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INDENIZAÇÃO POR EXTRAVIO DE BAGAGEM E O CONFLITO DE NORMAS PAYMENT OF LOST LUGGAGE AND RULES OF CONFLICT
Juciane Barbosa Gomes Aluna do Curso de Direito da Faculdade Icesp Promove.
Resumo: Este artigo traz o debate acerca da indenização por extravio de bagagem e o conflito
de normas entre a Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e do Código de
Defesa do Consumidor. Constatou-se que os passageiros que se sentirem lesados de seus
direitos devem recorrer ao Poder Judiciário ou aos órgãos de proteção aos direitos do
consumidor a fim de requererem indenização. Foi possível constatar que a Convenção de
Varsóvia (1929) e o Código Brasileiro de Aeronáutica (1986), traz a responsabilidade do
transportador aéreo como subjetiva nos casos de dolo ou culpa grave e, ressalvada essa hipótese,
é tarifada. Todavia, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (1990) – o qual deverá
reger os impasses destes casos -, com a doutrina e com a jurisprudência brasileira, não deverá
haver limitação para a indenização tarifária nos casos de extravio, perda, avaria e destruição de
bagagens. Tudo isso por conta da relação de consumo existente que é estabelecida entre
passageiros. O presente artigo tem -se o intuito de entender e debater a responsabilidade civil
imposta às empresas aéreas mediante o extravio dos bens que lhes são confiados por aqueles
que contratam seus serviços.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Convenção de Varsóvia; Código Brasileiro da
Aeronáutica; Código de Defesa do Consumidor; Extravio de bagagem.
Abstract: This article behind the debate about compensation for lost luggage and
incompatibility of the Warsaw Convention, the Brazilian Aeronautics Code and the Consumer
Protection Code. It was found that passengers who feel wronged their rights must resort to the
courts or to the protection of consumer rights bodies in order to request compensation. It was
found that the Warsaw Convention (1929) and the Brazilian Aeronautics Code (1986), brings
the responsibility of the air carrier as subjective in cases of fraud or gross negligence and, except
in this case, is not free. However, according to the Consumer Protection Code (1990) - which
should govern the impasses of these cases - with the doctrine and the Brazilian case law, there
should be no limitation for the tariff compensation in cases of loss, loss, damage and baggage
destruction. All this because of the existing consumer relationship that is established between
passengers. This article has -if the aim of understanding and discuss the liability imposed on
airlines by the loss of the assets entrusted to them by those who hire their services. Keywords: Civil responsibility; Warsaw Convention; Brazilian Code of Aeronautics;
Consumer Defense Code; Lost luggage.
Sumário: Introdução. 1. Agência reguladora. 1.1. A criação da Anac pela lei n. º 11.182/2005.
2. Responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção de Varsóvia. 3.
Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Brasileiro de Aeronáutica. 4.
Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código de Defesa do Consumidor. 5. O
conflito entre as normas. 6. A indenização por extravio de bagagem. 6.1. A indenização por
dano moral. 6.2. A indenização por dano material. 7. Inversão do ônus da prova. Considerações
Finais. Referências bibliográficas.
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Introdução
O tema do presente estudo aborda o extravio de bagagem no transporte aéreo. Tal tema
foi analisado sob a perspectiva regulatória e da responsabilidade civil, mediante as seguintes
normas: Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e Código de Defesa do
Consumidor.
A escolha do tema se justifica pelo fato de que as sociedades passaram e estão passando
por uma grande expansão econômica, tudo isso proveniente do capitalismo influenciador do
consumo, que por sua vez remete as empresas a prestarem seus serviços com qualidade e
rapidez, porém não é sempre assim que acontece. Neste contexto, o serviço aéreo,
principalmente o brasileiro – foco deste trabalho – está cada vez mais emergente. Dessa forma,
passou a existir um grande fluxo de pessoas e a falta de organização das companhias aéreas
começou a ser um problema, tornando cada vez mais constante o atraso nos voôs e extravio das
bagagens de seus passageiros, que acabam passando por meros coadjuvantes desse falho
sistema.
A problemática do estudo discorre sobre analisar, de maneira específica, o extravio de
bagagens que estão sob responsabilidade das companhias aéreas distribuídas em todo território
brasileiro, analisando à ótica da responsabilidade civil e do direito que regulamenta esta
vertente, mediante entendimento legal doutrinário e jurisprudencial existentes.
Neste contexto, torna-se objetivo geral da pesquisa analisar os casos de extravio de
bagagem e sua indenização sob a luz da responsabilidade civil das companhias aéreas. Com a
finalidade de atingir o objetivo, é necessário entender a função da ANAC como agência
fiscalizadora do setor da aviação. Mais adiante, será preciso descrever o usuário do sistema
aéreo, identificando-o como consumidor. Por fim, mediante a ótica da doutrina e da
jurisprudência existente, demonstrar como se dá o extravio de bagagem no transporte aéreo e
sua indenização.
A metodologia utilizada para este estudo é a pesquisa bibliográfica através de material
já publicado e de acesso ao público em geral, citando as devidas fontes de pesquisa. Possui
natureza descritiva que é capaz de descrever, registrar, analisar e interpretar fatos atuais.
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1. Agência Reguladora
Embora nosso Direito Administrativo derive diretamente do sistema Francês, verificou-se
a necessidade de existência das Agências Reguladoras, criadas com o a finalidade de disciplinar
e controlar atividades de determinados setor da economia de um país.
Destaca-se que em 2005, foi criado o ultimo órgão regulador pela Lei nº 11.182 que teve
por finalidade instituir a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, que integra o rol das
autarquias especiais, controla e fiscaliza a atividade de transporte aéreo do Brasil. Tal entidade
da administração indireta possui independência administrativa, patrimônio e receitas próprias
para executar atividades típicas da Administração Pública (as quais requerem, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada) e personalidade jurídica
própria (BRASIL, 2015a).
