Análise Econômica do Direito

Societário

Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb

2º Curso de Inverno de AED

Nedep – Iders – 1/8/2011

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“Enquanto a eficiência constitui-se no problema

fundamental dos economistas, a justiça é o tema que

norteia os professores de direito (...) é profunda a

diferença entre uma disciplina que procura explicar

a vida econômica (e, de fato, toda a ação racional) e

outra que pretende alcançar a justiça como elemento

regulador de todos os aspectos da conduta humana.

Esta diferença significa, basicamente, que o

economista e o advogado vivem em mundos diferentes

e falam diferentes línguas.” (George Stigler)

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10 princípios da economia

3

As pessoas enfrentam tradeoffs

O custo de alguma coisa é aquilo de que você

desiste para obtê-la

As pessoas racionais pensam na margem

As pessoas reagem a incentivos

O comércio pode ser bom para todos

Os mercados são geralmente uma boa maneira de

organizar a atividade econômica

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10 princípios da economia

4

Às vezes, os governos podem melhorar os

resultados dos mercados

O padrão de vida de um país depende de sua

capacidade de produzir bens e serviços

Os preços sobem quando o governo emite moeda

demais

A sociedade enfrenta um tradeoff de curto prazo

entre inflação e desemprego

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7% - Os contratos devem

ser sempre respeitados,

independentemente de

suas repercussões sociais.

61% - O juiz tem um

papel social a cumprir, e

a busca da justiça social

justifica decisões que

violem os contratos

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Por que economia? Suponha que você viva em Xanadu.

Em Xanadu, crimes graves são punidos com o encarceramento por

tempo indeterminado (ou melhor, prisão perpétua).

Recentemente, uma onda de assaltos a mão armada assolou a terra

mítica. Alguns propõem que este crime seja punido com a prisão

perpétua.

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Por que economia?

Indagações

Advogado constitucionalista: a nova proposta é compatível com

a proibição de que as punições legais sejam cruéis?

Filosófo do Direito: esta proposta é justa?

.....

Político(s): e eu com isto?

..... e o economista?

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Por que economia? O economista intervirá no debate assim:

“Se tal punição for a mesma para crimes a mão armada e para crimes a mão armada seguidos de assassinato, então estaremos criando um perigoso incentivo para o aumento de assassinatos”.

Por que?

E você não é, necessariamente, um economista, não?

Pobre Xanadu...

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Por que economia?

Economia é (era) geralmente entendida, pelos não-

economistas, como algo relacionado a:

Política monetária (moeda, inflação)

Política fiscal

Desenvolvimento econômico

Discussões sobre o regime cambial

Etc.

Entretanto, isto é apenas parte da economia.

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Por que economia? Há muitos conceitos econômicos importantes para a Análise

Econômica do Direito.

Além de Ronald Coase, Guido Calabresi... Você já ouviu falar em política antitruste?

Mas há muito mais do que isto em Análise Econômica do Direito.

Se você se sentir incomodado, de alguma forma, já teremos cumprido nosso objetivo.

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Sobre o que é economia?

A economia diz respeito a que, exatamente?

“A ciência econômica, cujo objeto, no nível mais

fundamental, não é dinheiro ou a economia, mas as

implicações de escolhas racionais, é uma ferramenta

essencial para compreender os efeitos de regras legais.

Compreender quais efeitos as regras terão é

fundamental tanto para entender as regras que já

temos quanto para decidir quais regras deveríamos

ter”. [David Friedman, Law´s Order, Princeton

University Press, 2000]

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Racionalidade (escolhas racionais)

Você busca a geladeira mais barata em Porto Alegre para

comprar.

Sua pesquisa dura 8 horas e você encontra uma geladeira por

um preço que não é o mais barato da cidade.

Comprá-la é um ato racional?

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Racionalidade

Não significa que o indivíduo tome decisões com análises

em planilhas ou recorrendo a cálculos elaborados.

Mas significa que, de alguma forma, a pessoa é capaz de

tomar decisões como atravessar a rua mesmo com o sinal

de pedestre lhe desaconselhando tal ação, caso ele perceba

que não há perigo de atropelamento iminente.

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Racionalidade

Significa também que o criminoso armado não fará

cálculos sobre a probabilidade de ser preso. Entretanto, se

ele perceber que matar a vítima reduz o risco de ser pego,

então ele não terá problemas maiores em puxar o

gatilho...

Desenvolvimentos: Akerlof (dissonância cognitiva), Caplan

(irracionalidade racional), Kahnemann & Tversky (economia

comportamental), etc.

