30º ENCONTRO REGIONAL DOS OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓVEIS – IRIB

SÃO LUÍS– 24 A 26 DE MAIO DE 2.012

Alguns aspectos polêmicos na qualificação registral dos títulos de aquisição gratuita ou onerosa de bens imóveis: 1) As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade; 2) As aquisições ad corpus e ad mensuram; 3) As diversas formas de pagamento. O pagamento pro soluto e o pro solvendo; 4) A compra e venda condicional e as condições suspensivas e resolutivas.

EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA

As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

DEFINIÇÃO DE INDISPONIBILIDADE Não obstante atributo mais revelador do direito de

propriedade, o poder de dispor pode sofrer restrições: legais, voluntárias, administrativas ou judiciais.

Em apertada síntese, pode-se definir a indisponibilidade como a restrição ao poder de dispor da coisa, impedindo-se sua alienação ou oneração por qualquer forma. Poderá ser temporária ou vitalícia, quando se cuidar de inalienabilidade por atos de vontade. Sendo legal, administrativa ou judicial, será essencialmente provisória, por não constituir um fim em si mesma. Em qualquer caso, não será absoluta.

INDISPONIBILIDADE - INALIENABILIDADE

Não obstante a inalienabilidade e a indisponibilidade signifiquem restrição ao poder de dispor da coisa, usualmente tem se utilizado o termo inalienabilidade para as restrições decorrentes de atos de vontade, enquanto o termo indisponibilidade tem sido usado para se referir às restrições impostas pela lei, ou em razão de atos administrativos ou jurisdicionais. Diferença relevante assenta na finalidade: enquanto nos atos de vontade o que se busca atingir com a restrição é a proteção do beneficiário da cláusula (daquele que fica impedido de dispor), nos demais atos o objetivo, em regra, é dar efetividade a decisões administrativas e jurisdicionais, em desfavor de quem tenha alcançado seu poder de disposição.

Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Por atos de vontade podem ser estabelecidas inalienabilidades que consistem na instituição do bem de família e na imposição da cláusula respectiva nos atos de liberalidade, por testamento ou doação (art. 1.911 do C.C.).

A inalienabilidade importa na proibição de alienação, por qualquer de suas formas, seja voluntária ou forçada.

A inalienabilidade importa em impenhorabilidade e incomunicabilidade.

CLÁUSULAS VITALÍCIAS OU TEMPORÁRIAS

Qualquer das cláusulas pode ser vitalícia ou temporária, sujeita a condição ou prazo (até o beneficiário se casar, ou até completar 30 anos, por exemplo). As cláusulas vitalícias, como a literalidade aponta, perduram por toda a vida do beneficiário, mas não alcançam seus sucessores. Para que os bens, por ocasião da transmissão aos sucessores, sejam atingidos pelas cláusulas, deve o beneficiário impô-las em ato de liberalidade (doação ou testamento). Quando há a imposição da cláusula sem indicação de ser temporária ou vitalícia, deve ser entendida como vitalícia, pela falta da indicação de um termo.

CLÁUSULAS ABSOLUTAS OU RELATIVAS

Podem ainda ser absolutas ou relativas, referindo-se a todo o patrimônio e a todas as pessoas ou somente a alguns bens ou pessoas. O autor da liberalidade pode, exemplificativamente, dispor que o beneficiário só poderá alienar o bem clausulado por venda, ou apenas para certas pessoas, e estaremos diante de uma cláusula de inalienabilidade relativa. Pude verificar um caso concreto em minha família, de inalienabilidade relativa: meus bisavós doaram um imóvel para meu pai e os quatro irmãos, estabelecendo que os donatários só poderiam alienar o bem para os irmãos condôminos.

No silêncio do instituidor?

EXCEÇÕES

Há exceções à inalienabilidade: a desapropriação, eis que o interesse público deve preponderar sobre o interesse privado; a alienação mediante autorização judicial; a excussão do bem em razão de débitos do próprio imóvel; execução de débitos da Fazenda Pública; e o confisco. Nos termos do parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil, o bem gravado será alienado, mas o produto deverá converter-se em outros bens, submetidos às mesmas restrições dos que foram alienados. Ainda em razão de débitos do próprio imóvel (cotas condominiais, tributos – IPTU, ITR), pode o mesmo ser objeto de ato de constrição judicial e posterior excussão, devendo eventual crédito se converter em outros bens, incidindo sobre os mesmos as restrições impostas ao bem objeto da alienação forçada.