1.1. A criação da ANAC pela Lei n.º 11.182/2005
A Lei nº 11.182/2005 cria em 27 de setembro a ANAC:
Art. 1º Fica criada a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, entidade integrante
da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial,
vinculada ao Ministério da Defesa, com prazo de duração indeterminado1.
A ANAC começou a exercer de fato suas atividades em março de 2006. Possui origem nas
competências do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC), as quais estavam descritas no
art. 18 do Anexo I do Decreto nº 5.196, de 26 de agosto de 2004:
Ao Departamento de Aviação Civil compete planejar, gerenciar e controlar as
atividades relacionadas com a aviação civil. Assim, em virtude dessa competência, o
DAC qualificava-se como ‘autoridade aeronáutica’, exercendo, por via de
consequência, as atividades relacionadas a essa função pelo Código Brasileiro de
Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986). (BRASIL, 2015a).
A partir da promulgação da Lei nº 11.182/2005, as competências da autoridade aeronáutica
foram transferidas, juntamente com todas as suas responsabilidades, para a ANAC, mediante o
disposto no §2º do art. 8º da referida lei, assegurado ainda pelo texto do art. 3º do Anexo I ao
Decreto nº 5.731, de 20 de março de 2006. (BRASIL, 2015a).
Dessa forma, fica perceptível que cabe a ANAC a regulamentação, fiscalização, incentivo
e desenvolvimento da aviação civil do Brasil, bem como a responsabilidade sobre a
1Fonte: BRASIL. LEI Nº 11.182, DE 27 DE SETEMBRO DE 2005. Cria a Agência Nacional de Aviação Civil –
ANAC, e dá outras providências. Disponível em <http://www2.anac.gov.br/biblioteca/leis/lei11182.pdf>.
Acesso em 27 out 2015.
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infraestrutura aeroportuária e aeronáutica do país. À entidade, cabe também reprimir e
sancionar infrações relacionadas ao direito dos usuários e, ainda, majorar suas atividades
ligadas diretamente com defesa do consumidor.
Não se pretende nesse tópico adentrar no mérito das resoluções da ANAC, mas tão somente
ressaltar que as determinações da Agência Nacional de Aviação Civil representam um
importante instrumento de garantia dos direitos dos consumidores do serviço de transporte
aéreo e, por ocuparem categoria inferior à lei e ao Decreto, devem observar a legislação vigente
sobre a matéria.
2. Responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção
de Varsóvia
O Brasil adota o que diz a Convenção de Varsóvia como modelo de indenização referente
ao transporte internacional. O Código de Varsóvia é um documento assinado em 1929 que versa
sobre as regras do transporte aéreo; tem essa denominação por ter sido assinado na cidade de
Varsóvia, capital Polonesa. Houve uma alteração em 1955 em Haia, na Holanda, porém seguiu
com seu nome de origem (ALVES. 2011).
A Convenção de Varsóvia, assinada em 12 de outubro de 1929, em suas seções II e II do
capítulo II descreve que bagagem é o conjunto de objetos de passageiros, de uso pessoal,
alocados em malas, valises de mão, frasqueiras, sacolas, independente se foram ou não
despachadas no embarque, ou se não despachadas vão na mão dos passageiros dentro das
aeronaves. O Pacto de Varsóvia diz que:
No transporte internacional de pessoas, a responsabilidade civil do transportador é
limitada à importância de duzentos e cinquenta mil francos, por passageiro (art. 22,
alínea 1). Em se cuidando de transporte internacional de mercadorias, ou de bagagem
registrada, a responsabilidade do transportador ficará limitada à quantia de duzentos
e cinquenta francos por quilograma [...]. No que concerne aos objetos que o passageiro
conservar sob sua guarda, a Convenção de Varsóvia estabelece que a responsabilidade
do transportador limita-se a cinco mil francos por passageiro. A Convenção de
Varsóvia adota como unidade monetária para indenização o denominado ‘franco
poincaré’ (art. 22, alínea 5) que tem o valor de sessenta e cinco miligramas e meia de
outro puro [...]. (ALVES, 2011, p. 2)
Em regra, os voos domésticos são regulamentados pelo Código Brasileiro da Aeronáutica,
e os voos internacionais, por sua vez são regulados pela citada Convenção. Existem
controvérsias entre os dispositivos, mas cada um versa sobre a matéria de extravio de bagagem.
O Pacto de Varsóvia “estabelece um limite no quantum da indenização em U$$20 por quilo de
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bagagem extraviada, dessa forma impõe um limite quanto ao direito de restituição da coisa
perdida ou danificada” (OLIVEIRA, 2014, p. 1).
Mediante a Convenção de Varsóvia, no Capítulo III - Responsabilidades do transportador -
artigo 18º inciso I versa que: “o transportador é responsável pelo dano proveniente da
destruição, perda ou avaria de bagagens registradas quando o evento que causou o prejuízo se
produziu durante o transporte aéreo” (BRASIL, 1929). Percebe-se aqui que há semelhança entre
esta norma e os princípios existentes em outras normas brasileiras, que versam sobre a
responsabilidade e indenização no caso de extravio de bagagens, como o Código Brasileiro de
Aeronáutica, criado em 1986. Noronha (2002, p.173 apud ALVES 2011) "a responsabilidade é
ilimitada apenas em caso de dolo ou culpa grave e nos demais casos, é tarifada, embora se
estabeleçam limites de indenização bem superiores aos fixados no Código Brasileiro”.
Neste contexto, Alves (2011) ensina que pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pela
Convenção de Varsóvia tem-se responsabilidade limitada e tarifada, e que na hipótese de
ocorrência de dolo ou culpa grave, a responsabilidade passa a ser subjetiva e não tarifada
(NORONHA, 2002, p.173 apud ALVES 2011).
No Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia, a responsabilidade
em princípios é objetiva e tarifada; só passando a ser subjetiva, e neste caso sem
tarifação, caso se prove dolo ou culpa grave da empresa transportadora ou de seus
prepostos. A culpa simples (ou mera culpa) será simplesmente irrelevante [...]
(NORONHA, 2002, p.173 apud ALVES 2011).
Nota-se aqui que a responsabilidade do transportador aéreo, mediante o Pacto de Varsóvia
só terá natureza subjetiva quando “baseada na culpa, havendo inversão do ônus da prova a favor
do passageiro, mas a inexistência de culpa pode levar ao transportador à exoneração da
responsabilidade." (BORGES, 2005, p. 96 apud ALVES 2011).
Por fim, destaca-se que em ambas as normas – CBA e Convenção de Varsóvia - a
responsabilidade do contratado, segundo Noronha (2002, p. 173 apud ALVES, 2011) é apenas
ilimitada na hipótese de ocorrência de dolo ou culpa grave. Entretanto, é importante avultar que
apesar de não versarem exatamente da mesma maneira, o CBA e a Convenção de Varsóvia
possuem normas parecidas, principalmente no que vem a dizer sobre a responsabilidade civil
do transportador aéreo. (NORONHA, 2002, p. 173 apud ALVES, 2011).
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3. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Brasileiro
de Aeronáutica
Entende-se que o transportador possui responsabilidade sobre os pertences do passageiro a
partir do momento do check in, liberando-se dessa responsabilidade somente após o
recolhimento dos bens pelo passageiro no ponto indicado pelo transportador.
O CBA prevê responsabilidade solidária do transportador aéreo, das entidades de
Infraestrutura Aeronáutica e do construtor aeronáutico pelos danos causados diretamente aos
passageiros, por prejuízo que decorra de dano, de perda de bagagem ou de carga. Tal Norma
aponta ainda que são indenizáveis os danos decorrentes de eventuais atrasos no transporte, seja
ele de passageiros ou de bagagem (art. 256, II) (ALVES, 2011).
Assim, entende-se que a legislação prevê que o extravio temporário da bagagem acontece
quando há um período de tempo definido, o qual não poderá exceder 30 (trinta) dias; e o
extravio definitivo acontece após o período determinado, ocasionando a perda dos pertences do
passageiro. Este fato obriga a indenização por parte da transportadora.
A lei nº 7.565/86, que estabeleceu o CBA, ao regular o transporte aéreo que se encontra em
território nacional, define em seu artigo 234 e parágrafos que deverá haver uma nota de
bagagem referente ao transporte dos pertences dos passageiros:
Art. 234. No contrato de transporte de bagagem, o transportador é obrigado a entregar
ao passageiro a nota individual ou coletiva correspondente, em 2 (duas) vias, com a
indicação do lugar e data de emissão, pontos de partida e destino, número do bilhete
de passagem, quantidade, peso e valor declarado dos volumes.
§ 1° A execução do contrato inicia-se com a entrega ao passageiro da respectiva nota
e termina com o recebimento da bagagem.
§ 2° Poderá o transportador verificar o conteúdo dos volumes sempre que haja valor
declarado pelo passageiro.
§ 3° Além da bagagem registrada, é facultado ao passageiro conduzir objetos de uso
pessoal, como bagagem de mão.
§ 4° O recebimento da bagagem, sem protesto, faz presumir o seu bom estado.
§ 5° Procede-se ao protesto, no caso de avaria ou atraso, na forma determinada na
seção relativa ao contrato de carga.
Este documento é a constatação de que a bagagem do contratante deverá ser entregue a ele
ao fim do transporte, no ponto de chegada.
Além disso, o CBA estabelece entre o transportador aéreo, o construtor aeronáutico e as
entidades de Infra-Estrutura Aeronáutica a responsabilidade solidária (art. 256, I), “por morte,
por lesão infligida a passageiro - art. 256, § 2º -, por prejuízo decorrente de dano, de perda ou
extravio de bagagem ou de carga” (ALVES, 2011, p. 1).
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O CBA transcreve como se dará a responsabilidade por danos à bagagem do passageiro em
seu art. 260:
Art. 260. A responsabilidade do transportador por dano, consequente da destruição,
perda ou avaria da bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro,
ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, limita-se ao valor
correspondente a 150 (cento e cinquenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN,
por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro (BRASIL, 1986).
No caso de necessidade de indenização, segundo o disposto no CBA (art. 266):
Art. 266. Poderá o expedidor propor ação contra o primeiro transportador e contra
aquele que haja efetuado o transporte, durante o qual ocorreu o dano, e o destinatário
contra este e contra o último transportador.
Parágrafo único. Ocorre a solidariedade entre os transportadores responsáveis perante,
respectivamente, o expedidor e o destinatário (BRASIL, 1986).
O CBA versa ainda sobre a responsabilidade por danos à carga em seus arts. 262 e 263 que
diz o seguinte:
Art. 262. No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga, ocorrida durante a
execução do contrato do transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-
se ao valor correspondente a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN por
quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento
de taxa suplementar, se for o caso (artigos 239, 241 e 244).
Art. 263. Quando para a execução do contrato de transporte aéreo for usado outro
meio de transporte, e houver dúvida sobre onde ocorreu o dano, a responsabilidade
do transportador será regida por este Código (artigo 245 e Parágrafo único)
(BRASIL, 1986).
Diante do exposto, é possível perceber a semelhança entre as normas que regem a
Convenção de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que tange a responsabilidade
civil das transportadoras, pois o CBA assim como a convenção limita-se a um valor de
indenização quanto a perda, ou avaria da bagagem e tarifada, podendo ser subjetiva a penas na
hipótese de se conseguir comprovar dolo ou culpa grave da transportadora ou de seus prepostos.
4. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Defesa do
Consumidor
Pelo fato de o transporte aéreo de pessoas e cargas serem regidos por duas normas diferentes
o CBA, no caso de transporte nacional, e a Convenção de Varsóvia, no caso de transporte
internacional, houve a preocupação do legislador em assegurar que as normas seriam aplicadas
da melhor forma a proteger, in casu, o contratante, na condição de consumidor.
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Os incidentes mais frequentes que ensejam indenização nos casos de transporte aéreo estão
relacionados aos atrasos de voos e ao extravio de bagagens. De acordo com Melo (2008, p.
249apud ALVES, 2011) "advirta-se que a responsabilidade do transportador aéreo é objetiva,
a teor do que dispõe o art. 14 da Lei nº 8.078/90, corroborado pelo art. 17 da Convenção de
Varsóvia e pelo art. 256 do Código Brasileiro de Aeronáutica."
Apesar de as normas versarem sobre a indenização e a responsabilidade do transportador,
nota-se que ainda há controvérsia na matéria que se encontra centrada na indenização tarifada
e limitada, tratada no art. 22 da Convenção de Varsóvia, e no art. 257 do CBA com o princípio
da reparação integral do dano preceituado que se encontra nos artigos 1º a 3º e 6º, VI, do Código
de Defesa do Consumidor, como pode-se notar a seguir:
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
[...]
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos (BRASIL, 1990).
Conforme alguns autores, a indenização do passageiro deverá seguir o CDC, é o que diz
Sanches (2008 apud ALVES, 2011), por exemplo, quando considera que deverá ser integral a
indenização dos prejuízos causados ao passageiro com o extravio, perda, avaria ou a destruição
por ter amparo direto no Código de Defesa do Consumidor.
Como conceito de consumidor, tem-se que é denominado desta maneira toda “pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." (NUNES
JÚNIOR; MATOS, 2009, p. 13). Nunes Júnior e Matos (2009) compreendem que o consumo
se dá a partir de três vertentes ou elementos: o primeiro é o fornecedor, seguido pelo produto
ou serviço e o próprio consumidor. Neste contexto, compreende-se que a relação de consumo
é, portanto, aquela "existente entre fornecedor e consumidor com o objeto de aquisição de
produtos ou utilização de serviços por parte deste contratante." (SAMMARCO, 2005, p. 181).
Dessa forma, fica caracterizado o consumo pelo vínculo existente entre fornecedor e
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consumidor, atrelados por algum interesse (objeto) de negociação, sendo este o produto ou o
serviço.
Ao elaborar o CDC, passou a ser preocupação do legislador uma maneira de criar
mecanismos que estabelecessem a igualdade de contratante e contratado mediante à
vulnerabilidade técnico, jurídica e também fática nas relações de consumo, sendo o consumidor
merecedor de uma proteção a fim de compensar a vulnerabilidade jurídica. Ademais, o direito
do consumidor visa que o contrato bilateral firmado pelo transportador e pelo passageiro
caracteriza uma relação de consumo, de maneira que quando consumado passa a ser tutelado
de forma específica pelo código de defesa do consumidor, afirma Silva (2002, p. 87), que ensina
também:
Este diploma legal adotou a teoria da responsabilidade objetiva como sistema de
responsabilidade por danos provenientes das relações de consumo. Este fundamento
é pautado no risco da atividade e tem suas origens na dogmática francesa com os
juristas Josserand e Saleeiles. Ainda sobre a responsabilidade objetiva, como também
denominada a responsabilidade por risco criado, podemos afirmar que é caracterizada
por aquela responsabilidade que surge independente da culpa do fornecedor do
produto ou serviço, e advinda do risco da própria atividade. O dano moral no extravio
de bagagem aérea é um dano oriundo de uma inadimplência contratual por parte do
transportador aéreo quando dá causa ao extravio da bagagem.
É possível perceber que é resultado do inadimplemento de uma obrigação a indenização
devida por danos morais no caso de extravio de bagagem no Brasil, respondendo o
transportador pelos danos causados ao usuário sobre seus pertences. A Portaria nº 676 / GC-
5/2000, do Comando da Aeronáutica, no seu art. 66 confirma este fato.
“Art. 66. O transportador responde pelos danos ao passageiro, bagagem e carga,
ocorridos durante a execução do contrato de transporte. ”
Partindo para outra vertente, cada produto ou serviço possui suas peculiaridades, no caso
do transporte aéreo, fica claro que as exigências de contrato – principalmente aquelas
relacionadas ao momento exato de início e fim de sua vigência - é um dos aspectos mais
importantes com relação à responsabilização do transportador.
Pelo fato de a prestação de serviços do transportador para o passageiro ser regida por
relações de contrato, o Código de Defesa do Consumidor, entende que há o reconhecimento da
vulnerabilidade de um dos lados, dessa forma é adotada responsabilidade objetiva que segundo
Nery Jr. (1995, p. 58, apud SILVA,2002):
O regime da responsabilidade objetiva do CDC deve aplicar-se, de conseguinte, a
todas as hipóteses de relação de consumo quando surgir a questão do dever de
indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentados. Isto porque o
fundamento da indenização integral do consumidor, constante do art. 6º, VI. Do CDC,
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é o risco da atividade, que encerra em si o princípio da responsabilidade objetiva
praticamente integral, já que insuscetível de excluir do fornecedor o dever de
indenizar mesmo quando ocorre caso fortuito ou força maior.
