UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ADOÇÃO DO NASCITURO

CLARICE REGINA DIONÍSIO DOS SANTOS

Itajaí, 30 de maio de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ADOÇÃO DO NASCITURO

CLARICE REGINA DIONÍSIO DOS SANTOS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Leôncio Paulo Costa Net o

Itajaí, 30 de maio de 2008.

ii

AGRADECIMENTO

No primeiro momento, agradeço a Deus, por me iluminar e me conceder a oportunidade de viver. Aos meus pais, pelo amor e dedicação dispensados, sempre colocando a educação no mais alto patamar, propiciando uma melhor expectativa quanto ao futuro. Ao meu esposo, Luiz Fernando dos Santos, pelo companheirismo, dedicação e incentivo dado ao longo do tempo. Às minhas irmãs pelo amor fraternal que nos une. Aos meus amigos e colegas de Curso, pelo apoio e amizade dispensados. Ao meu orientador Leôncio Paulo Costa Neto, pela paciência e dedicação no desenvolvimento desse trabalho. Enfim, a todos os que colaboraram, de qualquer forma para que eu pudesse concluir este Curso.

iii

DEDICATÓRIA

Dedico, primeiramente, este trabalho ao meu marido, pela paciência e compreensão, bem como por haver sido sempre meu companheiro e maior incentivador. Igualmente dedico aos meus professores, que sempre acorreram em meu auxílio, nas ocasiões em que solicitei ajuda. E por fim, dedico este trabalho às crianças que sofrem qualquer tipo de abandono, indistintamente, sejam nascidas ou nascituras. Crianças que desde o ventre necessitam lutar por seus direitos, a espera do milagre de uma família e de um novo lar.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 30 de maio de 2008.

CLARICE REGINA DIONÍSIO DOS SANTOS Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Clarice Regina Dionísio dos

Santos, sob o título Adoção, foi submetida em 09 de junho de 2008 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Msc Leôncio Paulo Costa

Neto e Luiz Fernando Molleri, e aprovada com a nota 9 (nove).

Itajaí, 30 de maio de 2008.

Professor Mestre Leôncio Paulo Costa Neto Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

CF/1988 Constituição Federal do Brasil de 1988

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Adoção

Arnoldo Wald define a adoção “(...) como um ato jurídico solene em virtude do

qual a vontade dos particulares, com a permissão da lei, cria, entre pessoas

naturalmente estranhas uma à outra, relações análogas às oriundas da filiação

legítima”.

Orlando Gomes, que a define de forma adequada aos dias de hoje, em

consonância também com o Estatuto da Criança e do Adolescente, como sendo

“ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da

procriação, o vínculo de filiação.”

E por fim, como traz Antônio Chaves, lembrando o pensamento de Vieira: “O filho

por natureza ama-se porque é filho; o filho por adoção é filho porque se ama.”

Nascituro

Para Maria Helena Diniz, “nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei

põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida

intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da

personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os

direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o

nascimento com vida”. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo:

Editora Saraiva, v. 3, 1998, p. 334).

Personalidade Civil

Maria Helena Diniz entende que "conquanto comece do nascimento com vida a

personalidade civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos

do nascituro (arts. 353, 357, parágrafo único, 372, 377, 458, 462, 1718), que

permanecem em estado potencial. Se nascer com vida adquire personalidade,

mas se tal não ocorrer nenhum direito terá." (DINIZ, Maria Helena. Código Civil

Anotado. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000).

15

SUMÁRIO

RESUMO..........................................................................................

INTRODUÇÃO.................................................................................

CAPÍTULO 1 ........................................ ...........................................

ASPECTOS HISTÓRICOS DA ADOÇÃO NO MUNDO E NO BRASIL ............................................................................................................ 1.1 ADOÇÃO NA ANTIGUIDADE.......................... ........................................... 1.2 DIREITO ROMANO..................................................................................... 1.3 NA IDADE MÉDIA................................. ...................................................... 1.4 NA IDADE MODERNA............................... ................................................. 1.5 EVOLUÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL................... .................................. 1.5.1 A redação original do Código Civil de 1916... ...................................... 1.5.2 A Constituição da República Federativa do Bra sil de 1988................ 1.5.3 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescent e.............................. 1.5.4 Adoção no novo Código Civil de 2002.......... ........................................ 1.5.5 Os preconceitos e os motivadores da sociedade brasileira ao instituto da adoção................................ ..........................................................

