ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER UTILIZADO A …siaibib01.univali.br/pdf/Juliete Ruana...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER UTILIZADO A FIM DE OBTER EFEITO SUSPENSIVO PARA OS

RECURSOS QUE NÃO O POSSUEM

JULIETE RUANA MAFRA

Itajaí (SC), novembro de 2010

Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Softwarehttp://www.foxitsoftware.com For evaluation only.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER UTILIZADO A FIM DE OBTER EFEITO SUSPENSIVO PARA OS


JULIETE RUANA MAFRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia.

Itajaí (SC), novembro de 2010


Meus Agradecimentos:

A Deus, primeiramente, por ser responsável por

todas as minhas glórias;

A minha amada família, por todos os esforços

feitos para me conceder a melhor educação, bem

como pela honesta estrutura familiar que me

orgulho de pertencer;

Ao meu amado Emerson Rodrigo de Araújo

Granado, por tudo que significa para mim, e aos

meus amigos, os quais sempre poderei contar e

nem preciso nominar – muito obrigada.


Este trabalho dedico:

A todas as pessoas que me derem auxílio no

decorrer desta longa caminhada e que me

fortaleceram de todas as formas possíveis,

especialmente à Prof. MSc. Denise Schmitt

Siqueira Garcia, ao Prof. MSc. Clóvis Demarchi e

ao Prof. MSc. Emerson de Morais Granado, por

toda a compreensão e ajuda na construção deste

trabalho.


“O Senhor ilumina-te como sol nascente!

A sua glória vai aparecer sobre ti!”

Isaías 60:1


PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Juliete

Ruana Mafra sob o título ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER

UTILIZADO A FIM DE OBTER EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS QUE

NÃO O POSSUEM, foi submetida em 25 de novembro de 2010, por volta das 9h,

à Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: Denise Schmitt

Siqueira Garcia (Orientadora e Presidente da banca) e Emerson de Morais

Granado (membro examinador), aprovada com a nota ().

Itajaí (SC), de novembro de 2010.

Profa. MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia Presidente da Banca

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia


DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando

a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itajaí (SC), novembro de 2010.

JULIETE RUANA MAFRA

Graduanda


ROL DE CATEGORIAS

Apresenta-se o rol de categorias que o autor considera

estratégico à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Efeito Suspensivo:

“O efeito suspensivo é aquele que tem o condão não de suspender (pois, na

verdade, nada haverá em curso), mas de obstar o início da execução. Não

havendo este efeito, a execução provisória pode ter início” 1.

Mandado de Segurança:

O mandado de segurança é “meio constitucional posto à disposição de toda a

pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade

reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo,

não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado, por

autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que

exerça”.2

Recurso:

“Pode-se definir recursos como os meios de impugnação de decisões judiciais,

voluntários, internos à relação jurídica processual em que se forma o ato judicial

atacado, aptos a obter deste a anulação, a reforma ou o aprimoramento” 3.

Tutela Antecipada:

“São antecipações da tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e,

antes do julgamento fina l da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o

1 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de

conhecimento. p. 591-592. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 3.

3 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 499.


viii

próprio bem pela qual e le pugna ou algum benefício que a obtenção do bem

poderá proporciona-lhe”.4

Tutela Cautelar:

“São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa evitar que o passar do

tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto

exercício da jurisdição e conseqüente produção, no futuro, de resultados úteis e

justos”.5

Tutela Jurisdicional:

“Significa, em última análise, formular o juízo sobre a existência dos direitos

reclamados e, mas que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou

reparação de direitos reconhecidos” 6.

Tutela de Urgência:

A tutela de urgência é “a proteção jurisdicional efetiva nos casos em que a

demora do processo extingua sua utilidade e a do próprio direito material” 7.

4 DINAMARCO, Cândido. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 58.

5 DINAMARCO, Cândido. Nova era do processo civil. p. 58.

6 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.

7 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. Niterói: Impetus, 2009. p. 9.


SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................................ XI

INTRODUÇÃO ............................................................................................. 12

CAPÍTULO 1 ................................................................................................ 15

A TEORIA GERAL DOS RECURSOS .................................................... 15

1.1 CONCEITO DE RECURSO ......................................................................................15

1.2 PRINCÍPIOS RECURSAIS .......................................................................................19

1.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição .............................................................20 1.2.2 Princípio da taxatividade ....................................................................................21 1.2.3 Princípio da unicidade, unirrecorribilidade ou singularidade ..................21 1.2.4 Princípio da fungibilidade...................................................................................22 1.2.5 Princípio da proibição da reformatio in pejus...............................................23 1.2.6 Princípio da dialeticidade ...................................................................................24 1.2.7 Princípio da voluntariedade ...............................................................................25 1.2.8 Princípio da consumação ...................................................................................26 1.2.9 Princípio da complementariedade ...................................................................26

1.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS .............................................................................27

1.3.1 Pressupostos objetivos ou extrínsecos .........................................................28 1.3.1.1 Regularidade formal .............................................................................................. 28 1.3.1.2 Tempestividade ..................................................................................................... 28 1.3.1.3 Preparo ................................................................................................................... 29 1.3.1.4 Inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso ................................................................................................................................ 30 1.3.2 Pressupostos subjetivos ou intrínsecos........................................................31 1.3.2.1 Cabimento .............................................................................................................. 31 1.3.2.2 Interesse recursal .................................................................................................. 32 1.3.2.3 Legitimidade Recursal .......................................................................................... 32 1.3.2.4 Inexistência de ato extintivo do direito de recorrer .......................................... 33

1.4 EFEITOS RECURSAIS .............................................................................................34

CAPÍTULO 2 ................................................................................................ 39

AGRAVO REGIMENTAL, RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO.................................................................................... 39


x

2.1 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS OU EXCEPCIONAIS E ORDINÁRIOS OU COMUNS............................................................................................................................39

2.2 DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL ........................................41

2.2.1 Da função dos recursos extraordinário e especial......................................43 2.2.2 Das hipóteses de cabimento dos Recursos extraordinário e especial..45 2.2.3 Do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos extraordinário e especial ..............................................................................................49 2.2.4 Do prequestionamento e da repercussão geral ...........................................53 2.2.5 Do procedimento dos recursos extraordinário e especial ........................55 2.2.6 Dos efeitos dos recursos extraordinário e especial ...................................57

2.3 AGRAVO REGIMENTAL..........................................................................................59

CAPÍTULO 3 ................................................................................................ 63

A (IM) POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA OBTER EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS QUE NÃO O POSSUEM .................................................... 63

3.1 BREVE ESCORÇO SOBRE OS ASPECTOS FUNDAMENTAIS E ELEMENTARES DA TUTELA DE URGÊNCIA ..........................................................63

3.2 A DISTINÇAO ENTRE AS ESPÉCIE DA TUTELA DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR .......................................................................67

3.2.1 A tutela antecipada ...............................................................................................71 3.2.2 A tutela cautelar ....................................................................................................73

3.3 A TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL: A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR INOMINADA OU DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA ALCANÇAR EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS...........................................75

3.4 O MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................78

3.5 O MANDADO DE SEGURANÇA PARA ALCANÇAR EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS QUE NÃO O POSSUEM ................................................................81

CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................... 87

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................. 92


RESUMO

A presente monografia trata-se de uma análise do remédio

processual que pode ser utilizado a fim de obter efeito suspensivo aos recursos

que não o possuem. O trabalho tem como objetivo geral compreender se há

possibilidade de utilização do mandando segurança contra ato judicial para

requerer efeito suspensivo aos recursos que não o possuem; e específico,

analisar as circunstâncias que envolvem este tema, quais são: a teoria geral dos

recursos; os recursos que não possuem efeito suspensivo; a tutela jurisdicional, a

tutela de urgência, as espécies da tute la de urgência e o mandado de segurança.

A monografia está dividida em três capítulos. O primeiro estuda a teoria geral dos

recursos, tratando, neste ínterim, sobre o conceito, os princípios, bem como os

pressupostos do instituto. O segundo é responsável por examinar as principais

características dos recursos extraordinário e especial, bem como do agravo

regimental. Quanto ao terceiro, tem por escopo discorrer sobre o instituto da tutela

de urgência, tratar suas espécies – tutela cautelar e antecipatória – para em

continuidade, alumiar os casos de utilização da tutela de urgência para obtenção

do efeito suspensivo, a fim de que se consiga iniciar um breve escorço acerca do

mandado de segurança, e por fim, concluir compondo sobre a utilização deste

remédio constitucional para concessão do efeito suspensivo. O método utilizado,

tanto para a investigação quanto para o relato dos resultados do estudo, foi o

indutivo, utilizando-se a técnica da categoria, do referente e do conceito

operacional. A pesquisa foi bibliográfica.


INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto aprofundar a discussão

relativa ao remédio processual que poderá ser utilizado a fim de obter efeito

suspensivo aos recursos que não o possuem, fundamentado, para tanto, em estudo

das bases legais, doutrinárias e jurisprudenciais, tendo como objetivos: institucional,

produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, compreender os institutos recursais,

tecer uma linha de raciocínio a respeito da tutela jurisdicional e das tutelas de

urgências; e específicos, tratar da possibilidade de requerimento do efeito

suspensivo para os recursos que não o possuem através do mandado de segurança

contra ato judicial.

O tema é atual e relevante, pois como se visa esclarecer no

decorrer do trabalho, apesar do mandado de segurança contra ato judicial não se

apresentar como a via correta para a obtenção do efeito suspensivo, a nova lei do

mandado de segurança alterou o que a norma anterior dispunha sobre o assunto em

comento, fato que poderá alterar, futuramente, o entendimento que se tem a respeito

do assunto.

Para iniciar a investigação adotar-se-á o método indutivo,

operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos

operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da

pesquisa, empregar-se-á igualmente o método indutivo.

A pesquisa será desenvolvida tendo por base os seguintes

problemas:

a) Existem recursos que não possuem efeito suspensivo, tanto

na forma ex lege quanto na forma ope iudicis. É viável alcançar-lhes este efeito?

b) Em análise doutrinária e jurisprudencial, qual é a tutela de

urgência correta para alcançar efeito suspensivo aos recursos? Deve-se utilizar a

ação cautelar inominada ou a antecipação da tutela?


13

c) Há a possibilidade de utilização do mandado de segurança

para obter efeito suspensivo aos recursos que não o possuem?

Terá como hipóteses:

a) é possível que sim, ainda que não haja qualquer previsão do

efeito suspensivo a certos recursos, terá viabilidade diante da urgência do caso.

b) provavelmente a tutela de urgência correta para obter o

efeito suspensivo é a ação cautelar inominada, haja vista o entendimento assente

nos tribunais em utilização de tal medida.

c) aparentemente não, pois quando o juiz aplica apenas o

efeito devolutivo, ele age conforme lhe autoriza a lei, não existindo violação a

qualquer direito líquido e certo.

O trabalho em questão dividir-se-á em três capítulos.

No primeiro capítulo analisar-se-á acerca da teoria geral dos

recursos, despontando um breve estudo sobre a conceituação do fenômeno jurídico

denominado recurso; os diversos princípios recursais existentes, lembrando da

essencialidade que a base principiológica apresenta para este instituto; bem como

trazendo a elucidação de todos os pressupostos recursais, os quais se classificam

em extrínsecos e intrínsecos.

O segundo capítulo sintetizará os aspectos gerais dos recursos

que não possuem o efeito suspensivo, os quais são: o recurso extraordinário,

especial e o agravo regimental. Com abordagem das principais características de

cada um, tratando em linhas gerais sobre suas definições, pressupostos,

peculiaridades, hipóteses de cabimento e procedimentos.

No terceiro e último capítulo destacar-se-á o objeto do presente

estudo, ou seja, a compreensão da possibilidade, ou não, de utilização de efeito

suspensivo aos recursos que não o possuem, percorrendo, previamente, por

considerações sobre a tutela jurisdicional, acerca da importância das tutelas de

urgências, e ainda, das espécies da tutela de urgência: tutela antecipada e tutela

cautelar. Caminhando em direção ao estudo da utilização das tutelas de urgência


14

nas vias recursais, para depois tecer breves comentários a respeito do mandado de

segurança e, enfim, dispor sobre o tema em apreço.

Nas considerações finais serão apresentadas breves sínteses

de cada capítulo e caberá demonstrar se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou

não confirmadas.


CAPÍTULO 1

A TEORIA GERAL DOS RECURSOS

No intuito de apresentar uma seqüência lógica para melhor

compreensão do tema, necessário se faz uma abordagem prévia sobre a Teoria

Geral dos Recursos. Nesse ínterim será elucidado o conceito, os princípios, bem

como os pressupostos do instituto.

1.1 CONCEITO DE RECURSO

Em meio ao assunto em questão, extrai-se que toda ação

humana é suscetível ao cometimento de equívocos, e não ocorre diferente na

função jurisdicional.

Nem sempre as resoluções judiciais estruturam-se isentas de

defeitos ou faltas, quer no mérito discutido, quer nas regras jurídicas processuais

concernentes, ou seja, no procedimento cabível8.

Para Pontes de Miranda, “desinteressar-se-ia o Estado da

realização do seu direito material e formal, se não desse ensejo a correção de tais

resoluções defeituosas, ou confiaria demasiado na probabilidade de acerto do juiz

singular, ou do tribunal inferior de instância” 9.

Ademais, o inconformismo arrebata homens e mulheres nas

situações adversas, incômodas e desfavoráveis aos seus intentos, assim, o remédio

processual chamado recurso é o escoadouro da inconformidade insopitável10.

8 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.1.

9 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. p.1. 10

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. p. 34.


16

Inerente a essência humana, é algo bastante normal a busca

por outra opinião em virtude da irresignação ao primeiro juízo concedido, pois

conforme lição de Rezende Filho11 “o recurso corresponde a uma irresistível

tendência humana”, e sinteticamente, justifica-se por duas razões: “a) a reação

natural do homem, que não se sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de

erro ou má-fé do julgador” 12.

Convém mencionar que diversos são os atos processuais

realizados no decorrer do processo os quais visam o exercício da função

jurisdicional. Eles são praticados, na medida de suas capacidades, pelos

serventuários da justiça, pelas partes, pelos peritos, por terceiros e também pelo

juiz.

De todos os atos processuais, só cabe recorrer daqueles

provenientes do juiz, o que de acordo com o art. 162 do CPC, são as “sentenças”, as

“decisões interlocutórias” e os “despachos”, todavia, este último serve apenas para

impulsionar a marcha processual e não recepciona revisão13.

Várias são as maneiras de impugnação dos atos cometidos

pelos juízes, contudo, nem todas caracterizam hipóteses recursais. Não obstante os

recursos se configurarem como via de impugnação das decisões, existem outros

caminhos a serem utilizados com o mesmo escopo14.

Assim, há outras formas que não se encaixam na definição de

recurso, quais são os meios de impugnação ou sucedâneos recursais, tais como: o

mandado de segurança, os embargos de terceiros, os embargos do executado e a

11

REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1959. p. 377.

12 REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. p. 377.

13 THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008. v. 1. p. 567.

14 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. Vol. 2. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 499.


17

ação rescisória, que se constituem em ações próprias, ou em meros incidentes de

processo, nas circunstâncias do incidente de uniformização de jurisprudência15.

Marinoni e Arenhart discorrem que em todos os meios

impugnativos de atos judiciais a finalidade é a mesma, o intuito de revisar o ato

guerreado. Todavia a distinção entre os recursos e os demais atos impugnadores

persiste no fato de que o objeto tem alcance “dentro da mesma relação processual

em que se insere a decisão judicial atacada, submetendo-a à reapreciação por outro

órgão (em regra)” 16.

Neste enfoque, Wambier afirma que “os recursos podem ser

considerados como uma extensão do próprio direito de ação ou de defesa. Só se

interpõem recursos de decisões proferidas em processos vivos” 17.

Buscando a definição de recurso, importa alcançar o liame

entre as medidas impugnativas previstas no rol do art. 496 do CPC, uma vez que

“não há nenhum céu de puras essências, onde se logre descobrir o conceito de

recurso anterior ao que revela o sistema da lei”, consoante dizer de Moreira18.

Com pujante asserção, Pontes de Miranda esclarece que

“recorrer significa comunicar vontade de que o efeito, ou parte do efeito, continue

conhecido, não se tendo, portanto, como definitiva a cognição incompleta, ou

completa, que se operara. Não supõe devolução necessária à superior instância” 19,

haja vista que existem recursos apreciados na mesma linha funcional em que fora

dada a decisão.

15 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de

processo civil. p. 499. 16

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 499.

17 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de conhecimento. 10 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1. p. 583.

18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.v. 5. p. 10.

19 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. p. 2.


18

O recurso consiste, então, num remédio processual do qual

dispõe o vencido de uma demanda, ou aquele que se julgue prejudicado por

decisão, para, recorrendo à análise de tribunal superior, obter anulação ou reforma,

total ou parcial, de uma decisão recorrível, invocando um novo pronunciamento

judicial a respeito da questão sub judice que venha defender ou preservar seu

direito, que foi ameaçado, violado ou não foi reconhecido pela resolução judicial

impugnada20.

Moreira bem ilustra que é “o meio idôneo a ensejar reexame da

decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes da formação da

coisa julgada” 21.

Assim, Marques leciona que “recurso é o procedimento que se

forma, para que seja revisto pronunciamento jurisdicional contido em sentença,

decisão interlocutória ou acórdão” 22.