Entende-se, então, que a responsabilidade do transportador é objetiva e ilimitada -
respondendo na proporção do dano causado, - tendo o risco como fundamento. Impõe a
obrigação de indenizar o dano causado pela atividade contratada exercida no interesse do
passageiro sob o controle da empresa aérea contratada, de maneira que não haja qualquer
investigação sobre “o comportamento do lesante na relação de causalidade entre o dano e a
conduta de seu causador” (SILVA, 2002, p. 52).
Ademais, pelo fato de o acordo feito entre as partes ser um contrato de vontades, a ANAC
(2008, p. 14 apud ALVES, 2011, p. 1) entende que:
O contrato de transporte aéreo de passageiro, no qual uma pessoa, desejando ir de um
lugar a outro, contrata com outra pessoa para que a conduza ao ponto desejado,
mediante certo preço e condições previamente ajustadas, é um contrato de consumo
no qual o passageiro é considerado o consumidor e a empresa aérea a fornecedora do
serviço. Portanto, o consumidor-passageiro, denominado ao longo do texto
simplesmente de passageiro, tem diretos resguardados pelo Código de Defesa do
Consumidor - CDC, que determina, entre outras questões, que as condições do
contrato que sejam consideradas abusivas ou desproporcionais não vinculam o
consumidor.
Neste contexto, entende-se que qualquer tipo de quebra de contrato com o passageiro, seus
direitos serão resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, o CDC em artigo 14 caput, afirma que:
Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição
e riscos.
Mediante o CDC, caso a bagagem seja de fato considerada extraviada ocorre, além do dano,
a quebra contratual, uma vez que ambos celebraram o pacto contratual de adesão. “Cumpre,
então, ao causador do fato danoso, independente de culpa (responsabilidade objetiva), a
obrigação de compensação, de restituir o ‘status quo ante’ da vítima” (SILVA, 2002, p. 94).
Portanto não restam dúvidas quanto à responsabilidade civil do transportador aéreo
mediante o código de Defesa do Consumido pois esta será objetiva e devido a isso ilimitada
devendo o transportador indenizar o consumidor de forma integral na proporção do dano
causado não cabendo arguir culpa ou dolo para ensejá-la.
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5. O conflito entre as normas
Existe uma grande divergência na questão que versa sobre à responsabilidade civil do
transportador das normas que regem o transporte aéreo: a Convenção de Varsóvia, o Código
Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor.
De acordo com o CDC, existe para o transportador a responsabilidade objetiva e não aquela
que se baseia na presunção de culpa. Dessa maneira, responde-se independentemente da
existência de culpa ou de provas, assim descreve o art. 14 do CDC, que diz:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - O modo de seu fornecimento;
II - O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Conforme o § 3º do art. 14 há a possibilidade de o transportador não ser responsabilizado
pelo dano causado, e tal conduta se dará quando o fornecedor do serviço puder provar: "I - que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou II - a culpa é exclusiva do consumidor ou do
terceiro" (apud SANTOS, 2º13, p. 1). Caso fortuito ou força maior não estão contidos no rol
que exime o transportador da responsabilidade pelo dano causado ao contratante, todavia, tais
eventos eram tidos como válidos há alguns anos no sistema da Convenção de Varsóvia e do
CBA, sendo o CDC muito mais severo quando se trata dessa questão.
Pode existir um desequilíbrio em relação ao valor de reparação do dano e o valor realmente
necessário para a indenização no que consta no contrato de adesão entre transportador e
passageiro – contratante - no caso do transporte aéreo, logo, são necessários limites para a
reparação do dano disposto no CDC nos arts. 6º, inciso VI, art. 25 e art. 51, inciso I que diz que
a indenização deve ser integral e na proporção do dano sofrido:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite,
exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções
anteriores.
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Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I – Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis (apud SANTOS, 2013, p. 1).
Atualmente, na doutrina e na jurisprudência nacional, o CDC é visto da seguinte maneira:
Embora haja quem defenda a não-aplicabilidade do código consumerista às
relações decorrentes de transportes aéreos, tanto nacional como internacional,
o entendimento majoritário, na doutrina e na jurisprudência, é que o Código de
Defesa do Consumidor derrogou o Código Brasileiro de Aeronáutica e o
Tratado de Varsóvia naquilo que tarifavam ou limitavam a indenização devida
por dano causado aos usuários dos serviços de transportes aéreos. A
justificativa encontra-se no fato de que o Código do Consumidor é lei de ordem
pública, editada atendendo a um comando constitucional (CF, art. 5º, XXXII)
(MELO, 2008, p. 245apud SANTOS, 2013).
A limitação da responsabilidade do fornecedor foi condenada pelo CDC. Dessa forma,
passaram a ser derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor todos os dispositivos da
legislação aeronáutica que eram incompatíveis com esta norma que faziam referência à
responsabilidade civil do transportador aéreo.
Para que haja uma solução, sobre o conflito existente de regulamentação, primeiramente
deve-se entender a divergência entre o CDC e o CBA. Ambas são normas de direito interno,
devendo respeito à Constituição Federal de 1988, que é a Lei maior do Estado, dessa forma, o
princípio que defende o consumidor amparado pela CF/88 derroga o dispositivo do CBA que
vai contra ela (SANTOS, 2013).
O Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de ser lei mais nova, prevalece sobre o
Código Brasileiro de Aeronáutica, entretanto, há, na doutrina, alguns que defendem que norma
posterior não revoga a anterior – porém esta teoria não se aplica ao caso em destaque.
O CDC pertence a um rol de leis denominadas ‘horizontais’, que são leis que não regram
matérias determinadas, mas abrangem sujeitos particulares, independentemente de estarem
protegidos por algum outro dispositivo jurídico. Neste contexto, o CBA, enquanto se refere à
responsabilidade civil do transportador aéreo, fica derrogado por ser incompatível com o CDC,
que está descrito na Constituição Federal e é lei especial que ampara as relações de consumo
(SANTOS, 2013).
