ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIACONCEITO: É o contrato pelo qual o devedor, a fim de garantir o pagamento de uma dívida, transfere a propriedade de um bem móvel durável ou imóvel, sob condição resolutória da integral quitação do débito.

A alienação fiduciária é contrato acessório, pois assegura o cumprimento de outro contrato de financiamento, através do qual uma pessoa disponibilizou recursos a serem utilizados na aquisição de um bem.

Regulamentação

Decreto-Lei n.º 911/69 e pela Lei n.º 9.514/97 (art. 22), que introduziu no sistema jurídico brasileiro a possibilidade de esse tipo de contrato ser aproveitado para bens imóveis.

A alienação fiduciária é um contrato típico, porque encontra regramento na legislação nacional. Os diplomas aplicáveis variam caso o bem seja móvel ou imóvel.

PARTES NO NEGÓCIO

1. CREDOR FIDUCIÁRIO – É a pessoa que emprestou o dinheiro, ou aquele que recebeu a propriedade da coisa em garantia pelo financiamento do bem. Em caso de inadimplência do devedor, o objeto da garantia, a fim de vendê-la para quitação do débito;

Cont.....

2. DEVEDOR FIDUCIANTE – é a pessoa que alienou o bem em garantia, aquele que tomou o dinheiro emprestado ou, ainda, o que ficou com a posse direta do bem dado em garantia. Enquanto ele estiver em dia com o pagamento, mantém-se na posse do bem como se fora dono.

Bens Móveis

Na alienação fiduciária em que o bom garantidor é móvel, a regulamentação encontra-se nos arts. 1.361 a 1.368 do NCC e no Decreto-Lei n. 911/69. O objeto deverá ser bem móvel infungível.

De acordo com o art. 1.361, §1º, do novo Código Civil, se não for feito o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos no domicílio do devedor, sob pena de não valer contra terceiros, pois não está constituída a propriedade fiduciária.

Cont....

Com o registro, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto do bem e o credor seu possuidor indireto (art. 1.361, §2º).

No caso de alienação fiduciária de veículo automotor, o contrato deverá ser registrado para licenciamento (Detran ou Ciretran), que fará a anotação do ônus que pesa sobre o bem no Certificado de Registro de imóvel.

Cont....

Nos termos do art. 1.362 do novo Código Civil, o contrato, deverá conter o total da dívida, ou sua estimativa, o prazo, ou a época do pagamento, a taxa de juros, se houver, a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identidade.

Cont.....

1. O domínio da coisa atribuída ao credor fiduciário é resolúvel, pois se resolve com a liquidação do débito pelo devedor fiduciante.

Cont.

A finalidade do art. 1.363 é evitar a depreciação do bem, com eventual prejuízo para o credor, em caso de eventual inadimplemento do devedor.

“Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiro, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor” (art. 1.364).

Cont....

Não pode o credor ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga, sendo NULA cláusula contratual que autorize a fazê-lo (art. 1.365).

DO PROCEDIMENTO JUDICIAL E A BUSCA E APREENSÃO

Para que o credor possa recuperar o bem e vendê-lo estabelece que a mora do devedor autoriza que ele considere vencidas todas as obrigações contratuais (art. 2º, §3º, do Decreto-Lei n. º 911/69), e permite que ingresse com pedido de busca e apreensão do bem contra o devedor, ou contra terceiro, que esteja em sua posse.

Cont...

O juiz concederá liminarmente, desde que comprovado de plano a mora ou o inadimplemento do devedor. Essa prova faz-se por meio de notificação (Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto).

Cont....

Súmula 72 do STJ: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Executada a apreensão, o devedor será citado para em 3 dias, requerer a purgação da mora ou para contestar(alegando o pagamento do crédito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais).

Contestado ou não, e não purgada a mora, o juiz dará sentença em 5 dias. Desta sentença cabe recurso de apelação.

Cont....

A venda extrajudicial do bem pode ser feita pelo credor, independentemente de avaliação ou leilão. Caso requeira a venda judicial (arts. 1113 a 1119 do CPC).

Com a venda caberá ao credor: o valor referente ao crédito e eventuais despesas, o remanescente será entregue ao devedor. Mas se o produto da venda não bastar para o pagamento da dívida, continuará o devedor obrigado pelo restante (art. 1.366 do CC).

Cont....

É possível terceira pessoa pagar a dívida?

Sim, e se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária (art. 1.368 do CC).

Cont....