“Pode-se definir recursos como os meios de impugnação de

decisões judiciais, voluntários, internos à relação jurídica processual em que se

forma o ato judicial atacado, aptos a obter deste a anulação, a reforma ou o

aprimoramento”, segundo Marinoni e Arenhart23.

Quando se atrela ao conceito de recurso o sentido voluntário,

exclui-se do seu âmbito de incidência os casos de remessa necessária, é que o

dispositivo legal que regula a referida hipótese é distinto do que cuida dos recursos,

assim, o instituto recursal é a extensão do próprio direito de ação exercido no

processo, revela-se como o desenvolvimento do direito de acesso aos tribunais24.

20 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4. p.68.

21 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. p. 232-233.

22 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2 ed. Campinas: MiIllennium, 1998. v. 3 p. 169.

23 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 499.

24 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7 ed. Salvador: Jus Podvim, 2009. v. 3 p. 19-20.


19

Em suma, o recurso processual – atinente sua própria

nomenclatura – é o socorro empregado, ou seja, aquele auxílio encontrado ao

exercício regular da justiça, pois considerando a falibilidade e a irresignação

humana, sua inexistência resultaria em sobrecarga de poder-dever empregada ao

juiz.

Para melhor compreensão, ora percorreremos os princípios

inspiradores da Teoria Geral do Recurso, expondo, primeiramente, sobre a

importância destes.

1.2 PRINCÍPIOS RECURSAIS

Indiferente dos demais ramos jurídicos, a Teoria Geral do

Recurso estrutura-se envolta de inúmeros princípios norteadores – uns

fundamentais, outros com função secular – os quais auxiliam na interpretação das

regras específicas inseridas na integridade do sistema, como um todo25.

Os princípios têm a função mágica para a compreensão dos

fenômenos, uma vez que indicam o que está em seu começo até antes da sua

existência, independente da natureza do fato. Assim, quem possuir a chave dos

princípios de uma ciência, detém o segredo de sua iniciação, pois eles são a causa,

o motivo, e todo o resto é seu desdobramento26.

“O conhecimento do direito tem esse método. Não basta

conhecer leis, nem doutrinas, os julgados e as interpretações dos tribunais. É

preciso ter a chave lógica jurídica que se resume nos princípios gerais do Direito”,

ensina Poletti 27.

Destarte, vêm a propósito expor os princípios fundamentais

inspiradores do sistema recursal brasileiro.

25


26 POLETTI, Ronaldo. Introdução ao direito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 285.

27 POLETTI, Ronaldo. Introdução ao direito. p. 285.


20

1.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição

O sistema recursal traz correlação direta com o princípio do

duplo grau de jurisdição, pois este consiste na possibilidade de submissão da lide a

exames sucessivos, por juízes diferentes, a fim de garantir boa solução28.

“A idéia que subjaz à noção de duplo grau de jurisdição impõe

que qualquer decisão judicial, da qual possa resultar prejuízo jurídico para alguém,

admita revisão jurisdicional por outro órgão pertencente ao Poder Judiciário”,

asseveram Marinoni e Arenhart29, não importando, necessariamente, se o órgão

detenha maior hierarquia em relação ao que proferiu a decisão irresignada.

O princípio em enfoque apresenta importante papel, conforme

Santos “a possibilidade de reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na

elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais,

como título para uma ascensão aos quadros da magistratura” 30. Ademais, torna-se

lógico pensar que o órgão superior é mais habilitado ao reexame, na medida em que

possui maior experiência.

Todavia, tal princípio é clausula genérica, da qual decorrem

exceções, haja vista a existência de pressupostos que necessitam ser preenchidos.

Destaca-se, que em regra, o juízo ad quem não poderá apreciar matérias não

examinadas expressamente pelo juízo a quo, em virtude de que ocasionaria afronta

ao princípio do juiz natural. Em linhas gerais, observa-se que o critério básico

utilizado para estender a cognição ao tribunal corresponde ao efeito devolutivo dos

recursos, assunto que será abordado em breve no presente estudo31.

Tem prevalecido a opinião de que o princípio do duplo grau de

jurisdição não se trata de garantia constitucional absoluta, podendo apresentar

exceções. Portando, exemplificando, não há obstáculo para que uma lei ordinária,

28

THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. p. 572. 29


30 SANTOS. Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86.



21

em hipótese excetuada, expresse que certo recurso é incabível 32.

1.2.2 Princípio da taxatividade

Pressuposto de fácil acepção, o princípio da taxatividade

estabelece que só há recurso quando sua criação provier de lei federal, não

necessariamente dentro do sistema do Código de Processo Civil, mas qualquer lei

federal. Nestes termos, as normas que dispõem acerca dos recursos, tipificando-os,

obstam a interpretação extensiva ou analógica33.

Corroborando, Didier Jr. e Cunha asseveram que “o rol legal

dos recursos é numerus clausus. É o princípio segundo o qual o recurso é somente

aquele previsto em lei, não se podendo criar recurso por interpretação analógica ou

extensiva, nem por estadual ou regimental” 34.

O Código de Processo Civil apresenta o rol taxativo em seu art.

496, mas além deste, salienta-se os seguintes: o recurso inominado previsto na lei n.

9.099/95, os embargos infringentes da lei n. 6.830/80 e os agravos internos expostos

para o incidente de suspensão de segurança, nas leis n. 4.348/64 e n. 8.347/92.

1.2.3 Princípio da unicidade, unirrecorribilidade ou singularidade

“Resumidamente, pelo princípio da unirrecorribilidade dá-se a

impossibilidade de interposição simultânea de mais de um recurso”, enuncia

Theodoro Jr., apesar do código atual não prever tal ideal expressamente como o

anterior, o pressuposto subsiste implícito.

A respeito do referido princípio, dito também como o princípio

da absorção ou do recurso único, Pontes de Miranda já assevera que não “há a

interponibilidade de dois ou mais recursos; mas há exceção: o recurso de embargos

32

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de conhecimento. p. 590.

33 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de conhecimento. p. 588.

34 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 47.


22

declaratórios, que não afasta o outro recurso (...)” 35. Segundo o posicionamento

doutrinário dos dias atuais, embora exista certa divergência, é ainda admitida a

interposição simultânea de embargos declaratórios e outro recurso, contra a decisão 36.

1.2.4 Princípio da fungibilidade

Se, consoante alusão supra, somente deve ser cabível um

único recurso por vez, para cada espécie de decisão judicial, é óbvio que a escolha

do meio recursal assume importância ímpar, haja vista que em regra, a utilização

equivocada não é admissível, por afronta ao princípio da taxatividade e da

singuralidade, além de acarear as regras específicas que disciplinam os recursos37.

No que tange a finalidade do princípio da fungibilidade, Pontes

de Miranda pronuncia que “veio adoçar a rijeza das leis sobre a interposição dos

recursos, que antes se fundavam em convicções falsas, a da clareza a lei sobre

recursos, a da plenitude consútil da lei (que assim previra todos os casos) a da

uniformidade da jurisprudência” 38.

A aplicabilidade do princípio que ora se versa desponta das

situações que não haja certeza sobre qual é o recurso adequado para enfrentar

certo ato judicial, buscando evitar que a parte seja prejudicada, não sendo admitido

quando houver má-fé do julgador e erro grosseiro39.

A luz de Wambier, para que ocorra a incidência da

fungibilidade, necessário é que haja “dúvidas objetivamente demonstráveis ou

atestáveis por divergência no plano doutrinário e jurisprudencial, a respeito de qual

35 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. p. 42. 36

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 47.


38 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. p. 46.



23

seja exatamente o recurso cabível, no caso” 40.

Quanto à dúvida, Marinoni e Arenhart pronunciam que deve

“ser objetiva e não subjetiva. Deseja-se dizer com isto, que a dúvida não pode ter

origem na insegurança do profissional que deve interpor o recurso ou mesmo sua

falta de preparo intelectual, mas sim no próprio sistema recursal” 41.

Salienta-se, que a jurisprudência nacional exige para

adequação do recurso impróprio pelo próprio, por meio da fungibilidade, que a

interposição do recurso tenha sido feita no prazo adotado pelo recurso correto, ou

seja, em caso dúbio de recursos com prazos distintos, deve-se interpor no menor

prazo previsto, haja vista que caso o meio de menor prazo seja o correto, o recurso

permanecerá tempestivo42.

Contrapondo-se, a doutrina tem argumentado sobre

incongruência de tal requisito, pois segundo Marinoni e Arenhart, “ora, se a dúvida

objetiva é requisito para aplicação da fungibilidade, não há como se pensar que o

recorrente pode interpor o recurso errado, no prazo do correto” 43.

1.2.5 Princípio da proibição da reformatio in pejus

Em análise ao direito brasileiro, a noção de interesse em

recorrer repousa sobre circunstância pretérita, pelo fator sucumbência, e na

perspectiva futura de melhora da decisão. Então, é legitimo em recorrer quem

obteve menos do que postulado; e por simultâneo, possa vislumbrar a obtenção da

vantagem com o julgamento do recurso44.

Logo, o princípio que proíbe a reformatio in pejus assiste ao


conhecimento. p. 589.






24

recorrente garantia de nunca correr risco de ver a sua situação piorada, como

resultado do julgamento de seu recurso, assim, ou há mantença da decisão

inconformada, ou sua melhora, salvo os casos que o órgão ad quem necessita

decidir matéria de ordem pública45.

Não obstante a falta de reprodução da norma prevista no

Código de Processo Civil anterior, a vedação de reforma da decisão recorrida para

piorar a situação jurídica do recorrente continua vigente, por força, como já dito, de

que o princípio da reformatio in pejus consta inerente ao sistema estrutural do

processo de prestação jurisdicional 46.

Sobre o assunto, vale dizer que o tribunal não pode valer-se do

recurso para agravar a decisão do recorrente, pois em outros termos, importaria em

atuar jurisdicionalmente de ofício, decidir ultra petita e extra petita, e violar a coisa

julgada ou a preclusão, no que tange àquilo que se tornou definitivo para a parte que

deixou de recorrer, por sua livre vontade47.

Então, o princípio suscitado não encontra terreno fértil nos

casos de sucumbência recíproca, em que ambos recorrem, porquanto quando a

reforma da decisão prover o recurso de uma parte, por conseguinte, piorará a

situação da outra.

1.2.6 Princípio da dialeticidade

Para alcançar apreciação, os recursos devem revestir-se

segundo as formalidades exigidas por lei. O princípio da dialeticidade “trata-se do

ônus de o recorrente motivar o recurso no ato de interposição”, exprime Assis48.

Neste sentido, que o recorrente, sob pena de inadmissibilidade

do recurso, deve cumprir as solenidades, tais como: juntar as peças obrigatórias,

apresentar as razões, impugnar as razões da decisão recorrida, entre muitos


conhecimento. p. 590. 46 THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 571.

47 THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 571.

48 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 94.


25

outros49.

Em lapidar estruturação, Nery Jr. Informa que o princípio da

dialeticidade é ínsito em todo o processo, o qual é essencialmente dialético. De

acordo com este ideal, não basta ao recurso que manifeste sua inconformidade com

o ato judicial impugnado, mas que seja formulado por meio de petição na qual a

parte necessariamente indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o

novo julgamento da questão em si cogitada50.

Ora, é curial sua aplicabilidade, haja vista que se demonstra

essencial a predeterminação da profundidade e extensão que se dará ao efeito

devolutivo – assunto que logo será abordado – a fim delimitar a matéria impugnada,

para o direito do contraditório e posterior julgamento. Sem cotejar as alegações do

recurso com as razões do ato impugnado, seria impossível ao órgão ad quem avaliar

a existência de vício de juízo, o vício do procedimento, ou o desacerto do ato51.

Nestes termos, é indispensável no processo civil brasileiro que

o recurso siga motivado.

1.2.7 Princípio da voluntariedade

Atinente ao próprio conceito de recurso, o princípio da

voluntariedade adverte que a interposição do meio impugnativo recursal é direito do

legitimado, consoante art. 499 do CPC, na mesma forma que o direito de ação, tanto

que é lícito a ele dispor do direito de recorrer, renunciando ou desistindo.

“Recorrer do provimento desfavorável, no todo ou em parte, ou

procurar maior benefício do que concedido, por intermédio do recurso, constitui ônus

da parte. Eventuais conseqüências da omissão recaem sobre seus interesses”,

considera Assis 52.

49 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil.

Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 61. 50

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 176-178.




26

Em suma, o princípio da vonlutariedade demonstra que basta

ao legitimado facultar pela interposição do recurso cabível para provir o sistema

recursal.

1.2.8 Princípio da consumação

No que tange aos atos processuais, Aragão explana que

“realizado o ato, não será possível pretender tornar a praticá-lo, ou acrescentar-lhe

elementos que ficaram de fora e nele deveriam ter sido incluídos, ou retirar os que,

inseridos, não deveriam tê-lo sido” 53, com fulcro no que dispõe o art. 158 do CPC.

O princípio da consumação comporta extensa aplicação no

campo dos recursos, Assis alumia que “(...) as razões de apelação, por exemplo,

não comportam ampliações e modificações. É irrelevante a esse propósito, a

manifestação dentro do prazo de quinze dias iniciado da intimação da sentença,

porque tal prazo se extinguiu no ato de interposição” 54.

Neste sentido, quando o sistema recursal brasileiro

recepcionou o pressuposto em referência, impossibilitou que o recorrente corrigisse

os equívocos acometidos na produção e interposição do recurso, exigindo que ele

tenha atenção à solenidade exigida pelo recurso específico de cada decisão.

1.2.9 Princípio da complementariedade

Tal princípio apresenta-se como exceção ao princípio da

consumação supra firmado, visto que sua finalidade é a de resguardar uma hipótese

em que cabe trazer complemento às razões descritas nos recursos.

Cuida-se do caso em que o provimento judicial que já é objeto

do recurso de uma das partes, sofre impugnação de outra por meio de embargos de

declaração. Considerando que o julgamento dos embargos de declaração poderá

modificar o ato em desfavor da parte que movera o recurso em primeiro lugar, assim,

mostra-se permitido ao primeiro recorrente que aduza novas razões acerca da parte

resultante do julgamento dos embargos de declaração, bem como novo pedido de

53 ARAGÃO, Moniz de. Preclusão (processo civil). Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 180.



27

invalidação ou reforma do provimento55.

Sobre este enfoque que Assis revela que “o primeiro recurso

não se mostrará ante tempus por este motivo. Primeiro ele pode ter sido interposto

na fluência do prazo e antes dos embargos de declaração. Segundo, talvez o

embargante até desconheça a interposição da apelação” 56.

Nota-se que tal exceção não fere em demasio o princípio da

consumação, uma vez que permite que seja dado complemento as razões recursais

no que tange aos argumentos que sobrevieram o recurso já interposto.

À vista do discorrido, implica expor os pressupostos recursais

exigidos para a sua admissibilidade.

1.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS

O procedimento recursal, assim como os demais, condiciona-

se a pressupostos específicos, indispensáveis para que o recurso alcance seu fim

almejado, ser conhecido e provido.

Não obstante a particularidade de pressupostos de cada

recurso, para todos os procedimentos recursais encontra-se requisitos e exigências

comuns no tocante à admissibilidade, as quais se agrupam em pressupostos

objetivos e pressupostos subjetivos. Além de que existe um procedimento

fundamental, que se apresenta como o pressuposto para os pressupostos de

admissibilidade de qualquer recurso: a sucumbência57.

Sob esta análise, que se passa a expor acerca dos

pressupostos objetivos e subjetivos58.

55 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 100-101. 56 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 100-101.

57 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 183.

58 A classificação dos pressupostos recursais adotada no presente estudo foi extraída com base na divisão trazida pelos doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni e Araken de Assis.


28

1.3.1 Pressupostos objetivos ou extrínsecos

Os pressupostos recursais objetivos ou extrínsecos mostram-

se como exigências para o exercício do direito de recorrer, são eles: a regularidade

formal, a tempestividade, o preparo e a inexistência de fato impeditivo do direito de

recorrer ou do seguimento do recurso.

1.3.1.1 Regularidade formal

Como pressuposto objetivo, a regularidade formal exige que o

recurso esteja de acordo com solenidade exigida para que seja conhecido, à luz do

princípio da dialeticidade.

Assim a lei impõe a forma rígida ao ato de recorre, o que em

outras palavras, significa que a forma não é livre. Em observância as normas

processuais, Assis elenca quatros requisitos formais genéricos, os quais são: “(a)

petição escrita; (b) identificação das partes; (c) motivação; (d) pedido de reforma ou

invalidação do pronunciamento recorrido” 59.

Nestes termos, o recurso só atingirá admissibilidade se o

procedimento adotado estiver de acordo com o exigido em lei para o caso em

apreço, atendendo as formalidades exigidas60. Assim, importa que o recurso esteja

nos conformes legais com sua regularidade formal para seja assegurado o exercício

do direito de recorrer.

1.3.1.2 Tempestividade

O pressuposto objetivo da tempestividade diz respeito ao prazo

que é dado ao legitimado para recorrer, considerando tempestivo aquele que

interpõe o recurso dentro do período aprazado.

À medida que o prazo estipulado esgota-se, o direito de

recorrer torna-se precluso, na forma peremptória, insuscetível, por isso, de dilação

convencional das partes. Cada recurso tem um prazo próprio, idêntico para ambas

59

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 193 .



