conquista do Estado Democrtico de Direito (queria-se, em primeiro lugar, o direito de eleger o presidente e no simplesmente aceitar o imposto). Se analisarmos a Constituio de 1988 segundo o pensamento Kelsiano (de Hans Kelsen) que retroage origem dos estamentos, veremos que ela ainda produto da Carta de 1969 (que, por sua vez, chamada de filhote da ditadura). A Constituio da Repblica17

Federativa do Brasil de 1988, ento, pode ser compreendida como o pice de um processo instaurado, inicialmente, por um Poder Revolucionrio: o golpe militar de 1964. O Vice-Presidente Jos Sarney em 1987 assumiu a presidncia depois da morte de Tancredo Neves; cumprindo etapa do compromisso de transio assumido por Tancredo, convocou, por meio de proposta de emenda constitucional, a Assemblia Nacional Constituinte. Aprovada como Emenda Constitucional n. 26, em verdade convocara os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1. de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. A dita no foi uma Assemblia Nacional Constituinte exclusiva, ou seja, aquela em que teria de haver votao de carter nacional e, uma vez votada e promulgada, o Poder Constituinte no voltaria a atuar. No entanto, tal poder foi dado por Sarney ao Congresso Nacional, oferecendo margem nomenclatura de Poder Constituinte Congressual, situao essa sui generis (especial), pois se fosse exclusivo o poder no teramos este tipo de Constituio que no tem eficcia plena, muito menos contida limitada, verificando o chamado princpio institutivo. Ao convocar os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assemblia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte.

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Problemtica Constituio:

referente

elaborao da

nova

a) A exemplo da Constituio de 1946, que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior, a Assemblia convocada em 1987 tambm preferiu no partir de um projeto j elaborado; b) Formao de vinte e quatro subcomisses incumbidas de dar incio elaborao da futura Carta. Erro fundamental da Constituinte, pois isto conduzia necessariamente s subcomisses enveredarem por um trabalho detalhista, minucioso e, o que mais grave, receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rinces da sociedade; c) A este fenmeno (das subcomisses) no foi estranho o prprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. No resistiam a assumir um papel de meros despachantes, diante de interesses de toda sorte. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condio de constituinte. Ressente-se, portanto, o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderamos chamar grandeza constitucional; d) A elaborao da Lei Maior causou estado de perplexidade no pas, isso porque ao mesmo tempo que faziam uma nova Constituio, os constituintes deveriam legislar pela vigente;

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e) Aps sua aprovao notou-se inconsistncia em seu texto, como as expresses em virtude de lei, nos termos da lei, na forma da lei(por isso ser considerada limitada) e sua funo dbia, pois num momento d plena liberdade ao cidado (diferena essencial da Constituio anterior) na definio pura de Democracia, mas noutro cria um enorme arrocho tributrio; Fora a problemtica, manifesta-se Jos Afonso da Silva do seguinte modo: (...) Constituio produzida de Bem deve-se por constitui ele um reconhecer (o Congresso texto que a

Nacional)

razoavelmente para at Federal, o de em

avanado. um texto moderno, com inovaes relevante examinada, para a o importncia brasileiro e Constituio constitucionalismo mundial.

1988, constitui, hoje, um documento de grande importncia geral. A Constituio foi denominada de a Constituio Cidad pelo Presidente da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu, Ulisses Guimares, porque teve ampla participao popular em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania. O que verdadeiro, ademais20

constitucionalismo

diferindo da estrutura das constituies anteriores compreende nove ttulos que cuidam: 1) Dos princpios fundamentais; 2) Dos direitos e garantias fundamentais; 3) Da organizao do Estado; 4) Da organizao dos poderes; 5) Da defesa do Estado e das instituies democrticas; 6) Da tributao e do oramento; 7) Da ordem econmica e financeira; 8) Da ordem social; 9) Das disposies gerais. H, ainda, o ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Publicada no Dirio Oficial da Unio n. 191-A, em 5 de outubro de 1988, lemos em seu prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, justia sociedade preconceitos, comprometida, internacional, Deus, a o desenvolvimento, como valores fundada na com a na fraterna, a igualdade de e interna pacfica da e a supremos pluralista harmonia ordem soluo uma sem e e das Transitrias).

social

controvrsias, promulgamos, sob a proteo de seguinte Constituio21

Repblica

Federativa do Brasil.

Portanto,

em

concluso,

como

representante

verificamos o Congresso Nacional, devidamente reunido em Assemblia Nacional Constituinte com capacidade de deliberao poltica, dando uma organizao poltica-jurdica aos governantes e governados (definio apropriada a Poder Constituinte), e titular sempre o povo, no Poder Constituinte brasileiro. 2.4. Quadro sinptico POVO CONSTITUIOTitular do poder Exerce o Poder Constituinte (Congresso Nacional)

Assemblia Constituinte

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3. Poder Constituinte Originrio

o poder de 1. grau que faz uma nova Constituio. Na teoria, ele : Inicial inaugura uma nova ordem jurdica, revogando a Constituio anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatveis com ela; Autnomo s ao seu exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituio ser estruturada; Ilimitado no se reporta ordem jurdica anterior, compe novo arcabouo jurdico, sem limites para a criao de sua obra; Incondicionado no se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaborao. Dizemos na teoria porque se houvesse uma Assemblia Nacional Constituinte hoje, no Brasil, propondo o sistema Socialista de governo, ela seria desfeita. O que prevalece nas23

caractersticas numeradas acima a vontade do povo, no a dos constituintes. O Poder Constituinte Originrio tem natureza poltica e um poder de fato, mas institui um diploma jurdico. Assim, um poder poltico que impe um poder jurdico: a Constituio. Como exemplo da manifestao do Poder Constituinte Originrio, encontramos a Assemblia Nacional Constituinte que promulgou a Carta de 1988, evidentemente no uso do Poder Constituinte que lhe fora delegado pelo seu titular, o povo dito exemplo j visto em detalhes nas linhas acima. As Assemblias Nacionais Constituintes so formas de expresso do poder, assim como os Movimentos Revolucionrios. Desse modo, a Constituio de um pas pode ser resultante da manifestao do Poder Constituinte Originrio na forma de Assemblias Nacionais ou mesmo Movimentos Revolucionrios a depender do contexto histrico em que se insira modelo visto na Revoluo Francesa, logo aps a publicao do panfleto de Sieys . Nisso, afirmamos: Poder Constituinte Originrio o mesmo que Poder Constituinte Revolucionrio.

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4. Poder Constituinte Derivado

Ao lado do Poder Constituinte Originrio, temos o Poder Constituinte Derivado, Constitudo, Reformador ou Secundrio, que poder de 2. grau. que as Constituies, quando elaboradas, pretendem-se eternas, mas no imutveis. H que se prever, no texto constitucional, um processo para sua alterao. O professor Gomes Canotilho, em brilhante pensamento, proferiu que pretender uma Constituio imutvel pretender parar o vento com as mos. Nesse sentido, em contraposio ao Poder Constituinte Originrio, o Poder Constituinte Derivado apresenta os seguintes caractersticos: a) Limitao a Constituio impe limites a sua alterao, criando determinadas reas imutveis (reais obstculos s mudanas na Constituio). So as clusulas ptreas, que, em nosso sistema, encontram-se indicadas no art. 60, 4., da Constituio Federal;25

b) Condicionalidade a modificao da Constituio deve obedecer um processo determinado para sua alterao (processo de emenda). Assim, para que se possa modificar a Constituio, algumas formalidades devem ser cumpridas, condicionando o procedimento. Em nosso caso, a regra consiste na dificuldade maior da iniciativa (art. 60, I, II, e III), no quorum elevado em relao lei ordinria ( 2., do art. 60), em dois turnos de votao ( 2., do art. 60) e na impossibilidade de reapresentao de projeto de emenda na mesma sesso legislativa ( 5., do art. 60), quando a lei ordinria pode ser reapresentada, desde que por pedido da maioria absoluta de qualquer das Casas (art. 67). Diversamente do Poder Constituinte Originrio, que poltico, o Derivado jurdico, pois apenas revela o exerccio de uma competncia reformadora. O Poder Constituinte Originrio, digamos, inicia a aplicao da norma e o Poder Constituinte Derivado continua essa aplicao pelo exerccio dos procedimentos concernentes sua modificao por emendas. Vimos que o Poder Constituinte Derivado contraposto ao Poder Constituinte Originrio por encontrar limites em sua ao, que so divididas em: a) Materiais so as matrias petrificadas pelo art. 60, 4., da Constituio da Repblica, em seus incisos I a IV; b) Circunstanciais elenca determinadas circunstncias em que no pode haver trmite de emenda26