CAPÍTULO 2 ........................................ ...........................................

PREVISÃO DA ADOÇÃO DO NASCITURO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO................................ ................................. 2.1 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL D O NASCITURO...................................................................................................... 2.1.1 TEORIA NATALISTA............................ .................................................. 2.1.2 TEORIA CONCEPCIONISTA........................ ........................................... 2.1.3 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL.......... .......................... 2.2 ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº. 3133 DE 05 .05.1957 E A ADOÇÃO DO NASCITURO................................ ............................................... 2.3 A ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL DE 1 988 E A PROTEÇÃO DO NASCITURO.............................. ............................................ 2.4 O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - LEI Nº 10.406/ 2002 E A POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO NASCITURO............... ............................

CAPÍTULO 3......................................... ...........................................

PRINCIPAIS DISPOSITIVOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO QUE ASSEGURAM OUTROS DIREITOS DO NASCITURO.................................................................................... 3.1 DIREITO À VIDA E À INTEGRIDADE FÍSICA.......... ..................................

I

1

3

3 3 6 9 10 12 13 13 16 22 25 31

31 31 35 37 39 41 43 46 50 50 52

16

3.2 DIREITO A ALIMENTOS............................ ................................................. 3.3 DIREITO À REPRESENTAÇÃO........................ .......................................... 3.4 DIREITO À DOAÇÃO E À HERANÇA................... ..................................... 3.5 DIREITO AO RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO.......... ...........................

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ..............................

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... ...................

ANEXOS..........................................................................................

55 59 60 61 66 69 73

17

RESUMO

A adoção é um instituto vigente em vários países e tem sofrido

grandes transformações e evoluído em suas legislações. Essa evolução se deu

por dois motivos principais: 1) crescimento do uso desse instituto pelas famílias;

2) preocupação com a moradia, condições de vida e estrutura familiar do menor.

Das legislações que regem a adoção de menores constam requisitos que devem

ser preenchidos para seu requerimento. No Brasil, o Estatuto da Criança e do

Adolescente e o Código Civil de 2002 estabelecem requisitos a serem

preenchidos para a concessão da adoção. Visou o legislador resguardar os

direitos do adotando. Analisa a identificação da disciplina jurídica do nascituro à

luz do preceito constitucional. Verifica as teorias sobre a existência da

personalidade civil, e seus direitos salvaguardados pelo ordenamento jurídico

brasileiro, bem como dispõe sobre os direitos e expectativa de direitos do

nascituro.

Palavras-chave: Adoção. Nascituro. Personalidade Civil.

1

INTRODUÇÃO

Esse tema é de extrema relevância nacional e de grande

repercussão, uma vez que no Brasil há um número muito grande de crianças

desamparadas, que vivem em situação de miséria, por um modelo econômico

historicamente concentrador de renda, nem sempre justo, que suprime o exercício

da cidadania e que contraria os princípios constitucionais fundamentais de nosso

próprio país.

O instituto jurídico da adoção tem como escopo a constituição

de filiação civil, proporcionando uma família, amparo material e moral à criança ou

ao adolescente abandonado.

O objetivo deste trabalho não é esgotar o assunto tratado,

porquanto a matéria desenvolvida transcende o âmbito jurídico, atingindo

variáveis políticas, sócio-econômicas e morais.

A primeira tarefa foi realizar um levantamento da evolução

histórica da adoção no decorrer dos séculos, o histórico do direito brasileiro,

conceito e natureza jurídica do instituto.

Para um melhor entendimento do processo de adoção, aborda-

se os artigos que tutelam o tema, fazendo um estudo comparativo e minucioso da

intervenção jurisdicional que norteia o instituto, procurando elucidar os aspectos

materiais e processuais jurídicos envolvidos, traçando um paralelo entre o

preceituado no Código Civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na

Constituição Federal.