Débitos trabalhistas?

Momento e forma exigida para a imposição das cláusulas.

As cláusulas são impostas aos bens por ato de liberalidade, nos

termos do art. 1.911 do Código Civil, ou seja, devem ser concomitantes com a prática do ato de liberalidade. Portanto, no ato de doação ou na lavratura de testamento, o doador ou testador deve impor a cláusula ou as cláusulas que desejar.

Após a doção sem a imposição das cláusulas, podem as mesmas ser impostas? E quanto ao testamento?

Forma – a) doação – art. 108 do C.C.; b) testamento - qualquer das formas testamentárias ordinárias (pública, cerrada ou particular – art. 1.862 do C.C.) ou das formas especiais (testamentos marítimo, aeronáutico e militar – art. 1.886 do C.C.).

JUSTA CAUSA

O Código Civil de 2.002 inovou ao dispor no caput do art. 1848 que: “salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. Ver art. 1.911.

Aplica-se o dispositivo às doações?

Aplica-se à parte disponível?

Se não houver a justificação?

Como deve agir o tabelião?

Art. 2.042 do Código Civil – novo testamento.

Revogação, sub-rogação e extinção..

Revogação na doação – antes e depois do registro.Revogação no testamento.Forma – art. 472 do Código Civil: “ O distrato faz-se pela

mesma forma exigida para o contrato”.Dispõe o § 2o do art. 1.848 do Código Civil que “mediante

autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”. Ver art. 1.112, II, do C.P.C.

Extinguem-se as cláusulas pelo advento do termo ou condição, quando temporárias, e pela morte do beneficiário, quando vitalícias. Extinguem-se as de incomunicabilidade e impenhorabilidade pela alienação do bem.

BEM DE FAMÍLIA

Bem de família legal e convencional - bem de família legal tem previsão na Lei 8.009/90, e o bem de família convencional tem seu regramento nos arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil, e arts. 260 a 265 da Lei 6.015/73.

Legal – sem acesso ao fólio real – poderia acessar?

Bem de família convencional - instituído por escritura pública ou testamento e sua constituição se dá pelo registro (arts. 1.711 e 1.714 do Código Civil).

POUCO USO DE BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL

O procedimento para a instituição do bem de família é complexo e custoso, sendo o instituto de pouca utilização. Após o advento do bem de família legal, o direito à moradia da entidade familiar restou bastante protegido sem necessidade de qualquer iniciativa dos beneficiários, e sem despesas, o que certamente configura um grande desestímulo à instituição do bem de família convencional. Para além disso, o bem de família legal é impenhorável, mas não inalienável, ou seja, os seus proprietários não sofrem a restrição ao seu direito de dispor do imóvel, gravame que atinge o bem de família convencional.

Atos no registro imobiliário.

As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade ingressam no registro imobiliário através de averbação, prevista no art. 167, II, 11, da Lei 6.015/73.

Dispõe a Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, havendo mais de uma cláusula, serão objeto de um único ato de averbação.

O bem de família convencional será objeto de registro em sentido estrito, constitutivo, (art. 167, I, 1, da Lei 6.015). Além do registro no Livro 2, a escritura deverá ser transcrita integralmente no Livro 3, de acordo com a regra domiciliada no art. 263 da Lei 6.015/73.

Cancelamento – averbação, fundamentada no art. 250, I ou III, da Lei 6.015/73.

Bem de família – arts. 1.711, 1.719, parágrafo único do art. 1.721 e 1.722 do Código Civil – autorização judicial ou requerimento.

Impossibilidade de imposição sobre os próprios bens.

O proprietário não pode gravar os próprios bens com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, à exceção da instituição do bem de família, instituto que exige a observância de vários requisitos para que o bem seja retirado do comércio.