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Incentivos

Essencialmente, o objeto da análise econômica do direito (ou Law and Economics) é...a lei.

Calma! Ninguém quer substituir o Direito pela Economia!

A lei funciona como um sistema de incentivos. A multa por excesso de velocidade não é apenas uma forma nova de se

aumentar a receita tributária ou de punir o infrator, mas também um incentivo para que o motorista seja mais cauteloso.

Ou seja, leis têm consequências. Mas também têm custos...

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Racionalidade + Incentivos

Exemplo: Helland & Tabarrok (w.p.) analisaram o efeito da lei californiana de 1994 conhecida como “three strikes and you´re out”.

Resumidamente, um strike seria um tipo “grave” de crime (ex: homicídio, estupro, tentativa de homicídio, sequestro, etc). Após a condenação por um strike, uma condenação subsequente dobraria a pena anterior e o criminoso teria de cumprir 80% da pena. Um criminoso com dois strikesteria 25 anos de cadeia (e mais o requisito dos 80%).

Esta lei representa um incentivo para a diminuição destes crimes?

Implicitamente você supôs uma forma de pensar/agir para o criminoso...

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Racionalidade + Incentivos

A verificação empírica desta pergunta está sempre sujeita a

erros estatísticos.

Mas entre uma resposta parcial – que pode ser refutada por

outros pesquisadores – e nenhuma...

O resultado: “A previsão do 3º strike na legislação californiana dos

3 strikes reduziu significativamente prisões por crimes “graves” de

criminosos com 2 strikes entre 17 e 20 por cento”.

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Por que Direito?

Economia aplica sua teoria a problemas que,

obviamente, têm implicações empíricas.

Um conflito sobre um lote de terras pode ser

teoricamente resolvido por um economista.

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Por que Direito?

Mas sua solução real passa pela atuação dos advogados

das partes envolvidas e dos juízes.

Logo, o economista que quer estudar aplicações práticas

das teorias terá que entender um pouco mais dos

“incentivos” legais, ou seja, do Direito. Para o profissional

de Direito, qual é a utilidade da Economia?

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Por que não apenas Direito ou não

apenas Economia?

A economia ajuda na percepção das consequências da lei.

“Os aplicadores do Direito não podem ignorar que a adoção

errônea de certas regras pode impor custos sociais claros a toda a

sociedade. Uma espécie de obscurantismo jurídico tem, no entanto,

impedido muitos de nós de perceber tal realidade. (...)

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Por que não apenas Direito ou não

apenas Economia?

(...) Tome-se o exemplo do processo civil, onde as reformas vão e

vem, ao sabor dos ventos, sem que se saiba ao certo seu impacto na

vida de todos nós”. [Fátima N. Andrighi, Ministra do STJ, em

prefácio a Timm, L.B. (org) Direito e Economia, Livraria do

Advogado Editora, 2008, 2ª ed.]

Será que podemos saber “ao certo”, o impacto de alguma

lei? Melhor seria dizer: “com a menor inexatidão possível”.

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A Empresa

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Vivante: requisitos

Combinação de

fatores natureza,

capital e trabalho

Risco assumido pelo

empresário

Organização e risco

Ferri:

Iniciativa e risco

Valeri:

Organização

Atividade

econômica

Fim lucrativo

Profissionalidade

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A Empresa

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Ferrara

Organização por meio

da qual se exercita a

atividade

Perfis de Asquini

Subjetivo: empresa =

empresário

Funcional: empresa =

atividade

empreendedora

Patrimonial ou

objetivo: empresa =

estabelecimento

Corporativo: empresa

= instituição

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A Empresa

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Carvalho de Mendonça

Conceito econômico =

conceito jurídico

Rubens Requião

Empresa é a

organização dos fatores

de produção, exercida

pelo empresário

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A Empresa

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Natureza empresarialExercício de Atividade Econômica Profissionalmente exercida De forma organizada Destinada a atingir o mercado Lícita Com finalidade lucrativa

Empresa: atividade metódica e profissionalmente organizada, visando lucro

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A Empresa

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Ronald Coase

Feixe de contratos

Instituição criada para reduzir os custos de

transação

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Então, Empresa é...