Quanto a discrepância entre a Convenção de Varsóvia e o Código de defesa do consumidor,
tem-se o seguinte entendimento: de acordo com a doutrina e jurisprudência, a Constituição
12
Federal se sobrepõe aos tratados e convenções de que o Brasil faça parte, estas têm força de lei
infraconstitucional. Dessa forma, entende-se que pela força suprema da CF/88, tem-se sobre a
Convenção a mesma idéia que se tem a respeito do CBA, ou seja, naquilo que o Pacto de
Varsóvia vier a confrontar o CDC, este prevalece frente a aquele no tocante a responsabilidade
civil do transportador aéreo (SANTOS, 2013).
Ressalta-se que no período em que a Convenção de Varsóvia foi criada – 1929 – as
aeronaves não tinham segurança alguma e eram bem diferentes das existentes hoje. Era preciso
que alguma regulamentação regrasse o transporte aéreo daquela época. Porém era necessário
de maneira mais urgente, a evolução do transporte pelo fato de que a indústria aérea poderia
ficar estagnada caso tivesse que indenizar todos os acidentes que aconteciam naquele tempo,
por essa razão a norma limitava a determinado valor para as indenizações, sendo ilimitadas –
subjetivas - apenas nos casos de dolo ou culpa grave (SANTOS, 2013).
Quanto ao código de defesa do consumidor, tem-se que:
Num primeiro passo deve-se ter em mente que o Código de Defesa do Consumidor se
trata de norma de “ordem pública e interesse social” de acordo com o seu artigo 1º,
sendo que a autonomia da vontade foi deixada num plano secundário. Por este motivo
é que a incidência das normas do referido Código “é cogente, não podendo ser
afastada pela vontade das partes” (ALVIM; JORGE, 2000, p. 126 apud SANTOS,
2013).
O Código de Defesa do Consumidor, foi editado mediante os termos da Constituição
Federal em seu art. 5º, inc. XXXII e em seu art. 170, inciso V, dessa forma tem prevalência
sobre a Convenção de Varsóvia que segue no ordenamento jurídico como norma
infraconstitucional. Parte da doutrina acredita que a Convenção teria preponderância sobre a
normatização interna, todavia, cai por terra este entendimento uma vez que os tratados
internacionais não podem se sobrepor à Carta Magna do país, mesmo que sejam de suma
importância a matéria abordada em cada um deles.
6. A Indenização por extravio de bagagem
6.1. A indenização por danos morais
Entende Wilson Melo da Silva (1999 apud SILVA, 2002, p. 86), que:
Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em
seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao
patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor
econômico.
13
Neste contexto o dano moral é entendido como a consequência do ataque a um direito
imaterial, capaz de causar dor, emoção, espanto, aflição, vergonha na vítima. É constituído o
dano moral quando certos direitos pessoais são violados por terceiros, os quais podem ser
pessoas físicas ou jurídicas de diversas espécies ou até mesmo fornecedores de serviços e
produtos (SILVA, 2002).
É importante ressaltar que a compensação do dano moral, que é reconhecida a fim de mitigar
o desconforto de diversos tipos sofrido pelo consumidor, foi assegurada pela Carta Magna e,
ainda, pelo Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 6°: “são direitos básicos do
consumidor: (...) VI a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos (...). X - a adequada e eficaz prestações dos serviços públicos
em geral” (BRASIL, 1990). (Grifo nosso)
O dispositivo descrito acima abarca o princípio da restitutio in integrun que prevê a integral
restituição para o dano causado não estabelecendo diferenças entre este e o ao patrimônio
material e moral, possibilitando até mesmo serem cominados.
Dano e indenização encontram-se intimamente ligados, conforme Luiz Rizzato Nunes
(apud SILVA, 2002, p. 92):
O substantivo indenização ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do
quantum a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido da
indenização do dano material. ...ora, como se viu, no dano moral não há prejuízo
econômico, possuindo a indenização outro significado. Seu objetivo é duplo:
satisfativo - punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao
ofendido uma satisfação que seja capaz de amenizar a dor sentida. Em contra-partida,
deverá também a indenização servir como castigo ao ofensor, causador do dano,
incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.
De acordo com estes ensinamentos, é possível considerar que há a existência de
responsabilidade civil face o extravio da bagagem por parte do transportador, mediante o dano
moral, que visa indenizar o passageiro. Tudo isso devido às normas brasileiras que impõem
àqueles que lesam direito subjetivo de outrem o ressarcimento pelo dano causado.
O dano moral no extravio de bagagem aérea, no Brasil, é um dano que surge após um
inadimplemento contratual, norteado pelo Código de Defesa do Consumidor, e tal
contrato se subsuma as características de Relação de Consumo. É pertinente destacar
que nas relações de consumo “stricto sensu” o dano é a lesão que atinge o consumidor
em sua personalidade, em decorrência de fato do produto ou serviço ou de vícios de
inadequação do produto ou serviços, e estão previstos nos arts. 12 a 14 e nos arts. 18
a 25 de referido Código (SILVA, 2002 p. 94).
14
Conforme entendimento de Venosa (2003, p, 127) "os danos morais não estão subordinados
aos limites tarifários, sendo fixados de acordo com o direito comum, ainda que se aceite a
indenização tarifada para os danos materiais".
Não há leis especiais que versam sobre o assunto, valendo o que se encontra na Carta Magna
ao impor os danos morais em seu art. 5º e incisos:
Art. 5º [...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação (BRASIL, 1988).
Apesar de ser imposta pela CF/88, existem circunstâncias a serem observadas para
determinar o valor da indenização como “a intensidade da culpa e do dano; a conduta e a
capacidade econômica do ofensor; a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa; a situação
econômica e social ocupada pelo ofendido e as consequências por ele suportadas” (SANTOS
2013).