AÇÃO DE DEPÓSITO E PRISÃO DO DEVEDOR.

É possível que, deferida a medida de busca e apreensão, o bem não seja encontrado ou não esteja em poder do devedor. Caberá ao credor requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito (arts. 901 a 906 do CPC).

Cont.....

O réu será citado para em 5 dias entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro, ou contestar a ação, alegando a nulidade ou falsidade do título e a extinção das obrigações. Se houver prova, deverá ser seguido o rito ordinário. Se o réu não for encontrado, será citado por edital e nomeado curador para representá-lo.

Cont...

Se for julgado procedente será expedida ordem de entrega em 24 horas, do bem ou equivalente em dinheiro.

Da sentença, deverá constar que se o mandado não for cumprido, o juiz decretará a prisão do depositário infiel (art. 904, parágrafo único do CPC).

Da sentença cabe recurso de apelação, de modo que a prisão só existe após o julgamento do recurso e o trânsito em julgado da decisão.

Cont....

A prisão civil não é suficiente para livrá-lo da obrigação de restituir a coisa ou equivalente em dinheiro.

ASPECTOS CRIMINAIS

O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente (171, §2º, I, do Código Penal – Disposição de coisa alheia como própria).

Cont....

A jurisprudência, exige que o adquirente desconheça a existência anterior da alienação, pois só é vítima quem tenha sido enganada pelo devedor. Mas caso o devedor fique com o bem, não honrando as parcelas, estará incurso no crime de apropriação indébita (art, 168 do CP).

Cont....

INSTITUIÇÕES FINANCEIRASO credor fiduciário deve ser uma instituição

financeira? Orlando Gomes e a maioria da

Jurisprudência diz que SIM, pois a alienação está disciplinada na lei que regulamenta o mercado de capitais (Lei 4728/65, modificada pelo Decreto-Lei n. 911/69).

Cont...

Contra nesse mesmo decreto (art. 6º), a regra restaria claro de não precisar ser instituição financeira, já que o avalista e o fiador não precisam sê-lo.

O NCC (art. 1.368) não exige que o credor seja instituição financeira.

Cont...

BENS IMÓVEIS

Lei 9.514/97, arts. 22 a 33.

A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção.

A propriedade fiduciária se constitui com o registro no Registro de Imóveis. Torna-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto.

Cont.

Com o pagamento total da dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel. No prazo de 30 dias, a contar da liquidação, o fiduciário fornecerá o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa. Com o termo de quitação, o oficial do Cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Cont....

Caso vencida e não paga. O fiduciante deverá ser intimado, a requerimento do fiduciário, pelo Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, para, em 15 dias, purgar a mora. Se purgar ok. Mas, se decorrer o prazo, sem a purgação, o oficial do Registro de Imóveis certificará esse fato, promoverá o registro, na matrícula do imóvel.

Cont....

Deverá o bem ir à leilão público para a alienação do imóvel no prazo de 30 dias. Se no primeiro leilão, o maior lance não cobrir todas as despesas, será realizado o segundo, nos 15 dias seguintes. Nos cinco dias seguintes à venda em leilão, o credor entregará a importância que sobrar.

É assegurado ao fiduciário, seu cessionário, ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel no leilão público, a desocupação em 60 dias, desde que comprovada a propriedade em seu nome.

Exercício

1. (ESAF/1989) A alienação fiduciária em garantia e o respectivo contrato:

a) Não permitem ao credor ou proprietário fiduciário, em caso de falência do devedor, o pedido de restituição do bem alienado;

b) Não permitem que o credor ou proprietário fiduciário requeira contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado, antes de transitada em julgado ação que reconheça o inadimplemento do devedor.

c) Podem ser provados por escrito ou verbalmente ou por meio de testemunhas idôneas;

Exercício

d) só podem ser provados por escrito, devendo o contrato, para ter valor contra terceiros, ser obrigatoriamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor.

e) só permitem que o credor ou proprietário fiduciário venda a coisa alienada fiduciariamente através de leilão ou hasta pública, precedida de avaliação judicial da coisa.

Exercício

2. (OAB/SP) A alienação fiduciária em garantia de coisa móvel transfere ao:

a) Credor o domínio resolúvel e a posse indireta de coisa móvel alienada independente da tradição efetiva do bem móvel.

b) Devedor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independente da tradição efetiva do bem móvel.