Em seguida, são elencados os requisitos concernentes à

concessão da adoção, que não é deferida a qualquer pessoa e mesmo no que

tange ao adotado, observam-se algumas formalidades e requisitos.

Realiza-se um estudo sobre o nascituro, sua personalidade

jurídica, seus direitos e expectativa de direitos estabelecidos pelos principais

dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro.

Tão importante quanto elencar os requisitos, aspectos

processuais e efeitos da adoção é analisar os vícios que podem se estabelecer na

formação do vínculo da adoção e até mesmo a sua extinção.

2

O método utilizado foi o indutivo e adotadas as técnicas da

categoria, dos conceitos operacionais, do fichamento e do referente. 1

Foram coletados elementos legais e doutrinários que foram

reunidos e relacionados para caracterizar o tema pesquisado. Igualmente houve

uma preocupação estética para apresentação do trabalho de forma organizada e

de objetivo manuseio, fornecendo uma primeira visão e compreensão estrutural

do tema.

Partiu-se da formulação dos seguintes problemas:

1) Quando inicia a personalidade civil do ser humano?

2) No ordenamento jurídico brasileiro, existe previsão legal

para a adoção do nascituro?

Para os problemas acima, aventaram-se as seguintes

hipóteses:

1) A personalidade civil começa a partir da concepção.

2) O ordenamento jurídico brasileiro admite a adoção do

nascituro.

Que este trabalho seja uma contribuição para aqueles que

desejem adotar, levando-os a crer que as formalidades são razoáveis medidas de

prevenção, elementos necessários para habilitar um pretendente e que não

constituem obstáculos para desestimular o processo de adoção no Brasil, visando

o bem estar do adotando.

1 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. Florianópolis: OAB/SC Editora. 2002.

3

CAPÍTULO 1

ASPECTOS HISTÓRICOS DA ADOÇÃO NO MUNDO E NO BRASIL

1.1 ADOÇÃO NA ANTIGÜIDADE

O instituto da adoção, como de Direito de Família, surgiu na

mais remota Antigüidade, com motivações distintas das que apresenta hoje.

No conceito de Chaves, deduz-se do § 185 do Código de

Hamurabi que:

Enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante dispendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio.2

Observa-se a expressão “contratantes” utilizada por Chaves, a

qual demonstra o caráter contratual que possuía, à época, a adoção.

Outro importante fato que se entende, ao analisar o modo pelo

qual a adoção é tratada pelo código supra citado, é o de que, uma vez adotado de

modo irrevogável, tinha o filho adotivo os mesmos direitos hereditários do filho

natural. Observa-se aí o forte senso de justiça que possuía o Código de

Hamurabi.

Passagens bíblicas nas antigas civilizações como no Egito,

Babilônia, Palestina e Caldeia, nos relatam casos de adoção, citando-se como

exemplo o caso de Moisés que foi adotado pela filha do Faraó e de Ester, que era

filha adotiva, de acordo com o Velho Testamento. É um instituto milenar. No

2 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. 4. ed. São Paulo: Julex Livros, 1988, p. 40.

4

princípio, na antiguidade, a adoção era conhecida pelos povos, num sentido

religioso.

Era considerada como a última alternativa, quando os pais de

uma criança morressem e não houvesse mais descendentes. Somente os

cidadãos desfrutavam do direito de adotar e ser adotado. Os laços familiares de

origem eram rompidos. A ingratidão revogava o ato da adoção.

