Ana Paula - Flex a - Aula 01
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Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Direito Penal / Aula 01
Professora: Ana Paula Vieira de Carvalho
Monitora: Mariana Simas de Oliveira
AULA 01 CONTEÚDO DA AULA: Conceito. Bem Jurídico. Funções. Principio da legalidade.
BIBLIOGRAFIA SUGERIDA:
Direito Penal, parte geral – Juarez Cirino dos Santos – Editora ICP. Comentários da professora: É
a obra mais indicada para parte geral de Direito Penal. O autor é profundo nos temas, porém sintético.
Pressupõe leituras anteriores, não sendo indicado para ser uma primeira leitura.
Tratado de Direito Penal, parte geral, vol. 1 – Cezar Roberto Bitencourt – Editora Saraiva.
Comentários da professora: Não é um livro que trata os temas com profundidade.
Curso de Direito Penal Brasileiro, vol.1 (parte geral) – Luiz Regis Prado – Editora Revista dos
Tribunais (RT). Comentários da professora: Também não é um livro que trata os temas com
profundidade.
Curso de Direito Penal, vol.1 (parte geral) – Fernando Capez – Editora Saraiva. Comentários da
professora: A parte especial é muito boa. No entanto, apesar da parte geral ser superficial, é indicado
para quem está começando a estudar Direito Penal.
Curso de Direito Penal, parte geral, vol.I – Rogério Greco – Editora Impetrus. Comentários da
professora: Também é um livro mais superficial. Para uma primeira aproximação é um ótimo autor,
que é didático.
Direito Penal, parte geral – Fernando Galvão – Editora Lumen Juris. Comentários da professora:
Não é tão claro quanto o Greco e muitas vezes as abordagens de determinados temas não agradam a
professara. Algumas questões ele trata com maior profundidade e outras de forma mais superficial.
DIREITO PENAL
Nos temas introdutórios, vale a pena a leitura do livro “Introdução crítica ao Direito Penal” – Nilo
Batista
DELIMITAÇÃO
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O Direito Penal pode ser conceituado como o setor do ordenamento jurídico que define
crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores de condutas
incriminadoras (José Cirino dos Santos).
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL:
Finalidade Preventiva
A ideia de prevenção e o impacto do Direito Penal na comunidade e no indivíduo são, hoje,
uma linha mestra no estudo do Direito Penal.
Subsidiariedade
O Direito Penal é um remédio sancionador extremo, não sendo usado para todos os
problemas da comunidade. Ele só é usado para a proteção daqueles bens jurídicos especiais e para
lesões especialmente graves.
A partir dessa ideia, havendo um determinado bem jurídico que merece proteção penal (o
patrimônio, por exemplo) o princípio da subsidiariedade aponta que essa proteção não será integral;
não será qualquer lesão ao patrimônio que interessará ao Direito Penal, mas somente aquelas
especialmente graves.
Essa gravidade leva em conta ou a intensidade da lesão ao bem jurídico ou a forma de
realização da conduta.
Por isso a proteção do Direito Penal quase nunca é homogênea\integral, mas sim
fragmentária (princípio da fragmentariedade como consequência da subsidiariedade). Surge, daí a
princípio da intervenção mínima.
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL
O Direito Penal tem a função de exclusivamente proteger os bens jurídicos, sendo essa
a posição dominante na doutrina brasileira (também é a posição de Roxin).
A intervenção do Direito Penal é ilegítima onde não exista um bem jurídico a ser protegido.
Essa ideia é traduzida no princípio da ofensividade ou da lesividade, que são, para a
maioria dos autores, sinônimos.
Bitencourt faz distinção entre esses dois princípios: o princípio da lesividade exige que haja
um bem jurídico a ser protegido; o da ofensividade que a lesão a esse bem jurídico seja significativa.
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BEM JURÍDICO
Existe hoje na doutrina estrangeira uma discussão sobre a viabilidade do conceito de bem
jurídico.