constitucional, justamente diante da necessidade de tranqilidade social. Esto presentes no 1. do art. 60 (vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio); c) Procedimentais durante o processo de emenda, se esta for rejeitada ou tida como prejudicada, s poder ser reapresentada na sesso legislativa seguinte. Alm dos limites explcitos a enunciados, h alguns implcitos. Ocorre que, por decorrncia do sistema, algumas mudanas constitucionais no podem ser toleradas, apesar de no estarem previstas de forma clara. Se modificssemos o processo do art. 60, estaramos mudando a vontade do Poder Constituinte Originrio de tal maneira que a competncia reformadora seria exercida de forma diferente da determinada pelo Poder Inicial. Da mesma forma, se alterssemos o rol de matrias imutveis previsto no 4. do art. 60. Tudo isso sem falar dos princpios constitucionais (objetivos e fundamentos do Estado brasileiro, constantes, respectivamente, do art. 3. e dos incisos do art. 1. da CF), que so intocveis por via de emenda. Todos esses dispositivos, em que pese a ausncia de indicao expressa, no podem ser alterados. So as chamadas vedaes implcitas. Falamos na forma ordinria de mudana constitucional, qual seja, a emenda. Em qualquer tempo, a competncia reformadora (Poder Constituinte Derivado) poder27

exercer sua tarefa (salvo, como j visto, diante das vedaes circunstanciais e procedimentais).

5. Controle da constitucionalidadeComo vimos, uma Constituio pode ser classificada em rgida e flexvel. Rgida aquela somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao de leis ordinrias ou complementares. No diverso, uma Constituio flexvel aquela que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o texto constitucional. Relembrando esta constituies, necessrio diferenciao entre as duas o controle de comentar sobre

constitucionalidade, visto que nas constituies rgidas h tal controle e nas constituies flexveis, no. Na Constituio rgida, alm dos meios procedimentais de mudana (art. 60, I, II, III, 2. e 3. da CF), aps a mesma, existe a verificao do ato jurdico pelo Poder28

Judicirio. Na Constituio flexvel, o rgo reformador o Poder Legislativo, que muda a lei sempre, feito uma lei ordinria. Falamos em ato jurdico pelo Poder Judicirio na Constituio rgida pois a mesma expresso advm do conceito padro de controle de constitucionalidade, qual seja, a verificao da adequao de um ato jurdico Constituio; e tem por razo o fato de reunir qualquer ao que envolva interesses jurdicos, sejam pblicos, preferencialmente, ou particulares, como por exemplo os contratos, decretos, portarias,... Se fosse escrito a expresso lei e no ato jurdico estaria o controle restrito aos projetos sancionados do Congresso Nacional, isto , atentaria-se somente para as inovaes federais. H trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o jurisdicional e o misto. O controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica. So as chamadas cortes constitucionais. O controle jurisdicional a faculdade que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princpios constitucionais. O sistema jurisdicional o adotado no controle de inconstitucionalidade brasileiro.

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O controle misto realiza-se quando a constituio submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional. Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle da constitucionalidade: o controle difuso e o controle concentrado. Verifica-se o primeiro quando se reconhece seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio, e o segundo, se s for deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial. Nisso, dissemos que no controle difuso o controle se aplica ao caso concreto, visto que necessrio haver lide (com partes e legtimo interesse das mesmas, seja em exigir uma prestao, seja em defender-se) onde veramos a aplicao de alguma norma impedindo o interesse de algum cidado previamente protegido pela Lei Maior, e que no controle concentrado no se faz preciso a lide, visto que somente um rgo, o Supremo Tribunal Federal, cuidar da efetivao de qualquer lei dentro de uma situao presumida controle abstrato , a chamada lei em tese (art. 102 da CF). Pode-se complementar que no controle concentrado o Judicirio atento estar s leis ordinrias. Quanto ao momento de crivao das normas h dois tipos: o preventivo e o repressivo.30

O preventivo exercido pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo), quando do exame do projeto de lei, e pelo Presidente da Repblica (Poder Executivo), quando o veta ou sanciona. O repressivo exercido pelo Poder Judicirio, logo aps a publicao da norma. Pode ser denominado, tambm, de controle jurisdicional. A natureza da sentena que declara uma lei inconstitucional definida como declaratria, pois declara assim a lei em pauta. Segundo Hans Kelsen a natureza constitutiva-negativa, pois nega a existncia da lei. Uma emenda pode ser inconstitucional, no entanto. E passa a vigorar at ser declarada inconstitucional. Na elaborao de uma nova Constituio, todas as leis anteriores so recepcionadas por ela, numa primeira colocao. Se acontecer, e efetivamente acontece, de uma lei anterior entrar em confronto com uma nova lei a ser instituda, caber ao Judicirio dizer se a lei anterior dever ser revogada ou no. A natureza da inconstitucionalidade ex tunc, em princpio. Em princpio porque falamos aqui de atos normais, isto , se uma lei publicada no dia 30 de maro de 1990, por exemplo, produziu efeitos at a data de 30 de maro de 1995 e for declarada inconstitucional, os efeitos na questo se tornam nulos, sem validade. Por isso, ex tunc (que retroage; para trs). Mas, por exemplo, se um indivduo aprovado num concurso pblico para juizes, mas depois31

descobre-se que ele no realizou a prova psicotcnica exigida para a sua atuao nos tribunais, pode-se entrar com um mandado de segurana contra os seus atos, contudo, o remdio jurdico no far retroagir as decises, despachos e demais aes praticadas por esse juiz no exerccio de sua atividade desde sua efetivao no cargo. O que acontece a perda do cargo pelo juiz, impossibilitando-o de exercer, novamente, sua atividade, dando-nos o entendimento de natureza ex nunc (que no retroage; para a frente) deciso de inconstitucionalidade. Como o exemplo, h situaes que no se pode mais reverter, a emenda seria pior que o soneto. Para Kelsen, no existe o efeito ex tunc, ou seja, para o passado, mas sim o efeito ex nunc, acontece a anulabilidade dos atos dali por diante. 5.1. O Juzo Difuso (Concreto) Quando falamos em Juzo Difuso falamos em qualquer juzo, compreendendo, pois, a primeira e a segunda instncia. Qualquer pessoa, desde que tenha legtimo interesse (econmico e moral) na questo, pode ajuizar ao, tanto declaratria, ordinria, como outra, j que em todas as aes possvel discutir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. O prazo de quem detm legitimao processual imprescritvel. A ao da mesma maneira que deve ser intentada por quem tem legtimo interesse deve ser contra quem tenha, igualmente,32

interesse na causa pressuposto da legitimidade das partes dentro do processo. Ao juiz caber verificar, ao receber a petio inicial, dois requisitos: preliminar e mrito. Cabe dizer que este s ser examinado se aquela for aceita primeiramente. Na preliminar o juiz atentar para as causas de extino do processo como trnsito em julgado, possibilidade jurdica do pedido, etc... No mrito o juiz ouvir as partes, ordenar as diligncias legais, enfim, conduzir o andamento do processo aps o acolhimento da inicial at a concluso do processo com a sua sentena meritria.