Segue jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema:
INDENIZAÇÃO — DANO MORAL — EXTRAVIO DE MALA EM VIAGEM
AÉREA — CONVENÇÃO DE VARSÓVIA — OBSERVAÇÃO MITIGADA —
CONSTITUIÇÃO FEDERAL — SUPREMACIA.
“O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por
danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo
sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação
decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República —
incisos V e X do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo
Brasil.” (RE 172.720-9, Rio de Janeiro. Rel. Min. Marco Aurélio. 06.02.96).
O Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu neste sentido:
“INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Transporte aéreo — Extravio da
bagagem — Ressarcimento — Limitação prevista na Convenção de Varsóvia —
Inaplicabilidade — Declaração do conteúdo e pagamento de tarifa compatível —
Orientação inexistente no bilhete de passagem — Verba devida — Fixação por
arbitramento — Recurso provido. ” (Apelação Cível n. 43.874-4, São Paulo. Relator:
Des. Laerte Nordi. 12-8-97.) (apud SANTOS, 2002).
Segundo o STF, o Pacto de Varsóvia não afasta a aplicabilidade de indenização por danos
morais no caso de extravio de bagagem pelo fato de estar presente na norma máxima que é a
Constituição Federal.
6.2. A indenização por danos materiais
Doutrinadores e juristas, por muitos anos discutiram a questão da indenização nos tribunais
e a matéria com maior incidência de aparição nas pautas era a limitação da indenização por
danos materiais. Em se tratando deste assunto, a indenização tarifada é prevista nos casos de
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extravio de bagagem independentemente de se tratar de transporte aéreo ou transporte terrestre.
Para o transporte aéreo:
Tanto o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção Internacional de Varsóvia
preveem indenização tarifada para o caso de extravio de bagagem. Por exemplo, a
Convenção Internacional de Varsóvia limita a responsabilidade da companhia aérea
em US$ 20 dólares por quilo de bagagem extraviada no caso de voos internacionais
(SALOMÃO, 2010, p.1).
Nota-se que conforme o CDC, que é norma de ordem pública, a indenização deverá ser
integral quando referente aos danos materiais; com o advento desta norma em 1990, houve um
conflito entre ela e a regulamentação já existente, visto que a lei que assiste o consumidor não
limita a responsabilidade das empresas de transporte. Dessa forma, o que delineia o valor da
indenização é a declaração que o consumidor faz à empresa transportadora que corresponde ao
valor da bagagem extraviada mais a soma dos demais gastos provenientes do extravio
(SALOMÃO, 2010).
O entendimento dos tribunais há alguns anos é o de que após a comprovação dos danos
patrimoniais relativos à prestação de serviços de transporte de passageiros ou cargas, a
indenização não possui limitações, tudo isso por se tratar de relações de consumo.
Com relação a esta matéria, há jurisprudências a respeito:
CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. CARGA. MERCADORIA.
EXTRAVIO. TRANSPORTADOR. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. CDC.
APLICAÇÃO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. AFASTAMENTO.
1 - A jurisprudência pacífica da Segunda Seção é no sentido de que o transportador
aéreo, seja em viagem nacional ou internacional, responde (indenização integral) pelo
extravio de bagagens e cargas, ainda que ausente acidente aéreo, mediante aplicação
do Código de Defesa do Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua
vigência, conforme sucede na espécie. Fica, portanto, afastada a incidência da
Convenção de Varsóvia e, por via de consequência, a indenização tarifada. 2 - Recurso
especial conhecido e provido para restabelecer a sentença. (STJ, Relator Ministro
Fernando Gonçalves, 4ª Turma, REsp 552553 / RJ RECURSO ESPECIAL
2003/0109312-3, decisão 12/12/2005) (apud SANTOS, 2013).
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - TRANSPORTE AÉREO
INTERNACIONAL - PERDA PARCIAL DE BAGAGEM - ROUBO DE JÓIAS
E EQUIPAMENTO FOTOGRÁFICO - DEVER DE INDENIZAR
- DANOS MATERIAIS -INDENIZAÇÃO INTEGRAL - AFASTAMENTO DA
LIMITAÇÃO PREVISTA NA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO
BRASILEIRO DE AERONÁUTICA - APLICAÇÃO AO CASO DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONDUMIDOR - ARTS. 5º , V E X E 170 , CF
- DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA PRESUMIDA - QUANTUM MINORADO
- SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
"A responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio ou perda da bagagem
regula-se pelo Código de Defesa do Consumidor, ficando, pois, elidida a aplicação
dos parâmetros tarifados da Convenção de Varsóvia" (STJ) 2. "Dispensa-se a prova
de prejuízo para demonstrar ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como
16
lesão a personalidade, ao âmago e a honra da pessoa, por vezes é de difícil constatação,
haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior".
(REsp 85.019/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.12.98,
p. 358) (apud SANTOS, 2013). (Grifo nosso)
Mediante as jurisprudências, nota-se que foi afastada a Convenção e aplicada a
regulamentação prevista no CDC com a indenização integral. Como visto anteriormente,
prevalece o Código de Defesa do Consumidor nos casos de extravio de bagagem e conforme a
decisão acima, independentemente de o transporte ser nacional ou internacional não se aplica o
Pacto de Varsóvia.
7. Inversão do ônus da prova
Conforme a prática, o passageiro ao embarcar sua bagagem não tem obrigação de listar de
maneira minuciosa seus pertences que ali se encontram. Não é exigência das empresas de
aviação. Apenas após a constatação de extravio o contratante dos serviços elabora uma lista
daquilo que continha em sua bagagem, ou seja é considerado documento unilateral. Entretanto,
na regulamentação do CDC está descrito que neste caso, o ônus da prova inverte-se, passando
o transportador a ter obrigação de comprovar que a carga extraviada não consta com os objetos
declarados pelo transportado (SANTOS, 2002).