29

as partes, excetuando o Ministério Público e a Fazenda Pública que possuem o

período em dobro para recorrer61.

O prazo comum para recorrer é de 15 (quinze dias), com

exceção do agravo (dez dias) e dos embargos de declaração (cinco dias), iniciando

a contagem da leitura da sentença em audiência ou da intimação das partes, quando

essa não for proferida naquele ato, ou ainda, da publicação da súmula do acórdão

no órgão oficial, em decisões proferidas pelo tribunal. Assim, dentro do prazo legal a

petição de interposição do recurso deverá estar protocolada no juízo, conforme a

norma de organização judiciária, nos termos do art. 506 do CPC62.

Todavia, nas hipóteses previstas em lei, pode haver suspensão

ou interrupção dos prazos para recorrer. Nas situações vislumbradas pelos arts. 179,

180 e 265, todos do CPC; quando houver as férias forenses; a parte contrária criar

obstáculos, entre outras, ocorrerá a suspensão 63. Já nas circunstâncias respaldadas

pelo art. 507 do CPC, como motivo de força maior; uma das partes ou procurador vir

a óbito, haverá a interrupção do lapso temporal prescritivo64.

Então, com suma importância se faz a tempestividade recursal,

visto que caso o prazo estipulado não seja respeitado, o recurso não será

conhecido.

1.3.1.3 Preparo

O procedimento recursal, nas mesmas condições que qualquer

outro ato processual, acaba por trazer despesas ao Estado para sua efetivação, que

em princípio, devem ser pagas pelo interessado. Desse modo, é curial a exigência

que o recorrente deposite os valores que correspondem à tramitação, incluído o

valor para a remessa, e posterior retorno, dos autos ou recurso ao Tribunal65.

61

THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 575. 62 BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo de conhecimento. 6 ed. rev. São Paulo:

Saraiva. 2006. v. 11. p. 198. 63

THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 575. 64

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo de conhecimento. p. 198. 65 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de

processo civil. p. 511-512.


30

“O preparo consiste no adiantamento das despesas relativas

ao processamento do recurso.”, expõe Didier Jr. e Cunha66. Nota-se que o preparo

configura-se como pressuposto objetivo de admissibilidade, pois, inexistindo este, o

procedimento recursal será tido por deserto67.

“A deserção importa no trancamento do recurso, presumindo

que o recorrente tenha desistido do respectivo julgamento”, Theodoro Jr.68 Se caso o

preparo for feito em valor menor, não se decretará de imediato a deserção, o

recorrente será intimado para complemento e não o fazendo é que o recurso será

trancado69.

Assim, sob pena de deserção, o recolhimento do preparo

precisa ser comprovado no ato da interposição do recurso, e o valor será regulado

por legislação estadual. Contudo, o recolhimento é dispensado nos recursos que

não resultam despesas, tais como: o Agravo Retido e os Embargos de Declaração;

ou ainda, nos casos em que a interposição é feita por recorrentes isentos, assim

como: o Ministério Público, a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, as

autarquias e os beneficiários da assistência judiciária70.

1.3.1.4 Inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento

do recurso

A inexistência de fato que obste o exercício do direito de

recorrer demonstra-se como requisito negativo de admissibilidade recursal, tendo

em vista que são fatos que não podem ocorrer para alcançar admissibilidade e, por

conseguinte, impedem o exercício do direito, ainda que ele exista71.

Duas, basicamente, são as circunstâncias que podem inibir o

direito do legitimado em recorrer, a primeira é a desistência feita pelo mesmo, e a

66


67 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 184.

68 THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 581. 69

THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 581. 70

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo de conhecimento. p. 199. 71 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil.

Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 52.


31

segunda é a inadimplência de algumas multas prevista no Código de Processo Civil.

A desistência se dará quando o recorrente não tem mais interesse em prosseguir

com a apreciação da insurgência, desistindo do recurso já interposto. Distingue-se

da renúncia na medida em que se opera após o oferecimento do recurso, enquanto

a renúncia se manifesta precipuamente72.

Moreira brilhantemente elucida que “a ninguém é dado usar as

vias recursais para perseguir determinado fim, se o obstáculo ao atingimento deste

fim, representado pela decisão impugnada, se originou de ato praticado por aquele

mesmo que pretende impugná-la” 73.

Apesar de dubitável inconstitucionalidade, o segundo fato

inibidor é a inadimplência de multas fixadas em lei, que impede a interposição de

novo recurso. Exemplificado, os arts. 538, parágrafo único e 557, § 2°, do CPC

prevêem as circunstâncias aludidas74.

1.3.2 Pressupostos subjetivos ou intrínsecos

Os pressupostos intrínsecos ou subjetivos são atinentes à

existência do direito de recorrer, sendo o cabimento, o interesse recursal, a

legitimidade recursal e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer 75.

1.3.2.1 Cabimento

No que concerne ao cabimento, mostra ser um pressuposto

intrínseco do recurso que exige ao recorrente analisar o rol recursal existente em

cotejo a decisão irresignada, a fim de encaixar a exata forma ao caso, ou seja,

alcançar o meio mais específico para a decisão76.


processo civil. p. 512-513. 73

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. p 340. 74

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 513 .

75 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 507-508.



32

Para tal finalidade, Moreira afirma que o exame se dará através

de dois ângulos distintos, mas complementares: a recorribilidade do ato e a

propriedade do recurso eventualmente interposto77.

Amealhado aos princípios inspiradores já estudados, em

especial aos princípios da taxatividade e singularidade, tal pressuposto obriga que

seja feita adequação específica do recurso ao ato judicial impugnado.

1.3.2.2 Interesse recursal

O interesse recursal surge nas circunstâncias em que o

recorrente vise à obtenção de situação mais favorável do que a plasmada no ato

decisório sujeito a recurso78.

Sobre esse assunto, Moreira assevera que:

O exame do interesse recursal segue a metodologia do exame do

interesse de agir (condição da ação). Para tal recurso seja

admissível, é preciso que haja utilidade – o recorrente deve esperar,

em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do

ponto de vista pratico, do que aquela em que haja posto a decisão

impugnada – e necessidade – que lhe seja preciso usar as vias

recursais para alcançar este objetivo.

Desse modo, o interesse provém da conjugação de dois fatores

complementares e autônomos, a necessidade e a utilidade do meio recursal.

1.3.2.3 Legitimidade Recursal

A legitimidade recursal é pressuposto evidente, uma vez que

apenas os que têm direito a recorrer podem interpor recurso.

“Novamente, o procedimento recursal toma por empréstimo a

disciplina prevista para condições da ação, preconizando que o direito de recorrer

deve pertencer a certas pessoas”, aduz Marinoni79.

77

MOREIRA, José Carlos Barbosa de. Comentários ao código de processo civil. p. 264. 78 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 154.

79 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 509 .


33

Referindo-se à legitimidade recursal, Marques torna evidente

que não importa para fins de legitimidade ativa, “quanto ao direito de recorrer, que

se trate de autor ou réu, ainda que tenha sido revel. A parte vencida está sempre

legitimada a recorrer.80”

Todavia, a legitimidade não compreende apenas a parte

vencida, o art. 499 do CPC permite que o recurso também seja interposto pelo

terceiro interessado e pelo Ministério Publico.

Desta feita, na compreensão dos pressupostos subjetivos, a

legitimidade Recursal precisa ser considerada abstratamente, bastando a quem

deseja recorrer demonstrar ter sofrido prejuízo jurídico advindo da decisão81.

1.3.2.4 Inexistência de ato extintivo do direito de recorrer

Importa esclarecer que há dois tipos de requisitos negativos de

admissibilidade do recurso, os fatos impeditivos, já vislumbrados na divisão de

pressupostos objetivos, e os extintivos, compreendidos nos subjetivos, em razão de

atingir o direito de recorrer e não seu exercício82.

Ocasionam extinção do direito de recorrer a renuncia do direito

e a aceitação. A renúncia opera-se quando a parte manifestadamente renuncia o

seu direito de recorrer, com o enfoque de trazer celeridade ao processo, resultando

numa preclusão lógica, exterminando o direito83.

“A renúncia ao direito de recorrer é o ato pelo qual uma pessoa

manifesta a vontade de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra

determinada decisão”, conceitua Moreira84.

O art. 502 do CPC expõe o caráter potestativo da renuncia,

asseverando que ela produzirá os efeitos ainda que a parte contrária discorde. Já o

80

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 185. 81 BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo de conhecimento. p. 196.

82 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 52-53.


84 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. p. 339.


34

artigo seguinte demonstra que a aceitação poderá ocorrer na forma expressa ou

tácita.

Nota-se que aceitação expressa da sentença assemelha-se a

renúncia, pois também demonstra o desinteresse em recorrer. Quanto à aceitação

tácita, é percebida por conduta indireta, com atos que, de forma inequívoca,

demonstram o aceite do ato judicial, como por exemplo, cumprir a sentença sem

ressalvas85.

Vale dizer, que os pressupostos recursais estruturam matéria

preliminar indispensável para o conhecimento do recurso pelo juízo ad quem, na

omissão de um dos requisitos, a via recursal deixa de ser admitida, sem, inclusive,

atingir o mérito da questão inconformada, ou acender os efeitos recursais que se

passa a expor.

1.4 EFEITOS RECURSAIS

Em vista do que foi discorrido, convém elucidar os efeitos que o

presente meio de impugnação de ato judicial pode gerar na relação processual em

que ele surge.

Nota-se, que salvo o efeito devolutivo e o suspensivo, não há

uniformidade entre os autores sobre quais são os efeitos dos recursos, por isso,

buscou-se trazer a baila a classificação que se considerou mais completa86.

Precipuamente, curial listar os efeitos relativos à interposição

dos recursos, assim os efeitos obstativo, regressivo e diferido. Após isso, passa-se a

enumerar os efeitos concernentes ao julgamento dos recursos: devolutivo,

translativo, substitutivo e expansivo87. Por fim, em destaque, tornar-se-á inteligível o

efeito suspensivo, enfoque maior desse estudo.

85


86 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista do Tribunais, 2006.v. 10. p. 68.

87 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos recursos cíveis e assuntos afins. p. 69.


35

Wambier diz que um dos três efeitos de maior importância,

“consiste em obstar a ocorrência da preclusão e a formação da coisa julgada, pelo

menos com relação à parte da decisão de que se está recorrendo” 88, apesar de não

trazer denominação, este se trata do efeito obstativo.

Por esta exegese, o efeito obstativo produz resultado por meio

da interposição do recurso, como forma de manter a litispendência, manter viva a

relação processual89.

No que tange ao efeito regressivo ou de retratação trata-se

daquele que autoriza ao juízo a quo rever a decisão recorrida, de igual forma ao

caso da apelação contra sentença que indefere a petição inicial, consoante art. 296

do CPC90. Então, é dado ao próprio órgão jurisdicional de interposição do recurso

julgá-lo, permitindo ao juiz prolator da decisão que se retrate dela, o agravo retido e

os embargos de declaração são exemplos tradicionais91.

O efeito diferido corresponde aos recursos que dependem do

recebimento de outro recurso para serem processados, correspondente ao recurso

adesivo, no termos do art. 500 do CPC, bem como se sucede ao agravo retido, na

expressão do art. 523, § 1°, do CPC, levando-se em conta que o conhecimento do

agravo retido dependerá da reiteração expressa do apelante nas razões deste

recurso, resultando submisso a apreciação da própria apelação92.

Avançando, o efeito devolutivo, para Assis, “localiza-se na

remessa ao conhecimento do mesmo ou de outro órgão judiciário da matéria julgada

e impugnada e, sob algumas condições, passível de ser julgada no órgão a quo” 93.


conhecimento. p. 590-591. 89 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos

recursos cíveis e assuntos afins. p. 70. 90






36

O efeito devolutivo pode ser interpretado por duas facetas

diversas, à sua extensão ou profundidade, com base no art. 515, § 1° e 2° do CPC.

A extensão do efeito devolutivo diz respeito ao tantum devolutum quantum

apellatum, logo, só devolve (atribui) à apreciação do tribunal o que for impugnado,

aquilo que não compreender o recurso, não poderá sofrer apreciação, visto que não

estará sobre o manto devolutivo. Já a profundidade concerne à matéria que é

passível de reexame pelo juízo ad quem, neste sentido, permite-se ao Tribunal

conhecer todas as teses levantadas, ainda que a decisão impugnada tenha se

limitado a fundamentação de uma94.

“É ultrapassada a idéia de que só ocorre o efeito devolutivo

quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um

órgão superior àquele que emanou a decisão”, ressalta Wambier 95.

O efeito translativo assemelha-se ao efeito devolutivo, contudo,

em contraposição ao efeito devolutivo que só desenvolve apreciação do Tribunal

quanto à matéria impugnada, ele liga-se a matéria que compete ao Judiciário

conhecer a qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive na análise do recurso,

ainda que não haja expressão manifesta de vontade do recorrente, são as

preliminares de mérito, dispostas no art. 301 do CPC96.

Sobre o efeito substitutivo, Theodoro Jr. assinala que “consiste

ele na força do julgamento de qualquer recurso de substituir, para todos os efeitos, a

decisão recorrida, nos limites da impugnação.” É irrelevante, in casu, que o recurso

tenha ou não provimento, ainda que a decisão inconformada seja confirmada, o que

for decisão em instância recursal resultará na coisa julgada97.

Com intuito de fornecer o panorama mais amplo dos efeitos

recursais, não se pode deixar de fora o efeito expansivo, apesar da corrente

majoritária crer se tratar de um resultado natural do julgamento do recurso.

94




97 THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 583.


37

Então, o efeito expansivo compreende as conseqüências que o

julgamento do recurso terá aptidão de acarretar na decisão recorrida e, por

conseguinte, no processo 98.

Por fim, nas considerações daquilo que enseja maior interesse,

passemos ao esclarecimento do que se titula por efeito suspensivo, que ao contrário

do devolutivo – o qual apresenta estrita relação com a essência recursal – o efeito

suspensivo surge fruto das opções políticas de cada ordenamento jurídico.

Nos ditames de Wambier, “o efeito suspensivo é aquele que

tem o condão não de suspender (pois, na verdade, nada haverá em curso), mas de

obstar o início da execução. Não havendo este efeito, a execução provisória pode

ter início” 99.

Para Nery Jr. e Alvim Wambier, há situações em que o efeito

suspensivo terá, sim, o condão de suspender os efeitos da decisão recorrida, o que

se dá no caso de agravo de instrumento, enquanto em outras ele impedirá que surta

efeitos, como na apelação, por exemplo100.

Ora, o recurso suspensivo precisa conciliar dois polos: o polo

segurança, o qual evita que a decisão produza efeitos enquanto pendente recurso

hábil a modificá-la; e o polo da tempestividade, o qual enseja impedir que o tempo

do recurso prejudique a parte que tem razão, estimulando a interposição de recursos

sem qualquer fundamento. Desse modo, como o efeito suspensivo privilegia a

segurança, nos casos de sua inaplicabilidade, o escopo é garantir a

tempestividade101.

Os arts. 497 e 542, § 2° do CPC, optaram por não conceder

efeito suspensivo ao recurso especial e recurso extraordinário, em regra, será

98 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos

recursos cíveis e assuntos afins. p. 86 . 99

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de conhecimento. p. 591-592.




38

indiferente que tais recursos processem-se nos autos, será viável proceder a

execução provisória das decisões impugnadas, independente da fluência do prazo

para interposição dos recursos102.

Salienta-se, por demasiado valor, que as circunstâncias de

direito substancial que devem alumiar a eventual dispensa ou necessidade do efeito

suspensivo, Marinoni e Arenhart lecionam em brilhante asserção que:

(...) muitas vezes é necessário considerar particularidades do caso

concreto, costuma-se deixar ao juiz possibilidade de conferir efeito

suspensivo ao recurso. Neste caso, o efeito suspensivo é

denominado ope iudicis (por exemplo, a possibilidade de o juiz dar

efeito suspensivo ao agravo – art. 558 do CPC), em oposição ao

efeito suspensivo que é atribuído pela lei a determinado recurso

(efeito suspensivo, ex lege; por exemplo, o efeito suspensivo

atribuído ao recurso de apelação – art. 520 do CPC).103

Desse modo, ainda que alguns recursos não tenham caráter

suspensivo ex lege, caberá analisar o caso concreto a fim de verificar a viabilidade

de atribuir os resultados atinentes ao efeito suspensivo, em observância aos polos

diversos, que são a segurança e a tempestividade, a fim de não trazer prejuízo as

partes e atingir medida de lídima justiça.

Avançando no tema, é curial tecer alguns comentários sobre as

principais características dos recursos extraordinários, compreendidos pelo Recurso

Especial e pelo Recurso Extraordinário, bem como do Agravo Regimental.

102 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos

recursos cíveis e assuntos afins. p. 75. 103 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de

processo civil. p. 517.


CAPÍTULO 2

AGRAVO REGIMENTAL, RECURSO ESPECIAL E RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

Em vista do que até aqui foi discorrido, é fácil concluir que

diante da falta de previsão legal de efeito suspensivo para o agravo regimental,

recurso especial e extraordinário – quer pela modalidade ope legis, quer na forma

ope iudicis – outra medidas seriam levantadas para alcançar o efeito a estes.

Neste sentido, importa antes de tratar do presente tema,

esculpir, em linhas gerais, as principais características dos recursos extraordinário e

especial, bem como do agravo regimental.