Preliminar(Verificao de trnsito em julgado ou outro impedimento ao andamento processual)

Mrito(Discusses, provas, citaes, intimaes, sentena de mrito)

Petio inicial na viso do magistrado

33

Os efeitos da sentena que julga inconstitucional fato apresentado pela parte e defendido por outra so inter partes (atinge somente as partes interessadas no deslinde da questo) e ex tunc (os reparos sero feitos desde a data de verificao da Uma deciso em que no seja esperada pelo autor ou pelo ru gera inconformismo. O advogado da parte r, obtendo deciso negativa defesa que apresentou, pode apresentar prequestionamentos. Tais prequestionamentos so apresentados na mesma vara em que o processo tenha sido julgado, porm serviro de, digamos assim, uma condio para que o operador do Direito entre com um recurso ao Tribunal de Justia. inconstitucionalidade).

TJrecurso prequestionamentos

Primeira instncia (julga inconstitucional a ao) Se no Tribunal de Justia a questo ainda for considerada inconstitucional, o procurador do ru, novamente inconformado com a deciso, utiliza-se ento do recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal.34

STFrecurso extraordinrio

TJrecurso prequestionamentos

Primeira instncia E se acontecer de no Supremo Tribunal Federal a lei for favorvel ao ru, que a considerava inconstitucional e assim foi decidido? A lei em discusso, por exemplo, municipal e o autor dizia que a mesma no feria a Constituio e o ru argiu o contrrio, da perdeu na primeira instncia, perdeu na deciso do Tribunal de Justia mas ganhou no recurso deferido pelo Supremo Tribunal Federal. Quais sero os efeitos? Passados 15 dias do trnsito em julgado o Supremo Tribunal Federal comunica ao Senado a inconstitucionalidade da lei municipal (a lei n. X, em exemplo, toda inconstitucional). Comunica porque a comunicao independente de determinao, isto , no carrega nenhuma espcie de sano, com base no art. 2. da Constituio, que diz serem os Poderes da Unio independentes e harmnicos entre si.35

Pois bem, comunicado, o Senado obrigado a examinar a lei? No, no obrigado a examinar a lei, isto s por ser independente e por possuir o chamado poder poltico discricionrio. Agora, digamos que o Senado examine a lei e veja que s o art. 15, exemplificadamente, inconstitucional. O que alegar o Senado? A mesma alegao do executivo: uma deciso de carter poltico. O Senado pode tambm examinar a lei e ver que no inconstitucional. A suspenso no todo ou em parte se faz por uma resoluo declaratria. Tais suspenses tero os seguintes efeitos: Erga omnes para todos alm dos participantes do processo que deram origem deciso suprema; Ex nunc da deciso para frente cessam os provveis atos advindos da anterior constitucionalidade. Suspenso da lei quer dizer que ela continua em vigor, mas no ter eficcia. Nada impedir, no entanto, que as pessoas prejudicadas com a deliberao do Senado procurem na justia indenizaes e guardas a direitos que tenham considerado ter perdido. Ressaltamos que a observncia da inconstitucionalidade ou no incorre como ao incidental ao julgamento da causa e que, se precluir o direito do autor ou ru de

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apresentar recurso ao Supremo Tribunal Federal, simplesmente no subir o recurso ao egrgio. 5.2. O Juzo Concentrado (Abstrato) O art. 102, I, a da Constituio da Repblica Federativa do Brasil categrico: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (...). Ento, pode-se dizer que o Direito Concentrado aquele exercido unicamente pelo Supremo Tribunal Federal na guarda da Constituio, processando e julgando as ADIn (Aes Diretas de Inconstitucionalidade) Constitucionalidade). Se no Juzo Difuso h existncia de lide para que se discuta a constitucionalidade ou no de determinada lei, no Juzo37

a

guarda

da

Constituio,

e

as

ADCOn

(Aes

Diretas

de

Concentrado apenas se discutir a norma, sem litgio, visto que no h vantagens ou interesses particulares a reivindicar. Eis a verificao do processo objetivo e do processo subjetivo. O processo objetivo visa proteger a Constituio, no h lide mas h partes. Examina-se, nesse processo, a lei que supostamente fere a Constituio. No processo subjetivo h lide e bvio interesse das partes envolvidas. Mas, qualquer pessoa pode ajuizar a ADIn? Novamente categrica a Lei Maior em enunciar em seu art. 103, I a IX: Podem propor a ao de

inconstitucionalidade: I o Presidente da Repblica (neutro ou universal); II a Mesa do Senado Federal (neutro ou universal); III a Mesa da Cmara dos Deputados (neutro ou universal); IV a Mesa de Assemblia Legislativa (especial); V o Governador de Estado (especial); VI o Procurador-Geral da Repblica (neutro ou universal);38

VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (neutro ou universal); VIII representao ou universal); IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (especial). Ao lado dos autores, indicamos se se trata de autor neutro, tambm chamado de universal (cuja legitimidade reconhecida demonstrar pelo Supremo Tribunal seu interesse no Federal sem qualquer da demonstrao de interesse), ou especial (aquele que dever reconhecimento inconstitucionalidade). Para representar ADIn, todos aqui enumerados necessitam de advogado? Exclusivamente os dos incisos VIII e IX (partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional). A deciso do Supremo Tribunal Federal produz efeitos erga omnes e ex tunc e no se comunicar ao Senado, isso porque no h partes, no h interesses conflitantes para que se configure efeito inter partes. No 3. do art. 103 definida a funo do Advogado-Geral da Unio, qual seja: Quando o Supremo39

no

partido Congresso

poltico Nacional

com (neutro

Tribunal tese, de

Federal norma o

apreciar legal

a inconstitucionalidade, em ou ato normativo, da Unio, citar, que

previamente,

Advogado-Geral

defender o ato ou texto impugnado. O Advogado-Geral da Unio tem por dever constitucional defender a constitucionalidade da lei, j que no texto legal lemos com nfase a frase que defender, ou seja, defender o ato ou texto impugnado uma obrigao no uma faculdade. Todavia, antes da defesa pelo Advogado-Geral, o ato ou texto em questo passar, primeiramente, pela Comisso de Constituio e Justia e pelo poder de veto, no todo ou em parte, exercido pelo Presidente da Repblica, o chamado processo de legalidade. Existindo pressuposio quanto legalidade da lei verificamos a presuno de legalidade, destinando-se, portanto, ao Advogado-Geral da Unio atuar em sua proteo. No 1. do art. 103 a funo do Procurador-Geral da Repblica que proferida: O Procurador-Geral da e em todos os processos de Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade E se competncia do Supremo Tribunal Federal. o Procurador-Geral ajuizar a ao de inconstitucionalidade ele dever ser ouvido? O Procurador-Geral da Repblica, sabidamente, pode atuar no processo de inconstitucionalidade de duas maneiras: como40

parte autora e como custos legis (fiscal da lei). Portanto, nada obsta o Procurador-Geral ajuizar a ao e quando for ouvido nessa mesma ao julgar improcedente o pedido. Como, no andamento da questo, defesas quanto inconstitucionalidade sero oferecidas, nada impede que o Procurador mude seu entendimento. A ADCon ajuizada quando h incerteza da inconstitucionalidade ou no de determinada norma. Seu campo material, no entanto, mais restrito que o da ADIn, pois s as leis e os atos normativos federais que podem ser formalmente declarados constitucionais. Os autores legitimados, todos neutros ou universais, so indicados pelo 4. do art. 103 da Carta Federal: a) o Presidente da Repblica; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Cmara dos Deputados; d) o Procurador-Geral da Repblica. Para o ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, h que se demonstrar uma controvrsia jurisprudencial a ensejar o pleito perante o Supremo Tribunal Federal. Por essa razo, o art. 14, III, da Lei n. 9.868 de 10 de novembro de 1999 pede que a petio inicial indique a existncia da controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria (decises controversas dos Tribunais