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Regulação de direitos e obrigações para o

investidor

Regulação de direitos e obrigações para a

sociedade

Forma mais eficiente de aproximar o capital dos

meios de produção

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Função social das empresas

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Cumprir a função para a qual a empresa se

propõe

Geração de tributos, empregos e riqueza

Atende interesses do mercado e da sociedade

Satisfação dos interesses dos acionistas

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AED aplicada à lei societária

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Organização dos mercados decorre das

diferenças da lei societária

Diferente performance da economia nos

países

Pressuposto da S.A.:

Aproximar investidor e produção

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Ranking das Juntas Comerciais segundo Movimento de Constituição,

Alteração e Extinção e Cancelamento de Empresas

Período: janeiro/2009 a Dezembro/2009

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Ordem

Constituição Alteração Extinção Movimento Total

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

01 São Paulo 188.849 30,33 São Paulo 571.527 44,10 São Paulo 65.317 32,05 São Paulo 825.693 38,65

02 Minas Gerais 55.556 08,92 Minas Gerais 167.363 12,93Rio Grande do

Sul26.296 12,90 Minas Gerais 241.550 11,31

03 Paraná 49.393 07,93 Paraná 80.718 06,23 Minas Gerais 18.358 09,01 Paraná 148.008 06,93

04Rio Grande do

Sul49.294 07,92

Rio Grande do

Sul67.945 05,24 Paraná 17.897 08,78

Rio Grande do

Sul143.535 06,72

05 Rio de Janeiro 35.590 05,72 Rio de Janeiro 67.431 05,20 Santa Catarina 11.261 05,53 Rio de Janeiro 112.384 05,26

06 Bahia 34.984 05,62 Santa Catarina 49.687 03,83 Rio de Janeiro 9.363 04,59 Santa Catarina 90.206 04,22

07 Santa Catarina 29.258 04,70 Bahia 41.622 03,21 Goiás 8.901 04,37 Bahia 83.924 03,93

08 Goiás 25.649 04,12 Goiás 29.414 02,27 Ceará 8.102 03,98 Goiás 63.964 02,99

09 Pernambuco 19.696 03,16 Ceará 27.416 02,12 Bahia 7.318 03,59 Pernambuco 59.182 02,77

10 Ceará 19.334 03,11Distrito

Federal24.354 01,88 Pernambuco 4.841 02,38 Ceará 54.852 02,57

11Distrito

Federal12.599 02,02 Pernambuco 23.073 01,88 Espírito Santo 4.114 02,02

Distrito

Federal40.858 01,91

12 Mato Grosso 12.408 01,99 Espírito Santo 20.569 01,59Distrito

Federal3.904 01,92 Espírito Santo 36.689 01,72

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Ordem

Constituição Alteração Extinção Movimento Total

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

Junta

ComercialQte. %

13 Espírito Santo 12.006 01,93 Mato Grosso 15.296 01,18 Mato Grosso 2.270 01,11 Mato Grosso 29.974 01,40

14 Maranhão 10.576 01,70 Paraíba 13.449 01,04 Maranhão 2.164 01,06 Pará 25.095 01,17

15 Pará 10.206 01,64 Pará 13.328 01,03 Piauí 1.573 00,77 Maranhão 22.619 01,06

16Rio Grande do

Norte8.067 01,30 Alagoas 12.634 00,97 Pará 1.561 00,77 Paraíba 22.282 01,04

17Mato Grosso do

Sul7.785 01,25 Amazonas 11.137 00,86

Rio Grande do

Norte1.475 00,72

Rio Grande do

Norte21.051 00,99

18 Paraíba 7.411 01,19 Maranhão 9.879 00,76 Amazonas 1.425 00,70 Alagoas 19.393 00,91

19 Amazonas 6.239 01,00Mato Grosso do

Sul9.806 00,76 Paraíba 1.422 00,70

Mato Grosso do

Sul19.022 00,89

20 Alagoas 5.522 00,89Rio Grande do

Norte9.417 00,73

Mato Grosso do

Sul1.418 00,70 Amazonas 18.801 00,88

21 Piauí 5.140 00,83 Rondônia 7.486 00,58 Alagoas 1.237 00,61 Rondônia 13.073 00,61

22 Rondônia 4.439 00,71 Sergipe 5.844 00,45 Rondônia 1.064 00,52 Piauí 11.571 00,54

23 Tocantins 4.276 00,69 Tocantins 5.395 00,42 Sergipe 818 00,40 Sergipe 10.379 00,49

24 Sergipe 3.717 00,60 Piauí 4.858 00,37 Tocantins 648 00,32 Tocantins 10.320 00,48

25 Amapá 1.946 00,31 Amapá 2.220 00,17 Roraima 440 00,22 Amapá 4.519 00,21

26 Acre 1.547 00,25 Roraima 1.996 00,15 Amapá 323 00,16 Acre 3.703 00,17

27 Roraima 1.065 00,17 Acre 1.855 00,14 Acre 301 00,15 Roraima 3.501 00,16

Total 622.552 100,00 Total 1.295.989 100,00 Total 203.811 100,00 Total 2.136.148 100,00

