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Alguns aspectos polêmicos do Ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS)

JÚLIO CESAR DIAS1

Orientador: Prof. Ms. Marco Antônio Lopes Campos2

Resumo: O presente trabalho tem a intenção de demonstrar a criação do atendimento à saúde do cidadão brasileiro, tanto a pública com a privada, que são prevista em nosso ordenamento constitucional. A iniciativa privada assumiu um papel importante na assistência à saúde diante das dificuldades enfrentadas pelo sistema público, tendo seu marco regulatório a lei 9.656/1998, que em seu artigo 32 criou o ressarcimento ao SUS, que é a cobrança realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) as operadoras de planos de saúde, pelos serviços realizados pelos beneficiários de plano de saúde a estas vinculados, quando este é atendido pelo entes contratados ou pertencentes ao SUS. Sendo assim, o presente trabalho demonstrará alguns aspectos polêmicos envolvendo tal determinação legal, como a legalidade da cobrança do Ressarcimento ao SUS, valor cobrado das operadoras de planos de saúde e a forma de interpretação extensiva no julgamento do processo administrativo de ressarcimento ao SUS. Palavras Chave: Ressarcimento ao SUS. Aspectos polêmicos.

Abstract: This paper aims to demonstrate the creation of health care Brazilian citizen, both the public with the private, that are provided in our constitutional system. The private sector has assumed an important role in health care in the face of difficulties faced by the public system, with its regulatory law 9.656/1998, which in its Article 32 created the reimbursement to SUS, which is the collection held by the National Health (ANS) operators of health plans for services performed by health plan beneficiaries to these bound when it is served by entities owned or contracted to SUS. Thus, this paper will demonstrate some controversial aspects involving such legal determination as to the legality of the SUS reimbursement, the amount billed health insurance providers and how broad interpretation in the judgment of the administrative process of reimbursement to SUS. Keywords: Reimbursement to the SUS. Controversial aspects. 1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Basto (UNIFEOB), aluno do

Curso de Especialização lato sensu em Gestão Pública, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sul de Minas Gerais - Campus Muzambinho (IFTMUZ ) - e-mail: jcdias.adv@gmail.com 2 Mestre em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha (FADIVA). Professor titular junto ao Centro Universitário do Sul de Minas (UNIS-MG) e Faculdade Três Pontas (FATEPS). Professor convidado em cursos de pós-graduação lato sensu. Ministra disciplinas nas áreas do Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Prática Trabalhista (Estágio Supervisionado), Ética geral e profissional - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Direito Constitucional, Fundamentos de Direito e Legislação Social. Autor de vários artigos científicos. Membro do Conselho Nacional de Pesquista e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Assessor jurídico da Fundação de Ensino e Pesquisa do Sul de Minas (FEPESMIG). Advogado trabalhista. Professor do Curso de Especialização lato sensu em Gestão Pública, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sul de Minas Gerais - Campus Muzambinho (IFTMUZ ) - e-mail: marcoalcampos@hotmail.com / Endereço para acessar o Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4249631A1

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o surgimento e coexistência de dois

sistemas de assistência à saúde no Brasil, um público, denominado de Sistema Único de

Saúde (SUS), e outro privado, que teve como marco regulatório a lei nº. 9.656, de 3 de junho

de 1998, que em seu artigo 32 criou o ressarcimento ao SUS, que é forma de cobrar os

atendimentos realizados pelos usuários de planos privados de assistência à saúde, no sistema

público, das operadoras de planos de saúde de todo o Brasil.

Portanto, constitui o presente artigo analisar alguns aspectos polêmicos desse

ressarcimento, com relação a sua legalidade, valor cobrado das operadoras de planos de saúde

e a interpretação extensiva no julgamento desses processos administrativos pela Agência

Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que impactam financeiramente essas empresas de

planos de saúde.

2 ANÁLISE

Após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o

Direito à Saúde passou a ser tratado como um direito social que é, como sendo também um

direito difuso, pois não há como determinar quem são os titulares do direito à saúde, afinal,

toda a coletividade o é, razão pela qual o Estado deve garantir o acesso à saúde a todos,

indistintamente.

Conforme o artigo 196 da referida Constituição, “a saúde é direito de todos e dever do

Estado” (BRASIL, 1988), o que impõe ao Estado obrigações em relação à assistência à saúde,

conferindo ao cidadão o direito de exigir as prestações que lhe são devidas.

2.1 O Sistema Único de Saúde (SUS)

Nessa linha de direitos sociais, foi criado pelo constituinte de 1988, o SUS. O SUS

está expresso no artigo 198 da referida Carta Magna (Ibid.), que, posteriormente, foi

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organizado e estruturado pela lei 8.080 de 19 de setembro de 1990, denomina Lei Orgânica da

Saúde (LOS) (Id., 1990).

Segundo João Batista Lazzari:

O SUS foi concebido como um sistema integrado por instituições das várias esferas do governo e, também, pelo setor privado contratado e conveniado como se fosse uma estrutura única. Ou seja, o serviço privado, quando contratado pelo SUS, deve atuar como se fosse público, sujeito às mesmas normas do serviço público. (LAZARI, 2003, p. 22 apud REIS, 2012, p. 26).