Exercício

c) Credor o domínio resolúvel e a posse direta da coisa móvel alienada, independente da tradição efetiva do bem móvel.

d) Credor o domínio e a posse plena da coisa móvel alienada com a tradição efetiva do bem móvel.

Exercício

3. (Ministério Público) Em se tratando de alienação fiduciária em garantia, é incorreto afirmar:

a) É efeito do contrato o direito potestativo à constituição da propriedade fiduciária.

b) Bem imóveis e direitos podem ser objeto do contrato.

c) A jurisprudência do STF admite a prisão do devedor depositário infiel.

Exercício

d) O devedor pode transmitir onerosa ou gratuitamente a terceiro o direito de que é titular sobre o bem alienado.

e) Na falência do devedor, o bem objeto do contrato pode ser alienado pelo síndico na forma e para os efeitos da lei falimentar.

Do “Leasing” ou Arrendamento Mercantil

Tem disciplinamento na Lei federal n. 6.099, de 12/09/1974, atualizada pela Lei n.º 7.132/83.

Conceito: É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado. (Fran Martins).

Cont....

Em termos legais, a definição encontra-se no art. 1º, parágrafo único, da Lei 6.099/74.

A finalidade desse contrato: Permitir o uso do OBJETO (BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DE FABRICAÇÃO NACIONAL, E NO EXTERIOR, ESTE ÚTIMO DESDE QUE AUTORIZADO PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL – art. 10 da Lei n. 6.099/74), sem que tenha que arcar com o seu preço inicial.

Cont....

O arrendatário poderá utilizar o objeto mediante o pagamento periódico anteriormente pactuado, cabendo a escolha: comprar ou devolução do bem ou renovar o contrato.

Durante a vigência do contrato, a propriedade permanece com o arrendador.

Da natureza da opção ao arrendatário:

a) Locação do bem – caracteriza-se pelo fato de o arrendador disponibilizar a posse direta do bem ao arrendatário, que, por sua vez, irá pagar prestações fixas continuadas ao primeiro;

b) Promessa unilateral de venda – findo o contrato, o arrendador obriga-se irrevogavelmente a vender a coisa pelo seu valor residual ao arrendatário;

Cont...

c) Mandato – ocorre quando é o arendatário que negocia com o vendedor a compra do bem, acertando preço e especificações, que serão repassados ao arrendador, a fim de que este providencie a sua aquisição.

Cont...

Observa-se, neste caso, o futuro possuidor direto do bem (arrendatário) atuando como um verdadeiro mandatário do arrendador, junto ao fornecedor do bem.

Cont....

E outros ainda incluem uma quarta relação jurídica presente, que é a de um CONTRATO DE FINANCIAMENTO, materializado na antecipação de pagamento do preço do bem.

Classificação

a) bilateral;

b) oneroso;

c) comutativo e;

d) tempo determinado.

Observação importante!!!!!

O STJ, em 2003, cancelou a Súmula 263, os contratos de leasing que prevêem a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) ficam descaracterizados.

Para os Ministros, a opção de compra do consumidor só estaria garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e não acrescido de prestações pagas mensalmente.

Para eles deve vigorar o princípio da livre convenção entre as partes que rege o direito privado.

Obrigações das partes

1. ARRENDADOR – é a pessoa jurídica que adquiriu o bem para posterior arrendamento.

Findo o prazo, ele deve vender o bem ao arrendatário pelo valor previamente pactuado ou recebê-lo de volta, caso o arrendatário não queira adquiri-lo.

É dever do arrendador renovar o contrato, se o arrendatário quiser, mediante nova remuneração.

Cont...

2. ARRENDATÁRIO – é a pessoa física ou jurídica que tomou o bem para seu uso.

Caberá pagar as prestações avençadas – conservar o bem – respondendo por prejuízos que venha a causar.

Ou a compra da coisa ou a devolução do bem (se o contrato não for prorrogado).

Espécies de “Leasing”

1) “Leasing” financeiro – É a modalidade pura do arrendamento mercantil que envolve três partes:

a) a arrendatária – indica o bem a ser comprado e fará uso mediante pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou renovação;

b) a empresa arrendadora – é quem compra o bem e o aluga à arrendatária;

Cont....

c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto.

2. “Leasing” operacional

É espécie de contrato em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga à arrendatária. A arrendatária paga as prestações pela locação e a arrendadora se compromete a dar assistência técnica.

Cont...