Segundo Souza, citado por Silva Filho, o início e o fim da

adoção possuíam vínculo à religião. Neste sentido, exigiam-se requisitos prévios

à adoção que eram estabelecidos pelas Leis de Manu. Do adotado era exigido

conhecimento do proveito do cumprimento das cerimônias religiosas, e o mal

originado na falta desta:

As Leis de Manu (livro IX, n. 169) estabeleciam requisitos prévios à adoção, uma vez que exigiam do adotado conhecimento do proveito da observância das cerimônias religiosas e o mal que proviria da sua omissão. Radindranath A. Valentino Capelo de Souza sustenta que a adoção só era possível entre um homem e um rapaz da mesma classe e requeria-se que esse fosse dotado de todas as qualidades apreciadas num filho. A inserção de um estranho na família do adotante podia ter lugar por adoção, recepção e por compra. Diz ainda o referido auto que “O pai e a mãe, de mútuo consentimento, podiam dar o seu filho a uma terceira pessoa, que fosse da mesma classe que o filho e lhe mostrasse afecto, exigindo-se para tal um ritual próprio que consistia em os pais fazerem uma libação de água” (L. IX, n. 168).3

Na Índia antiga, a adoção visava assegurar a perpetuidade da

família por varonia, pois ao varão cabia celebrar os cultos religiosos. Por isto, as

Leis de Manú permitiam a adoção, mas somente entre um homem e um rapaz da

mesma classe.

Na Bíblia, a Lei do Levirato (Deuteronômio, 25-5) obrigava os

irmãos do esposo morto a desposar a cunhada para dar-lhe descendência, a fim

de que o seu nome não se extinguisse em Israel. Sua finalidade era conferir

descendência, a quem não a tinha e, desta maneira, assegurar a subsistência da

3 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 17.

5

família, com a conseqüente transmissão do nome, do patrimônio e do culto aos

deuses.

A adoção era possível quando um homem adotava um rapaz

da mesma classe, e este deveria ter as qualidades de um filho. A introdução de

um ser que não fosse da própria família, poderia ser por adoção (também poderia

ser por compra e por recepção). Um homem e uma mulher que tivessem de

comum acordo a vontade de doar seu filho para uma terceira pessoa, observando

que este tivesse a mesma classe que seu filho e demonstrasse afeto, teriam que

cumprir com um ritual próprio do Código de Hamurabi. O Código de Hamurabi,

mais de 1.500 anos antes de Cristo, nos §§ 185 a 193, preceituava que se um

cidadão adotou uma criança desde o seu nascimento e a criou, essa criança

adotada não pode ser reclamada. A preocupação de Moraes está destacada em

sua obra: “de estabelecerem-se, com peculiar rigor, bases e limites de eficácia

integrativa do adotado na família adotiva; vale dizer, casos de possibilidade e

impossibilidade de reclamar o retorno à filiação de origem”.4

É visível a finalidade religiosa. Neste sentido, deveria ser

preenchida uma série de requisitos.

De conformidade com Silva Filho, havia três formas de adoção,

com diversas conseqüências: o homem que fosse estéril poderia dar continuidade

à família unindo-se a uma mulher, que fosse viúva, mas sem filho do falecido,

adotando o parente mais próximo deste; o chefe de família sem filho varão,

poderia pedir para uma filha criar um filho seu (neto) como se fosse seu filho. Por

estas formas de adoção os filhos eram considerados como filhos legítimos. 5

Segundo entendimento de Moraes, nesta época era grande a

preocupação de criar o adotando como se filho biológico fosse, integrando-o à

família adotiva, salientando a impossibilidade deste de reclamar sua volta à

família de origem.6

4 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.390. 5 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 18. 6 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.389.

6

1.2 DIREITO ROMANO

Em Roma, o instituto da adoção ganhou notável

desenvolvimento, pois acompanhou as transformações da família romana, antes

com uma concepção eminentemente pública ou política, não determinada pelos

laços sanguíneos.

Os romanos encontraram no instituto da adoção, um meio de

continuar o culto familiar. De profunda concepção religiosa, significava uma

catástrofe para a família que terminava sem a transmissão do culto familiar. A

religião exigia, imperiosamente, que a família não se extinguisse. Por isto, quando

a natureza negava a descendência biológica, socorria-lhe a adoção, como meio

de continuação da família.