Essa prestação única de assistência à saúde foi disponibilizada para toda a população,

sendo uma assistência pública (garantida a todos os indivíduos, trabalhadores ou não), integral

(serviços de prevenção e assistencialistas) e gratuita (financiada pelo Estado).

O SUS é caracterizado por ser um sistema único, regionalizado e hierarquizado (op.

cit., 1988).

É único, pois nele estão conciliadas as atividades sanitárias e assistencialistas, que

eram separadas durante todo o século XX, como sendo do Estado o sistema sanitarista, e das

entidades privadas, o sistema médico-assistencialista. Sendo também único pela ligação de

toda rede pública (REIS, 2012, p. 26).

Regionalizado, porque considera as particularidades de cada região do Brasil,

portanto, devendo ser desenvolvido de acordo com as necessidades locais, tornando o sistema

mais eficaz.

Já a denominação hierarquizada relaciona-se com a divisão dos serviços de saúde, de

acordo com a complexidade dos serviços. Ou seja, o cidadão tem o primeiro acesso aos

serviços de menor complexidade, caso necessário, será referenciado a serviços de maior

complexidade (ibid., p. 27).

2.1.1 Fonte de financiamento do SUS

Conforme § 1º do artigo 198 da Constituição da República Federativa do Brasil

(BRASIL, 1988), o SUS será financiado de acordo com o que determina o artigo 195 também

do referido diploma constitucional, por toda a sociedade, de forma direta e indireta; com

recursos do orçamento do Sistema de Seguridade Social; com recursos orçamentários da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Ibid.); além de outras fontes,

especificadas no artigo 32 da lei 8.080/90 (Id., 1990).

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De acordo com a Emenda Constitucional nº 29, os gastos da União com o SUS devem

ser iguais ao do ano anterior, corrigidos pela variação nominal do Produto Interno Bruto

(PIB). Já os Estados devem garantir 12% de suas receitas, e os Municípios precisam aplicar

pelo menos 15% de suas receitas (Op. cit., 1988).

Com relação ao Distrito Federal, somam-se as receitas estaduais e as municipais. (Id.,

2006).

Uma das fontes de suma importância para o SUS é o repasse de 50% do valor bruto do

Seguro Obrigatório de Veículos Automotores Terrestres (DPVAT), previsto pela Lei

6.194/1974. (Id., 1974).

Portanto, pode-se afirmar que a fonte de receita do SUS é proveniente de dotações

orçamentárias dos entes federados, pelas contribuições sociais do sistema de seguridade, pelo

DPVAT, e por outras fontes expressas no artigo 32 da lei do SUS, como por exemplo:

contribuições, doações, donativos, taxas, multas, emolumentos e preços públicos arrecadados

no âmbito do SUS.

2.2 A saúde suplementar no Brasil

Mesmo sendo um dever do Estado, a constituição também permite que a iniciativa

privada preste assistência à saúde, coexistindo, nestes termos, no Brasil, os serviços públicos

e privados de assistência à saúde.

Coaduna com a previsão acima, o fato de que o Estado não consegue prestar um

serviço digno a todos os seus cidadãos, tendo em vista a precariedade do seu Sistema Público

de Saúde, sendo importante para ele mesmo, a prestação de serviços de assistência à saúde

pelas instituições privadas, para não superlotar o já enfraquecido sistema, o que levou a

criação e expansão dessas operadoras de planos de saúde, conforme será demonstrado.

2.2.1 Origem das operadoras de planos de saúde

Os serviços de assistência à saúde privado, surgiram no Brasil no final da década de

60. Porém, até o final da década de 70, essas empresas possuíam uma clientela ainda pequena

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e mantinha alto grau de dependência em relação ao sistema público, estando fortemente

integrada ao modelo de assistência médico-previdenciário então vigente (FIGUEIREDO,

2006, p. 135).

Este sistema funcionava da seguinte forma: uma empresa ou indústria Y, a Previdência

Social e a empresa prestadora de serviços de assistência médica. A empresa médica recebia da

Previdência um valor global pelo convênio, calculado com base no número de funcionários da

empresa Y, e aquela, em contra partida, responsabilizava-se integralmente pelo atendimento

médico do grupo segurado. Mas, esta não era a única forma de organização deste tipo de

convênio, o empregador contratava e pagava diretamente a empresa médica, a qual ficava

responsável pela assistência à saúde de seus funcionários e dependentes, cabendo desta forma

a Previdência reembolsar uma dada quantia ao empregador, baseando-se, como no primeiro,

no número de funcionários da empresa (FARIAS, 2003).

Mas, no início dos anos 80, essas empresas médicas, seguindo uma estratégia de

autonomização, começaram a estabelecer relações diretas de vendas de seus serviços às

empresas de setores mais dinâmicos da economia e a consumidores individuais que quisessem

e pudessem contratar, passando a absorver um grande número de profissionais de saúde,

clínicas e hospitais do setor privado, alterando o quadro que esses prestadores encontravam-se

submetidos, deixando o Estado de ser o comprador exclusivo desses serviços (Op. cit., 2006,

p. 136).

Mas, somente em 1998, os fornecedores de planos ou seguros, oferecedores de

serviços privados de assistência à saúde receberam a denominação de Operadoras de Planos

de Saúde, pela lei 9.656, de 3 de junho de 1998 (BRASIL, 1998). Esta lei foi a divisora de

águas no sistema de saúde suplementar.