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comprovadas por ementa e acrdo em certido ou cpia autenticada), juntamente com a reproduo da lei em debate. No h citao do Advogado-Geral da Unio, mas o Procurador-Geral da Repblica atua sempre (se ajuza ao ainda assim ouvido como custos legis, se no ajuza, tambm). Os efeitos, quando julgado definitivamente o mrito (o que se entende que pela improcedncia ou improcedncia), a deciso tem efeito erga omnes e ex tunc, vinculante para os Poderes Judicirio e Executivo ( 2. do art. 102 da CF). Como na ADIn, existe partes, mas no h litgio. O rgo que editou a lei em questo ser chamado para defender a mesma como perfeitamente aplicvel no ordenamento jurdico. Existe, ainda, disciplinado pelo texto de 1988 outra forma de inconstitucionalidade: por omisso. Entende-se a omisso a partir do dever previsvel dos Poderes das autoridades de disciplinar determinada matria. A omisso pode provir de qualquer dos Poderes (Judicirio, Legislativo e Executivo). Tal ao pode ser proposta pelos mesmos legitimados vistos no art. 103, da Constituio, como na ADIn. A norma regulamentadora da ao se faz visvel no 2. do art. 103, assim: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se42

tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Como observamos, uma ao incua, isso porque no h sano prevista ao Poder competente (que, no caso, o poder Legislativo). Dar cincia compete ao acolhimento do art. 2. da CF, quer dizer, no h ordem a ser cumprida por razo da independncia entre os Poderes (no h hierarquia). O Advogado-Geral da Unio s atua quando h presuno de legalidade. Por isso, se o Congresso Nacional edita certa lei e entende que est satisfatria, ao aplic-la v que somente foi eficaz em parte, solicita o Advogado-Geral para defender a suposio de legalidade. 5.3. Mandado de injuno O art. 5., da CF, em seu inciso LXXI, diz que conceder-se- falta de mandado de injuno sempre que a o norma regulamentadora torne invivel

exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Diferente da ADIn, ADCon e Ao por omisso, que se efetuam no processo objetivo, o mandado de injuno referido ao processo subjetivo. A omisso deve ser de tal forma que43

inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Portanto, no se trata de qualquer omisso, mas a que tenha as conseqncias acima anunciadas. O mandado de injuno deve ser impetrado pelo interessado.

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6. Estado Unitrio, Estado Federado e Confederao

Estado Unitrio aquele Estado onde o poder est concentrado num nico Poder, mas no quer dizer que no exista Executivo, Legislativo e Judicirio. Esse Estado centralizado, ou seja, no h a existncia de Estados-membros, o que existe so provncias com delegaes do poder nico. Aqui faz-se inquestionvel perguntar: O que delegao e, mais, o que competncia constitucional? A delegao o uso de poder dado a algum que pode ser retirado, aumentado ou diminudo a qualquer tempo, mero ato administrativo. A competncia constitucional, no entanto, depende de um processo legislativo previsto na Constituio (existe a norma constitucional). Estado Federado aquele Estado formado pela unio de Estados-membros sob a gide de uma Constituio Federal. Nosso pas tem a organizao constitucional federalista e tem por caractersticas, dentro do Estado Unitrio: Indissolubilidade no possvel aos Estadosmembros separarem-se da Unio. o que dispe o art. 1. da Carta Magna; Autonomia dos Estados-membros;45

Soberania da Unio; Bicameralismo a forma que mais se adapta ao Estado Federado; A Constituio deve ser rgida, imprescindivelmente. Como visto, no Estado Federado, a Unio soberana, os Estados-membros, autnomos. A Confederao a unio de Estados soberanos que se unem para um fim especfico. Caractersticas da Confederao: No obrigatrio aos Estados aderir ela, isso por ser um ato unilateral de cada Estado; O Estado sa/separa-se dela quando quiser ou quando ter por necessria tal ao; As decises tomadas dentro dela devem ser aprovadas pelos Estados soberanos; A Unio dita normas e regras para o fato que uniu os Estados soberanos mas no intervm na ordem interna. Utilizamos muito, nesse tpico de estudo, a palavra soberania. Mas, perguntamos, o que soberania em seu sentido constitucional? Antes, contudo, verificaremos o que governo. Vejamos a representao:

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As competncias constitucionais dos Poderes Legislativo (que cria as leis), Executivo (que administra a aplicao dessas leis) e Judicirio (controlando a eficcia das leis) fazem definio ao termo governo, que englobado pela soberania. Tal teoria da diviso do exerccio do poder nasceu com a obra de Montesquieu, O esprito das leis, como uma necessidade intrnseca de impedir a tirania tpica (por parte dos governantes) que caracterizou, sobremaneira, os Estados absolutistas do passado. Soberania, portanto, a capacidade de dar ordens incontrastveis, sob pena de sano. Da ento dizer-se que o conceito de soberania passa tambm pelo conceito de sano. 6.1. Breve histrico da formao da Unio A criao da Unio originou-se da luta das colnias americanas de dominao inglesa por sua independncia. Ditas47

colnias conseguindo sua independncia reuniram-se no portando, ainda, a denominao de Unio. Formaram apenas um conjunto com 13 Estados soberanos, tal qual uma confederao. A Unio s foi criada depois. Ente jurdico imaginrio, veio a fim de tirar a soberania dos Estados-membros, deixando-os com autonomia interna e ficando com a soberania (encarregada de criar normas e regras). A autonomia interna restante aos Estados-membros compreendia a territorialidade de seus limites nacionais, e junto aos outros Estados (questes internacionais) coube o papel Unio em si, isto , ao Estados Unidos da Amrica. Imensamente diferenciada a histria de Unio presente na democracia brasileira encontramos. Mesmo vivendo num sistema federalista, nossa federao centralizada, como se Estado Unitrio fosse, isto porque nossos Estados no regulam internamente seus problemas sociais, dependem do Poder Pblico sempre. No sistema americano quase descentralizada sua federao.

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7. Art. 5. da Constituio FederalTodos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer e aos natureza, garantindo-se aos residentes e no brasileiros Pas a estrangeiros

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana propriedade, nos termos seguintes... O art. 5. da Constituio Federal destinado, como se v, proteo do indivduo contra a ao do Estado, e no contra o indivduo. Seus incisos servem como tbua se salvao para qualquer advogado na defesa de seu cliente. Antes, porm, de nos aprofundarmos em cada inciso relevante ao nosso estudo do artigo em referncia, cabe analisar expresses encontradas em seu caput. Quando o artigo diz todos so iguais, refere-se a todos, no geral, tanto pessoa fsica quanto pessoa jurdica? Sim, visto que em vrios incisos h matria tratando no s da pessoa fsica (art. 5., IV) como da pessoa jurdica (art. 5, XXII).

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E o estrangeiro que nos visita, ou clandestino, entra na concepo de todos? Qual seria a base encontrada para a sua proteo pela CF? Sim. Art. 1., III (a dignidade da pessoa humana). Ele ter proteo estatal. A expresso perante a lei que significado tem? Tal expresso quer dizer, baseado no iluminado pensamento de Rui Barbosa, que a lei deve tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na exata medida que forem se desigualando. Mas, qual o tipo de igualdade encontrado na expresso? formal ou material? Pode-se dizer que ambas. A igualdade material aquela basicamente encontrada em pases socialistas puros, onde preconiza que todos so absolutamente iguais (no entanto, tal assertiva cabe apenas ao povo, visto que aqueles que servem ao Estado ou so o Estado tm certas regalias que a populao, por ser composta de indivduos iguais, no dispe). A igualdade formal aquela observada no Ocidente, por base. a igualdade onde predomina a democracia. Os indivduos so diferentes, mas isso no impede a formao de um Estado coordenando a ao dos mesmos. Insere-se na definio antes referida de Rui Barbosa. Para Hans Kelsen, no existe50

igualdade no momento anterior formao da lei. Quando se elabora a lei tambm no existe igualdade. A igualdade passa a existir no momento de aplicao da lei. Diz o autor da obra Teoria geral das normas: Se a igualdade ocorre no momento da aplicao da lei, essa igualdade no seno o princpio da legalidade. Para Kelsen, isonomia tem a mesma definio de legalidade. Ao falar em inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, o art. 5. menciona os chamados Princpios da igualdade de 1. gerao. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior denominam diferentemente, os chamando de Direitos fundamentais de 1. gerao. Os mesmos autores comentam sobre o que seriam esses Direitos: So direitos que surgiram com a idia de Estado de direito, da submisso hegemonia a de uma um Constituio. Longe

soberano, cuja vontade era a lei, concebeu-se um Estado em que as funes do poder fossem atribudas de um a rgos distintos, impedindo a concentrao de poderes e o arbtrio de uma ou grupo de pessoas. Congenitamente ao ao51