Para que serve discutir o conceito de bem jurídico? R: Uma vez construído um conceito de
bem jurídico que possa ser manejado pelos profissionais que trabalhem com o Direito, pode-se
delimitar o âmbito de atuação do legislador penal (lembre-se que a função do Direito Penal é
proteger bens jurídicos). O legislador, portanto, não pode criminalizar nenhuma conduta que não afete
um bem jurídico.
Sobre essa discussão a professora irá disponibilizar um artigo do Greco.
CONCEITO DE BEM JURÍDICO
Para Luís Greco bem jurídico são “dados fundamentais para a realização pessoal dos
indivíduos ou para a subsistência do sistema social, compatíveis com a ordem constitucional”.
Para Roxin bem jurídico é a “realidade ou fins que são necessários para uma vida
social livre e segura, que garanta os direitos fundamentais dos indivíduos, ou para o
funcionamento do sistema estatal erigido para a consecução de tal fim”.
Basicamente, esses conceitos demonstram que podem ser bens jurídicos toda a realidade
ou situação social que seja importante para interação dos indivíduos em sociedade. Além desse
aspecto mais individual, também pode ser bem jurídico toda a estrutura estatal que garanta essa
interação e realização pessoal. Por exemplo: a administração pública é a estrutura estatal que garante
a proteção de direitos e garantias individuais e, portanto, a realização pessoal dos indivíduos.
Exemplo de criminalização ilegítima onde não existe de bem jurídico tutelado:
criminalização do homossexualismo.
Esse conceito não explica todas as infrações penais existentes (isso será visto mais a
frente).
DIFERENÇA ENTRE BEM JURÍDICO TUTELADO E OBJETO MATERIAL DO CRIME
Bem jurídico é um conceito abstrato, enquanto objeto material é um conceito corpóreo e
sobre o qual recai a conduta criminosa.
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No furto, por exemplo, o bem jurídico protegido é o patrimônio e o objeto material é a coisa
furtada.
FUNÇÕES\UTILIDADES DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO
Garantia
Onde não houver bem jurídico tutelado não poderá haver criminalização de conduta
(remete ao princípio da lesividade).
Teleológica ou interpretativa
É importante refletir sobre o bem jurídico tutelado a partir de cada tipo penal.
Exemplo: Extorsão mediante sequestro, prevista no art.159 do CP:
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate: (...)
“Qualquer vantagem” pode ser moral ou apenas patrimonial? Obviamente precisa ser
patrimonial, pois esse é um crime contra o patrimônio.
Individualizadora
O bem jurídico servirá como critério de medida pena, levando-se em conta a gravidade da
lesão ao bem jurídico.
O crime é ação típica, ilícita e culpável. A ideia de que culpabilidade não faz parte do crime
é ultrapassada e poucas pessoas repetem isso.
Ao estudar a teoria do crime, aprendemos que existem duas grandes etapas de estudo: a
primeira, chamada de injusto (estudo da ação realizada e lesão ao bem jurídico); a segunda, onde se
estuda a culpabilidade (estudo das características do agente). (A teoria do crime será objeto de estudo
mais a frente no curso).
Desvalor da ação
Injusto +
Desvalor do resultado (lesão ao bem jurídico).
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Na primeira fase é estudada a conduta realizada e a intensidade da lesão ao bem
jurídico. Essa intensidade da lesão ao bem jurídico vai repercutir na quantidade de pena a ser
aplicada ao sujeito, servindo como um dos critérios para a sua fixação, como se observa do art.59 do
CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime: (...)
Sistemática
Os tipos penais são classificados e organizados no Código Penal através da ideia de bem
jurídico: crimes contra a vida; crimes contra o patrimônio; etc.
CONSEQUÊNCIAS DO CONCEITO DE BEM JURÍDICOS
Impossibilidade de punir penalmente condutas meramente imorais.
Algo que atente a uma moral média de determinada comunidade, mas que não ofenda
qualquer bem jurídico não pode ser criminalizada pelo legislador.
Exemplo: opções sexuais.
Impossibilidade de punir a simples violação de um dever
Existem deveres que podem ser funcionais, por exemplo, mas não envolvem a violação de
um bem jurídico.