2.2.2 O marco regulatório da saúde suplementar no Brasil

A formulação de políticas de saúde e seu respectivo controle são de responsabilidade

do ente público.

No que se refere ao mercado de saúde suplementar em saúde, a ação regulatória se

reveste de importante relevância em virtude da concorrência no mercado e do interesse

público no que se refere à assistência suplementar à saúde, onde o Estado atua como

regulamentador.

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Esta iniciativa governamental teve como principal alavanca os abusos praticados na

área de comercialização de planos de saúde, pelas instituições privadas, e também pela falta

de legislação específica e da relevância da matéria, que direta ou indiretamente, afetam a

saúde, a qualidade de vida e, portanto, a própria existência da população. A sociedade passou

a pleitear e exigir regulamentação específica para o setor.

Após vários anos de estudos, análises, sugestões, discussões e intensa participação de

vários ramos da sociedade, como: Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC), Fundação de

Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), Ministério Público, Ministério da Saúde,

Ministério da Fazenda, Poder Legislativo, entidades de representação de médicos, como

Associação Médica Brasileira e Conselho Federal de Medicina e dos hospitais (Federação

Brasileira dos Hospitais), foi sancionada a lei nº. 9.656, que dispõe sobre planos e seguros

privados de assistência à saúde (SALAZAR, et al, 2002, p. 9-10).

Essa norma imperativa, em suma, determinou alterações importantes que alteraram

profundamente os costumes do mercado dos contratos de planos de saúde, como: ampliação

de cobertura contratual; a implantação de um rol de procedimentos como cobertura mínima; o

impedimento de que as operadoras vetem em seus planos o ingresso de clientes com idade

avançada ou portando deficiência; a proibição de limite de prazo e de valor máximo de

internação hospitalar; a limitação dos prazos de carências; a exigência de clareza nos termos

do contrato; o ressarcimento pelas operadoras, de acordo com normas definidas pela ANS,

dos serviços de atendimento à saúde prevista nos respectivos contratos, prestados as seus

consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas

ou contratadas, integrantes do SUS; entre outras (Op. cit., 1998).

O Governo, através desta regulamentação, definiu uma estrutura normativa e de

referência capaz de estabelecer fronteiras e limites aos procedimentos dos agentes que

ofertam à assistência privada à saúde.

Posteriormente a esse normativo, criou-se também, em 2000, para regular, normatizar,

controlar e fiscalizar as atividades assistenciais, a ANS, que passamos a entender.

2.2.3 A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)

Diante da necessidade de fiscalizar a aplicabilidade da lei dos planos de saúde, foi

instituída a ANS, autarquia controladora do setor.

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Autarquia, segundo Silva (2004), em seu Vocabulário Jurídico:

Palavra derivada do grego autosarkhé, com a significação de autonomia, independência, foi trazida para a linguagem jurídica, notadamente do Direito Administrativo, para designar toda organização que se gera pela vontade do Estado, mas a que se dá certa autonomia ou independência, organização esta que recebeu mais propriamente a denominação de autarquia administrativa, Assim, o vocábulo designa toda espécie de organização econômica, a que se atribui determinada soma de atividades, mesmo de ordem privada, constituindo uma personalidade autônoma; sob o ponto de vista patrimonial, com uma subordinação administrativa aos poderes públicos [...]. (Ibid., p. 172).

O artigo 37, inciso XIX, da Lei Maior, determina que “somente por lei específica

poderá ser criada a autarquia e autorizada à instituição de sociedade de economia mista,

empresas públicas e fundações públicas, [...]”. (BRASIL, 1988).

Seguindo a este preceito constitucional, posterior a lei dos planos de saúde, foi editada

a lei nº. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que criou a ANS.

A ANS é vinculada ao Ministério da Saúde, encarregada da regulação, normatização,

controle e fiscalização das atividades de assistência suplementar à saúde e de qualquer

modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, com sede e foro na cidade do Rio de

Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional

(BRASIL, 2000).

A natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por autonomia

administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas

decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes (Ibid.).

A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na

assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas

relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de

saúde no País.

Foi a partir desta lei que todos os ofertantes de contratos de assistência à saúde ficaram

adstrito a esta autarquia.

Entre as principais competências da ANS, está a de estabelecer normas para

ressarcimento ao SUS, o que se passa agora a conhecer.

2.3 O ressarcimento ao SUS

Criado também pela lei 9.656, o Ressarcimento ao SUS está disposto no artigo 32

desta norma, que assim estabelece:

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Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde prevista nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. § 1º O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS. § 2º Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor. § 3º A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde, conforme o caso. § 4º O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3º será cobrado com os seguintes acréscimos: I - juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês ou fração; II - multa de mora de dez por cento. § 5º Os valores não recolhidos no prazo previsto no § 3º serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos créditos. § 6º O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo Nacional de Saúde. § 7º A ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2º deste artigo. § 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei. (Id., 1998).