constitucionalismo,

Estado

de

direito,

surgem esses direitos fundamentais de primeira gerao, tambm denominados direitos civis, ou individuais, defesa do preocupao territrio e polticos. a de So os o direitos rea de de indivduo perante definir Estado. Sua

uma a

domnio individual, na qual estaria forjado um absolutamente inspito qualquer insero estatal. Em regra, so integrados pelos direitos civis e polticos, dos quais so exemplo o direito vida, intimidade, inviolabilidade de domiclio etc. uma ser Trata-se ideologia apenas o de de direitos que representavam Estado deveria afastamento das

do Estado das relaes individuais e sociais. O guardio de liberdades, chamadas permanecendo liberdades longe qualquer ou

interferncia no relacionamento social. So as pblicas negativas direitos negativos, pois exigem do Estado um comportamento de absteno (sublinha nossa). H de se fazer um parnteses, no entanto, quanto ao que se entende por direito fundamental liberdade dado por nossa Carta Magna. A liberdade ao cidado plena na viso que se tem das pginas constitucionais, como a liberdade de ir e vir (habeas52

corpus), liberdade de associao, liberdade de omitir opinio sendo vedado o anonimato, entre outras. Mas, na questo de liberdade econmica estamos, praticamente, sem nenhuma espcie de liberdade j que apenas arcamos com impostos e tributos. Assim, podemos definir a Constituio de 1988 como uma Constituio dupla. uma Constituio de direitos e garantias individuais e uma Constituio de tributos (conceito antes referido quando falamos de Poder Constituinte no Brasil). Examinaremos agora, portanto, os incisos do art. 5.. O inciso I diz que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Tal inciso peca pela demasia, visto que j consta da caput (sem distino de qualquer natureza). H de se notar a influncia feminista na elaborao deste inciso. No inciso II lemos que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Qual o alcance desta expresso seno em virtude de lei? Trata-se de lei formal, elaborada pelo Poder Legislativo, com tramitao, votao... No entanto, ns sabemos que53

essa lei formal no tem condies de prever todos os fatos, normalmente deixa lacunas que sero supridas por decretos, regulamentos, portarias, circulares, ordens de servio, etc. Ento, ns podemos dizer que esta expresso a lei em seu sentido mais amplo possvel. a lei formal mais os regulamentos que a lei exigir. Se houver uma regulamentao, que no tenha por base uma lei formal, esta regulamentao inconstitucional, em virtude do princpio da legalidade. Quer dizer que tudo o que no vedado pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser coagido a praticar qualquer ato se a lei no o disciplinar. S por determinao legal algum pode ser obrigado a agir de determinado modo.

Mas, e o princpio da reserva legal, tambm conhecido por anterioridade da lei? Esse princpio apenas pode ser editado atravs de lei formal, ou seja, somente aquela lei elaborada pelo Poder Legislativo que pode definir os crimes e suas punies. o princpio da legalidade restrita, porque tem por base s a lei formal. No inciso em estudo, h a necessidade de falar dos pressupostos de legalidade. Comentados pressupostos do duas certezas bsicas ao cidado. Uma o princpio da segurana jurdica ns vamos saber o que fazer em razo da lei existente que se consubstancia em trs atos importantes: direito adquirido, ato jurdico54

perfeito e coisa julgada. Quer dizer que os atos praticados por ns no vo ser revogados a qualquer instante. O outro a confiana do cidado, a certeza que devemos obedecer ou no obedecer em conformidade com a lei. Sendo capazes, todos podem, livremente, manifestar seu pensamento pela palavra falada e escrita, segundo o inciso IV do art. 5., respondendo, porm, pelos conceitos emitidos. O anonimato no permitido porque o desconhecido, como o bvio ululante, no poder responder pelos abusos que cometer. Correlato ao inciso IV est o inciso V, que diz como ser punida a manifestao do pensamento. O direito de resposta deve ser proporcional ao agravo, no admitindo abuso (v.g., um apresentador de televiso fala de determinado cantor em seu programa, e ao falar dele o chama de calhorda, esnobe e idiota, pois bem, em outro dia vem o cantor a pblico e d resposta ao apresentador, s que de maneira ofensiva, ditando palavras de baixo calo como se v, a resposta foi desproporcional ao agravo). O texto constitucional contm frmula ampla, garantindo o direito de resposta no s em caso de ofensa honra da pessoa, mas em qualquer situao de agravo. Bem fala Vital Moreira, tratando do tema: Todavia, bem vistas as coisas, o direito de resposta no constitui um limite da liberdade de55

opinio

e de crtica, antes por

estabelece um direito ao

contraditrio

parte da pessoa visada, permitindo

desse modo o contraste de opinies (sublinha nossa). Ento, o inciso V do art. 5. , portanto, claro: assegura o direito de resposta, independentemente da natureza do agravo. Faz-se oportuno transcrever o seguinte trecho da obra La clusula de consciencia y el secreto profesional de los periodistas, de Marc Carrilo, na qual lemos: En este sentido, la rectificacin es, en s misma, un complemento a la garanta de opinin pblica libre. Es una va ms para comunicar y recibir informacin. No rumo dos pensamentos desenhados, facilmente constatvel ser o direito de resposta, ante o tratar constitucional recebido, um implicador, a um s instante, do direito de retificao de notcias incorretas e simultaneamente espcie de direito de replicar, em cujo mago se conclui um contradizer na informao social. O direito de resposta, nos dizeres de Jean Rivero, na citao de Vital Moreira: (...) sanciona o direito de cada um a no ver a sua personalidade travestida ou o seu pensamento mal entendido, substitui o dilogo aberto enfim ao solilquio do jornalista, sublinha que a liberdade de imprensa no se56

confunde com o imperialismo dos que a fazem mas antes que ela tem por finalidade ltima a informao ao pblico e que a livre comunicao das idias e das opinies no monoplio dos senhores dos jornais, mas um direito reconhecido a todos. De observar que a norma constitucional em estudo tem eficcia plena, independendo de legislao infraconstitucional para gerar direito subjetivo aos indivduos agravados por qualquer informao jornalstica. O dano material, moral ou imagem pode acontecer de maneira separada (por hiptese, apenas dano moral) ou conjunta. Dano material aquele que causa ao cidado um prejuzo econmico; dano moral aquele que ofende a honra e a dignidade do cidado e dano imagem o dano ofensivo ao aspecto do cidado, na situao de usar sua imagem para lhe ofender. Nos dias atuais no difcil encontrarmos ofensas disfaradas por piadas nos programas humorsticos da tev. Se uma pessoa que est sendo ofendida quiser ser ressarcida do dano moral, no o humorista que responder pelo que disse ou deu a entender, a responsabilidade da emissora.

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Os incisos VI, VII e VIII poderiam ter sido colocados, de forma simples, num nico inciso. O que no ocorreu por interesse do legislador em especificar detalhadamente alguns pontos de caracterstica comum. No inciso VI l-se que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Contudo, at onde vai essa liberdade? A existncia de seitas homicidas nos faz pensar a respeito do quanto a religio pode ser posta como impedimento de averiguaes pelas autoridades competentes. Quando efetivar o crime da j tarde para discusses. O inciso VII fala de poder o cidado, a fim de se reconfortar espiritualmente, solicitar a prestao de assistncia religiosa (a visita de padre, pastor, por exemplo, dependendo da religio) nas entidades civis e, como mais comum, militares de internao coletiva. No inciso VIII o cidado perder os direitos polticos se invocar crena religiosa ou convico filosfica ou poltica para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Caso comum onde enquadra-se o inciso est nas situaes em que o jovem de 18 anos vai prestar servio militar58

obrigatrio. Se alegar motivos de convico religiosa, filosfica ou poltica, pode no se tornar soldado, mas ter de prestar outro servio, alternativo, no mesmo perodo em que estaria nas Foras Armadas. Se no quiser ser militar, nem quiser prestar servio alternativo fixado em lei, perder seus direitos polticos, isto , o direito de votar e de ser votado. So direito a inviolveis pelo a dano intimidade, material a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o indenizao ou moral decorrente de sua violao diz o inciso X. Os direitos de intimidade e privacidade colocam uma questo inicial quanto relao conceitual que se estabelece entre eles, j que pergunta-se: Possuem mesma significncia? Constituem um nico instituto, repetidos, por meio de expresses diferentes, no texto constitucional? Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as expresses intimidade e privacidade, quis outorgar ao indivduo duas diferentes formas de proteo. Com efeito, a vida social do indivduo divide-se em duas esferas: a pblica e a privada. Por privacidade, de conseguinte, deve-se entender os nveis de relacionamento social que o indivduo habitualmente mantm oculto ao pblico em geral, dentre eles: a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negcios.59