Resolução n. 2.309/96 do Banco Central – o valor das parcelas não podem ultrapassar 75% do custo do bem, no caso de opção de compra, o valor a ser pago é considerável.

3) “Leasing back” ou de retorno

O proprietário de um bem vende-o à empresa que, o arrenda ao antigo proprietário.

Essa espécie ocorre quando o arrendatário está necessitando de capital de giro.

Existe também a possibilidade de reaquisição do bem ao fim do contrato.

Empresa Arrendadora

Segundo o Banco Central, o arrendamento mercantil somente pode ser contratado por sociedades anônimas ou por instituições financeiras autorizadas.

É obrigatória na denominação de empresas arrendadoras a expressão “arrendamento mercantil”.

Inadimplemento

Tornando-se inadimplente o arrendatário e, sendo notificado, resolve-se o contrato de leasing: o bem deverá ser devolvido e, se não for, poderá ser pleiteada pela empresa arrendadora a reintegração de posse.

Poderão pleitear parcelas já vencidas, bem como as cláusulas penais e o ressarcimento pelos prejuízos sofridos com o inadimplemento.

Extinção do contrato de “Leasing”

1. Pelo decurso do prazo com a devolução ou compra do bem;

2. Pelo acordo das partes, pelo inadimplemento ou pela falência da arrendadora.

Exercício1. (OAB/SP) Se empresa proprietária de

certo bem vier a vendê-lo ou aliená-la em dação em pagamento a outra que, ao adquiri-lo, imediatamente o arrenda à alienante, ter-se-á:

a) leasing de retorno.

b) renting.

c) leasing operacional.

d) leasing financeiro.

Exercício2. (OAB/SP) Em relação ao contrato de arrendamento

mercantil, ou leasing, é correto afirmar que o arrendatário:

a) Permanece proprietário do bem arrendado durante todo o período de execução do contrato.

b) Não poderá adquirir a propriedade do bem arrendado, mesmo após o pagamento do valor residual do contrato.

c) é considerado locatário do bem arrendado, podendo exercer opção de sua compra ao término do contrato.

d) Transmite ao arrendador a posse direta do bem arrendado, mantendo sua posse indireta e a propriedade resolúvel.

DO FACTORING

É uma espécie de contrato em que um empresário cede a outro, total ou parcialmente, os seus créditos provenientes de vendas a prazo, recebendo deste os valores respectivos, mediante o pagamento de uma remuneração.

Partes

1. Faturizadas – são as que cedem o crédito.

2. Faturizador – são as que recebem o crédito para cobrá-los do comprador. A empresa faturizadora assume o risco do inadimplemento do comprador.Por tal ônus receberá uma remuneração ou comissão.

Direitos e Obrigações das Partes

1. Empresa Faturizadora

- Gerenciar e cobrar os créditos;

- Antecipar o valor dos créditos;

- Pagar o valor dos créditos no vencimento;

- Assumir riscos e as perdas pelo inadimplemento do terceiro devedor.

Empresa FaturizadoraÉ discutível na doutrina se é necessário que

a empresa faturizadora seja instituição financeira.

O Banco Central não proíbe contratos de faturização por parte de quem não seja instituição financeira, estando liberada a qualquer sociedade empresária, independentemente de autorização.

Importante que Faturizado e Faturizador sejam empresários.

Cont....

2. Faturizado

- Pagar as comissões devidas ao faturizador;

- Fornecer a empresa faturizadora as informações necessárias a respeito dos créditos, bem como dos devedores, para que possa aprová-los ou recusá-los.

Modalidades de Factoring

a) “Conventional factoring” – a empresa antecipa os valores referentes aos créditos recebidos ao faturizado.

b) “Maturity factoring” – a faturizadora paga os valores apenas no vencimento.

Factoring e Cessão Civil

O “factoring” ou fomento mercantil é uma espécie de contrato mercantil que está contida uma cessão de crédito, devem ser observadas as regras do Código Civil (arts. 286 a 298).

Factoring e Cessão Civil

Pontos relevantes:

a) O cedente (faturizado) não responde pela solvência do devedor (art. 296);

b) O cedente é responsável pela existência do crédito (art. 295);

Factoring e Cessão Civil

c) A cessão só tem eficácia para o devedor se este for notificado (art. 290);

d) Se o devedor, antes de tomar conhecimento da cessão, pagar ao credor primitivo (faturizado), fica desobrigado perante o cessionário (faturizador).