2.1 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS OU EXCEPCIONAIS E ORDINÁRIOS OU

COMUNS

Em análise a teoria geral dos recursos, observou-se que

existem outros meios de impugnação à decisão inquinada. Assim como na classe

recursal, várias são as espécies existentes, as quais, em maioria, estão enumeradas

no rol do art. 496 do CPC.

“Dentre os recursos, parece válido e útil distingui-los em de tipo

comum ou ordinário e de tipo excepcional, cabendo nesta última classe o

extraordinário e o especial”, assinala Mancuso104.

Sobre o assunto, Medina ensina que:

Como se observou, há diferenças importantes entre os recursos especial e extraordinário e os outros recursos previstos no ordenamento jurídico processual. Os recursos extraordinário e

104 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 9. ed. São Paulo:

Revistas dos Tribunais, 2006. p. 58.


40

especial têm finalidade diferenciada, pois objetivam a velar precipuamente pela correta aplicação da lei federal e da Constituição Federal. Os demais recursos, por outro lado, visam à proteção do direito subjetivo, ao interesse privado do sucumbente. Diante disso, o cabimento dos recursos extraordinário e especial é diverso, devendo cingir-se apenas e tão somente às hipóteses discriminadas na Constituição Federal (arts. 102, III e § 3º, e 105, III, respectivamente).105

Destarte, os recursos extraordinários têm caráter nitidamente

distinto das demais vias recursais, uma vez que não prestam juízo sobre o mérito da

decisão, não servem para reapreciar o caso sob o crivo judicial, mas sim, controlar a

aplicação da lei federal e constitucional ao caso em concreto106.

Não incumbe ao recurso especial e ao recurso extraordinário

fazer reexame de prova ou de fatos, trata-se de recurso de estrito direito, com

fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento encontram-se previstas na

Constituição vigente107.

Numa síntese, o recurso excepcional ou extraordinário

configura-se em gênero, o qual abrange as espécies recurso extraordinário, disposta

no art. 102, inc. III, da CRFB/1988, e recurso especial, expressa no art. 105, inc. III,

da CRFB/1988108.

Por esta análise, reconhece-se a necessidade de estudar os

recursos excepcionais tendo consciência do caráter peculiar que lhes constituem,

sem influência ou analogia da interpretação voltada aos recursos ordinários, posto

que sua finalidade é outra.

Ainda no que tange à distinção entre os recursos excepcionais,

“se não existia, no sistema recursal civil brasileiro, antes da Constituição Federal de

105 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos

recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 27. 106

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo ivil. p. 571.




41

1988, razão para que se adotasse essa classificação” 109 – conforme correta

observação de Pinto – “o mesmo não se pode afirmar após a sua promulgação, com

a criação do Superior Tribunal de Justiça e do recurso especial, desdobrando-se a

matéria até então afeta ao recurso extraordinário” 110.

Ora, percebe-se que fortes transformações, no que concerne

aos recursos excepcionais, foram decorrentes da promulgação da Constituição da

República Federativa do Brasil em 1988, antes de seu advento, não havia que se

falar nesta classificação.

Assim, convém elucidar o desmembramento do antigo recurso

extraordinário nos recursos extraordinário e especial.

2.2 DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

Não é de hoje que o Poder Judiciário choca-se com demasiado

número de causas judiciais, haja vista que todos os tribunais encontram-se

abarrotados de autos processuais. Esta problemática instalada em vista do acúmulo

de ações, acaba por gerar considerável morosidade em alcançar a prestação

jurisdicional.

Com o propósito de desmantelar as volumosas pilhas

processuais que estorvavam o pretório excelso, foi que nasceu o ideal de criar um

novo tribunal superior para julgar recursos extraordinários referentes ao direito

federal comum111.

No ano de 1965, em uma mesa redonda formalizada na

Fundação Getúlio Vargas, a qual foi presidida pelo Min. Themístocles Brandão

Cavalcanti e integrada por ilustre plêiade de juristas, tais como: José Frederico

Marques, Miguel Reale, Caio Mario da Silva Pereira, entre outros; todos assentaram

109

PINTO, Nelson Luís. Recurso especial para o superior tribunal de justiça. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 33.

110 PINTO, Nelson Luís. Recurso especial para o superior tribunal de justiça. p. 33.

111 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 105.


42

no ideal de constituir novo tribunal superior, não em desprestígio ao STF, mas para

aliviar sua sobrecarga112.

Diante disso, o recurso extraordinário que visava resguardar

tanto a integridade das normas constitucionais como as normas federais

infraconstitucionais, dividiu-se em recurso extraordinário e especial113.

A luz da doutrina norte-americana, com base nos fundamentos

do writ of error 114, o recurso extraordinário surgiu no ordenamento jurídico brasileiro

por meio do decreto n. 848, em 24 de outubro de 1890115.

Anteriormente, o recurso extraordinário servia como meio

impugnativo de decisão judicial por violação à Constituição e à legislação federal.

Com advento do STJ, o qual foi criado pela Constituição vigente, as hipóteses de

cabimento do antigo recurso extraordinário (sentido estrito) foram divididas entre o

STF e o STJ. Assim, o recurso especial é oriundo da divisão dessas hipóteses de

cabimento, se tratando de igual recurso ao extraordinário, contudo, interposto no

STJ 116.

“É dizer sem jogos de palavras, o ‘Tribunal da Federação’ são

dois: um, o STF, soberano em matéria constitucional; o outro, o STJ, soberano no

direito federal stricto sensu”, bem resume Mancuso117.

Esclarecida a origem dos recursos excepcionais, passa-se a

discutir sobre a funcionalidade deste fenômeno no sistema jurídico brasileiro.

112

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 103. 113 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos

recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 34. 114

Recurso por erro. Interposto junto à Suprema Corte para que seja ratificada, reformada ou anulada decisão definitiva proferida por tribunal superior de um Estado da União.

115 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. p. 34.




43

2.2.1 Da função dos recursos extraordinário e especial

É cediço que o recurso extraordinário e o recurso especial

possuem inúmeras similaridades entre si e particularidades dos demais recursos.

No trato da matéria, é evidente a possibilidade de uma análise

conjunta desses dois recursos, enfocando-se pelos aspectos que os tornam um

núcleo comum, o fato de serem recursos com caráter extraordinário.

Dentre as características semelhantes, enumera-se: primeiro,

têm por exigência o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; segundo, não têm

por vocação corrigir injustiças do julgado recorrido; terceiro, são inservíveis a

reexame de fato; quarto, conforme se verá, apresentam sistema de admissibilidade

bipartido, no tribunal ad quo e ad quem; quinto, encontram suas hipóteses de

cabimento elencadas na Constituição e não no CPC e, por fim, sexto, pode-se

realizar execução provisória com sua pendência, visto a imprevisão de efeito

suspensivo118.

Estes recursos se configuram como a possibilidade de recursos

excepcionais para os órgãos superiores, que constituem a cúpula do Poder

Judiciário nacional, ou seja, o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal

de Justiça – STJ119.

Em sistemas jurídicos que funcionam como o brasileiro, cujas

normas constitucionais e federais são aplicadas por tribunais estaduais e regionais

federais autônomos entre si, justifica-se a criação de recursos com escopo de

alcançar “unidade de inte ligência acerca do Direito nacional”, esclarece Medina120.

Neste vértice, diante da independência funcional atribuída ao

poder jurisdicional dos magistrados, a principal função dos recursos excepcionais é

trazer integralidade as decisões judiciais, alcançando equilíbrio e segurança jurídica.

118

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 123. 119

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 645. 120 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos

recursos especial e extraordinário. p. 18.


44

Negrão121 anuncia que:

essas leis vigem em todo território nacional; mas são aplicadas ora

pela Justiça da União, ora pela Justiça dos Estados. Sendo assim,

muitas vezes um Estado-membro interpreta uma lei de uma forma; e

outro de maneira diferente. Portanto, para que a lei federal seja

interpretada de maneira uniforme em todo o país, existe o recurso

especial.

Assim, “o STJ, mantém a função de interpretar a legislação

infraconstitucional, corrigindo ilegalidades cometidas no julgamento de causas, em

última e única instância, pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de

Justiça”, esclarecem Didier Jr. e Cunha122.

Trata-se de função paradigmática, uma vez que seus julgados

são exemplos a ser seguidos pelos demais, maneira pela qual se obtém a

uniformidade interpretativa da jurisprudência nacional123.

Em que pese, ainda, ao STJ, registra Saraiva que lhe “coube

matéria vital, qual seja, a ser o guardião da inteireza do sistema jurídico federal não

constitucional, assegurando-lhe a validade e, bem assim, uniformidade de

entendimento” 124.

Em relação ao recurso extraordinário, em sentido estrito, “sua

finalidade é manter, dentro do sistema federal e da descentralização do Poder

Judiciário, a autoridade e a unidade da Constituição”, discursa Theodoro Jr 125.

O STF age, não deixando passar “o jarguão doutrinário, como

tutor da Constituição Federal e tem última palavra em torno da interpretação dela. É

intuitivo, pois, que o recurso extraordinário tem o mister de velar pela integridade do

121

NEGRÃO, Perseu Gentil. Recurso especial. p. 5. 122 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil.



124 SARAIVA, José. Recurso especial e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 81.

125 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 649.


45

direito constitucional“126.

Por esta mesma análise, o papel do recurso extraordinário é de

proteger a interpretação dada pelo STF aos dispositivos constitucionais,

assegurando a unidade do sistema jurídico e a uniformidade do entendimento por

ele firmado127.

A finalidade do recurso extraordinário é eminentemente

política, o qual não retira seu caráter de via recursal, isto porque a Suprema Corte a

um só tempo terá proferido nova decisão sobre o caso irresignado, bem como

tutelado a autoridade das normas constitucionais128.

Por ora, oportuniza-se discorrer acercas das hipóteses de

cabimento dos recursos em apreço.

2.2.2 Das hipóteses de cabimento dos Recursos extraordinário e especial

Em observância ao art. 105, III, da CRFB/188, verifica-se a

existência de três hipóteses de cabimento do recurso especial nele previstas.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou

última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a

decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei

federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído

outro tribunal.

Primeiramente, vislumbra-se o intuito do legislador constituinte

126 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e

atuais dos recursos cíveis e assuntos afins . p. 496. 127




46

em prever as hipóteses de cabimento do recurso especial apenas para as decisões

proferidas, em última ou única instância, pelos Tribunais de Justiça e Tribunais

Regionais Federais, optando por excluir as decisões formuladas por turmas

recursais dos Juizados Especiais, conforme, inclusive, posicionamento enunciado na

súmula n. 203 do STJ129 130.

Admite-se recurso especial para os casos em que o acórdão

recorrido “contrariar artigo de lei federal ou negar-lhes vigência”, assim, contrariar

encontra sentido mais grave do que negar vigência, supõe qualquer forma de ofensa

ao texto legal, quer interpretando-o de modo inadequado ou diferente, quer deixando

de aplicá-lo quando devido, quer aplicando-o de forma errônea, ou seja, apresenta

caráter com maior abrangência131.

Em relação à idéia de lei federal, trata-se de expressão “que

engloba os seguintes diplomas: a) lei complementar federal; b) lei ordinária federal;

c) lei delegada federal; d) decreto-lei federal; e) medida provisória federal; f) decreto

autônomo federal,” exclamam Didier e Cunha132, pois os instrumentos normativos

destoantes destes não são objetos de análise.

Compete também interpor recurso especial quando o acórdão

recorrido “julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal”, o

qual deverá ser analisado juntamente do art. 102, III, b da CRFB/1988.

Considerando o papel do STJ em uniformizar a jurisprudência

nacional, a terceira hipótese prevê o cabimento quando “der a lei federal

interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, ou seja, quando há

divergência jurisprudencial.

Assim, “a divergência entre julgados do mesmo tribunal não

129

Não cabe recurso especial contra decisão proferida, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

130 NERY Jr., Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins . São Paulo: RT, 2006.p. 591.

131 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 221-223



47

enseja recurso especial (Súmula 13 do STJ)”, lembra Moraes133, logo, imprescindível

que a divergência ocorra entre tribunais distintos.

Importante aduzir que os acórdãos – tanto o recorrido, quanto o

paradigma – devem versar sobre casos que tenham a mesma base fática, bem

como que a divergência seja atual e é óbvio que caso a jurisprudência do STJ for ao

encontro do acórdão recorrido, não há que se falar em recurso especial134.

No que tange ao recurso extraordinário, o art. 102, III, da

CRFB/1988 anuncia suas hipóteses de incidência. Expõem-se:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso

extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,

quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta

Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei

federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em

face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face

de lei federal.

Precipuamente, é de se frisar que diferente do acontece com o

STJ, admite-se recurso extraordinário por decisões de última e única instância

proferidas por órgãos dos juizados especiais, haja vista que o art. 102 não exclui tais

hipóteses de incidência, consoante enunciado n. 640 da súmula do STF135.

Compete utilizar do recurso extraordinário quando a decisão

recorrida “contrariar dispositivo desta Constituição”, sendo indispensável que a

ofensa seja direta e frontal, não cabendo o mesmo por ofensa indireta e reflexa, ou

seja, é admissível se o próprio texto constitucional estiver diretamente ferido, sem

que haja lei federal em entremeio136.

O recurso extraordinário é suscetível em circunstâncias que a

decisão recorrida “declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”, em

133 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 555-556.


135 É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

136 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 535-537.


48

particularidade, este caso dispensa o prequestionamento, importando apenas a

manifestação do tribunal recorrido que decrete a inconstitucionalidade de uma lei ou

tratado137.

Permite-se dispor do recurso extraordinário para analisar

decisão recorrida que “julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face

desta Constituição”, haja vista que se o tribunal local julgar válida lei local ou ato

local que vai de encontro a Constituição, é notória a ofensa ao texto constitucional,

cabendo, então, o recurso extraordinário, uma vez que cumpre ao STF o papel de

guardião da Carta Magna138.

Não obstante ter existido, outrora, tormentosa dúvida acerca do

recurso correto nas hipóteses de cabimento previstas nos arts. 102, III, d, e 105, III,

b, atualmente, na redação trazida pela emenda n. 45/2004, a incerteza foi eliminada.

Nota-se o que preleciona a obra de Nery Jr. e Alvim Wambier:

Em se tratando de questão concernente à validade de lei local

contestada em face de lei federal será objeto de recurso

extraordinário. Por outro lado, será cabível o recurso especial, com

base na alínea b, da hipótese constitucional, quando da decisão

recorrida tiver julgado válido ato de governo local contestado em face

de lei federal139.

Com efeito, consiste em ato de governo local os praticados por

agente público, representante ou que aja na qualidade de representante de

Municípios ou Estados, no exercício de função executiva, legislativa ou judiciária,

salvo atividades judicantes ou típicas de legislador municipal ou estadual – que

constituem lei local140.

“Da comparação dos arts. 102, III, e 105, III, da CF, salta aos

137 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil.






49

olhos uma diferença essencial: recurso especial exige decisão recorrida do tribunal

(estadual ou federal), enquanto que o recurso extraordinário não“ anuncia Marinoni.

Neste diapasão, os casos sem uma segunda instância recursal, caracterizada por

tribunal, não são suscetíveis de recurso especial, não obstante admitam apreciação

em sede extraordinária141.

Em vista do aludido adrede, curial tecer algum raciocínio

acerca do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos extraordinário e

especial.

2.2.3 Do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos

extraordinário e especial

A luz do aludido, foram vistas as características comuns que

evidenciam os recursos de natureza excepcional, dentre elas esta à admissibilidade

destes, a qual não necessita apenas dos pressupostos gerais, estudados adrede,

mas da implementação de exigências específicas.

Os requisitos específicos para a admissibilidade dos recursos

excepcionais, os quais destoam dos requisitos gerais atribuídos aos demais

recursos, encontram amparo legal nos textos constitucionais que expõem o recurso

extraordinário, art. 102, III, CRFB/1988, e o recurso especial, art. 105, III,

CRFB/1988142.

Trata-se da análise desses fundamentos constitucionais que

ora será examinado, todavia, insta fazer um breve escorço sobre a distinção entre a

admissibilidade e o mérito dos recursos extraordinário e especial.

Em relação à determinação do juízo de admissibilidade e do

juízo de mérito, o que se consegue sem demora para as demais vias recursais,

consiste em uma tarefa difícil para os recursos extraordinário e especial.

141




50

Sobre a controvérsia do assunto, Medina menciona que

“discute-se se, para conhecer ou não do recurso, deve-se averiguar a existência ou

inexistência de violação à Constituição, ou à lei federal, na decisão recorrida” 143.

Nota-se uma peculiaridade nas alíneas “a” dos arts. 102 inc. III

e 105, inc. III, da CRFB/1988 quando confrontadas com as demais hipóteses de

cabimento dos recursos excepcionais, isto porque as outras usam de técnica bem

adequada à fixação de pressupostos de cabimento, ou seja, servem-se de

“circunstâncias cuja presença importa para que dele se conheça, mas cuja

relevância não ultrapassa esse nível, deixando intacta a questão de saber se ele

deve ou não ser provido” 144. Em relação às letras “a” das hipóteses, o oposto

ocorre, a descrição do texto constitui um juízo de valor.