Portanto, dentro dessa esfera tm-se marcado o territrio prprio da vida privada. Entretanto, como se disse, no territrio da privacidade que se desenvolvem, por exemplo, as relaes conjugais, as relaes entre pai e filho, irmos, namorados, etc..., que so caracterizadas exatamente pela interpessoalidade. Nisso, havendo mais de uma pessoa envolvida, existe, por evidente, espao para violao de direitos, e nessa poro dos relacionamentos sociais que ganha importncia o conceito de intimidade. A privacidade resguarda o indivduo da publicidade. Entretanto, qual seria a proteo jurdica individual em face de abusos cometidos dentro da esfera privada? Exatamente o direito de intimidade.

A concluso que se extrai do texto constitucional que a vida social dos indivduos no possui unicamente dois espaos, o pblico e o privado, pois neste se opera nova subdiviso, entre a intimidade e a privacidade propriamente dita.

Podemos ilustrar a vida social como um grande crculo, dentro do qual um menor, o da privacidade, se insere e em cujo interior seria aposto um ainda mais constrito e impenetrvel, o da intimidade.60

Podemos vislumbrar, desse modo, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noo das relaes interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem permanecer ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixa uma diviso linear entre o eu e os outros, de forma a criar um espao que o titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Assim, o direito de intimidade tem importncia e significao jurdica na proteo do indivduo exatamente para defend-lo de leses a direitos dentro da interpessoalidade da vida privada. Os exemplos podem elucidar as diferenas. As relaes bancrias de um indivduo esto dentro do crculo da privacidade, de igual maneira seus relacionamentos profissionais, assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos pessoais, as dvidas existenciais, a orientao sexual compem o universo da intimidade. Convm anotar que o direito de privacidade garante, nas suas dobras, o sigilo bancrio e o fiscal. Esses direitos, embora de61

forma

implcita,

possuem patamar constitucional,

ou, mais

especificamente, so autnticos direitos fundamentais, regidos pelo princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais, de tal modo que excees a esses direitos devem sempre ter carter restritivo. Falemos agora de honra e imagem. O conceito de honra tem sido de ampla variao semntica, porm no implica modificao no mbito de sua proteo jurdica. Em outras palavras, uma coisa a honra, outra o direito honra. que se o conceito de honra protege a dignidade, tal proteo conceitual no sofreu modificaes; o que pode variar, segundo as condies do tempo e do lugar, o conceito de dignidade. Essa variao do conceito de honra e no do direito honra deve sempre ser tomada em conta pelo intrprete da Constituio. Adriano de Cupis pondera que honra tanto o valor moral ntimo do homem, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia da prpria dignidade pessoal...a dignidade pessoal refletidas na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa. Por essa explanao, entendemos que o direito honra pode ser colocado dentro de duas situaes: a proteo da honra objetiva e da honra subjetiva.

62

A honra subjetiva pode ser definida no sentimento de auto-estima do indivduo, vale dizer, o sentimento que possui a respeito de si prprio, de seus atributos fsicos, morais e intelectuais. A honra objetiva parte do parmetro do conceito social que o indivduo possui. O direito imagem possui duas variaes. De uma lado, deve ser entendido como o direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, ...) da figura humana. De outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecido pelo conjunto social. Chama-se a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo. A imagem, assim, tem duas coloraes: a de retrato fsico das pessoas e a de retrato social do indivduo, ou seja, a forma na qual o indivduo esculpiu sua imagem na sociedade. O direito imagem (imagem-retrato) garante tambm o direito s partes do corpo, desde que identificveis. Vozes famosas e narizes conhecidos do cinema recebem a proteo do direito imagem. Ao se falar de imagem-retrato, deve-se ter em conta sempre a imagem dentro do seu contexto correto. No se pode, servindo-se da imagem de determinada pessoa, alterar seu contexto de forma a us-la com diverso cenrio. A imagem est protegida, mas o cenrio outro, podendo, portanto, desfigurar a situao enquadrada.63

Dessa forma, a proteo da imagem estende-se ao contexto em que ela includa. Como decorrncia do direito imagem, temos o direito identidade. O indivduo tem direito sua imagem como forma de sua identidade. A correlao entre imagem e identidade direito do cidado, que pode, portanto, utilizar-se de sua imagem ao lado de seu nome. Tambm derivativo do direito imagem o direito integridade da imagem, o que faz com que se indenize o dano esttico. A propsito, o texto constitucional tratou de alencar, como formas de proteo da violao da privacidade, intimidade, imagem e honra, a indenizao por dano material (aspecto fsico e patrimonial) e moral (dor psicolgica desnecessria ao cidado), consistindo este em uma forma de proteo da integridade moral, bem protegido como extenso do direito vida. Podemos afirmar que a proteo da imagem-retrato est no art. 5., X, enquanto a imagem-atributo vem protegida no art. 5., V, da Constituio.

Quando falamos em imagem-atributo, perfeitamente possvel a guarda da pessoa jurdica, quer atravs da marca, quer do produto. Um empresa que desenvolveu um bem, com determinados64

caractersticos, reconhecidos no mundo do marketing como integrantes de seu patrimnio, no pode permitir uma leso sem o ressarcimento dos danos causados. Muitas vezes a empresa gasta verba publicitria altssima para idealizar o produto e este tem um arranho em sua imagem-atributo por uma notcia equivocada ou uma informao falsa da concorrncia. Nesse caso, o agente violador dever responder por danos materiais e danos imagem do produto. Dando seqncia ao inciso X, o inciso XI vem complementar a idia de intimidade e vida privada garantidas pelo Estado ao indivduo. Por determinao do juiz quer dizer que as autoridades podero entrar na casa da pessoa, no entanto, mesmo com determinao judicial, apenas durante o dia. noite s poder entrar diversa pessoa, que no o morador e familiares, quando: o dono da casa permitir; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro.

A noite, em termos de horrios no contexto da norma, compreende das 18h do dia em questo at s 6h do dia seguinte. Casa compreende no somente o lugar onde o cidado fixa seus domnios. Para um caminhoneiro, numa amostra,65

que trabalha nas estradas e fica, na maioria das vezes, longe de seu domiclio e famlia, o caminho serve, plenamente, como casa. A mesma situao indicada no caso de um vendedor ambulante ou dos denominados antigamente de caixeiros-viajantes. Casa, nesse entender, o lugar de repouso, de descanso. Tranqilidade e paz legitimamente protegidas pela Constituio Nacional. No sentido, a advertncia de Dinor Adelaide Musetti Grotti, encontrada em Inviolabilidade do domiclio na Constituio: Se caracterizao ocupao, todo algum, exclusiva, com o aspecto o da lugar direito sem principal de sua da por ou

exclusividade e de

privativo, ocupado prprio carter definitivo

maneira

mesmo

habitual, tambm protegido pelo princpio. (...) Ocupa-se o lugar, que pode ser a prpria residncia ou de outrem, seja ela fixa ao solo, estabelecimento aposento no de rodante ou casa flutuante; ou habitao ao o coletiva, em em penses, est

hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local acessvel pblico geral, caracterizado falando.66

domiclio,

constitucionalmente

O

inciso

XII

fala

da

inviolabilidade

de

correspondncia e comunicaes telegrficas e telefnicas: correspondncia telegrficas, comunicaes forma penal. Pois bem. Sigilo significa segredo. Ningum pode abrir a correspondncia para conhecer de seu contedo. A inviolabilidade do sigilo impede que o receptor o divulgue, ocasionando dano a outrem. A violao de correspondncia ou das comunicaes telegrficas, de dados radiofnicos e telefnicos constitui crime (Cdigo Penal, art. 151). A carta pertence ao remetente, sendo que essa propriedade estende-se at o momento em que chegar s mos do destinatrio. Aquele que a detiver, licitamente, pode utiliz-la como prova judicial. Porm, sua publicizao depende da vontade de ambos os envolvidos: remetente e destinatrio.67

inviolvel e dados telefnicas, a lei de

o das salvo,

sigilo e

da das

comunicaes no ltimo fins de

radiofnicos

caso, por ordem judicial, nas hipteses e na que estabelecer ou para investigao criminal instruo processual