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CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS POR TIPO JURÍDICO -

BRASIL - 1985-2005

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ANOSFIRMA

INDIVIDUAL

SOCIEDADE

LIMITADA

SOCIEDADE

ANÔNIMA

COOPE-

RATIVAS

OUTROS

TIPOSTOTAL

1985 168.045 148.994 1.140 363 66 318.608

1986 277.350 238.604 1.034 297 204 517.489

1987 222.847 195.451 857 319 161 419.635

1988 208.017 184.902 1.214 404 128 394.665

1989 240.807 209.206 1.251 437 151 451.852

1990 279.108 246.322 748 438 141 526.757

1991 248.590 248.689 611 447 156 498.493

1992 221.604 207.820 594 515 132 430.665

1993 254.608 240.981 697 757 161 497.204

1994 264.202 245.975 731 657 207 511.772

1995 263.011 254.581 829 879 187 519.487

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CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS POR TIPO JURÍDICO -

BRASIL - 1985-2005

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ANOSFIRMA

INDIVIDUAL

SOCIEDADE

LIMITADA

SOCIEDADE

ANÔNIMA

COOPE-

RATIVAS

OUTROS

TIPOSTOTAL

1996 252.765 226.721 1.025 1.821 360 482.692

1997 275.106 254.029 1.290 2.386 410 533.221

1998 239.203 223.689 1.643 2.258 335 467.128

1999 244.185 229.162 1.422 2.330 246 477.345

2000 225.093 231.654 1.466 2.020 369 460.602

2001 241.487 245.398 1.243 2.344 439 490.911

2002 214.663 227.549 1.012 1.556 371 445.151

2003 228.597 240.530 1.273 1.503 310 472.213

2004 222.020 236.072 1.366 2.438 303 462.199

2005 240.306 246.722 1.800 1.297 413 490.538

TOTAL 4.569.288 4.300.257 20.080 21.731 4.534 8.915.890

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Características da Lei 6404

34

Regular pormenorizadamente aspectos

fundamentais (empresa, controladores,

administradores, acionistas, etc.)

Divulgação de resultados

Fiscalização pública das S.A.

Distribuição obrigatória do lucro

Limite da gratificação da administração

Preservar valor da ação do minoritário (tag along)

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Reforma de 1997

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Instrumento de política econômica

Descentralização estatal

Lei 9.457

Necessidade de operar privatizações

Restrição aos direitos dos acionistas minoritários

Privatizações

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Reforma de 2.001

36

Instrumento de política econômica

Globalização: investimentos estrangeiros

Fortalecimento do mercado acionário

Atração de capital

Restauração de direitos dos acionistas

minoritários

Lei 10.303

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Valores Mobiliários Previstos no art. 2º da Lei nº 6.385/76 e em Resoluções do

Conselho Monetário Nacional

Nova definição de valor mobiliário introduzida no art. 2º da Lei nº 6.385/76 pela Lei nº 10.303/2001:

Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

(...)

IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

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Sistema Financeiro Nacional

Definição:

Conjunto de instituições e instrumentos

financeiros que possibilitam a transferência

de recursos dos ofertantes para os

tomadores e criam condições para que os

títulos tenham liquidez no mercado.

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Segmentos Prazos Finalidade Tipo deintermediação

Monetário Curto Controle deliquidez

monetária naeconomia

Bancário e nãobancário

Crédito Curto,médio

Consumo ecapital de giro

Bancário e nãobancário

Câmbio Curto eà vista

Conversão demoedas

Bancário eauxiliar

Capitais Médio,longo

Investimentos,capital de giro e

operaçõesespeciais

Não bancário

A Segmentação do Mercado Financeiro

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AGENTES: Unidades superavitárias (poupadores)

Unidades deficitárias (tomadores)

Intermediários Financeiros

MECANISMOS DE FINANCIAMENTO:

Financiamento indireto (ou intermediado) mercado de crédito

Financiamento direto mercado de capitais

Valores Mobiliários

O Processo de Financiamento

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Principais Valores Mobiliários Negociáveis no

Mercado de Capitais

Ações

parcela do capital social

Debêntures

títulos de dívida de

médio e longo prazo

Notas Comerciais(“commercial papers”)

título de dívida de curto prazo

Fundos de Investimento em

Participações(“Private Equity”)

empresas emergentes

Fundos de Investimento em

Direitos Creditórios(FIDC)

securitização de recebíveis

Quotas de Fundos de

Investimento

Fundos de Investimento

Imobiliário

Certificados de Recebíveis

Imobiliários(CRI)