Pela leitura do artigo 32 acima transcrito conclui-se que, toda vez que um usuário é

atendido pelo SUS, e o serviço prestado pelo Sistema Público, pelas instituições públicas ou

privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do SUS, faz parte da cobertura do contrato

do plano de saúde deste beneficiário de plano de saúde3, o gasto será cobrado da operadora de

plano de saúde, a qual este está vinculado.

Com base no mencionado dispositivo legal, a ANS editou inúmeras Resoluções e

Instruções Normativas, visando instituir o referido ressarcimento a ser cobrado das

Operadoras de Plano de Saúde.

O atual modelo de ressarcimento ao SUS é restrito aos casos de internações clínicas e

cirúrgicas, mas, há previsão para cobrança de qualquer atendimento realizado pelo

beneficiário de plano de saúde, veja o que expressa o artigo 2º, da Resolução Normativa (RN)

n° 253, de 5 de maio de 2011, que regula hoje o processo físico de ressarcimento ao SUS,

comitantemente com a Instrução Normativa (IN) n° 47, de 5 de maio de 2011, da Diretoria de

Desenvolvimento Setorial (DIDES) da ANS (ANS, 2011a).

Art. 2° Denomina-se atendimento a ser ressarcido pela operadora de plano privado de assistência à saúde, a utilização de serviços de atendimento à saúde por beneficiário em prestador público ou privado, conveniado ou contratado, integrante do SUS, desde que cobertos pelo plano privado de assistência à saúde ao qual está

3 Denominação dada pela lei 9.656/1998 àquele cidadão que possui plano de assistência à saúde contratado com uma operadora de plano de saúde.

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vinculado o beneficiário, ainda que o prestador não integre a rede assistencial da OPS. (Id., 2011c).

3 DISCUSSÃO

Inúmeras polêmicas envolve o ressarcimento ao SUS, mas, como não há possibilidade

de esgotarmos os assuntos neste trabalho, pautaremos algumas particularidades desta forma

de restituição dos gastos realizados pelo beneficiário de plano de saúde, quando atendido pelo

sistema público de saúde, iniciando pela possível ilegalidade do artigo 32 da lei dos planos de

saúde.

3.1 Ilegalidade do artigo 32 da lei 9.656/1998

Como já informado, a saúde é um direito assegurado constitucionalmente ao cidadão,

não havendo como as operadoras de plano de saúde disponibilizar meios de impedir que seu

beneficiário faça a opção pela rede pública de saúde, o que também a ANS não permite. Veja

abaixo o que dispõe o artigo 7º da RN n° 253, de 5 de maio de 2011:

Art. 7º A unidade prestadora de serviços ao SUS que comprovadamente utilizar mecanismos próprios para identificação de beneficiários de planos privados de assistência à saúde, em prejuízo da universalidade de acesso de seus usuários, será representada aos órgãos de controle e avaliação do SUS. (Ibid.).

No entendimento do referido artigo, não há como a operadora conseguir que seu

beneficiário utilize seu plano na forma que contratou, pois, o prestador do serviço que poderia

ajudar-lhe pode ser penalizado, caso pratique esta conduta.

Também, não há como obrigá-lo a realizar o procedimento pelo plano de saúde, uma

vez que este possui o direito ao SUS. Cabe única e exclusivamente ao cidadão que também é

beneficiário de plano de saúde, escolher qual atendimento quer ter, um público ou um

privado, sendo que este cidadão, que também é beneficiário de plano de saúde privado, paga

pelos dois tipos de atendimento. O público através da obrigatoriedade de pagamentos de

impostos, e o privado, por uma liberalidade, pelo pagamento de uma mensalidade a uma

operadora.

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O cidadão que adere a um plano privado de assistência à saúde não renuncia ao seu

direito constitucional de ser atendido pela rede pública de saúde. A opção pelo uso da rede

pública ou privada é exclusivamente dele.

Nesse mesmo sentido, entende parte da doutrina:

Cabe a cada pessoa, diante da disponibilidade do serviço estatal e sempre que mantiver concomitantemente contrato com ente privado – a seu exclusivo critério e interesse – optar por um ou outro serviço, até porque a contratação junto a uma operadora de plano privado de assistência à saúde não implica e nem significa renúncia ao serviço público posto e dotado de disponibilidade universal, como assim estabelece a Constituição Federal. (ESMERALDI, 2011, p. 14).

O Estado não pode se eximir da responsabilidade que lhe cabe em função de possuir o

cidadão um plano de saúde privado. Quando o usuário de um plano de saúde procura

assistência à saúde junto à rede pública, está ele no exercício regular de um direito, não

havendo que se falar em ressarcimento dessa despesa ao SUS.

Mesmo assim, entende a maioria da doutrina e jurisprudência, quando o beneficiário

de plano de saúde utiliza o SUS, está locupletando a Operadora de Plano de Saúde, pois esta

não está prestando o serviço a qual foi contratada, não havendo dispêndio por parte desta.

Neste diapasão, entendeu Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar um pedido de

liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1931-8, ajuizada pela

Confederação Nacional de Saúde (CNS), rebatendo alguns artigos da lei 9.656, como o artigo

32. Os ministros entenderam que o ressarcimento tem natureza civil, e não tributária, como

alegava a entidade. Não criando nenhum novo tributo, só exigindo a restituição dos gastos

realizados pela SUS com beneficiários de planos de saúde, o que entenderam ser legal, ao

menos em juízo de cognição sumária (BRASIL, 2003).