Assim, as cláusulas não serão objeto de alienações onerosas, sendo exclusivas dos atos de liberalidade (doação e testamento).

Caso de São Gonçalo, R.J.

Doação modal.

Cláusula de inalienabilidade não impede a lavratura de testamento.

O testamento produz efeitos apenas por ocasião da morte do testador. Assim, ainda que gravados os bens com a cláusula de inalienabilidade vitalícia, pode o proprietário livremente dispor dos mesmos em testamento, mesmo porque as cláusulas não podem ser estipuladas para vigorar além da vida do beneficiário. Ao testar, portanto, o proprietário do bem gravado pode impor as cláusulas que entender convenientes.

Código Civil de 1.916 – art. 1.723.

Produção de efeitos erga omnes – averbação.

A averbação das cláusulas é indispensável para a publicidade e consequente oponibilidade a terceiros.

O terceiro adquirente a título oneroso, que confiou nos teores do registro e agiu de boa-fé, não pode ser prejudicado pela falta de averbação da cláusula de inalienabilidade. A cláusula, enquanto não acessar o fólio real, não é cognoscível, portanto não se pode opor a inalienabilidade não averbada por falha do sistema ao terceiro adquirente.

Não se pode colocar em risco o mercado pela falta de averbação das cláusulas, por falha que não pode ser imputada ao terceiro adquirente, prestigiando a fase obrigacional em detrimento da fase real, esta com aptidão para produzir efeitos erga omnes, ao contrário daquela, que irradia seus efeitos apenas entre as partes.

Obrigação de não alienar – pessoal e não real.

É comum encontrarmos em contratos de locação ou mesmo em contratos de compra e venda com pagamento diferido cláusulas pelas quais os proprietários (fiadores nos contratos de locação e compradores nos de compra e venda) assumem a obrigação de não alienar o imóvel durante a locação ou enquanto não pago o preço total da venda.Tais obrigações se situam no campo do direito pessoal, exclusivamente, não tendo ingresso no registro imobiliário, pois do contrário estaríamos diante da possibilidade do estabelecimento de inalienabilidade sobre os próprios bens, em contratos onerosos.Aquele que pretender vincular o imóvel deve se utilizar de outros institutos, como a caução na locação (arts. 37 e 38 da Lei 8.245/91), a compra e venda condicional, a alienação fiduciária, a hipoteca ou a promessa de compra e venda, todos com acesso ao fólio real.

Usucapião de bem inalienável. Venosa - “como o bem está fora do comércio, não se pode admitir o

usucapião. Facílimas seriam a simulação e a fraude. Bastaria simular um abandono da propriedade, para permitir que outro possuidor, preenchendo o prazo legal, conseguisse a propriedade da coisa”.

Ulderico Pires dos Santos - “o usucapião não traduz alienação alguma, por ser, juridicamente, meio originário de aquisição do domínio; por esta razão, é de patente improcedência a afirmação de que se não pode reconhecer usucapião de imóvel pelo fato do seu anterior proprietário o haver tornado inalienável por força de cláusula testamentária”.

REsp 418.945/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2002, DJ 30/09/2002, p. 268.

REsp 207.167/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2001, DJ 03/09/2001, p. 226.

Renúncia ao direito de propriedade.

A renúncia é ato frontalmente contrário à proteção do proprietário beneficiário do ato de liberalidade, eis que ao retirar o bem de sua esfera patrimonial experimenta o proprietário uma perda. Evidentemente não foi intenção do instituidor do gravame permitir a renúncia, e sua vontade deve ser respeitada. Assim, entendo inviável a renúncia ao direito de propriedade havendo cláusula de inalienabilidade, devendo o registrador qualificar negativamente escrituras de renúncia apresentadas para averbação de cancelamento do ato aquisitivo do bem.

Não há, no entanto, como impedir o abandono do imóvel, outra causa de perda da propriedade (art. 1.275, III, do Código Civil). O proprietário de bem inalienável que o abandonar perderá a propriedade, mesmo porque nos casos de imóvel abandonado e sem satisfação dos ônus fiscais, estaríamos diante de uma das exceções à inalienabilidade: a excussão do bem em razão de obrigações propter rem.