Em exemplificação, considerando a hipótese de cabimento do

recurso especial com fundamento no art. 105, III, al. a, da CRFB/1988, incide

recurso especial quando a decisão recorrida “contraria tratado ou lei federal”, com

base neste fundamento, era assente o entendimento jurisprudencial do STJ no

sentido de que para ter cabimento o recurso especial pela letra a, é preciso

demonstrar de forma inequívoca e frontal, a violação ao texto de lei 145, ou seja, já se

143 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos

recursos especial e extraordinário. p. 63.

144 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. p. 585.

145 STJ, REsp 535979 / ES, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ 25/02/2004 p. 174, Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – INDENIZAÇÃO – ACIDENTE DE TRÂNSITO – LUCROS CESSANTES – RECURSO ESPECIAL – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA -DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. I - A jurisprudência desta Corte é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. II - Em se tratando de recurso especial, é indispensável o prequestionamento da questão federal (Súmula 211/STJ). III - Para ter cabimento o recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, é preciso demonstrar, de forma inequívoca e frontal, a violação ao texto de lei, sendo indispensável ao recorrente deduzir a necessária fundamentação, com a finalidade de demonstrar o cabimento do recurso. IV- A empresa rodoviária tem direito aos lucros cessantes, quando um de seus veículos for sinistrado por culpa de outrem, ainda que possua frota de reserva. Segundo o artigo 1.059 do anterior Código Civil, não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstâncias de cada caso concreto, sejam razoáveis ou potenciais. IV- Só se conhece de recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, se o dissídio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafos 1.º e 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Recursos especiais não conhecidos. (destaque não original)


51

fazia uma análise previa do mérito ainda no período de admissibilidade, sem

distinção destes146.

Neste enfoque, Medina alumia da seguinte forma:

Entendemos que sempre que o Tribunal, nas hipóteses de recurso especial, perquirir, de modo suficiente, a questão levantada pela recorrente, a ponto de saber se houve ou não violação da lei federal ou constitucional, conforme o caso, não estará realizando juízo de admissibilidade, mas, sim, de mérito. Desse modo, deverá dar ou negar provimento ao recurso interposto.147

Trazendo a baila as palavras de Nery e Nery: “Não é preciso

discutir o mérito dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do REsp.

A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser

analisado em outro tópico da razões recursais” 148.

Sob nova égide, o novo posicionamento jurisprudencial tem

corroborado ao entendimento doutrinário majoritário, o qual alude com fervor a

distinção entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito dos recursos

excepcionais149.

146

MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. p. 63.

147 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. p. 64.

148 NERY, Andrade; NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado. 8. ed. São Paulo: Revitsa dos Tribunais, 2004. nota 8 ao art. 541 do CPC.

149 STF, RE 298695 / SP. Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24-10-2003. Ementa: (...) II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova.

STF, RE 219852 AgR / SP, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28-10-2004. Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 645. ADICIONAL DE MAGISTÉRIO. 1. "Distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, 'a' - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso


52

Mancuso aconselha que a “melhor alternativa talvez fosse o

uso da expressão ‘quando for afirmada a contrariedade’” 150, a fim de dirimir a

confusão que se fez entre referidos juízos.

Retomando as exigências para conhecimento dos recursos

excepcionais, exige-se: primeiro, que haja o preenchimento dos pressupostos

genéricos, objetivos e subjetivos, como em todos os demais recursos; segundo, que

haja o atendimento “da causa decidida em única ou última instância”, a qual é

exigência inerente ao interesse processual; e terceiro: que exista o implemento das

especificações de base constitucional, matéria que poderia aglutinar-se sob a égide

do “cabimento”, propriamente dito, o qual já fora discorrido151.

As causas decididas em última instância compreendem ao

exaurimento dos recursos ordinários em decisão de última instância, ou seja, é

necessário que hajam sido usados os recursos cabíveis, aplicando-se tanto as

questões de mérito e quanto incidentais, sendo pressuposto para o interesse

processual do recurso152.

Ponto esclarecido, mister tratar do bipartidarismo existente no

juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, o qual é interposto

perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem, ocasião em que a

parte contrária é intimada para oferecer contrarrazões153.

Em seqüência, exerce-se o juízo provisório de admissibilidade,

no qual é feita a apreciação da admissibilidade do recurso por uma daquelas

autoridades, e se presente os pressupostos, o recurso é remetido ao Tribunal

Superior, passando pelo juízo definitivo de admissibilidade; caso o recurso não seja

daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário" (RE 298.694, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23.4.2004). 2. A decisão agravada apóia-se em precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o RE 199.366, rel. Min. Maurício Corrêa, em que se concluiu pela legitimidade da incidência do adicional de magistério sobre as parcelas referentes à avaliação de desempenho. 3. Agravo improvido.

150 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 227. 151

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. p. 220. 152

NEGRÃO, Perseu Gentil. Recurso especial. p. 8-9. 153 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil.

Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. p. 278-279.


53

admitido no juízo provisório, cabe agravo de instrumento para o respectivo tribunal

superior, consoante art. 544 do CPC154.

Cumpre, por ora, mencionar sobre os requisitos do

prequestionamento e da repercussão geral dos recursos excepcionais.

2.2.4 Do prequestionamento e da repercussão geral

Da mesma forma que os pressupostos aludidos, certas

exigências também são indispensáveis para o seguimento dos recursos

excepcionais, e dentre elas, estão o prequestionamento e a repercussão geral, cujos

se fará um breve relato.

Partindo do prequestionamento, Medina frisa que há diversas

concepções deste, tais como:

(a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal

recorrido acerca de determinado tema; (b) prequestionamento como

debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que

o mesmo é muitas vezes considerado ônus atribuído à parte; (c) a

soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestitonamento

como prévio debate acerca do tema de direito federal ou

constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a

respeito155.

Monteiro designa que prequestionar consiste na tarefa de

“abordar expressamente, de maneira clara, a questão federal, o direito federal ou a

ofensa direta à Constituição Federal, (...) porque prequestionamento implícito é,

parodiando o imortal Waldemar Ferreira, como ‘mula sem cabeça, não existe’” 156.

O que importa considerar é que a matéria devolvida ao STF e

ao STJ deve possuir pronunciamento, ou seja, resolução do tribunal a quo, uma vez

que não se pode levar a conhecimento dos tribunais superiores matérias de ordem

154


155 MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. p. 113-114.

156 MONTEIRO, Samuel. Recurso extraordinário e argüição de relevância. 2. ed. São Paulo: Hemus, 1988. p. 22.


54

pública pela primeira vez isto é, sem que estejam expressas no acórdão ou decisão.

Vale dizer que caso o tribunal de origem não tenha decidido a matéria, os RE e

REsp serão inadmissíveis em questão não decidida157.

Assim como o requisito de “causa decidida”, o

prequestionamento garante que o processo tenha sido analisado em única e última

instância, destarte, se não houve manifestação daquele acerca de determinada

questão jurídica, a causa não foi decidida e, portanto, ausente o pressuposto em

abordagem158.

No que concerne à repercussão geral, trata-se de instituto

adotado com a emenda n. 45/04, no art. 102, § 3º, da Constituição atual159. E a partir

da Lei n. 11.418/06, definiu-se a disciplina processual deste, o qual passou a sofrer

o crivo de admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção da repercussão

geral deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário, mencionam

Mendes, Coelho e Branco160.

“(...) Ela possibilita ao Supremo Tribunal Federal a análise da

relevância constitucional da matéria, bem como do interesse público em discuti-la,

na tentativa de afastá-lo do julgamento de causas relevantes aos interesses

particulares”, diz Moraes161.

Indubitavelmente, é a intensa necessidade de reduzir o sempre

crescente volume de recursos da espécie que inspirou a possibilidade do STF

“recusa-los”, por voto de dois terços de seus membros, quando inexiste repercussão

geral. É de se ressaltar que o controle da admissibilidade em questão é exclusivo do


158 NEGRÃO, Perseu Gentil. Recurso especial. p. 44.

159 Art. 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

160 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1099-1100.

161 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 538.


55

STF e específico do recurso extraordinário, pelo que não poderá ser estendido ao

recurso especial e outras vias recursais que se manejem na seara do STJ162.

Fundamentos vencidos, interessa explanar sobre o

procedimento pelo qual os recursos extraordinário e especial são processados.

2.2.5 Do procedimento dos recursos extraordinário e especial

O processamento do recurso especial e extraordinário ocorre

em duas instâncias distintas, englobando, inicialmente, parte procedimental na

instância inferior e a maior parte na instância superior, que corresponderá ao STF ou

STJ.

“O interessado em oferecer qualquer desses recursos

constitucionais tem prazo de 15 dias para fazê-lo. Nesse prazo deverá, se forem

cabíveis ambos os recursos, oferecer razões fundamentadas das duas modalidades

recursais” em petições diversas, denota Marinoni163.

Como visto, no tribunal a quo acontece o primeiro juízo de

admissibilidade dos recursos excepcionais, a interposição é perante o Presidente e

Vice-Presidente do tribunal de origem, o qual após o recebimento, intima a parte

adversa para apresentar contrarrazões em igual prazo e tendo findado os quinze

dias, conclui os autos para admissão do recurso, fazendo minuciosa análise aos

requisitos164.

Anota-se que a exigência de preparo apresenta-se como um

dos requisitos indispensáveis para admissão dos recursos excepcionais165.

Se o despacho é positivo, os autos serão remetidos ao STF ou

STJ, onde se processará nos termos do Regimento Interno. Se ocorrer a inadmissão

162

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 651. 163





56

do recurso, caberá interpor agravo de instrumento, em 10 dias, a fim de que os

autos subam aos Tribunais Superiores166.

Poderá acontecer que o recurso extraordinário ou especial,

quando interposto por vários fundamentos, ou seja, na ocasião em que fundado em

mais de uma hipótese de cabimento preceituada constitucionalmente, seja ele

conhecido apenas parcialmente pelo tribunal local, neste caso, consoante

entendimento sumulado, “a admissão apenas por um deles não prejudica o seu

conhecimento por qualquer dos outros” 167168.

A luz do art. 543, quando houver interposição concomitante dos

recursos excepcionais, os autos serão remetidos primeiramente ao STJ, com o

propósito de julgar o recurso especial. Feito, os autos remeter-se-ão ao STF para

apreciação do recurso restante, isto se não resultar prejudicado, haja vista que há

prejuízo do extraordinário quando o recurso especial for conhecido e provido na

hipótese de cabimento prevista na aliena “c”, do art. 105, da CRFB/1988 169.

A ordem aludida pode ser invertida no momento em que a

questão constitucional for prioritária, a qual assim se considera “quando o

julgamento depender da definição da constitucionalidade de norma de direito federal

tida como vio lada”, explicam Didier Jr. e Cunha170.

“Perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de

Justiça, o exame de recurso seguirá, em linhas gerais, o mesmo procedimento

adotado para os demais recursos”, resumem Marinoni e Arenhart171.

Frisa-se que não há previsão de custas para o processamento

dos recursos extraordinário e especial172.

166

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 656. 167 Súmula 292 do STF.




171 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 588- 589.


57

Por fim, é o momento de discorrer sobre um dos principais

pontos que ensejaram os estudos das espécies recursais em tema, isto é, devido à

dissonância que os recursos excepcionais e o agravo regimental apresentam das

demais vias recursais, as quais possuem o efeito suspensivo para restringir a

eficácia da decisão recorrida, ao contrário daqueles.

2.2.6 Dos efeitos dos recursos extraordinário e especial

Vale iniciar um breve escorço sobre os efeitos dos recursos

excepcionais.

A Constituição de 1939 não mencionava que o recebimento do

recurso extraordinário ocorria apenas na modalidade devolutiva, contudo, a

Constituição vigente expressou com clarividência que o recebimento dos recursos

extraordinário e especial se dá através do efeito devolutivo, conforme previsão do

art. 542, § 2º, do CPC173 174.

Sabe-se, então, que o recurso extraordinário e o especial têm

apenas efeito devolutivo, logo, não se lhes atribuiu ex lege, o efeito suspensivo.

Observa-se que o efeito devolutivo destes é restrito à matéria constitucional ou legal

de competência do respectivo tribunal175.

Ora, não fica a Suprema Corte ou Superior Tribunal de Justiça

investido da cognição da matéria de fato, tampouco das questões de direito que não

estejam abrangidas pela impugnação do recorrente, assim, sendo, os órgãos

superiores ficam restritos a conhecer as questões de direito que compõem as

hipóteses de cabimento dispostas na constituição176.


173 Art. 542. § 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. 174


MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 580-581.



58

Assinala-se que mesmo quando se tratar de temas

constitucionais e ainda que presentes nos recursos recorridos, não há que se falar

em seu conhecimento177.

Outrossim, os recursos em tela também alcançam o efeito

translativo, não compete aos tribunais superiores examinar questões de ordem

pública no exame dos recursos especial e extraordinário, salvo se elas estiverem

prequestionadas no julgamento recorrido. Neste vértice, Marinoni e Arenhart

apregoam, todavia, que “há entendimento em consolidação no STJ, que atribui efeito

translativo a todo recurso especial, desde que admitido por outro fundamento” 178.

Tendo em vista que os recursos extraordinário e especial não

prevêem o efeito suspensivo, nada impede a execução provisória do julgado.

Destarte, interposto o recurso, a parte vencedora poderá promover desde já a

execução, mediante petição dirigida ao juízo competente, e devidamente instruída

com as cópias autenticadas, as quais constam relacionadas no art. 475-O, § 3º, do

CPC179.

Em que pese à facilidade do novo procedimento, Didier Jr. e

Cunha narram que: “Não é mais necessário requerer a extração de parte da

sentença para que, somente depois de extraída, se inicie a execução provisória:

basta já promover a execução” 180.

Em suma, o que se verifica é o fato de que os recursos

excepcionais não compreendem o efeito suspensivo, uma vez que não discutem a

questão de fato, assim, a eficácia da decisão que gerou inconformismo permanece

sem obstáculos, realizando regularmente sua finalidade.

Visando evitar circunstâncias de grave dano irreparável ou de







59

difícil reparação, vem-se admitindo o uso de ações cautelares para trazer efeitos

suspensivos aos recursos em questão, ou melhor, para suspender a eficácia da

decisão impugnada por esses recursos, os quais não ganharam o efeito ex lege181.

Há ainda, imprescindibilidade de discorrer acerca do agravo

regimental, recurso que, no que tange ao efeito, encontra familiaridade com os

excepcionais, porque também alcança efeito meramente devolutivo, processando-se

sem causar embaraço a decisão irresignada.

2.3 AGRAVO REGIMENTAL

Precipuamente, ante a tentativa de explanar a finalidade do

agravo regimenta l, é coerente expor o que é o agravo, para em avanço conceituar

aquele.

Neste diapasão, o Código de Processo Civil de 1973 já

procurou simplificar o sistema recursal brasileiro, basicamente dispondo dois tipos

de recursos para as decisões de primeiro grau: apelação, cabível contra sentenças;

e o agravo, contra as decisões interlocutórias; o qual se classifica em retido e

instrumento182.

“Não é, porém, somente a decisão interlocutória do juiz de

primeira instância que desafia esse tipo de recurso” 183, assinala Theodoro Jr.,

prosseguindo que “Também nos tribunais superiores há situações em que se

verificam decisões interlocutórias com previsão, no Código, do cabimento de agravo” 184.



MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. p. 543-544.




60

“É preciso ter certo cuidado com a designação ‘agravo’, porque

o nome proliferou-se no processo nacional, e designa vários tipos diferentes de

recursos”, alertam Marinoni e Arenhart185.

“A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizável contra

decisões singulares proferidas em segunda instância, passou a nominá-lo de agravo

interno”, profere Theodoro Jr186.

Denota-se que o agravo interno, embora guarde certa

semelhança funcional, não se rege pelas regras do agravo de instrumento ou retido,

não devendo ser confundido com estes187.

Ora, inerente à concepção dos tribunais está seu caráter de

órgão colegiado, assim, a competência para o julgamento em segunda instância

pertence ao colégio, contudo, é possível a delegação ao relator, com o propósito de

que este julgue de forma monocrática as questões de urgência188.

Didier Jr. e Cunha alumiam que “é com o agravo interno ou

regimental que se permite seja integrada a competência do colegiado, obtendo-se

seu posicionamento quanto ao caso” 189.

Em aclamação a verbalização de Theodoro Jr., destaca-se a

exemplificação por ele feita dos casos em que o agravo regimental obtém incidência.

Veja-se:

Eis alguns exemplos de decisões interlocutórias em nível de tribunal

que desafiam agravo interno:

a) decisão do relator que nega seguimento a recurso manifestamente

inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do

respectivo tribunal ou tribunal superior (art. 557, §1º);








61

b) decisão do relator que indefere embargos infringentes (art. 532);

c) decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que não

admite recurso especial ou extraordinário (art. 544);

d) decisão do relator que, no Supremo Tribunal Federal e no Superior

Tribunal de Justiça, não admite o agravo relativo ao cabimento do

recurso extraordinário ou especial, ou lhe nega provimento (art. 545);

e) decisão do relator que nega seguimento a recurso, no Supremo

Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, seja por perda de

objeto, ou por manifestamente intempestivo, descabido ou

improcedente, ou ainda por contrariar súmula do respectivo tribunal

(Lei nº 8.038, de 25.05.90, art. 38);

f) qualquer decisão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e

Superior Tribunal de Justiça, proferida por Presidente do Tribunal, de

Seção, de Turma, ou de Relator, que causa gravame a parte (Lei nº

8.038, de 25.05.90, art. 39)190.