Diante da decisão do STF, os Tribunais Federais passaram a decidir:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE PRIVADO. ART. 32 DA LEI N. 9.656/98. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. COBRANÇA REGULAR. 1. À vista da previsão estatutária reconhece-se que a apelante está subordinada às normas aplicáveis às entidades que desempenham atividade de assistência suplementar de saúde, pela modalidade de autogestão. 2. O art. 32 da Lei n. 9.656/98 teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento liminar da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1931/DF. 3. O ressarcimento de que trata a Lei nº 9.656/98 é devido dentro dos limites de cobertura contratados, e não tem natureza tributária, pois visa, além da restituição dos gastos efetuados, impedir o enriquecimento da empresa privada às custas da prestação pública de saúde, indenizando o Poder Público pelos custos dos serviços não prestados pela operadora privada, os quais tem cobertura no contrato em favor do usuário. 4. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (AC 0008983-35.2001.4.01.3800 / MG, Rel.

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JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.977 de 17/02/2012)

Quem sofre prejuízo por que efetuou opção pelo atendimento estatal, é o próprio

beneficiário, pois é este que não quis utilizar um serviço que contratou, que, na maioria das

vezes não há demora e o atendimento é diferenciado, com melhores aparelhos e profissionais.

O suposto enriquecimento sem causa, a nosso ver existe em relação ao SUS a quem

indistintamente incumbe prestar assistência integral a toda pessoa, sem ônus algum e como

legítima expressão de um direito constitucional. Como já informado, o SUS recebe para

prestar esses serviços.

[...] o SUS que tem destinação constitucional de garantir cobertura assistencial sem ônus algum para qualquer pessoa não tem causa jurídico-constitucional válida e legítima que permita reclamar ressarcimento principalmente de uma operadora que a ele é totalmente estranha e com a qual não mantém vinculação jurídica alguma. (Op. cit., 2011, p. 53).

3.2 O valor a ser ressarcido ao SUS

Por oportuno, além da operadora não ter qualquer ingerência sobre a vontade do seu

cliente, os valores cobrados pela ANS, através da Tabela Única Nacional de Equivalência de

Procedimentos (TUNEP), instituída pela Resolução do Conselho de Saúde Suplementar

(CONSU) nº. 09, de 3 de novembro de 1998 (CONSU,1998), atualizada periodicamente e

utilizada na cobrança de todos os atendimentos realizados até dezembro de 2007, a título de

ressarcimento ao SUS, são superiores aos valores pagos por aquela a sua rede credenciada

para prestação dos mesmos serviços.

Conforme § 8º do artigo 32 da lei nº. 9.656, os valores a serem ressarcidos não serão

inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras, fato este

que, caso não cumpridos, importa na ilegalidade da cobrança do referido ressarcimento.

Vejamos alguns exemplos conseguidos em um processo administrativo de uma

operadora, contra a cobrança do SUS:

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Tabela 1 Dados de um processo administrativo de uma operadora

Procedimentos Valor pago

pelo SUS Valor cobrado da operadora

(TUNEP)

Tabela da operadora

Diferença TUNEP x SUS

Diferença TUNEP x operadora

Cesariana R$ 514,86 R$ 1522,25 R$ 942,48 R$ 1.007,39 R$ 579,77

Cirurgia de colecistectomia

R$ 608,20 R$ 1.396,45 R$ 1.089,12 R$ 788,25 R$ 307,33

FONTE: ANS. Processo Administrativo 33902177756/2010-11 (2010).

Constata-se, nos dados acima, que os valores constantes na TUNEP são muito

superiores àqueles fixados na Tabela SUS (ANS, 2008) e os praticados pela operadora,

estando caracterizada a ilegalidade da cobrança do ressarcimento pela TUNEP.

Deixando de lado as discussões sobre a legalidade do ressarcimento, seria crível pelo

menos, que as operadoras de planos de saúde restituissem o valor gasto pelo SUS as suas

entidades conveniadas pela prestação de assitência à saúde. Não pode o Estado ficar com

essas diferenças. Assim fazendo, evidente está o enriquecimento do ente público.

Passemos agora a forma de cobrança e decisão no processo de ressarcimento ao SUS.

3.3 Decisões no processo administrativo de cobrança do ressarcimento ao SUS

Como todo processo que se inicia, primeiramente são identificadas as partes do

processo, no caso do ressarcimento ao SUS, são conhecidos os prováveis beneficiários de

planos de saúde atendidos pelo SUS e as operadoras a quais estes possuem contrato de

assistência à saúde firmado.

A identificação dos beneficiários que utilizaram o SUS é resultado do cruzamento dos

dados relativos aos atendimentos realizados pelo SUS, com as informações cadastrais das

operadoras de planos privados de assistência à saúde4, constante do banco de dados da ANS.

Desse cruzamento de informações, nasce o Aviso de Beneficiários Identificados

(ABI). No ABI é identificado cada atendimento realizado pelos beneficiários, denominados de

Autorização de Internação Hospitalar (AIH), que contem cada uma as seguintes informações:

identificação, natureza e endereço de cada unidade prestadora de serviço; número e mês de

4 Todo mês a Operadora de Plano de Saúde é obrigada a enviar para ANS, através de um aplicativo on line, o denominado de Sistema de Informação de Beneficiários (SIB), as informações sobre o cadastro de beneficiários de planos de saúde a ela vinculado, como novas inclusões, exclusões e alterações dos beneficiários já vinculados.