Justa causa – qualificação do registrador.

Está assentado na doutrina e na jurisprudência que se aplica às doações em adiantamento de legítima a necessidade de declaração de justa causa para imposição das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

Ao registrador, no seu ofício, cabe apenas verificar se o testador ou o doador declararam o que entenderam como justa causa, não lhe incumbindo perquirir se efetivamente se justificava a imposição ou não, o que só poderá ser apreciado em sede jurisdicional, mediante provocação dos interessados.

Cindibilidade do título? Requerimento dos interessados ou de ofício?

Atuação do tabelião.

Justa causa – doação não registrada.

O registrador poderá deparar-se com a protocolização para registro de uma doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas, lavrada antes da vigência do Código Civil de 2.002, quando não havia a necessidade de justificar a imposição de cláusulas sobre a legítima.

Considerando que a regra que determina a motivação na imposição das cláusulas é de ordem pública, deve o registrador recusar o registro sem a rerratificação do ato para a declaração da justa causa. Se não mais for possível a rerratificação, pela morte ou incapacidade de uma das partes, a questão deve ser submetida a juízo, se interessar às partes, para que se decida se subsistem as restrições.

Aquele que não requereu o registro oportunamente, deve se submeter à legislação vigente no momento do registro - dormientibus non sucurrit jus.

Justa causa – título judicial sem indicação da justa causa.

O registrador deve qualificar negativamente os títulos judiciais (formais de partilha, cartas de adjudicação) nos quais há imposição de cláusulas sobre a legítima sem a declaração de justa causa.

Deve o registrador analisar, ainda, se o testamento foi aditado, na hipótese do art. 2.042 do Código Civil.

Escapará à qualificação negativa, no entanto, o título no qual tenha havido expressa decisão sobre a desnecessidade da declaração da justa causa ou do aditamento do testamento, no caso do mencionado art. 2.042, pois havendo decisão expressa descabe ao registrador analisar seu mérito.

Incomunicabilidade temporária – casamento – comunicação.

.O proprietário de um bem gravado com a cláusula de

incomunicabilidade temporária, é casado ou vem a se casar pelo regime da comunhão de bens. Extinta a cláusula, pelo decurso do prazo, o bem se comunicará?

Ademar Fioranelli e Sérgio Jacomino.

Anote-se, ainda, que a incomunicabilidade não afeta o direito à herança, que não se confunde com a meação. O direito à herança está assegurado no inciso XXX do art. 5º da Constituição Federal e o cônjuge, observado art. 1.829 do Código Civil, poderá ser admitido como herdeiro mesmo quanto aos bens gravados com a cláusula de incomunicabilidade.

As aquisições ad corpus e ad mensuram

A venda de coisa certa e discriminada, na dicção do §3º do art. 500 do Código Civil, é venda ad corpus, ainda que não conste expressamente do contrato a referência, sendo meramente enunciativa a referência às dimensões do imóvel.

Na venda ad mensuram, o preço é estipulado por medida de extensão (por hectare, alqueire, metros quadrados, etc.) ou a área é determinada. Nesta espécie, a área do imóvel é elemento determinante da estipulação do preço.

Se estivermos diante de uma venda ad mensuram, e após a medição for encontrada área menor que a vendida, terá o comprador direito de exigir o complemento da área e, se isso não for possível, o de reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional ao preço.

Questões registrais.

Analisando o tema sob o prisma registral, inicialmente é necessário dizer que não importa ao registro, na qualificação do título, se a venda foi ad mensuram ou ad corpus. Sequer tais expressões devem constar do registro.

Quais reflexos poderão atingir o registro imobiliário, em decorrência de questões nas quais o ponto controvertido seja a venda ad corpus ou ad mensuram? Quando, depois do registro, constata-se a inexatidão, a correção importará em prática de atos no fólio real.

Resumindo, temos as seguintes hipóteses: a) falta de área – complementação, que não é opção, sendo possível, haverá complementação; b) falta de área – impossível a complementação, opção do comprador – resolução do contrato ou abatimento proporcional do preço; c) excesso de área – opção do comprador – devolver o excesso ao vendedor ou complementar o preço.