Daí porque qualquer decisão do relator, ou obtida de forma

monocrática, é passível de agravo interno, vez que a competência para julgamento

foi momentaneamente concedida a este, mas pertence ao colegiado, com intenção

de racionalizar a atividade interna do tribunal. Importa trazer a baila que logra ao

tribunal o poder de revisão das decisões do relator, a fim de que preserve sua

competência originária 191.

No que tange ao processamento, sob a égide da peculiaridade

do agravo regimental, há uma disciplina própria a ser observada, mas quando não

atrita com a especificidade do recurso de segunda instância, aplicam-se, no geral, as

regras comuns ao agravo, previstas no arts. 522 e segs 192.

Em suma, o agravo interno não é espécie de recurso de

agravo, constitui ele apenas “a maneira de devolver ao colegiado competência que

originariamente já era sua e, por isso mesmo, não pode constituir recurso novo,

190





62

assemelhando-se, neste ponto, substancialmente ao agravo de que trata o art. 544”,

falam a respeito Marinoni e Cunha193.

Como já mencionado, o agravo regimental é recebido sob o

efeito devolutivo, não tendo previsão do recurso suspensivo.

Feito o raciocínio, mister caminhar ao encontro do tema em

estudo, buscando dirimir se há possibilidade de utilização do efeito suspensivo aos

recursos que não o possuem, ou seja, aos recursos extraordinário, especial e agravo

regimental.


processo civil. p. 609.


CAPÍTULO 3

A (IM) POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE

SEGURANÇA PARA OBTER EFEITO SUSPENSIVO AOS


Ante o caminho percorrido, feito esclarecimentos objetivos

acerca da teoria geral dos recursos, bem como, em espécie, do agravo regimental e

dos recursos extraordinários, eis, por ora, o momento de discorrer acerca do

problema firmado no presente estudo.

Intenta-se descobrir a possibilidade ou não de utilização do

mandado de segurança para obter efeito suspensivo aos recursos que não o

possuem, todavia, ainda se faz indispensável tratar, anteriormente, acerca da tutela

de urgência para tal propósito, vez que esta se apresenta como procedimento

principal para ensejar a finalidade referida.

Assim, vale sequencialmente discorrer sobre o instituto da

tutela de urgência, tratar suas espécies – tutela cautelar e antecipatória – para em

continuidade, alumiar os casos de utilização da tute la de urgência para obtenção do

efeito suspensivo, a fim de que se consiga iniciar um breve escorço acerca do

mandado de segurança, e por fim, concluir compondo sobre a utilização deste

remédio constitucional para concessão do efeito suspensivo.

Destarte, neste momento cumpre iniciar curtas considerações

sobre os aspectos fundamentais e elementares da tutela de urgência.

3.1 BREVE ESCORÇO SOBRE OS ASPECTOS FUNDAMENTAIS E

ELEMENTARES DA TUTELA DE URGÊNCIA

Sabe-se que é poder-dever do Estado garantir a tutela

jurisdicional aos seus indivíduos, sendo indispensável que a prestação jurisdicional


64

se cumpra de modo eficaz, “sob pena de se consagrar a falência dos padrões de

convívio social e do próprio Estado de Direito”, conclui Zavascki 194.

No que tange ao perigo resultante da incontornável duração do

processo, a morosidade processual pode obstar a efetividade jurisdicional de duas

formas: por uma forma, submetendo o titular do direito a um estado prolongado de

insatisfação deste direito, do qual resultam prejuízos capazes de tornar inócua a

tutela; e por outra forma, criando a oportunidade de ocorrerem eventos que impeçam

a sua efetividade195.

Tradicionalmente, a tutela jurisdicional se classifica como de

conhecimento, de execução e cautelar, as quais, sinteticamente, tratam-se: na

primeira, de definição do direito material presente no caso em concreto; na segunda,

da satisfação de direito já definido ou presumidamente existente; e na terceira, da

produção de uma medida para assegurar o resultado útil das duas primeiras, sempre

que a demora em sua prestação possa acarretar alguma espécie de dano à

efetividade do processo196.

Por esta análise, a tutela cautelar é instrumento hábil para

assegurar a tutela de um direito violado ou, em outro caso, proteger uma situação

jurídica tutelável, ou seja, uma situação jurídica a ser tutelada através do chamado

processo principal197.

Embora exista a classificação aludida, como se cada espécie

de tutela correspondesse aos autos processuais autônomos, tal segmentação não é

absoluta, haja vista vários casos em que uma incidirá sobre a outra, existindo

simultaneidade e não havendo qualquer autonomia. O que importa compreender é

que a tute la cautelar será sempre prestada antes ou no curso da prestação de uma

194

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6. 195

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 85-90.

196 SOUZA, Gelson Amaro. Teoria geral do processo cautelar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 4-5.

197 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 23.


65

das demais espécies, e jamais depois dela, diante da incongruência com sua

finalidade198.

Ademais, a tutela jurisdicional pode ser classificada em

definitiva ou provisória, enquanto a primeira privilegia o fator segurança, respeitando

o procedimento, o direito ao contraditório e a ampla defesa, bem como criando coisa

julgada; a segunda prefere o fator efetividade, tendo por pressuposto uma situação

de urgência, alcançando eficácia limitada e passível de revogação a qualquer

tempo199.

Muitas vezes, a fim de que os reclamos dirigidos ao Estado

alcancem o resultado prometido por ele, tendo em vista que existem casos

concretos nos quais somente será possível honrar os direitos subjetivos materiais se

o Poder Judiciário fornecer uma resposta rápida a lide, a tutela de urgência se

demonstra como um dos mais úteis instrumentos criados pelo legislador200.

“Segundo nosso entendimento, existe um gênero de tutela

jurisdicional que, normalmente, está ligado às situações de urgência. Trata-se da

tutela de urgência, que também pode ser denominada tutela provisória de urgência

(...)”, assinala Destefenni201.

Anota-se que os primeiros lineares responsáveis pelo

fundamento das tute las de urgência não decorrem das leis infraconstitucionais, mas

sim, de norma constitucional, o qual nasceu em observância ao princípio de acesso

à justiça, com fulcro no que dispõe o art. 5º, XXXV, da CRFB/1988:

Art. 5º Caput. (...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito. (destaque não original)

198 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. p. 16.

199 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela . p. 38-39.

200 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. Niterói: Impetus, 2009. p. 15.

201 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.


66

Diante disso, a expressão ameaça ao direito demonstra que

com o propósito de impedir que o direito material seja ameaçado, em sua fruição, as

medidas judiciais urgentes servirão para tal garantia202.

Nas palavras de Destefenni, “após a redação dada à garantia

constitucional de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), a doutrina tem ressaltado a

importância da oposição da tutela de urgência (provisória, preventiva) à tutela

reparatória” 203.

Assim, designa-se por tutela de urgência, aquela desenvolvida

“para prover a tutela jurisdicional nas situações em que o tempo que o processo

jurisdicional e até mesmo de perda do direito material deduzido em juízo”,

mencionam Friede, Klippel e Albani 204.

A tutela de urgência trata-se de gênero responsável por

englobar duas espécies de instrumento: tute la antecipada e tutela cautelar, as quais

apresentam similitudes e distinções entre si.

Sobre o assunto, Dinamarco alumia que: “Cautelares e

antecipatórias são as duas faces da uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos

ligados por veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-

inimigo” 205.

Em observância à doutrina, verifica-se existirem quatro

características comuns entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, o que permite,

então, configurá-las como as características da tutela de urgência, quais são: a

finalidade comum, a qual consiste em garantir o acesso à justiça de forma justa, nas

circunstâncias em que haja urgência na obtenção de uma proteção jurisdicional; a

sumariedade da cognição, a qual considerando a urgência, possibilita que se julgue

com base em uma firme convicção sobre a questão; a provisoriedade, visto que

estas medidas tem prazo determinado, não se perenizando no tempo; e por fim, a

202 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil

brasileiro. p. 15-16. 203

DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar. p. 24. 204

FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 12.

205 DINAMARCO, Cândido. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 49.


67

revogabilidade, posto que, em regra, são passíveis de revogação de ofício e a

qualquer momento206.

Para Marinoni e Arenhart, “a tutela antecipatória se confunde

com a tutela cautelar apenas quando se frisa a característica da provisoriedade.

Porém o elemento provisoriedade serve, no máximo, para caracterizar a decisão que

concede a tutela no curso do processo, jamais a tutela em si” 207, assim, não existe

tutela cautelar provisória ou tutela antecipatória provisória.

Conclui-se, que diante da morosidade processual em satisfazer

a tutela jurisdicional, nascerão situações de urgência que não poderão aguardar a

tutela definitiva, estará configurada aí a necessidade de concessão da tutela de

urgência.

3.2 A DISTINÇAO ENTRE AS ESPÉCIE DA TUTELA DE URGÊNCIA: TUTELA

ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

Importa trazer a baila considerações sobre os pontos de

dessemelhança existentes entre as espécies da tutela de urgência: tutela cautelar e

tutela antecipada, tendo em vista que a análise destas diferenças permitirá a

identificação dos tipos.

Não obstante Bedaque208 defenda a indistinção entre a tutela

antecipada e cautelar, o que se verifica é que existe razão e elementos para

fomentar a distinção das espécies.

Primeiramente, as espécies se sujeitam a regimes processuais

e procedimentais distintos, enquanto a antecipatória é requerida na própria ação que

se destina a obter a tutela definitiva, considerando os requisitos do regime geral

previsto no art. 273 do CPC; a cautelar é postulada em ação autônoma com

206


207 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. Curso de processo civil. p. 61.

208 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência.


68

disciplina no livro do Processo Cautelar do CPC, salvo a situação prevista no art.

273, § 7º do mesmo código209.

Na antecipação de tutela, é passível que a parte usufrua desde

logo o seu direito material, o que pode até em certos casos, impossibilitar que se

volte ao status quo ante210, fato que não pode ocorrer nas hipóteses de deferimento

da medida cautelar, o qual apenas gera garantia para a fruição futura do alegado

direito material, mas não ocasiona o exercício deste direito211.

Sobre o assunto, Dinamarco elucida qual o grande elemento

distintivo dos dois instrumentos da tute la de urgência:

São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa evitar que

o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que

poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e conseqüente

produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações

da tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes

do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em

litígio o próprio bem pela qual ele pugna ou algum benefício que a

obtenção do bem poderá proporciona-lhe. As primeiras são as

medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas212.

Desta forma, assinala-se que a tutela cautelar está relacionada

com a efetividade do processo, ao passo que a tutela antecipada encontra afinidade

com as partes, antecipando o momento em que a pretensão será satisfeita213

Ora, o que se verifica é que na medida cautelar ocorre amparo

para a certificação ou para a futura execução do direito, ao passo que na

antecipatória há execução antecipada, a fim de evitar o dano ou perecimento do

direito. Assim, na antecipatória existe coincidência entre o conteúdo da medida e a

209 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela . p. 57.

210 Voltar ao estado anterior das coisas. 211


212 DINAMARCO, Cândido. Nova era do processo civil. p. 58.

213 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar. p. 27.


69

conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor, enquanto

que o conteúdo da medida cautelar tem autonomia com a tutela definitiva214.

Corroborando o aludido, Marins fala que: “a antecipação da

tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de

procedência. Já tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo,

complexivamente considerado” 215.

Neste vértice a medida cautelar apresenta-se cabível quando

não se faz urgente a satisfação do direito, todavia, revela-se urgente garantir a futura

certificação ou sua futura execução; já a medida antecipatória tem lugar quando a

urgência está na própria satisfação do direito afirmado216.

Outra incongruência existente é o fato de que a antecipatória

pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, haja vista que pode ser sucedida por

decisão de conteúdo semelhante, qual seja a sentença final de procedência,

consolidando definitivamente a situação fática proveniente da antecipação. Quanto à

cautelar, sempre será uma medida com duração limitada no tempo, pois nunca será

sucedida por outra de igual natureza nos autos, assim, a situação fática que gerar

terá validade necessariamente junto de sua vigência217.

À base dos critérios diferenciadores enunciados, será possível

verificar que tais tutelas, justamente por serem distintas, são fungíveis entre si, pois

caso fossem a mesma coisa não haveria o que se fungir.

Em que pese ao conceito do termo “fungibilidade”, vem de

fungível, o qual deriva do latim fungibilis, de fungir, ou seja, cumprir, satisfazer,

entendendo-se como tudo que possa sofrer substituição218.

Neste contexto, analisa-se o teor do art. 273, § 7º, do CPC, que

“ao admitir a confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, sublinha distinção

214 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. p. 57-58.

215 MARINS, Victor Bonfim. Aspectos polêmicos de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 567.


217 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. p. 58.

218 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 136.


70

entre ambas. Isto por uma razão de lógica elementar: somente coisas distintas

podem ser confundidas”, alumiam Marinoni e Arenhart219.

Assim, o referido dispositivo legal expõe:

Art. 273 Caput. (...)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os

respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter

incidental do processo ajuizado.

Assinala-se que o princípio da fungibilidade, em lato senso,

pode comprometer a segurança jurídica das partes, visto que elas podem ser

surpreendidas pela iniciativa do magistrado em determinar providência não

postulada, “no processo cautelar, contudo, onde não haverá decisão definitiva,

melhor que o juiz não esteja totalmente jungido ao pedido da parte e tenha o poder

de determinar uma providência mais adequada para eliminar ou minimizar o

periculum in mora220” 221.

Convém lembrar que o fenômeno jurídico da fungibilidade não

poderá ser exercido, se porventura, sua utilização trouxer prejuízo à parte

requerente, devendo, nos casos de prejuízo, seu emprego ser antecedido de

contraditório222.

Denota-se que o efeito conferido pelo art. 273, § 7º do CPC

não supõe que entre a tutela cautelar e antecipatória haja identidade, pois o que a

norma deseja é conceder a possibilidade tutela urgente no processo de

conhecimento quando exista dúvida fundada e razoável quanto a sua natureza223.

Ante o narrado, verifica-se que a tutela de urgência se

configura como gênero composto por duas espécies, a tutela antecipada e a tutela 219 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. Curso de processo

civil. p. 69. 220 Perigo na demora

221 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar. p. 19.

222 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 165.



71

cautelar, por se tratarem de espécies do mesmo gênero, muitas semelhanças

possuem entre si, contudo, são medidas distintas, com finalidades específicas, que

diante de casos duvidosos, admitem fungibilidade entre si.

3.2.1 A tutela antecipada

No que tange a tutela antecipada, relava-se como medida

restrita a casos especiais, que estejam sob ameaça a efetividade da função

jurisdicional, isto quando este evento que enseja ameaça não possa ser repelido por

mecanismos inerentes a técnica processual ordinária224.

Ora, “o uso distorcido da técnica cautelar para a obtenção da

tutela que, em princípio, apenas poderia ser concedida ao final do processo de

conhecimento, levou o legislador a inserir novas regras nos arts. 273 e 461 do

Código de Processo Civil”, diz Marinoni e Arenhart225, assim, fazendo nascer a

previsão de uma tutela específica para tal finalidade, a tutela antecipatória.

Diante do princípio da fungibilidade, é lógico se questionar por

que houve a necessidade de criar a tutela antecipatória se a tutela cautelar também

era utilizada com este propósito, apesar de parecer incongruente, duas razões

tornaram indispensável a criação da tutela específica, quais são: as novas situações

do direito material que se mostraram carentes da tutela antecipatória, e

principalmente, por causa da inadmissão que a doutrina e a jurisprudência

assentavam em prestar, por instrumento cautelar, a tutela satisfativa fundada em

cognição sumária226.

Anota-se que são características específicas da tutela

antecipatória: a satisfatividade, em vista de que esta técnica processual visa a

realização do direito material – e não sua conservação –, mediante cognição

sumária ou verossimilhança; e a incidentalidade, posto que se trata de instrumento





72

incidental que antecipa os efeitos da tutela do processo cognitivo em andamento227.

Verifica-se que a tute la antecipatória poderá ser requerida em

qualquer momento do processo, mesmo que antes da citação ou na fase recursal,

tão pronto se verificarem seus pressupostos. Ela também poderá ser modificada ou

revogada por decisão com efeitos imediatos ex tunc, sempre que forem alterados os

pressupostos que a determinaram228.

Por falar em pressupostos, curial enumerar os requisitos da

antecipatória, quais sejam: pressupostos gerais, pressuposto negativo e os

fundamentos que são a causa de pedir. Primeiramente, são requisitos gerais,

previstos no caput do art. 273 do CPC, aqueles que presentes autorizam a análise

dos demais requisitos, estes são: o requerimento da parte; relação entre o pedido

principal da demanda e os efeitos que se quer antecipar; verossimilhança das

alegações e prova inequívoca229.

“A prova inequívoca é aquela que se encontra clara o

suficiente, para que o juiz se convença do direito do autor do pedido de antecipação

de tutela”, resume Pelicioli 230. Já a verossimilhança da alegação, consiste na

plausibilidade, na probabilidade de ser certo fato ser real231.

No que concerne ao pressuposto negativo, leva em esse nome

por que analisa de forma contrária, trata-se da necessidade de que a tutela

antecipada não crie caráter permanente, ou seja, imperioso a reversibilidade, com

base no § 2º, do art. 273 do CPC, em razão das tutelas de urgência serem

provisórias e revogáveis.

