Alegações Finais Crime Tributári Autos n.º 0016540-69.2013.8.24.0020

Excelentíssima Sra. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca

de Criciúma – Santa Catarina

Autos n.º 0016540-69.2013.8.24.0020

Evaldo Silvano, já qualificado neste feito, vem, por meio da Defensoria

Pública do Estado de Santa Catarina, apresentar suas Alegações Finais.

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Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina - Núcleo de Criciúma

Rua Raymundo Procópio Nunes, 150, Sala Comercial nº 02, Centro Comercial Santos Dumont, Pinheirinho CEP 88804-445, Telefone (48) 3403-1133

I - Da atipicidade formal da conduta

O fato pelo qual a ilustre promotora de justiça pede a condenação do

Acusado não se amolda às elementares do tipo penal; em outros termos, o

fato é atípico.

Para que incida a incriminação constante da denúncia (art.2º, inc. II,

da Lei 8.137/90), afigura-se necessário que o tributo não recolhido no prazo

legal haja sido descontado ou cobrado de terceiro em operação anterior, eis

que o desvalor da conduta reside no fato de o sujeito apropriar-se daquilo

que pertence ao estado.

A ausência de elementar “tributo descontado ou cobrado”, conduz à

mera inadimplência perante a Fazenda Pública.

Ora, no caso do ICMS, o contribuinte não está deixando de recolher

tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele, em seu próprio

nome, não havendo que se falar em crime contra a ordem tributária, mas

sim em inadimplemento.

Esclarece Roque Antônio Carrazza:

“O sujeito passivo do ICMS é o comerciante, o industrial ou o produtor que pratica a operação mercantil. É ele que figura no polo negativo da obrigação tributária correspondente. O consumidor final da mercadoria é, apenas, o destinatário da carga econômica do ICMS. É ele que suporta a carga econômica deste tributo. Não é ele, porém, que integra, como sujeito passivo, a obrigação tributária. Ele é simplesmente aquilo que a Economia rotula de contribuinte de fato, que não tem nada a ver com contribuinte de direito, isto é, com a pessoa que figura no polo passivo negativo da obrigação tributária. Fixada esta premissa, fica fácil segundo supomos, sustentar a inexistência, na questão proposta, de qualquer crime contra a ordem tributária.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007). (Grifo nosso).

Assim, “no caso do ICMS declarado e não pago pelo empresário,

trata-se de hipótese de mero inadimplemento e não de crime contra a

ordem tributária. Isso porque o consumidor final é mero ‘contribuinte de

fato’, sendo o verdadeiro ‘contribuinte de direito’ o empresário que praticou

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a operação que constitui o fato imponível. O fato imponível não é a

aquisição perpetrada pelo consumidor, mas sim a operação realizada pelo

empresário”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. ed. São Paulo:

Malheiros, 2007, p. 584-585).

Portanto, o caso em apreço trata de mero inadimplemento que, por

óbvio, acarreta o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a

correção monetária. E a Fazenda pode e deve executá-lo, na forma da Lei

6.830/1980 - e apenas isso.

Tal inadimplemento não autoriza, no entanto, a instauração de um

processo criminal, em face da atipicidade da conduta omitida pelo sujeito

passivo da obrigação principal.

Diante do exposto, impõe-se a absolvição do Acusado.

II - Da ausência de culpabilidade por inexigibilidade de conduta

diversa

A dívida que o Acusado possui gira em torno de R$ 197.266,00. O

Acusado já passava por dificuldades financeiras à época dos fatos. Edson

Colombo, testemunha ouvida em juízo, explicou que o Sr. Evaldo Silvano

“trabalhava de noite, para poder comer de manhã”. Indagado pela

Promotora sobre as dívidas, este dá a exclamação “Nossa! Bota dívida

nisso”. A testemunha Valdecir Hipólito dos Santos questionado pelo membro

do parquet a respeito da situação financeira do Acusado, responde: “até

onde eu sei ele comprava máquina de um, não pagava, comprava de outro,

não pagava, o comentário era esse, agora a verdade eu não sei” (mídia fl.

126).

Em situações como esta, de extrema adversidade financeira, os

tribunais têm acolhido a impossibilidade de pagamento como causa

supralegal excludente da culpabilidade quando demonstrada a crise

financeira por meio de prova documental (v.g., títulos protestados, falência

decretada, ações de execução...).

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Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa é necessário que as graves dificuldades financeiras alegadas estejam sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem afetado não só a empresa, mas também o patrimônio pessoal do denunciado. [...] Precedentes do TRF da 4ª Região (TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL. Processo: 5002067-13.2011.404.7017UF: PR Data da Decisão: 17/09/2013 Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA).

No presente caso não há como o Réu promover a juntada de

documentos comprobatórios da crise financeira pela qual está passando.

Nada obstante, tendo-se em vista que a situação de grave crise financeira

pode ser depreendida de fatores históricos, jurídicos e econômicos

absolutamente notórios, há que ser reconhecida a impossibilidade de

pagamento, absolvendo-se o Acusado com fundamento na inexigibilidade

de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

III – A Dosimetria

A culpabilidade é amena para o delito.

As circunstâncias são inerentes ao tipo.

Não há elementos para certificar as consequências do crime.

Não há antecedentes.

Quanto à conduta social e a personalidade do agente, não há nos

autos elementos que permitam tal análise, fator que impossibilita o

agravamento da pena.

Levando-se em conta o motivo do crime e suas circunstâncias,

considerando-se a inviabilidade da pena aplicada ultrapassar 4 anos e

sendo o acusado primário e de bons antecedentes, deve a pena privativa de

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liberdade ser substituída por restritiva de direitos, para todos, na forma do

art. 44, do CP.

IV – Requerimentos

Ante o exposto, requer o Acusado:

a) sua absolvição diante da atipicidade de sua conduta, pelo tributo

não se configurar como ensejador da instrução criminal;

b) sua absolvição, por se tratar de ausência de culpabilidade e,

consequentemente, por incidir em inexigibilidade de conduta

diversa;

c) por fim, aplicação da pena no mínimo, fixando-se o regime

aberto e convertendo a sanção corporal por pena restritiva de

direitos.

Criciúma, 26 de agosto de 2015.

Carlos Azeredo da Silva Teixeira

Defensor Público

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