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competência lançados no documento do SUS de autorização ou registro de atendimento;

código de identificação e data de nascimento, tal como cadastrados pela operadora, de cada

beneficiário atendido pelo SUS; data, mês ou período de cada atendimento; caráter de cada

atendimento, conforme classificação do SUS5, caso aplicável; código, descrição, quantidade e

valor de cada procedimento (Id., 2011a).

Esse ABI é disponibilizado para operadora via correios com aviso de recebimento, e

também no site da ANS, em diretório específico, podendo ser acessado por senha exclusiva

que a operadora recebeu da Agência.

Após o recebimento do ABI via correios, a operadora tem o prazo improrrogável de 30

dias para impugnar a cobrança de cada AIH, caso entenda que existe alguma incorreção na

identificação dos beneficiários e/ou no atendimento realizado. As impugnações podem ser

tanto de caráter técnica como administrativo, ou técnica/administrativa.

Entende-se por motivo cuja natureza é classificada de caráter técnica, quando a defesa

for fundamentada por laudo decorrente de auditoria realizada in loco ao prontuário do

beneficiário identificado, assinada por um auditor da operadora devidamente habilitado junto

ao Conselho Profissional e cadastrado perante a Secretaria de Atenção à Saúde do Ministério

da Saúde (SAS/MS) (Ibid.). Neste caso o auditor analisa a efetiva urgência do procedimento6,

a necessidade do procedimento, entre outros motivos técnicos. Na tentativa de impugnar a

necessidade e tecnicismo do procedimento que ora se cobra.

As impugnações de caráter técnico serão encaminhadas à análise e deliberação da

SAS/MS. Na hipótese de ser apresentada impugnação administrativa e técnica, a solicitação

será analisada primeiramente quanto à motivação administrativa. Decidindo esta pelo

indeferimento da motivação administrativa, o processo será encaminhado para apreciação e

deliberação da SAS/MS.

Já as impugnações de caráter meramente administrativo serão julgadas em primeira

instância, pelo Diretor da Diretoria de Desenvolvimento Setorial (DIDES). Entre os motivos

de impugnação administrativa estão: beneficiário em carência (é o caso em que o atendimento

identificado foi realizado durante o prazo de carência do beneficiário); usuário atendido não é

beneficiário de produto da operadora (homônimo); produto não cobre procedimento (é o caso

em que o plano do beneficiário da operadora identificado não cobre o procedimento que está

sendo cobrado e que foi realizado pelo SUS); atendimento fora da abrangência geográfica do

5 Se o atendimento é de urgência/emergência ou eletivo, por exemplo. 6 Existem planos de saúde que dão direito a atendimento em Hospitais de todo o Brasil credenciado, quando caracterizada a urgência/emergência. Sendo assim, caso o auditor verifique que o procedimento informado como urgência/emergência na AIH é na verdade eletivo descabido, portanto, será a cobrança.

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produto (é a hipótese em que o estabelecimento onde foi realizado o atendimento identificado

se localiza fora da abrangência geográfica delimitada pelo plano do beneficiário identificado);

produto não cobre internação (é o caso em que o produto da operadora ao qual está vinculado

o beneficiário identificado é exclusivamente ambulatorial e/ou odontológico, não cobrindo

internação); quantidade de procedimento não coberta pelo produto (é o caso em que a

quantidade do procedimento realizado no atendimento identificado ultrapassa a quantidade

máxima coberta pelo produto); atendimento já pago pela operadora (é o caso em que a

operadora já realizou pagamento do mesmo procedimento, realizado na mesma data do

atendimento pelo SUS e no mesmo paciente); entre outros motivos (Ibid.).

Da decisão de indeferimento da impugnação caberá recurso à Diretoria Colegiada da

ANS no prazo de 10 dias, ocasião em que a operadora poderá alegar novamente seus motivos

técnicos e/ou administrativos, conforme acima especificado. A Diretoria Colegiada é

considerada a última instância do processo administrativo de Ressarcimento ao SUS (Ibid.).

As AIHs indeferidas seguem o curso normal do rito processual, gerando ao final a

cobrança com emissão da Guia de Recolhimento da União (GRU), onde constam os valores a

serem ressarcidos. A ANS acompanha os prazos e o processo de recebimento de valores,

solicitando inscrição de operadoras em dívida ativa e execução judicial, caso a operadora não

pague seu débito (Id., 2011c).

Outro aspecto controvertido deste processo administrativo está nas decisões

interpretativas do órgão regulador. De acordo com o caput do artigo 32 da lei 9.656, somente

serão ressarcidos aqueles atendimentos acobertados no plano de assistência à saúde do

beneficiário atendido pelo SUS. Ou seja, se o beneficiário fez o atendimento pelo SUS por

liberalidade, mesmo havendo cobertura em seu plano de saúde, neste caso haverá a efetiva

cobrança.