Atos no registro.

a) Na hipótese de abatimento ou complementação do preço: retificação do registro, por averbação, para constar o correto valor do imóvel. Necessária também a retificação de área, pois a alteração do preço decorre da constatação da inexatidão registral quanto à situação fática;

b) Na resolução do contrato, seja amigável ou judicial, cancela-se o registro por ato de averbação. Necessária a retificação pelos mesmos motivos expostos no item anterior;

c) Na complementação ou devolução de área, são praticados atos de remembramento, desmembramento, abertura de matrícula e retificação de área, que nestes casos deve ser concomitante.

Área mínima de parcelamento – anexação de imóveis – imóvel rural – caso do INCRA.

O pagamento pro soluto e o pro solvendo.

O art. 481 do Código Civil estabelece que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

O preço há de ser fixado em dinheiro para que reste caracterizada a compra e venda (é aquele elemento essencial desta), mas o pagamento não será necessariamente em dinheiro.

Recebidos pelo vendedor os títulos de crédito em pagamento do preço, pode o vendedor dar quitação, pro soluto, ou receber os títulos em caráter pro solvendo, sem a quitação no momento da celebração do negócio.

Ao receber o registrador imobiliário uma compra e venda na qual se estabeleceu o pagamento do preço em títulos de crédito, com ou sem quitação, deve o título merecer qualificação positiva?

O pagamento pro soluto e o pro solvendo.

Ensina o mestre Ademar Fioranelli que “tenha ou não havido quitação, a escritura de compra e venda deve ser recepcionada e registrada, operando-se a transmissão do domínio. A forma de pagamento, portanto, não afeta a transferência de domínio”. Trata-se de compra e venda pura.

Não deve constar do registro qualquer menção à forma de pagamento na compra e venda pura, sendo incabível também averbação de quitação de títulos de crédito.

O vendedor que queira alguma espécie de garantia com acesso ao registro deve valer-se da promessa de compra e venda, da compra e venda condicional, da garantia hipotecária ou da alienação fiduciária.

Venosa defende que, se os títulos foram recebidos pro solvendo, pode haver rescisão do contrato.

A compra e venda condicional e as condições suspensivas e resolutivas

Nos negócios jurídicos podem ser inseridas cláusulas que subordinam os efeitos do negócio a eventos futuros e incertos (condições suspensivas e resolutivas).

Inexistindo condições suspensivas ou resolutivas, a compra e venda é pura; do contrário, será compra e venda condicional.

Cuidando de bens imóveis, são modalidades especiais de compra e venda, submetidas às condições em questão: a) retrovenda, (arts. 505 a 508 do C.C.) – condição resolutiva; b) venda a contento ou sujeita a prova (arts. 509 a 512 do C.C.) – condição suspensiva; c) pacto de melhor comprador, previsto no C.C./16 , subordinando a venda à possível desfazimento na hipótese de surgir quem oferecesse maior vantagem em determinado prazo – condição resolutiva; d) cláusula resolutiva expressa, com amparo nos arts. 121, 122, 127, 128, 474 e 475 do Código Civil de 2.002.

A compra e venda condicional e as condições suspensivas e resolutivas

Em se tratando de compra e venda condicional, seu registro está previsto no art. 167, I, 29, in fine, da Lei 6.015/73.

Para efeito de escrituração, em obediência ao art. 176, § 1º, III, 3, da Lei 6.015/73, deve o registrador, ao praticar ato de registro no Livro nº 2 (Registro Geral), lançar como título da transmissão COMPRA E VENDA CONDICIONAL.

O Oficial deverá fazer constar do corpo do registro a condição suspensiva ou resolutiva, e ao expedir certidão de ônus reais, deverá fazer constar da certidão a condição, pois em caso de venda de imóvel adquirido através de escritura de compra e venda sob condição, esta condição deverá estar bem clara em todas as futuras alienações, pois ficará o comprador sujeito às mesmas regras previstas na aquisição primitiva.

Decisão de São Paulo – cancelamento da cláusula resolutiva.

MUITO OBRIGADO!

EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA

CAM