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TIPO DE OFERTA VOLUME

2006

VOLUME

2007

VOLUME

2008

VOLUME

2009

AÇÕES 31.181 75.498 34.878 38.068

DEBÊNTURES 69.464 46.533 37.458 7.350

NOTAS

COMERCIAS

5.278 9.725 25.907 8.850

QUOTAS FIDC 12.777 9.961 10.020 2.264

QUOTAS FIP 4.775 22.274 20.050 5.237

CRI 1.071 868 930 983

OUTROS 415 600 1.518 726

TOTAL 124.961 166.977 130.761 63.478

Ofertas Registradas

(R$ MILHÕES)

42

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opyr

ight

by

Ale

xand

re B

ueno

Cat

eb

Volume de Títulos Emitidos(13/10) (EM R$ BILHÕES)

13

29

71

125

167

131

64

0

20

40

60

80

100

120

140

160

180

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

43

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Ale

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Cat

eb

Volume das Ofertas de Ações(13/10) (EM R$ MILHÕES)

2.7239.152

14.142

31.182

15.200

75.434

55.500

34.879

7.607

39.094

9.058

0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

70.000

80.000

2003 2004 2005 2006 2006

IPO

2007 2007

IPO

2008 2008

IPO

2009 2009

IPO

44

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Cat

eb

Operações de Abertura de Capital (IPO)(13/10)

1 0 1 0

7 9

26

64

4 2

0

10

20

30

40

50

60

70

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

45

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ueno

Cat

eb

Participação de Investidores Externos nas Ofertas

Públicas de Ações (em %)

60,1967,06

75,6

48,1

56

0

10

20

30

40

50

60

70

80

2005 2006 2007 2008 2009

46

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ueno

Cat

eb

Investimento estrangeiro em mercado

saldo + valorização (em US$ bilhões – agosto/09)

10 2029

53

102

214

264

123

212

0

50

100

150

200

250

300

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

maio

2008 2009

47

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re B

ueno

Cat

eb

Mercado de Renda Fixa Brasileiro

• Queda das taxas de juros permitiu avanço do

mercado de títulos privados

Títulos públicos x Títulos privados

Fontes: Cetip, Anbid e Banco Central. Elaboração: ANDIMA.

-

200,00

400,00

600,00

800,00

1.000,00

1.200,00

1.400,00

1.600,00

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

(jul)

R$

bilh

õe

s

Títulos Públicos Títulos Privados

71%

29%

51%

49%

48

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Ale

xand

re B

ueno

Cat

eb

-49,60%

-8,87%

-19,85%-22,97%

-17,10%

-71,99%-72,73%

-13,91%

-38,53%

-18,32%

-25,02%

-45,50%

-62,23%

-80%

-70%

-60%

-50%

-40%

-30%

-20%

-10%

0%

1972 1976 1978 1979 1982 1987 1990 1995 1998 2000 2001 2002 2008

Fonte: Jornal Valor Econômico, 27/10/2008, pág. D2

PIORES ANOS DO IBOVESPA

49

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ueno

Cat

eb

Reforma de 2.009

50

Modernização do sistema contábil adotado no

Brasil

Globalização: empresas brasileiras atuando no

mercado internacional

Redução de custos de informação

Lei 11.941

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ueno

Cat

eb

Atuação da CVM

51

Redução de custos de transação

Informação – redução de assimetria de informações

Negociação – equilibrar ganhos entre as partes contratantes

Execução contratual – segurança jurídica e econômica

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eb

52

Regulação do mercado

Minimizar custos de transação

Minimizar litígios

Prevenir condutas

Sanção aos agentes por infração de regras

Arbitragem para solução de conflitos

Amicus curiae – preserva o mercado

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Cat

eb

Característica presente ao longo

dos anos:

53

Exercício de atividade econômica, profissionalmente

exercida, de forma organizada, destinada a atingir o

mercado, lícita, com finalidade lucrativa

Maximizar o LUCRO

=>

Eficiência econômica

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Cat

eb

Função social das empresas

54

Cumprir a função para a qual a empresa foi criada

Geração de tributos, empregos e riqueza

Atende interesses do mercado e da sociedade

Satisfação dos interesses dos sócios/acionistas

Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb

Doutor em Direito Comercial – UFMG

Professor da Faculdade de Direito Milton Campos Graduação e Pós-graduação

alexandre@cateb.com.br

Obrigado!