Acontece, não está agindo o órgão regulador conforme determina lei, haja vista que

em algumas de suas decisões pauta-se por uma análise extensiva, o que não é legítimo, pois

não possui poder de interpretar a lei, típico do poder judiciário. Veja abaixo os fatos:

Unimed Guaxupé Cooperativa de Trabalho Médico, operadora de plano de saúde

registrada na ANS sob o nº 31803-5, recebeu um ABI contendo a cobrança de uma internação

clínica realizada pelo SUS de um de seus beneficiários de plano de saúde, pelo período de

23.09.2007 a 18.10.2007, computando-se no total 25 dias de internação (Id., 2011b).

A operadora impugnou a cobrança tendo como um dos argumentos que o plano do

beneficiário cobre somente 15 dias de internação por ano, conforme determina a Cláusula

III.2, letra “b” do contrato: “b) Os usuários tem direito a internações hospitalares para

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tratamento clínico ou cirúrgico, limitados a 15 dias/ano/usuário.” Sendo, portanto, indevida o

ressarcimento de 10 dias aos SUS (Ibid.).

Em resposta a impugnação da operadora, a Diretoria de Desenvolvimento Setorial da

ANS indeferiu tal alegação com a seguinte fundamentação:

A operadora alega a existência de limite de cobertura de internação hospitalar com base na cláusula III.2, letra “b”, do contrato apresentado. A alegação não é procedente, tendo em vista que a referida cláusula caracteriza-se como abusiva. Com efeito, o art. 1º, IV, da Portaria nº 5 de 2002 da Secretaria de Direito Econômico, com fulcro no Decreto 2181/1997, considera abusiva a cláusula que ‘imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à lei nº 9.656, de 3 de junho de 1.998, limite temporal para internações hospitalares’. Ressalta-se que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, nos termos do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável tanto aos contratos posteriores a Lei 9.656/1.998 quanto aos anteriores. Devido, portanto, o ressarcimento ao SUS (Ibid., grifo nosso).

A fundamentação da abusividade da cláusula alegada, com fulcro na Portaria nº 5 do

Ministério da Justiça, Secretaria de Direito Econômico, no Decreto 2.181/1997 e no Código

de Defesa do Consumidor é abusiva, pois o contrato é ato jurídico perfeito, protegido

constitucionalmente.

Conforme já informado anteriormente, o STF, guardião da constituição, em sede de

decisão liminar, ADIN 1931-8, decidiu também que os contratos firmados antes da lei nº

9.656, devem ser respeitados, pois, se assim não forem, estará contrariando a Constituição

Federal, em específico ao inciso XXXVI do artigo 5º (BRASIL, 1998). A decisão proferida

em sede cautelar encontra-se assim ementada:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINÁRIA 9656/98. PLANOS DE SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MEDIDA PROVISÓRIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. 1. Propositura da ação. Legitimidade. Não depende de autorização específica dos filiados a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. Preenchimento dos requisitos necessários. 2. Alegação genérica de existência de vício formal das normas impugnadas. Conhecimento. Impossibilidade. 3. Inconstitucionalidade formal quanto à autorização, ao funcionamento e ao órgão fiscalizador das empresas operadoras de planos de saúde. Alterações introduzidas pela última edição da Medida Provisória 1908-18/99. Modificação da natureza jurídica das empresas. Lei regulamentadora. Possibilidade. Observância do disposto no artigo 197 da Constituição Federal. 4. Prestação de serviço médico pela rede do SUS e instituições conveniadas, em virtude da impossibilidade de atendimento pela operadora de Plano de Saúde. Ressarcimento à Administração Pública mediante condições preestabelecidas em resoluções internas da Câmara de Saúde Complementar. Ofensa ao devido processo legal. Alegação improcedente. Norma programática pertinente à realização de políticas públicas. Conveniência da manutenção da vigência da norma impugnada. 5. Violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Pedido de inconstitucionalidade do artigo 35, caput e parágrafos 1º e 2º, da Medida Provisória 1730-7/98. Ação não conhecida tendo em vista as substanciais alterações neles promovida pela medida provisória superveniente. 6. Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, parágrafos 1o, incisos I a V, e 2º, com a nova versão dada pela Medida Provisória 1908-18/99. Incidência da norma sobre cláusulas contratuais

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preexistentes, firmadas sob a égide do regime legal anterior. Ofensa aos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ação conhecida, para suspender-lhes a eficácia até decisão final da ação. 7. Medida cautelar deferida, em parte, no que tange à suscitada violação ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição, quanto ao artigo 35-G, hoje, renumerado como artigo 35-E pela Medida Provisória 1908-18, de 24 de setembro de 1999; ação conhecida, em parte, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 10 da Lei 9656/1998, com a redação dada pela Medida Provisória 1908-18/1999, para suspender a eficácia apenas da expressão "atuais e". Suspensão da eficácia do artigo 35-E (redação dada pela MP 2177-44/2001) e da expressão "artigo 35-E", contida no artigo 3o da Medida Provisória 1908-18/99. (ADI 1931 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2003, DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00266).

Excelentíssimos Senhores Ministros do STF entenderam que as normas posteriores ao

firmamento do contrato, só podem incidir sobre os contratos aperfeiçoados após a sua entrada

em vigor.