A respeito dos fundamentos da causa de pedir, importante que

exista uma dentre as três as causas de pedir da tutela antecipada, neste sentido, há

227 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil

brasileiro. p. 132-134. 228

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela . p. 104-105. 229


230 PELICOLI, Angela Cristina. A Antecipação da tutela no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 34.

231 PELICOLI, Angela Cristina. A Antecipação da tutela no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 37.


73

alternatividade entre o requisito de urgência, de abuso de direito de defesa, ou

ainda, de pedidos ou parcela deles incontroversos, consoante os incs. I, II e o § 6º

do art. 273 do CPC.

Feito o esboço sobre a referida espécie, frisa-se que a tutela

antecipada abrilhanta-se como técnica processual subsidiária, utilizada quando não

existe nenhuma outra medida ordinária a ser tomada, com a finalidade de antecipar

os efeitos da tutela, ou seja, e aplicável nos casos em que se faz urgente a

satisfação do direito.

3.2.2 A tutela cautelar

Em vista do conteúdo percorrido, faz-se a construção, de forma

fragmentada, dos fundamentos ao esclarecimento da tutela cautelar.

Embora já feita pequena alusão acima, importa mencionar que

a tutela cautelar, pela interpretação de Marinoni, “assegura a tutela de um direito

violado ou, em outro caso, assegura uma situação jurídica tutelável, ou seja, uma

situação jurídica a ser tutelada através do chamado processo principal” 232.

Em se tratando da segurança a tutela de um direito, há

doutrinas, todavia, que destoam do entendimento acima. Apontam-se como

peculiaridades da tutela cautelar: a acessoriedade, o qual consiste na dependência

de sua utilidade com o processo principal, a autonomia, que corresponde à

ocorrência de uma pretensão distinta da principal, e a instrumentalidade, que

conforme Calamandrei, Carnelutti, Campos e outros, é o instrumento de instrumento,

serve especificamente à tutela do processo233.

Pelas palavras de Bedaque, a tutela cautelar “representa, na

verdade, antídoto contra a demora na entrega da tutela jurisdicional. (...) Aqui o

232 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. Curso de processo

civil. p. 23. 233 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil

brasileiro. p. 74-75.


74

objetivo está limitado a assegurar a eficácia e utilidade do resultado buscado pelas

demais tutelas, cognitivas e satisfativas” 234.

A medida cautelar trata-se de qualquer providência cautelar

que pode ser postulada ao Estado-juiz, com o propósito de proteger a tutela

jurisdicional principal que se quer obter pela via do processo235.

Diante da peculiaridade da medida, são requisitos

imprescindíveis para a tutela cautelar: o fumus bonis iuris236 e o periculum in mora.

Bedaque menciona que “tais requisitos, portanto, representam o mérito do processo.

Constituem condições para obtenção do provimento pleiteado, que, mais do que

afirmados, necessitam ser provados. Não se trata, pois, (...) de condição de ação

cautelar” 237.

“No dizer da imensa maioria da doutrina, está relacionado à

probabilidade de êxito do requerente, ou, por outras palavras, a uma mera

previsibilidade hipotética”, alvorece Destefenni238.

Salienta-se que as medidas cautelares sofrem várias

classificações, algumas delas dizem respeito à natureza, ao momento de sua

propositura, ou ainda, a sua expressa previsão no CPC. Quanto à natureza,

classificam-se em jurisdicional e administrativa, sendo a primeira os casos que se

revestem de situação conflituosa, tais como: arresto, seqüestro. Já a natureza

administrativa se demonstra quando não faz relação obrigatória com a existência de

lide, tais como: justificação, notificação e produção antecipada de provas239.

No que diz respeito ao momento em que são propostas ao

Estado-juiz, dividem-se em antecedentes e incidentais, as antecedentes, também

234

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência.. p. 124-125.

235 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 64-65.

236 Fumaça do bom direito. “No dizer da maioria da doutrina”

237 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. p. 171.

238 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar . p. 20-21.

239 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 64- 69.


75

erroneamente conhecidas por preparatórias, são as pleiteadas e analisadas antes

do processo principal, enquanto as incidentais no decorrer deste.240

E por fim, no que tange à determinação expressa pelo CPC,

estão divididas em nominadas e inominadas. As nominadas são aquelas prevista no

código processual, consideradas as cautelares típicas, isto é, por se fazerem mais

usuais no ordenamento já se encontram com denominação específica. Já as

cautelares inominadas, em contraposição, são as cautelares atípicas, elas não

encontram previsão na norma processual civil, é que apesar de dispor sobre as mais

utilizadas, não havia como o legislador prever especificamente os casos que são

constatados pela experiência forense, durante a atividade jurídica241.

As medidas cautelares inominadas são provenientes do poder

de criar providências de segurança fora dos casos arrolados pelo Código, consiste

no Poder Geral de Cautela, disposto no art. 798 do CPC, contudo, “o poder geral de

cautela não significa, evidentemente, a possibilidade de o juiz conceder tutela

cautelar de ofício e segundo critérios de oportunidade e discricionaridade, sem se

ater a requisitos legais” 242.

Ora, em meio aos fundamentos e classificações trazidas, o que

se constata é que a tutela cautelar não visa que a parte usufrua o direito material

precocemente, mas que garanta, isto é, que conserve a fruição futura deste.

3.3 A TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL: A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO

CAUTELAR INOMINADA OU DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA ALCANÇAR

EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS

A tutela de urgência pode ocorre também na via recursal, e

neste momento processual, só é viável encontrar duas circunstâncias em que se

pode requerer esta técnica processual, quais são: pode-se pleitear uma tutela

240

FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 64-71.


242 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. p. 240.


76

jurisdicional que foi indeferida em primeiro grau; e, pode-se postular pelo efeito

suspensivo aos recursos que não o possuem243.

Dentre os dois casos supra identificados, o que interessa

considerar é o segundo, que alcançará efeito suspensivo aos recursos que não o

possuem, neste sentido, ex-surge questão que merece guarida, qual das espécies

da tutela de urgência – a antecipada ou a cautelar – servem como instrumento

correto para obter a sustação da eficácia da decisão proferida no primeiro grau.

No entender de Marinoni e Arenhart, é certo que a execução

provisória visa conferir maior tempestividade à tutela jurisdicional, “mas também é

inegável que ela pode trazer dano grave ao recorrente. Exatamente por esse motivo,

pensa-se na viabilidade do uso da cautelar para suspender os efeitos da decisão

objeto de recurso especial ou de recurso extraordinário.” 244, pois em continuidade,

eles complementam que: “O fim da cautelar, nesses casos, é suspender os efeitos

da decisão recorrida, impedindo que dano grave seja ocasionado ao recorrente na

pendência do processamento do recurso” 245.

Ao tratar do instrumento para obtenção do efeito suspensivo

excepcional, Theodoro Jr. discorreu separadamente sobre o recurso extraordinário e

o recurso especial, levantando discussão sobre a competência para análise, sobre a

imposição de verba advocatícia, mas nada sobre a tutela de urgência que deva ser

aplicada. O que se verifica é que o autor cita a medida cautelar como instrumento

certo e assente para tal finalidade, corroborando o entendimento de Marinoni e

Arenhart. 246

Nesse sentido, convém extrair alguns trechos da construção

de Theodoro Jr. que demonstram a percepção referida. Veja-se:

A medida de urgência – cautelares e antecipatórias – cabem em

243




246 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 654-668.


77

qualquer tempo e grau de jurisdição. Podem ser pleiteadas, portanto,

durante a fase recursal, perante o órgão competente para julgar o

recurso, não estando fora de cogitação o cabimento de tais

providências no STF, durante o processamento do extraordinário.

(...) A medida cautelar, em que se pleiteia efeito suspensivo ao

recurso que originariamente não o tem, merece tratamento de mero

incidente, e não de verdadeira ação cautelar. (...) A jurisprudência do

STF, no tocante à obtenção de feito suspensivo excepcional para o

recurso especial, via medida cautelar, tem sido menos rígida que a

do STF, em relação ao recurso extraordinário247.

Esse é o posicionamento corrente no STF e no STJ248,

atualmente está firme a compreensão de que a ação cautelar inominada é o

instrumento hábil para obtenção do efeito suspensivo, inclusive, consta sumulado

dois enunciados do STF – Súmula n. 634249 e Súmula n. 635250 –, que mencionam a

via como a medida cautelar.

Existe, todavia, quem se posicione contrário ao uso da ação

cautelar inominada, pois em análise mais profunda da natureza das tutelas de

urgência, e da distinção existente entre elas, verifica-se que se trata de antecipação

dos efeitos da tutela jurisdicional.

Assis alumia que ao invés de cautelar, “na verdade se cuida de

antecipação dos efeitos do provimento do recurso. A medida vai além da segurança:

ela outorga ao recorrente, desde logo, a situação que resultaria do provimento do

recurso (...)”.

247 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 654-668.

248 STJ. 1ª Turma. AgRg n. 2010/0001013-9/ SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe 30.8. 2010. Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. INDEFERIMENTO LIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO INTERPOSTO NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a concessão de efeito suspensivo a recursos de sua competência constitucional, desde que utilizada, pelo interessado, a competente medida cautelar inominada (arts. 34, inciso V, e 288, do RISTJ). 2. A outorga de efeito suspensivo por intermédio de cautelar incidental, além da satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, pressupõe a existência de recurso dirigido a este Superior Tribunal, previamente admitido pela Presidência do Tribunal a quo. 3. In casu, não há nos autos nenhuma notícia de recurso dirigido a este Tribunal, apresentando-se manifestamente incabível a medida. 4. Agravo regimental não provido.

249 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

250 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.


78

Defendendo tal posição, Friede, Klippel e Albani falam que

apesar de no princípio soar estranho, o efeito suspensivo é um efeito prático do

acolhimento da pretensão do recurso, que ao anular ou reformar o ato decisório

impugnado, retira sua aptidão de gerar efeitos. Assim, traz-se a colação o seguinte

trecho:

quando alguém recorre, o fim útil que pretende com seu recurso é

reformar ou anular decisão, a fim de que a mesma não produza

efeitos. Ora, se desde o início do procedimento recursal já se obtém

um provimento jurisdicional que susta os efeitos da decisão

guerreada, é óbvio que o mesmo antecipou parte dos efeitos práticos

da tutela recursal pretendida. Sendo assim, é de concluir que toda

tutela de urgência requerida na sede recursal se caracteriza como

antecipação de tutela recursal.251

Em análise as jurisprudências acerca do tema, a espécie exata

da tutela de urgência em nada afeta a apreciação dos Tribunais Superiores, uma vez

que já se designa como cautelar, por dois motivos: primeiro, visando “não destoar da

comunis opinio252; segundo, para auxiliar a compreensão do problema de

competência, porque o art. 800, parágrafo único, do CPC, abarca as medidas

satisfativas”, assinala Assis253.

Em vista de tema ser conflituoso e existir defesa para ambos

os lados, em análise a natureza das espécies de urgência e dos seus pontos

destoantes, verifica-se que antecipação dos efeitos da tutela é o instrumento correto

para obtenção do efeito suspensivo ao invés da ação cautelar inominada, contudo,

os tribunais superiores tratam como via correta a medida cautelar.

3.4 O MANDADO DE SEGURANÇA

Eis o momento de compor acerca do mandado de segurança,

seu surgimento, sua previsão constitucional, sua definição, bem como de seus

principais elementos, classificações e tipos.

251


252 Opinião comum.



79

O mandado de segurança foi criação da doutrina e

jurisprudência pátrias, perante a impossibilidade de utilização do habeas corpus,

sendo introduzido em texto constitucional através da Constituição de 1934. Diante

de sua importância, ele se mantém na Constituição vigente, sofrendo variação para

mandado de segurança individual e coletivo254.

A CRFB/ 1988 dispõe sobre tal remédio constitucional em seu

art. 5º, incs. LXIX e LXX, os quais dizem que:

Art. 5º Caput (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito

líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",

quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de

atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,

em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Em observância a própria definição trazida pela Constituição

atual, anota-se que “o mandado de segurança tem utilização ampla, abrangente de

todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica, desde que se

logre caracterizar liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade

de sua existência (...)”, lecionam Mendes, Coelho e Branco255.

Pela salutar definição de Meirelles, o mandado de segurança

se designa por:

meio constitucional posto à disposição de toda a pessoa física ou

jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade

reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo,

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,

lesado ou ameaçado, por autoridade, seja de que categoria for e

254 MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo:

Juarez de Oliveira, 2000. p. 379. 255 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso

de direito constitucional. p. 632.


80

sejam quais forem as funções que exerça. 256

Ante o aludido, é saliente que precisa existir na ação

mandamental os três seguintes elementos: “a) ilegalidade ou abuso de poder

praticado por autoridade ou agente no exercício de atribuições públicas; b) direito

líquido e certo; c) direito não tutelável por habeas corpus ou habeas data”, isto dizem

Araújo e Nunes Jr.257.

Quanto à ilegalidade ou abuso de poder, possuem tênue

distinção, a primeira está nos atos vinculados, os quais abarcam

inconstitucionalidade e a segunda se perfaz aos atos discricionários, não se

enquadrando nas duas expressões os atos de mera injustiça258.

Pode se exprimir, em síntese, que o direito líquido e certo é,

por si só, categórico e incontestável, ou seja, consiste naquele que existe em favor

de quem reclama o mandado sem dúvida razoável, vistoso em documentos

produzidos, prescindível de exame de provas259.

Ora, o mandado de segurança cuida do direito não amparado

pelos demais remédios constitucionais, haja vista que “recebeu campo residual

contra ilegalidade ou abuso de poder praticado (...). Exclui-se de seu campo

qualquer discussão sobre a liberdade de locomoção ou mesmo sobre dados

pessoais”, alumia Chimenti 260.

O mandado de segurança classifica-se em repressivo e

preventivo. Sendo repressivo quando contra uma ilegalidade já cometida; e

preventivo quando demonstrado justo receio a ocorrência de violação de direito

líquido e certo, necessitando da comprovação concreta de ato ou omissão que

256 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de

injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 3.

257 ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.162.

258 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 849.

259 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed.São Paulo: Saraiva, 2008. p. 322.

260 CHIMENTI, Ricardo Cunha. et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004. p.87.


81

esteja gerando o risco261.

No que diz respeito ao mandando de segurança, pode ser

individual ou coletivo, este está previsto no art. 5º, inc. LXX da CRFB/1988 e tem por

alcance a defesa de interesses difusos e coletivos, assim entende-se o interesse

global de uma categoria. Para Bastos, “O que se quis foi facilitar o acesso a juízo,

permitindo-se que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou

associados sem necessidade de mandado especial” 262. Não esquecendo este se

compõem pelos mesmos pressupostos do mandado individual, observando-se,

logicamente, a distinção na legitimação ativa263.

Destarte, o mandado de segurança consiste em remédio

constitucional para solução dos casos, que sem amparo do habeas corpus ou

habeas data, alguma autoridade houver violado direito líquido e certo do impetrante,

o qual deverá estar indubitavelmente comprovado.

3.5 O MANDADO DE SEGURANÇA PARA ALCANÇAR EFEITO SUSPENSIVO

AOS RECURSOS QUE NÃO O POSSUEM

Já não era sem tempo, chegou a ocasião de analisar a

impossibilidade ou possibilidade de utilização do mandado de segurança contra ato

judicial para requerer efeito suspensivo aos recursos que não o possuem, sendo

estes o Agravo Regimental, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário.

Antigamente o remédio constitucional em apreço servia para

obter o efeito suspensivo também ao agravo de instrumento, com o advento da Lei

n. 9.139/95 houve a resolução do problema264. Todavia, a discussão do tema ainda

tem razão de ser para o Agravo Regimental, o Recurso Especial e o Recurso

Extraordinário.

261 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 141. 262

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 249.

263 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 249.



82

O tema é conflituoso, pendendo opiniões doutrinárias para

ambos os lados, primeiramente, cumpre anunciar os pensamentos em desfavor do

uso, ou seja, que dizem pela impossibilidade, para depois tentar rebatê-los com os

argumentos favoráveis, isto é, os que assinam pela possibilidade.

No que diz respeito ao mandado de segurança contra ato

judicial, o STF já firmou posicionamento, por meio da Súmula n. 267, que diz: “não

cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”,

ocorre que perante tal entendimento, seria impossível impetrar mandado de

segurança contra ato judicial para suspender os efeitos da decisão atacada, tendo

em vista que sempre haveria um recurso cabível, mesmo que sem efeito suspensivo.

Este posicionamento, entretanto, tem sido flexibilizado pelo

Pretório Excelso quando, em casos excepcionais, exista a falta do efeito suspensivo

ao recurso e a ilegalidade do ato, sendo a irreparabilidade do dano meio que possa

trazer ineficácia ao recurso que a princípio era cabível265.

Importa ponderar, contudo, que segundo Oliveira, “o raciocínio

vale para aqueles recursos em que a lei permite ambos os efeitos e o juiz a quo

recebe-os no efeito apenas devolutivo” 266.

No entender de Tavares, “é que, se a própria lei foi expressa

em apenas admitir o efeito devolutivo ao recurso cabível, sustenta-se que permitir o

mandando de segurança para emprestar efeito suspensivo seria admitir mandado de

segurança contra a lei” 267.