Características do Contrato de Factoring

1. Contrato oneroso (Vantagens);

2. Contrato bilateral (Obrigações);

3. Consensual, se aperfeiçoa com o consentimento das partes;

Cont....

4. Contrato não formal (Dispensa forma escrita, na prática é usual);

5. Contrato de adesão (geralmente), mas nada impede que outras cláusulas sejam ajustadas pelas partes, desde que não contrárias às cláusulas essenciais.

Extinção do Contrato de Factoring

. Acordo entre as partes;

. Descumprimento de obrigação contratual;

. Término do prazo contratual ou;

. Ato unilateral, desde que prévio aviso à outra parte.

CARTÃO DE CRÉDITO

Conceito: Contrato pelo qual uma instituição financeira compromete-se a pagar o crédito oferecido por um fornecedor a uma pessoa, física ou jurídica.

Partes

a) SOCIEDADE EMISSORA OU EMISSOR – é a administradora do cartão de crédito; aquele que irá financiar a dívida.

b) FORNECEDOR – é o empresário credenciado pela administradora; quem concede o crédito.

c) TITULAR (ou usuário) – é uma pessoa, física ou jurídica, adquirente dos produtos ou serviços comercializados pelo fornecedor.

InformaçõesO valor da compra deverá ser liquidado pelo comprador até

o dia do vencimento de seu cartão, sem acréscimos financeiros. A partir desta data, incidem correção monetária e juros contratuais.

O fornecedor apresenta ao emitente relação contendo as notas de vendas efetuadas via cartão de crédito, visando a ser ressarcido pelas operações efetuadas. Descontada a remuneração do emissor, este se obriga a repassar ao fornecedor o montante de seu crédito. De posse dos documentos trazidos pelo fornecedor, a administradora cobra o débito do titular.

Cont....

O fornecedor não tem responsabilidade subsidiária pela inadimplência do titular. O risco quem corre é o emissor.

O fornecedor, mesmo credenciado pela administradora, não está compelido a processar todas as vendas por meio do cartão de crédito. É desinteressante para o seu negócio, pode condicionar seu uso a determinado patamar mínimo de valor.

Neste caso, nenhuma responsabilidade terá perante o comprador. Entretanto, poderá responder com multa contratual e descredenciamento junto à administração.

Cont.....

Alguns cartões de crédito, o titular, além de poder fazer compras ou serviços, poderá fazê-lo para sacar dinheiro em caixas eletrônicos (não existe a figura do fornecedor).

Em caso de clonagem, falsificações ou uso indevido do cartão por terceiro (crime de estelionato), caso seja utilizado na aquisição de bens. Já o ato de falsificar o cartão ou se passar pelo titular constitui meio fraudulento, que induz em erro o vendedor, de forma que o agente obtém vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Cont....

Em caso de clonagem de cartão em que o agente o utiliza para sacar dinheiro de caixa eletrônico, o crime é de furto. Não se pode falar de estelionato (art. 171 do Código Penal), nenhuma pessoa foi induzida a erro.

Mandato Mercantil

Conceito: é um contrato em que um empresário, chamado mandante, confia a outro, o mandatário, mediante uma remuneração, ou gratuitamente, a gestão de um ou mais negócios, pela outorga de mandatos, agindo o mandatário em nome do mandante.

Aperfeiçoamento do ContratoRegra do art. 654 a 687 do CC

Por instrumento público ou particular Por procuração (art. 653 do CC)

Basta a aquiescência do mandatário, que deverá ser:

Expressa Tácita

Obrigações dos Contraentes

O Mandatário pagará ao mandante uma comissão que previamente tenha acertado no contrato, se for omisso, será conforme os usos do lugar, ou, na falta, por arbitramento (art. 658).

Cont....

O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário e a adiantar todas as importâncias necessárias exigidas por ele (art. 675).

Verificar artigos 676 e 677 – obrigações do mandante.

Retenção do objeto da operação – art. 664 CC.

Cont...

Se o instrumento do contrato nomear dois ou mais mandatários, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados. Se os mandatários forem declarados conjuntos, o ato deve ser praticado com a intervenção de todos, sob pena de ineficácia, a não ser que haja ratificação por parte do mandante, a qual retroagirá à data do ato (art. 652).

Extinção do Mandato

Art. 682 do Código Civil.

a) Revogação direta ou indireta do mandato pelo mandante ou renúncia do mandatário (I);

b) Morte ou interdição (II);

c) Mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer (III);

d) Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio (IV).