Seguindo

a

mesma

diretriz,

na

Constituio

Federal anotada de Jos Celso de Mello Filho encontramos: Remetente e destinatrio so os sujeitos da relao jurdica que se aperfeioa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder por geral, de disposio sua as vez, sobre a carta enquanto proprietrio no da carta podem ser esta no for entregue ao seu destinatrio. Este, torna-se desde o momento que a recebe. Como regra cartas missivas publicadas sem permisso de seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais. A expresso dados refere-se, tambm, s

informaes que as reparties possuem. Os chamados dados bancrios so exemplo disso. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer dita o inciso XIII.

68

A finalidade do dispositivo indisfarvel: proibir o Poder Pblico de criar normas ou critrios que levem o indivduo a exercer ofcio ou profisso em desacordo com sua vontade. Como visto, cuida-se de um tpico direito de liberdade do cidado. A norma, fixando uma limitao da atividade do Estado, demarca um territrio impenetrvel da vida individual e, dessa forma, fixa o direito autodeterminao do indivduo na escolha de sua profisso. O dispositivo, porm, foi erigido sob os moldes de uma regra de eficcia contida, permitindo que a lei infraconstitucional venha a limit-la, criando requisitos e qualificaes para o exerccio de determinadas profisses. Logo, enquanto no existir lei acerca dessa ou daquela profisso, a permisso constitucional tem alcance amplo. Entretanto, caso seja editada uma lei regulamentando determinada profisso, o indivduo que queira exercer tal atividade fica adstrito observncia das qualificaes profissionais que o diploma vier a estabelecer. O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil exemplo claro de limitao ao exerccio profissional, tendo como base a qualificao. No que se refere a trabalho, ofcio e profisso, igualmente intimidade e vida privada, as terminologias, apesar de parecerem idnticas, so diferenciadas em seus conceitos perante Constituio da Repblica.69

Trabalho aquele fazer destinado ao homem para

obter o sustento, a proviso dentro da sociedade. conceito lato sensu subdividido nas duas espcies seguintes.Ofcio aquele fazer que o homem com uma

qualidade especial (carpinteiro, pedreiro, arteso) pratica para obter o sustento dentro da sociedade.Profisso aquele fazer regulamentado por lei, isto ,

o homem para obter seu sustento deve preencher as qualificaes que seu fazer requer, como nos casos de mdicos, advogados, ... Destinado basicamente imprensa, ligado aos incisos V e X, o inciso XIV. de comum aplicabilidade esse inciso s entrevistas de informantes policiais, onde a voz e a imagem so mudadas para assegurar a proteo do indivduo. Portanto, o Estado no pode obrigar a fornecer-lhe a informao sobre a fonte quando necessrio ao respeito profissional em confiana. O inciso XV fala do direito de ir, vir, ficar e permanecer da pessoa em tempo de paz. Eis a base para o habeas corpus, j que tutela a liberdade em sentido estrito, ou seja, a prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido, arbitrariamente. Geralmente o advogado utiliza-se desse inciso para argumentar em suas defesas.

70

A frase qualquer pessoa refere-se ao brasileiro nato, ao estrangeiro residente (que efetivamente mora no pas) e o passageiro. Por isso, quando falamos ser tal inciso base para a impetrao do habeas corpus, afirmamos, tambm, que at o estrangeiro, tanto o residente como o passageiro, pode aproveitar-se dele. O habeas corpus pode ser de dois tipos: preventivo e repressivo; e gratuito. O preventivo impetrado antes da importunao, destina-se a resguardar da pessoa futuros problemas sua integridade fsica e moral, porm no quer dizer que o cidado est imune. conhecido, da mesma forma, como salvo-conduto. O repressivo impetrado aps a importunao nos moldes acima descritos. Podemos, ento, visualizar o aplicativo concernente ao habeas corpus da seguinte forma: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz. HABEAS CORPUS: Contra ato coator de uma autoridade pblica ou de um agente particular.Protege a liberdade de locomoo. Natureza jurdica: Ao constitucional de carter penal.

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Quando algum achar- se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo.

Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo.

HABEAS

CORPUS

preventivo

HABEAS CORPUS liberatrio ou repressivo

(SALVO-CONDUTO)

QUALQUER PESSOA, NACIONAL OU ESTRANGEIRA, INDEPENDENTE DE CAPACIDADE CIVIL, PODE FAZER USO DO HABEAS CORPUS, EM BENEFCIO PRPRIO OU ALHEIO So gratuitas as aes de habeas corpus

Todos

podem

reunir-se pacificamente, sem

armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente apenas dita o inciso XVI. direito das pessoas reunirem-se para discutir assunto de interesse de todos. O que a lei exige que tais reunies tenham carter pacfico, sem armas, em locais abertos ao pblico, sem dependncia de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local. Reunies em plena via pblica, prejudicando o trfego, so proibidas. Quando falamos em autoridade competente, normalmente entendemos como sendo o Poder Executivo, e quanto a convocada para o mesmo local, sendo exigido prvio aviso autoridade competente

sem armas queremos dizer que a reunio deve ser de mos limpas, ou seja, mesmo uma pedra pode machucar, desde que quem a porte na mo tenha a inteno de ferir. Por razo disso, no ter nada nas mos impediria equvocos dos rgos de sanes estatais. Percebe-se que a proteo constitucional no tem em mira simples agregao ocasional de pessoas; antes tem por propsito proteger um direito de ao coletiva, em que os indivduos afluem conscientemente, vista de objetivos determinados. Para haver reunio em sentido constitucional no basta que algumas pessoas se encontrem juntas. A reunio exige, desde logo, conscincia e vontade de reunio, pelo que se distingue do simples e fortuito encontro (na rua, no cinema, numa exposio etc.) salientam Canotilho e Vital Moreira em Constituio da Repblica portuguesa anotada. Assim, a caracterizao da reunio, para efeitos constitucionais, necessita a presena cumulativa de sete requisitos: 1. Participao de duas ou mais pessoas; 2. Carter temporrio o liame que se estabelece entre seus integrantes no sobrevive prpria reunio; 3. Conscincia e vontade dos participantes; 4. Objetivo prprio e imanente razo de ser da reunio; 5. Finalidade lcita, nela includa o carter pacfico;73

6. Ausncia de armas, nas reunies de carter pblico; 7. Comunicao da autoridade competente, em caso de utilizao de espaos pblicos. bom destacar que a reunio no precisa realizar-se em local determinado, mas pode adquirir carter itinerante (passeatas, por exemplo). Nesse caso, aplica-se a tais situaes as mesmas regras de reunies realizadas em espaos pblicos determinados. Os incisos XVII a XXI so normas tratando de diversos aspectos sobre um mesmo assunto: a associao. Eis suas determinaes: Como a reunio plurissubjetiva (com duas ou mais pessoas), tem fins comuns e lcitos, mas permanente, tem base contratual e direo unificante; Paramilitar a destinada ao carter blico, razo pelo qual vedada a sua criao; O Estado no interfere na criao das associaes, mas deve interferir por ordem do juiz competente quando o objeto se tornar ilcito; A associao detentora, em sua formao, de livre-arbtrio de quem as compe os funcionrios de uma empresa podem formar uma associao, como um sindicato, onde s entraria quem quisesse , contra a vontade, ningum pode ser compelido a74

permanecer em uma associao ou em uma sociedade comercial ou civil, o homem livre de pertencer a uma sociedade ou no, de cri-la ou dissolv-la. Se um scio, exemplificadamente, deseja se retirar da sociedade comercial, basta propor ao de dissoluo parcial da sociedade; As entidades associativas, tendo expressamente autorizao dos filiados, podem represent-los judicial ou extrajudicialmente. Pode-se conceituar genericamente propriedade como o direito subjetivo que assegura ao indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Direito esse que garantido pela Constituio, atravs do inciso XXII. Em matria de Direito Civil, encontramos conceituaes advindas dos estudos de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, esta diz que a propriedade o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha e aquele se refere ao instituto como sendo um direito complexo, se bem que unitrio, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. No entanto, podemos falar apenas de propriedade singularmente?