No Direito Romano o instituto da adoção encontrou disciplina sistemática. Não teria desaparecido a inspiração religiosa, mas desempenhou papel importante no âmbito da família, visando corrigir as divergências do parentesco civil (agnatio) e de sangue (cognatio), além de finalidade política. Consta que a adoção tinha uma finalidade de cunho econômico, ou seja, servia para deslocar mão de obra de uma família para outra que dela necessitasse. 7

O instituto adoção possui sua origem no Direito Romano,

sendo que sua natureza remonta ao conceito de estrutura familiar. A preocupação

com a extinção da família e dos grupos familiares, levou os romanos a utilizar o

instituto da adoção como forma de perpetuação da família, evitando sua extinção,

com a garantia de sua organização.

O pater (pai) era chefe do agrupamento familiar, com todos sob

seu comando, incluindo-se a esposa, os filhos, os netos e os escravos, com

domínio total sobre as funções familiares, tanto no aspecto religioso, servindo de

sacerdote, quanto no aspecto econômico, como dirigente de todas as funções

econômicas, igualmente no aspecto jurídico-político.

7 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 22.

7

A família romana clássica é do tipo patriarcal: “o pai de família (pater famílias), enquanto vive é o chefe de todos os seus descendentes (liberi). Só ele é sui iuris, por oposição aos seus descendentes que apenas são alieni iuris. Goza, relativamente a estes, de um poder mais ou menos ilimitado (potestas vitae necisque: poder de vida e de morte). É em suas mãos que se concentram todos os direitos e todos os bens de família. Deve ser ressaltado que este direito não perdurou por muito tempo e

raramente foi utilizado. 8

Com todo este poder, seria vergonhoso o Pater, perante a

sociedade, não deixar descendentes. Com a impossibilidade de deixar

descendentes de forma natural, o instituto de adoção tornou-se o meio de

aquisição de descendentes, com a garantia da entidade familiar e conseqüente

perpetuação da família.

A adoção era havida com duas formas: a ad-rogação e a

adoção propriamente dita.

A ad-rogação era uma forma de adoção solene, quando o

adotado não tinha pai legítimo ou natural conhecido. A ad-rogação modificava a

constituição política da cidade. Daí a intervenção do povo e dos sacerdotes. O ad-

rogado, publicamente, antes de ingressar à nova família, renunciava ao seu

antigo culto. 9

Alguns autores, entre os quais Ruggiero e Maroi, citados por

Alves, entendem uma subespécie de ad-rogado na adoptio per testamentum,

destinada a produzir efeitos post mortem do testador, subordinada à confirmação

da cúria. 10

A ad-rogação, cujas origens encontram-se nos tempos

primitivos de Roma, era o ato que exigia a intervenção do poder público e de toda

a sociedade. Era a adoção de um “sui juris”, pessoa não submetida a algum

pátrio poder. Exigia, além do consentimento do adotante e do adotado, a

convocação do povo para legitimar o ato, com a necessidade da concordância

8 PUGLIESI, Giovanni. Instituto di Diritto Romano. 2. ed. Turim: G. Giappichelli Editore, 1990, p. 378. 9 PUGLIESI, Giovanni. Manual de Direito Romano. 6. ed. São Paulo: RT, 1966, p. 98. 10 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano II. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 267.

8

deste povo, pelo fato de ser um ato que adotava pessoas e todos os seus

descendentes.

Considerada uma forma de abandono do seio familiar natural,

de seus cultos domésticos e de aceitação. Servia, inclusive economicamente,

para transferir mão-de-obra de uma família necessitada, para outra. Interessava

ao estado e à religião, pelo que exigia uma investigação prévia dos pontífices,

com sua decisão favorável submetida ao voto dos comícios.

Extremamente grave e importante, tendo em vista sua

implicação na submissão do sui juris, na extinção de sua família e do respectivo

culto privado. Durante a realização do ato solene, o magistrado, presidindo os

comícios, interpelava com rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo.