Exemplo: o dever de um administrado para com a administração. Em algumas situações
isso pode não envolver lesão a um bem jurídico: infração de trânsito que não gera perigo nenhum é
uma mera violação de um dever.
Impossibilidade de proibições meramente ideológicas
Na época do Nazismo punia-se o casamento entre pessoas de raça diversas. São
proibições que só fazem sentido à luz de determinada ideologia. Também não há bem jurídico
tutelado.
Impossibilidade de punir um modo de ser
Seria o chamado direito penal do autor. Exemplo: ser bêbado; ser vagabundo; etc.
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Informativo 722, STF.
Art. 25 da LCP e não recepção pela CF/88
No mérito, destacou-se que o princípio da ofensividade deveria orientar a aplicação da
lei penal, de modo a permitir a aferição do grau de potencial ou efetiva lesão ao bem
jurídico protegido pela norma. Observou-se que, não obstante a contravenção impugnada
ser de mera conduta, exigiria, para a sua configuração, que o agente tivesse sido
condenado anteriormente por furto ou roubo; ou que estivesse em liberdade vigiada; ou que
fosse conhecido como vadio ou mendigo. Assim, salientou-se que o legislador teria se
antecipado a possíveis e prováveis resultados lesivos, o que caracterizaria a presente
contravenção como uma infração de perigo abstrato. Frisou-se que a LCP fora concebida
durante o regime ditatorial e, por isso, o anacronismo do tipo contravencional. Asseverou-
se que a condição especial “ser conhecido como vadio ou mendigo”, atribuível ao
sujeito ativo, criminalizaria, em verdade, qualidade pessoal e econômica do agente, e
não fatos objetivos que causassem relevante lesão a bens jurídicos importantes ao
meio social. Consignou-se, no ponto, a inadmissão, pelo sistema penal brasileiro, do
direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. No que diz respeito à
consideração da vida pregressa do agente como elementar do tipo, afirmou-se o não
cabimento da presunção de que determinados sujeitos teriam maior potencialidade de
cometer novas infrações penais. Por fim, registrou-se que, sob o enfoque do princípio da
proporcionalidade, a norma em questão não se mostraria adequada e necessária, bem
como afrontaria o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Os Ministros Teori
Zavascki, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello ressaltaram, em
acréscimo, que a tipificação em comento contrariaria, também, o princípio da presunção de
inocência, da não culpabilidade. RE 583523/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013. (RE-
583523) RE 755565/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013.(RE-755565)
Impossibilidade de punir bens não fundamentais
Não basta que haja uma situação social que seja importante para o interesse dos
indivíduos, ela tem que ser especialmente importantes para serem tutelados pelo Direito Penal.
BEM JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO
O Direito Penal, como visto, tem como função exclusiva a proteção de bens jurídico. A
função mais importante do bem jurídico é a de garantia (também é a mais controvertida).
A fisionomia do conceito de delito é fortemente influenciada pelo tipo de Estado em que se
insere o legislador penal.
Da Constituição decorrem (Luciano Feldens)
O referido autor tem uma série de obras que se relacionam ao tema Constituição e bem
jurídico.
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A professora irá disponibilizar um artigo do Feldens sobre o tema em questão.
Proibição de penalização (limites materiais ao Direito Penal):
Limitações ao legislador penal decorrentes da CRFB\88 que tenham relação com a ideia
de bem jurídico:
(i) Direitos constitucionalmente tutelados. Exemplo: crime contra a honra que afete
os limites da liberdade de expressão. Haveria uma criminalização inconstitucional;
(ii) Criminalizações de condutas que não afetem determinado bem jurídico. Essa
proibição não está explícita na CRFB\88.
De forma geral, defende-se o acento constitucional do princípio da lesividade através da
ideia de dignidade da pessoa humana. Isso porque, a pena criminal somente seria justificável nas
hipóteses em que se mostrasse necessária, o que não ocorre quando não haja um bem jurídico em
jogo. Nessas hipóteses, o indivíduo é utilizado como instrumento para assegurar uma determinada
moral prevalente, o que gera a sua coisificação e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa
humana. Assim, a criminalização de uma conduta sem bem jurídico é inconstitucional a partir do
princípio da dignidade humana.