75

Jos Afonso da Silva forte em sua idia de que no podemos nos referir s em uma, mas em vrias propriedades, tal o tamanho da variao do instituto. Sem dvidas, no texto constitucional encontramos vrios dispositivos nitidamente diferenciados que tratam do tema. Alm do inciso XXII, temos o incisos XXIII a XXVI, os artigos 170, I e II, 176, 182, 183, 184, 185, 186 e 191. No inciso XXIII, encontramos a frase funo social, a qual a propriedade deve cumprir. Mas o que se deve entender por funo social na idia legislativa da Constituio? Segundo o art. 182, 2., cumpre sua funo social a propriedade urbana que satisfazer as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. No mesmo rumo, atende sua funo social a propriedade rural que simultaneamente tiver aproveitamento e utilizao adequada dos recursos naturais, preservar o meio ambiente, observar as disposies de regulamentao do trabalho e tiver explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos trabalhadores. Em ambos os casos, o no-cumprimento da funo social gerar sanes previstas no prprio texto constitucional. O direito de propriedade, no entanto, no absoluto. Pode sofrer restries de diversas ordens como a requisio, a servido administrativa, a limitao administrativa, a expropriao e a desapropriao, prevista no inciso XXIV do art. 5.. Desapropriao76

a transferncia unilateral e compulsria de uma propriedade particular para o Poder Pblico, que assim pode agir, quer a pretexto de utilidade pblica, quer por interesse social. A indenizao, em regra, se faz por dinheiro, porm, pode acontecer desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica ou ttulos da dvida agrria. H, tambm, a possibilidade da autoridade competente poder usar a propriedade do particular no caso de iminente perigo pblico, assegurando ao mesmo indenizao ulterior, se houver dano. Trata-se da requisio. de se ressaltar, contudo, que o proprietrio deve ser indenizado antes do uso pela autoridade competente, por razo do que deixa de ganhar com a utilizao de sua propriedade e, da sim, aps, se comprovadamente ocorrer dano pelo Poder Pblico. O inciso XXVI diz: a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios para financiar o seu desenvolvimento. O retro dispositivo institui o chamado bem de famlia constitucional. J no inciso XXVII encontramos um diferente tipo de propriedade. Trata-se da propriedade intelectual. Sob tal denominao agrupam-se duas grandes categorias de bens, dando origem a direitos resultantes da atividade intelectual, com reflexos no domnio industrial, cientfico, literrio ou artstico. Na primeira categoria,77

chamada propriedade industrial, incluem-se direitos relativos a invenes, marcas de fbrica ou comrcio, e demais. A segunda, sob o ttulo de direitos do autor e correlatos, engloba as obras literrias cientficas, musicais, artsticas, filmes, fonogramas e outras criaes semelhantes. Os incisos XXVII, como vimos, e o XXVIII (que assegura a proteo s participaes individuais nas obras coletivas, bem como o direito dos autores, por si ou por meio das respectivas representaes sindicais ou associativas, de fiscalizar as obras que criarem ou de que participarem) dispem sobre os direitos do autor. O que se verifica, por esses dois dispositivos, que a Carta Federal abrigou ao respectivo titular do direito em questo os direitos morais e patrimoniais sobre a obra produzida. Os direitos morais do autor manifestam-se pela prerrogativa de ser reconhecido como autor da obra, ter seu nome a ela relacionado, impedir sua modificao, alter-la em nova edio e o de retir-la de circulao (atos mais comuns em relao s obras escritas). Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de utilizar, fruir e dispor, com excluso de todos os demais, da obra intelectual. A propriedade industrial envolve o chamado privilgio de inveno, as marcas de indstria ou de comrcio e de nome de empresas. Cuida desse tema o inciso XXIX remetendo que a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio78

para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. A inveno a idia nova, antes nunca pensada, editada, aplicada ou usada. A propriedade da inveno industrial materializa-se nas chamadas patentes, que atribuem ao autor o domnio do invento pelo perodo de vinte anos. As marcas de indstria ou comrcio tm a finalidade de relacionar o produto ao seu fabricante ou ao seu distribuidor. Assim, as empresas possuem nomes ou sinais que igualmente esto protegidos pelo texto constitucional. O direito de herana, assim como o de propriedade, vem garantido na Constituio Federal de 1988 no inciso XXX do art. 5.. J no inciso XXXI, o que se regula a situao na qual a sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do falecido. Ou seja, se um estrangeiro, vindo a morrer em territrio brasileiro, deixa bens a filhos ou mulher brasileiros, a estes a lei brasileira acolher quanto herana, observando-se no lhes ser mais favorvel a lei do pas daquele.

79

O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, dispe o inciso XXXII. Mas a lei referente defesa do consumidor j existe? Sim, desde 1990. a Lei n. 8.078 de 11 de setembro, tambm conhecido como Cdigo de Defesa do Consumidor. Existe, ainda, a Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994, que trata sobre a preveno e represso s infraes a ordem econmica. Nas lides, cerca de 70% dos contratos que os advogados enfrentam passam pelo exame do Cdigo de Defesa do Consumidor, por isso importante que se saiba os aspectos obrigacionais do Cdigo, j que o dia-a-dia de qualquer operador do Direito nessa rea. No incisos XXXIII e XXXIV a Constituio pe em evidncia o direito do cidado de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse, ou de interesse coletivo ou geral e assegurando, tambm, independente de pagamento de taxas, o direito de petio e a obteno de certides. Ao aduzir a defesa de direitos o texto constitucional no fez qualquer restrio. Empregou locuo genrica, que em sua plenitude acoberta a tutela de todas as espcies de direitos, quer de ndole individual, quer coletiva. Portanto, o direito de petio pode ser exercitado, em exemplo, para denunciar um atividade poluidora, como o no80

tratamento dos esgotos domsticos pelo Poder Pblico, ou ainda para demonstrar um abuso contra direito individual, como a invaso de domiclio por policiais sem a devida permisso do morador ou mandado judicial. Outrossim, o dispositivo empresta ao direito de petio uma finalidade de proteo da ordem jurdica, atribuindo-lhe a finalidade de defesa contra ilegalidade ou abuso de poder. Revela o possvel desvio das finalidades legais de um ato administrativo. A palavra ilegalidade, por sua vez, parece dotada de contedo abrangente; dizer, nisso, que a norma agasalha tanto a hiptese de ilegalidade stricto sensu como qualquer forma de contrariedade a normas jurdicas. Ainda, no demasiado afirmarmos que tal direito de petio pode servir de instrumento da participao individual na vida poltica do Estado, pois por meio dele se exercitam prerrogativas prprias da cidadania. Quanto ao direito de certido, o mesmo tem endereo certo, qual seja, as reparties pblicas. E, em comentado dispositivo, no subsiste restrio. Por repartio pblica devemos entender qualquer organismo do Poder Pblico, inclusive as delegacias de polcia, os rgos do Poder Judicirio, as secretarias do Ministrio Pblico e as Mesas do Poder Legislativo. Contudo, o aspecto constitucional indica que a certido pode tanto referir-se a direitos individuais como coletivos,81

fato que no desqualifica a necessidade de demonstrao de interesse legtimo na obteno da certido. Dessa forma, o pedido de certido deve sempre vir fundamentado para que a autoridade possa avaliar a pertinncia ou no, constando as razes co