No tempo de Justiniano, em virtude do princípio de que a ad-rogação devia imitar a natureza, e do fato de que a adrogatio passou a ser encarada, não como meio de aumentar o poder de uma família, mas de dar filhos a quem não os tivesse, exigiam-se para que ela se realizasse, os seguintes requisitos (que, no entanto, podiam ser dispensados por motivos justos: a) O ad-rogante, que não pode ser castrado, nem ter filho legítimo, deve ser dezoito anos mais velho do que o ad-rogado, e ter, no mínimo, sessenta anos de idade (ou, então, achar-se gravemente enfermo); b) em regra, o ad-rogado não deve ser mais rico do que o ad-rogante; c) não pode ser ad-rogado quem já o foi por outra pessoa; e d) não podem ser ad-rogadas várias pessoas, nem liberto de outrem (salvo se seu patronus consentir). 11

Foram admitidas as distinções clássicas, aquela realizada por

escrito ao príncipe (adrogatio) e aquela através de declaração concorde do antigo

e novo pater, recebida pelo magistrado competente (adoptio).12

Neste período surgiram duas formas de adoção: plena,

realizada entre parentes, e a adoptio minus plena, realizada entre estranhos. Na

adoptio minus estava prevista a sucessão legítima sobre os bens do adotado,

mas não alterava as relações familiares: remanescia o pátrio poder originário.

11 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano II. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 267-268. 12 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 22.

9

Prescreveu-se, além de referidas inovações, a diferença de

idade de dezoito anos, permitindo-se à mulher realizar a adoção indulgentia

principis, para se consolar da perda de seus filhos (adoptio minus plena).

Na adoção simples a concordância partia do magistrado e não

do povo, sendo que seu cerimonial era realizado diante do adotado, do adotante e

do pai natural, com a transferência do pátrio poder deste ao adotante e a extinção

do vínculo anterior.

1.3 NA IDADE MÉDIA

Na Idade Média, a adoção era desconhecida nos direitos

costumeiros da Europa ocidental. A estrutura familiar da época tinha por base os

laços de sangue na linhagem, opondo-se à introdução de um estranho.

Permanece em desuso, ressurgindo com o Código de Napoleão.

Com o Cristianismo surgiu uma nova base religiosa em

prejuízo da antiga, que era a que sustentava o instituto.

A ideologia cristã com base em suas doutrinas condenava o

aborto, o abandono e o infanticídio, buscando conter através da crença religiosa o

acréscimo de atos atrozes praticados contra crianças, com o ideal de manutenção

da ordem burguesa.

Apesar de exercer forte influência no comportamento das

pessoas naquela época, a Igreja não foi capaz de sanar o problema de crianças

desprotegidas, porque este era de ordem estrutural.

A partir de então, a adoção passou a ser vista como um ato de

caridade, realizado pela “boa vontade” e pelo espírito de compaixão dos

adotantes, já que estes se dispuseram a acolher alguém rejeitado, abandonado

pelos pais biológicos, desconsiderando o contexto de vida que esta criança

estava inserida quando ainda em família.

Como a adoção não rompesse os vínculos de parentesco do

adotivo com a família natural, caiu o instituto em desuso, por influência dos

princípios religiosos vigentes à época.

Posteriormente, o instituto da adoção foi desaparecendo, com

contribuição da Igreja, que a via como “adversária” do casamento, pois se

10

pessoas podiam ter filhos não naturais para imitação da natureza e amparo delas

na velhice, podiam dispensar o matrimônio, desestimulando-se para este.

Segundo o entendimento de Kauss, a adoção teria caído em

desuso pela substituição da base religiosa que lhe dava sustento, com o

surgimento da família cristã, cujos princípios giram em torno do sacramento do

matrimônio.13

Moraes observa que:

(...) entre o período do desuso da adoção e seu reflorescimento, isto é, entre a Idade Média e o Código de Napoleão, conheceram-se tipos peculiares, margeando sempre as modalidades da adoptio e da ad-rogatio do Direito Romano, de vaga vigência e eventual eficácia.14

Esclarece Moraes, que a Primeira Grande Guerra fez

ressuscitar a adoção. As dolorosas conseqüências do conflito, com um enorme

contingente de órfãos e abandonados, privados de suas famílias, foram

circunstâncias que comoveram a opinião pública e os legisladores. A adoção saiu

da letargia e entrou em uma fase de pujança legislativa, daí surgindo a adoção

internacional. 15

Neste caminho, sofreu transformações em sua finalidade.