Neste contexto, não é imprescindível o pedido de inversão do onusprobandi, porquanto
pode o magistrado declará-la de ofício. Vê-se, nesse caso, que o ônus da prova é do
transportador, pelo fato de ser de ordem pública de interesse social as normas contidas no
Código de Defesa do Consumidor (art. 1º). Ademais, conforme Carlos César Hoffmann (1998,
p. 83-84, apud SANTOS, 2002) “compreendem-se aquelas que devem ser apreciadas e
aplicadas de ofício, e em relação às quais não se opera a preclusão, podendo, as questões que
delas surgem, serem decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Neste sentido a jurisprudência a respeito deste quesito é vasta:
RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA
SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Suficiência da
verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo
probatório (Lei 8.078/90, arts. 6º, VIII, e 14, parág. 3º). Sentença Confirmada. (TJRS
— Ap. Cív. 593133416-6 6ªC. — Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício — RJTJRS
163/393).
RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO
DEFINITIVO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA
EMPRESA DE AVIAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM
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INDENIZATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A autora realizou viagem juntamente com seu
esposo com destino à Vitória/ES, com intuito de visitar a filha que lá estava residindo.
Na viagem de retorno à Porto Alegre/RS, teve uma de suas malas extraviadas. A
bagagem perdida e que nunca foi encontrada era a que continha todas lembranças da
viagem, como compras pessoais e presentes para familiares 3. É dever das
companhias aéreas transportar o passageiro e sua bagagem de modo incólume ao seu
destino. Tal responsabilidade que se afigura objetiva, nos termos do art. 14 do
Código de Defesa do Consumidor. 4. Configurada relação de consumo na qual
prospera a inversão do ônus da prova, com fulcro no Código de Defesa do
Consumidor - art. 6º, VIII .
“PROVA — ÔNUS — INVERSÃO — Critério do Juiz, quando reputar verossímil
a alegação deduzida — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da ação, reserva ao
Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu
direito, quando, a critério exclusivo do Magistrado, reputar verossímil a alegação
deduzida” (TJSP — 7ªC. — Ap. Cív. 198.391-1- Rel. Des. Leite Cintra — JTJ/LEX
152/128). (Grifo nosso)
Desta forma, fica evidenciado que o ônus da prova, quanto a responsabilidade civil do
transportador, não é do passageiro e sim do transportador, visto que o consumidor é considerado
na relação de consumo a parte vulnerável e na maioria das vezes hipossuficiente, então o
transportador é que deverá provar que não continham os objetos declarados pelo consumidor –
passageiro- na mala extravia, assim diz o Código de Defesa do Consumidor.
18
Considerações Finais
Conclui-se, portanto, que as empresas aéreas absorvem para si a responsabilidade civil sobre
os produtos que colocam no mercado, em especial, sobre as bagagens transportadas, devendo
assegurar aos seus passageiros a entrega das mesmas no seu status quo ante no ponto previsto
de chegada. Havendo extravio, perda, avaria ou qualquer tipo de destituição da bagagem, a
empresa deverá indenizar ao seu cliente pelos danos materiais e morais experimentados.
O direito caminha, sem dúvida, para reparação integral do prejuízo sofrido pela vítima. A
mudança do sistema da responsabilidade subjetiva, com a apuração de culpa, pela
responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco integral.
A jurisprudência tem admitido, cada vez mais, a condenação por danos materiais e morais,
com vistas em uma reparação mais justa em razão da lesão sofrida; ao contrário da nefasta e
injusta indenização tarifada muito usada outrora, em razão da ausência do hodierno Código de
Defesa do Consumidor e novel Código Civil.
Limitar a indenização, ou seja, utilizar-se da indenização tarifada prevista na Convenção de
Varsóvia e Código Brasileiro de Aeronáutica é impor a vítima que suporte o restante do prejuízo
suportado não integralmente indenizado e/ou reparado.
A indenização constitui em princípio, uma sanção dirigida ao causador do prejuízo não à
vítima. A obrigação de reparar o dano deve cair exclusivamente sobre quem foi o autor do ato
ilícito. Assim a limitação de indenizações pelo transportador aéreo fere os direitos
constitucionais e a realidade social moderna.
Como se viu, ao longo dessa pesquisa, o CDC mostra-se mais alinhado e eficiente,
colocando o consumidor na condição de vulnerável à frente do transportador aéreo, tornando a
responsabilidade deste objetiva, sendo, portanto, ilimitada a forma de indenização devida ao
passageiro, pelo fato de se tratar de relação de consumo entre fornecedor e consumidor, ou seja,
de acordo com o CDC, existe para o transportador a responsabilidade objetiva e não aquela que
se baseia na presunção de culpa.
Ademais, conclui-se também que o ônus da prova não recai sobre o passageiro, visto que,
na relação de consumo, o consumidor é vulnerável por excelência, o ônus de provar recai sobre
a contratada prestadora do serviço, que deverá provar que os pertences descritos pelo
contratante não são os que de fato existiam na bagagem extraviada.
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Acontece que Código de Defesa do Consumidor, foi editado mediante os termos da
Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXII e em seu art. 170, inciso V, dessa forma tem
prevalência sobre a Convenção de Varsóvia que segue no ordenamento jurídico como norma
infraconstitucional e também sobre o CBA no que lhe for contrário.
São essas as nossas considerações acerca do tema proposto, entendendo que a indenização
tarifada, nos extravios e perda de bagagens transportadas por via aérea, nos moldes acima
expostos, está extirpada da maciça jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como, da mais
abalizada doutrina.
.
20
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