Em congruência ao acima mencionados, Nelson Nery

argumenta que a inviabilidade da ação mandamental ser usada para este fim está

no fato de que não existe direito líquido e certo, uma vez que não tem previsão por

lei processual, e logo, não há que se falar em mandado de segurança sem liquidez e

certeza. Assim, colhe-se na íntegra os argumentos do mesmo:

265

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 867. 266

OLIVEIRA, Francisco de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 199.

267 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 867.


83

Diz o texto constitucional ser cabível o mandado de segurança contra

ato ilegal ou abusivo da autoridade, que ameace ou fira direito líquido

e certo do impetrante (art. 5º, n. LXIX, CF). Quando o juiz recebe o

recurso, v.g., de agravo apenas no efeito devolutivo, esta agindo

secudum lege268 (art. 497, CPC), não sendo este ato ilegal ou

abusivo. Qual o direito do impetrante que teria sido violado? Caso

consiga o deferimento da ordem, não estaria o mandamus violando

direito líquido e certo da contraparte, de ver o agravo recebido

apenas no efeito devolutivo, como determina a lei269.

Em observância aos fundamentos contrários, o que se verifica

é que o direito líquido e certo que eles afirmam que precisa estar preenchido

encontra-se equivocado, os autores falam como se o direito líquido e certo fosse o

efeito suspensivo da decisão atacada, mas não é. Friede, Klippel e Albani explicam

que “o direito líquido e certo deve ter por preferencial a tutela de direito material

implementada na decisão cuja eficácia se quer sustar”, ou seja, é preciso que, por

meio de prova documental, se comprove que o conteúdo decisório, recorrível ou

recorrido, acaba por violar direito subjetivo do impetrante e, em razão disto deve ser

suspensa a eficácia da decisão, o que se faz imprimindo ao recurso cabível o efeito

suspensivo com o fim de garantir a sua utilidade prática270.

Assim, caíram por terra os argumentos sobre a falta de direito

líquido e certo, ou melhor, nada impede que o mandado de segurança seja utilizado

com este escopo, todavia, não se pode levar a crer que o mandado de segurança

será a via principal, pois esta será a medida cautelar, conforme Zavascki:

Quando se tratar de obter medida para salvaguardar a utilidade de

recurso extraordinário ou de recurso especial, a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça inclina-

se por admitir, com base nos respectivos regimentos internos, pedido

de “medida cautelar”. Certamente que isso não representa endosso

daquelas cortes à natureza genuinamente cautelar (e não

antecipatória) da medida requerida, tema secundário nesses casos.

O que se considera, simplesmente, é que a via da medida cautelar

prevista no regimento interno é o meio mais adequado e eficiente

268 Segundo a lei.

269 NERY Jr., Nelson. Princípios fundamentais, teoria geral dos recursos cíveis. 5. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000. p. 403.



84

para alcançar o objetivo desejado, de dar ao recurso condições de,

se provido, vir a gerar com plenitude os efeitos desse provimento.271

Não sendo novidade, já se fez alusão neste estudo que “é

possível outorgar efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou ao recurso especial

mediante a propositura de ação cautelar”, elucidam Marinoni e Mitidiero272.

Assim, o mandando de segurança deve ser instrumento para

requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso que não o possua quando a

ação cautelar inominada não seja um meio útil e eficaz para essa aspiração. E existe

algum caso em que a medida cautelar inominada será inservível para obtenção do

efeito suspensivo, obrigando-se a utilização do mandado de segurança contra ato

judicial?273

A resposta é afirmativa, caberá mandando de segurança ao

invés de ação cautelar inominada no seguinte caso: o juiz equivocadamente

concede antecipação aos efeitos da tutela, e interposto Agravo de Instrumento

contra tal decisão antecipatória, o recurso de Agravo de Instrumento fora julgado

inadmissível pelo relator, também por erro do julgador. Ocorrido isto, contra esta

decisão monocrática caberá Agravo Regimental, que como já delineado, não possui

efeito suspensivo. Ora, para obter efeito suspensivo da decisão antecipatória de

primeiro grau, será necessário impetrar mandado de segurança, pois caso fosse

ajuizada ação cautelar inominada, a competência desta demanda já estaria definida

por prevenção, tanto do órgão jurisdicional, quanto do relator, não sendo idôneo que

ele julgue o pedido suspensivo que vai de encontro ao seu posicionamento274.

Em suma, Friede, Klippel e Albani exprimem que:

(...) é cabível mandado de segurança contra ato judicial com a

finalidade de garantir efeito suspensivo a recurso que não o possua,

desde que não exista outro instrumento, previsto na lei processual,

271

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela . p. 144. 272

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2010. p. 568.




85

hábil a garantir a efetiva tutela jurisdicional ao interessado. Como

medida de natureza nitidamente assecuratória, como toda tutela de

urgência em certa medida o é, pode o mandado de segurança ser

impetrado antes da interposição de recurso que visa a resguardar,

concomitante à interposição ou depois dela. 275

Ademais, e se a parte interessada ingressar, ao mesmo tempo,

com medida cautelar inominada e o mandando de segurança contra ao judicial,

haverá litispendência? Existe contraversão no tema em apreço, apesar de não haver

total identidade de partes, vez que no mandado de segurança haverá a figura

peculiar da autoridade coatora, a posição majoritária admite que a identidade de

partes é suficiente, caso exista o mesmo conflito sendo discutido em cada um deles.

276

Importante trazer a baila o seguinte ponto: a Lei n. 1.533/1951,

que disciplinava o mandado de segurança, vedava a utilização deste para obter o

efeito suspensivo, dispondo em seu art. 5º, inc. II, que:

Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

(...)

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto

nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.

Destoando da antiga lei específica que a época ainda vigia,

Friede, Klippel e Albani já diziam que “quando o sistema processual não preveja

solução eficaz ao problema, deve-se afastar a vedação infraconstitucional do art. 5º,

II, da LMS (que determina o cabimento do writ somente quando o pronunciamento

jurisdicional seja irrecorrível)”, e optar pela utilização do mandado de segurança para

alcançar o efeito suspensivo ao recurso que não o possua, fazendo um juízo pela

proporcionalidade e pela razoabilidade277.

275



277 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. p. 201.


86

Com o advento da nova lei do mandado de segurança, Lei n.

12.016, de 17 de agosto de 2009, houve a revogação da lei anterior, e escorreita

mudança no texto do art. 5º, inc. II, que passou a prever a utilização do mandando

de segurança para obter efeito suspensivo. Vejamos:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

(...)

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Observa-se que a leitura que se faz é contrária, pois o que a lei

em seu texto não proíbe entende-se que por ela está permitido, diante disso, o artigo

deixa claro que: se concederá mandando de segurança quando se tratar de decisão

judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo.

Chega-se a conclusão que não mais existe óbice

infraconstitucional contra a possibilidade de utilização do mandado de segurança

para requerer efeito suspensivo aos recursos que não o possuem, sendo ele medida

assecuratória, que de forma subsidiária a ação cautelar inominada, servirá aos

casos em que esta não assegurará a idoneidade em seu julgamento.

O que ainda é incerto, diante da juventude da nova lei, é se o

mandando de segurança continuará a ser via excepcional, utilizado apenas

subsidiariamente a ação cautelar inominada, ou se passará a ter cabimento regular

nos tribunais assim como a ação cautelar inominada.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, as circunstâncias que envolvem

a possibilidade ou impossibilidade de utilização do mandado de segurança contra

ato judicial para requerer efeito suspensivo aos recursos extraordinário, especial e

agravo regimental.

O interesse pelo tema abordado se deu em razão de sua

atualidade, pela diversidade de interpretações com que esta questão está sendo

abordada e discutida na conjuntura jurídica nacional, e ainda, pela evolução que o

tema brevemente sofrerá diante da nova lei do mandado de segurança.

Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três

capítulos.

O primeiro tratou de situar a questão problema na órbita

jurídica, haja vista que para entender sobre o requerimento do efeito suspensivo aos

recursos que não possuem, mostrou-se indispensável discorrer em relação à teoria

geral dos recursos, delineando as designações e características que compõem este

gênero.

Diante da falibilidade humana e da importância da prestação

jurisdicional, é certo que muitos se irresignarão com os fundamentos trazidos pelas

decisões judiciais, neste sentido, existirão meios impugnativos hábeis a trazer nova

análise ao feito, buscando alcançar maior conformidade e convicção nesta segunda

decisão.

Dentre os meios impugnativos às decisões judiciais estão os

recursos, os quais destoam dos demais por permanecem dentro da relação

processual.

Assim, fomentou-se ideais sobre os diversos princípios

recursais existentes e, em sequência, enumerou-se os pressupostos recursais

extrínsecos e intrínsecos.


88

Finalizou-se o primeiro capítulo mencionando todos os efeitos

que são passíveis de aplicar nos recursos, fazendo, dentre eles, especial estudo a

respeito do efeito que implicou maior importância ao tema, isto é, o efeito

suspensivo.

O segundo capítulo foi destinado a tratar dos recursos que não

possuem efeito suspensivo, ou melhor: o recurso extraordinário, o recurso especial e

o agravo regimental, buscando, com isso, compreender os motivos que levaram o

legislador a deixar de dispor acerca do efeito suspensivo – um dos mais importantes

efeitos recursais – para estes casos.

Verificou-se que os recursos os quais não possuem efeito

suspensivo demonstram peculiares dos demais, uma vez que são meios de

impugnação a decisão inquinada que não ocorrem com usualidade, necessitando do

preenchimento de diversos requisitos legais para alcançarem apreciação. Ora, o

interesse é que os recursos não percam sua finalidade, ou melhor, o objetivo de

reexaminarem fundamento controverso ou errôneo, para tornarem-se meios de

postergar a tutela jurisdicional.

Assim, coube argumentar sobre as definições, pressupostos,

hipóteses de cabimento, peculiaridades, características e procedimentos dos

recursos referidos. Por precaução, foi interessante ressaltar que dentre os efeitos

conferidos a estes recursos não está o suspensivo, resultando clarividente a falta

desta eficácia.

No terceiro e último capítulo, estudou-se o tema chave do

presente trabalho, ou seja, foi o momento de analisar os remédios processuais

existente para a obtenção do efeito suspensivo aos recursos que não o possuem.

A priori, coube tecer bases lineares sobre a tutela de urgência,

sobre as espécies deste gênero jurídico, as quais são: tutela antecipada e tutela

cautelar, a fim de descobrir qual destas duas corresponde à melhor via para o

alcance do efeito suspensivo. Estudou-se também sobre mandado de segurança,

suas características, para, por fim, poder explanar acerca da possibilidade ou

impossibilidade de utilização do mandado de segurança para obter efeito suspensivo

aos recursos que não o possuem.


89

Um dos poderes conferidos ao Estado é o de prestar a tutela

jurisdicional. Diante da morosidade em alcançar a tutela definitiva, surgem casos em

que o aguardo do deslinde processual resultará prejuízos ao interessado. Em casos

assim, o instrumento viável em garantir a efetividade da demanda é a tutela de

urgência.

Trata-se a tutela de urgência de gênero jurídico composto pela

tutela cautelar e pela tutela antecipada. Esta tem por escopo antecipar os efeitos do

direito subjetivo objeto da demanda, fazendo com que o interessado já o usufrua.

Aquela visa assegurar a regularidade processual, para que a sentença possa

futuramente lograr seus efeitos, sem conceder seu exercício prematuro.

Dentre as espécies da tutela de urgência aludidas, discussão

exsurge sobre qual é a melhor medida para trazer efeito suspensivo aos recursos.

Constatou-se em observância a natureza das espécies de urgência que a

antecipação da tutela é o instrumento correto para obtenção do efeito suspensivo ao

invés da ação cautelar inominada, contudo, os tribunais superiores tratam como via

correta a medida cautelar.

Em avanço ao estudo, examinou-se as principais

características do mandado de segurança, delineou-se seu surgimento, sua previsão

constitucional, sua definição, bem como seus principais elementos, classificações e

tipos.

O instrumento em comento consiste em um remédio

constitucional de ampla incidência, responsável por garantir todo e qualquer direito

subjetivo, líquido e certo, que se encontre ameaçado e sem proteção específica.

Assim, foi o momento de analisar a impossibilidade ou

possibilidade de utilização do mandado de segurança contra ato judicial para

requerer efeito suspensivo aos recursos que não o possuem, o qual se trata de

ponto doutrinariamente controvertido, pendente de opiniões desfavoráveis e

favoráveis.

Não obstante os argumentos doutrinários desfavoráveis ao

requerimento do efeito suspensivo por meio de mandado de segurança, há que se


90

defender a possibilidade de utilização da medida, de forma secundária, em vista das

hipóteses em que a tutela de urgência não se mostra como o instrumento

aconselhável.

Verificou-se que a construção doutrinária favorável e

desfavorável ao tema tinha em vista a análise da antiga lei do mandado de

segurança, que violava a utilização do remédio constitucional contra ato judicial

recorrível, isto é, proibia a utilização do mandado de segurança para obter efeito

suspensivo.

Com o advento da nova lei do mandado de segurança, Lei n.

12.016, de 17 de agosto de 2009, esclareceu-se que o óbice existente para

utilização de mandado de segurança contra ato judicial recorrível resultou

rechaçado, sendo apenas inviável quando o recurso cabível prevê o efeito

suspensivo.

Diante disso, o que se compreendeu é que a nova lei do

mandado de segurança permite sua utilização para obter efeito suspensivo aos

recursos desfalcados deste efeito.

Por fim, retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa:

a) foi verificado ao longo do estudo que a primeira hipótese foi

confirmada, as tutelas de urgência e o mandado de segurança serão remédios

processuais hábeis a requerer o efeito suspensivo aos recursos que não o possuem,

tanto na forma ex lege, quanto na forma ope iudicis.

b) a segunda hipótese foi parcialmente confirmada. Apesar dos

tribunais aceitarem a ação cautelar inominada, entende a doutrina que a

antecipação dos efeitos da tutela é o instrumento correto para obtenção do efeito

suspensivo, tendo em vista que este é o efeito prático do acolhimento da pretensão

do recurso, que ao anular ou reformar o ato decisório impugnado, retira sua aptidão

de gerar efeitos, isto é, antecipa.

c) a terceira hipótese não se encontrou confirmada, visto que a

violação ao direito líquido e certo não está no efeito suspensivo da decisão atacada.

O direito líquido e certo violado consiste na tutela do direito material implementado


91

na decisão cuja eficácia se quer sustar, isto é, corresponde ao conteúdo decisório,

recorrível ou recorrido, que viola direito subjetivo do impetrante. Consoante,

inclusive, entendimento do disposto no art. 5º, inc. II, da Lei n. 12.016, de 17 de

agosto de 2009.

Em observância ao trabalho, através da análise feita, conclui-

se que o mandado de segurança e a tutela de urgência são os remédios processuais

existentes para obtenção de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, recurso

especial e ao agravo regimental.

Dúvida que persiste sem resposta, em vista da juventude da

nova lei, é se o mandando de segurança continuará apenas sendo instrumento

excepcional, ou seja, se permanecerá como via subsidiaria à ação cautelar

inominada, ou se passará a ter cabimento regular nos tribunais, assim como a

medida principal ora referida.

É cediço que a harmonia do ordenamento jurídico se constrói

com o desenvolvimento das vertentes interpretativas. Competirá, futuramente, à

doutrina e à jurisprudência, através do avanço analítico do direito, esclarecer se o

mandado de segurança atingirá maior usualidade.


REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

ARAGÃO, Moniz de. Preclusão (processo civil). Porto Alegre: Fabris, 1989.

ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004..

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo de conhecimento. 6 ed. rev. São Paulo: Saraiva. 2006. v. 11.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2006.

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7 ed. Salvador: Jus Podvim, 2009. v. 3.

DINAMARCO, Cândido. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed.São Paulo: Saraiva, 2008.

FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. Niterói: Impetus, 2009.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 9. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006.


93

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Luiz. Processo de conhecimento. Curso de processo civil. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2010.

MARINS, Victor Bonfim. Aspectos polêmicos de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2 ed. Campinas: MiIllennium, 1998. v. 3.

MEDINA, José Miguel. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010..

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MONTEIRO, Samuel. Recurso extraordinário e argüição de relevância. 2. ed. São Paulo: Hemus, 1988.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.v. 5.

MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson (Coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista do Tribunais, 2006.v. 10.


94

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais, teoria geral dos recursos cíveis. 5. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NERY, Andrade; NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado. 8. ed. São Paulo: Revitsa dos Tribunais, 2004.

OLIVEIRA, Francisco de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

PELICOLI, Angela Cristina. A Antecipação da tutela no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999.

PINTO, Nelson Luís. Recurso especial para o superior tribunal de justiça. São Paulo: Malheiros, 1992.

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao direito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1959.

SANTOS. Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SARAIVA, José. Recurso especial e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002.

SOUZA, Gelson Amaro. Teoria geral do processo cautelar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

THEODORO JUNIOR., Humberto. Curso de direito processual civil. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008. v. 1.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso de processo civil avançado. Processo de conhecimento. 10 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.


ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER UTILIZADO A …siaibib01.univali.br/pdf/Juliete Ruana...

Documents

Transcript of ANÁLISE DO REMÉDIO PROCESSUAL A SER UTILIZADO A …siaibib01.univali.br/pdf/Juliete Ruana...