Veja-se parte do voto do eminente Relator, Ministro Maurício Corrêa:

60. Nesse ponto, entendo patente e indébita a ingerência do Estado no pacto celebrado entre as partes. De fato, os dispositivos acima transcritos interferem na órbita do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, visto que criam regras completamente distintas daquelas que foram objeto da contratação. 61. A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir regras da legislação nova sobre cláusulas contratuais preexistentes firmadas sobre o regime legal anterior, que, a meu ver, afrontam o direito já consolidado das partes, de tal modo que violam o princípio consagrado no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal e põem-se em contraste com a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o julgamento proferido na ADI nº 493-DF, MOREIRA ALVES, publicada na RTJ 143/724. ‘A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’. Apesar de imposta pela lei certas cláusulas como obrigatórias num contrato, uma vez apostas a ele passam a integrá-lo como fruto de ato de vontade inclusive da parte que a ele adere, e, consequentemente, daí resulta que esse contrato, como ato jurídico perfeito, tem os seus efeitos futuros postos a salvo de modificações que lei nova faça com relação a tais cláusulas, as quais somente são imperativas para os contratos que vierem a celebrar-se depois de sua entrada em vigor. [...]. (Ibid.).

Conclui-se então que a lei não pode retroagir atingindo o ato jurídico perfeito, sob

pena de enfraquecer as relações contratuais, deixando-as frágeis e com pouca ou nenhuma

credibilidade e segurança para as partes contratantes.

Além é claro, está o ente público vinculado ao princípio da legalidade, não podendo

agir fora das determinações contidas no artigo 32 da lei de planos de saúde.

Veja o conceito amplo do princípio da legalidade dado pela ilustre professora e

doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010):

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: ´a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; o exercícios dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que

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os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem se estabelecidos em lei´. No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no art. 37, está contido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações, ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (Ibid., p. 64).

Portanto, não há como o ente público interpretar as cláusulas contratuais para seu

favorecimento, pois, não é típico de sua função.

CONCLUSÃO

Como sabemos, a saúde pública é um direito de todos os cidadãos, que o poder

público tem o dever de promover, é direito constitucional.

A contratação de um plano de assistência à saúde privado, supre a necessidade não

prestada ao cidadão, complementando a assistência prestada pelo Estado, de acordo com a

necessidade do cidadão. Sendo assim, embora o cidadão tenha um plano de saúde que lhe

assegure alguma assistência, ou toda assistência relativa à saúde, também possui o direito de

usufruir do serviço público.

O Ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde está se sobrepondo a

Constituição Federal, face ao fato da prestação à saúde pelo Estado ser seu dever, é um direito

universal e igualitário a todos, não renunciando este direito o cidadão, ao contratar um plano

de saúde privado. E também, por ser o cliente de plano de saúde custeador da saúde pública.

Além das cobranças de alguns procedimentos serem superiores ao que as operadoras

de planos praticam e pagam a hospitais conveniados, e superiores também a tabela praticada

pelo SUS, no pagamento de seus hospitais ou conveniados. O que leva a crer que o Estado

está se enriquecendo ilicitamente, tanto pela cobrança de valores maiores que o seus gastos,

como pelas decisões no processo administrativo de ressarcimento ao SUS que só lhe favorece.

Neste contexto, responsabilizar as operadoras pelo irrisório repasse de verbas para a

área de saúde é, no mínimo, incongruente. Elas não podem ser responsáveis pela ineficiência

das políticas estabelecidas nesta área.

No mesmo sentido, é bem esclarecedora a observação de dois magistrados, Bottesini e

Machado (2005):

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As empresas privadas não podem ser vistas como instituições complementares da ação estatal na saúde, e não estão posicionadas ao lado do Estado, nem obrigadas a substituir e suprir a inoperância do Pode Público no desempenho do Dever constitucional. (Ibid., p. 278).

Deve-se assegurar uma existência digna a todos, observando os ditames da justiça

social, mas não se pode esquecer do princípio da livre iniciativa que também é basilar e

fundamental ao bom funcionamento da ordem econômica. Bom funcionamento da ordem

econômica deve ser compreendido como crescimento equilibrado de todos os setores da

economia, sem que a balança penda apenas para um lado, em detrimento do outro.

Portanto, o fato da saúde não ser um serviço exclusivamente Estatal, não quer dizer

que o particular que possua autorização para prestá-la deva fazer o atendimento

igualitariamente, suprindo a deficiência do Estado. Se assim fosse, todas operadoras estariam

obrigadas a atenderem a todos indistintamente, mesmo os não conveniados.

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______. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Resolução Normativa – RN n° 253, de 5 de maio de 2011, da Diretoria Colegiada. Dispõe sobre o processo físico de ressarcimento

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ao SUS, previsto no art. 32 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e estabelece normas sobre o repasse dos valores recolhidos a título de ressarcimento ao SUS. Diário Oficial da União nº 86, de 6 de maio de 2011 – seção 1, pág. 44.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo dom especial da vida.

A minha família que sempre foi meu alicerce e a minha esposa Cássia, que foi e é um presente

de Deus na minha vida.

Agradeço ao meu orientador Marco Antônio Lopes Campos, pela paciência, apoio, sugestões

e correções no meu trabalho.

À todos os professores que foram ferramenta crucial na conclusão desta especialização.