Apenas bens constitucionalmente relevantes são passíveis de tutela?
Existem duas concepções:
(i) 1ª concepção: Figueiredo Dias. Sim, devem estar pelo menos implicitamente
previstos na Constituição.
Na visão de Luciano Feldens, quanto mais direta a previsão constitucional, maior
será a legitimidade da penalização.
(ii) 2ª concepção: Luís Greco, Dolcini e Marinucci. A professora adota essa corrente.
Basta que o bem jurídico seja compatível com os princípios da Constituição.
Exemplo: fé pública.
Pode ser obrigado o legislador a castigar lesões a bens jurídicos constitucionalmente
protegidos (ex.: aborto)? - Já caiu em prova.
Essa discussão é sobre os mandados de criminalização:
A lei X criminaliza o aborto. Posteriormente, a lei Y descriminaliza a conduta do aborto. A
lei Y pode ser tida como inconstitucional por proteção deficiente do bem jurídico vida?
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Essa questão foi discutida quando foi prevista uma séria de normas penais tratando do
pagamento como forma de extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, a qualquer
tempo, mesmo depois de sentença penal condenatória.
Os Procuradores da Fazenda defenderam a tese de que essas normas teriam proteção
deficiente, mas o STF aplicou o pagamento como causa de extinção da punibilidade em diversos
habeas corpus.
Sobre o tema (mandados constitucionais), existem duas correntes:
(i) 1ª corrente: Luciano Feldens entende que a nossa CRFB\88 estabelece algumas
obrigações de penalização (ex.: art.5º, XLII, XLIII).
Art.5º. (...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem;
Com base nesses mandados criminalizadores claros, Feldens diz que:
(a) Não há espaço para abolicionismo penal;
(b) Impossibilidade de revogação das normas que incriminam as condutas tratadas
na CRFB\88. Exemplo: uma lei gerando uma total abolitio criminis seria
inconstitucional por proteção deficiente.
(c) Da necessária penalização de condutas como a retenção dolosa de salário
(art.7º, X, CRFB\88), extrai-se que implicitamente se deseja também a proteção
do próprio trabalhador e de seus direitos mais valiosos, os direitos
fundamentais;
(d) Essa conclusão também é fruto da eficácia objetiva dos direitos fundamentais e
do princípio da proporcionalidade, a impedir a proteção deficiente.
(ii) 2ª corrente: Dolcini e Marinucci. Professora adota essa corrente. A CRFB\88
apenas prescreve o dever de proteção aos bens jurídicos, mas não o modo de
proteção destes mesmos bens. Cabe ao legislador a escolha dos meios adequados
para proteger esses bens jurídicos.
![Page 9: Ana Paula - Flex a - Aula 01](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022072110/5695d48a1a28ab9b02a1cff0/html5/thumbnails/9.jpg)
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
“Nullum crimen, nulla poena sine lege”.
O princípio da legalidade tem a sua origem histórica na Carta Magna Inglesa de 1215, na
Declaração dos Direitos do homem e do cidadão. No entanto, com o formato atual aconteceu a partir
do século XIX, com Feuerbach.
Dispõe o art.5º, XXXIX, da CRFB\88 que “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.
DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
(i) Só quem criminaliza condutas é a lei, que deve ser:
- Prévia;
- Escrita – não se pode falar em criminalização ou descriminizalição pelos
costumes;
- Estrita – não pode ser estendida por analogia;
- Certa – mora, aqui, o princípio da taxatividade.
Essa restrição da criminalização somente pela lei esta direcionada à
criminalização de condutas. Temas penais não relacionados à criminalização
podem ser tratados por Medidas Provisórias, como aconteceu com uma das leis
que estabeleceu a extinção de punibilidade pelo pagamento nos crimes contra a
ordem tributária.
(Continua na próxima aula).