Concebida, originariamente, no interesse do adotante, para assegurar a

perpetuidade da família e dos ritos domésticos, passou à transmissão do nome e

do patrimônio. 16

1.4 NA IDADE MODERNA

Somente após a Revolução Francesa, a adoção ressurgiu,

através do Código Napoleônico de 1804, como ato jurídico capaz de estabelecer

13 KAUSS, Omar Gama Ben. A adoção. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1991, p. 6. 14 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.392. 15 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.392. 16 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.393.

11

o parentesco civil entre duas pessoas, passando a ser admitida em quase todas

as legislações.

O período da dominação de Napoleão Bonaparte na França

constituiu outro marco na história da adoção. O Código Napoleônico foi o primeiro

código moderno a regulamentar o instituto. Nele a adoção possui forte caráter

político uma vez que Bonaparte, não possuindo filhos, precisava de um sucessor

para seu trono.

A adoção teve efetividade somente em 1.807 com a devida

promulgação do código de Napoleão, o qual estabeleceu as formas, e os

requisitos, ingressando a adoção nas legislações modernas, segundo Moraes: “a

Revolução Francesa, através das reformas das instituições sociais, propiciou o

ressurgimento da adoção, cujo regime veio a consolidar-se no Código Civil”.17

A adoção se apresentava com uma conotação diferenciada,

sendo considerada um importante instituto, pelo qual a criança começa a ter

assegurados perante a família adotiva os mesmos direitos de um filho biológico.

Inicia-se, neste período, embora minimamente, um processo de

visualização do filho adotivo como sujeito de sua história, e não simplesmente

como objeto de pertencimento dos adotantes para a satisfação de suas

frustrações e desejos.

Siqueira afirma que: “A Revolução Francesa, embora ditasse

as regras dos princípios humanistas e voltasse suas atenções para a criança,

descurou-se, contudo, de projetar uma regulamentação adequada para o

procedimento adotivo”. 18

Segundo Silva Filho, “a partir do princípio do século XX, em

virtude da Primeira Guerra Mundial, a adoção passou a preocupar os legisladores,

visando amparar os órfãos de guerra. Deu-se-lhe nova feição de cunho

caritativo”.19

17 MORAES, Walter. Adoção II. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 4, p.392. 18 SIQUEIRA, Liborni. Adoção no tempo e no espaço. 2. ed. Rio: Forense, 1993, p. 14. 19 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 22.

12

1.5 EVOLUÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL

Bevilacqua empenhou-se em incluir o instituto da adoção no seu projeto, que veio a transformar-se no Código Civil de 1916, apesar de correntes contrárias da época:

(...) dentro da visão da época, de que a adoção tinha por escopo propiciar filhos a quem não os tinha pela natureza, empenhou-se no seu surgimento, por entender desempenhar função valiosíssima. 20

O que é preciso, porém, salientar é a ação benéfica, social e individualmente falando, que a adoção pode exercer na sua fase atual. Dando filhos a quem os não tem pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos do mais puro quilate, e aumenta, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as doçuras do bem estar filhos privados de arrimo ou de meios idôneos, aproveita e dirige capacidades, que, de outro modo, corriam o risco de se perder, em prejuízo dos indivíduos e do grupo social, a que pertencem. 21

Segundo Siqueira, “o autor do projeto do Código Civil, Clóvis

Bevilacqua, conceitua a adoção como ato civil pelo qual alguém aceita um

estranho na qualidade de filho. Não era um modo normal de constituir a família,

mas um meio supletivo de ter filhos”. 22

O Código Civil brasileiro de 1916 conferiu ao instituto uma

restrita possibilidade de utilização, refletindo a cultura dominante no início do

século passado. Para exemplificar, somente poderia adotar o maior de 50 anos,

sem descendentes legítimos ou legitimados, e desde que fosse, pelo menos, 18

anos mais velho que o adotado (arts. 368 e seguintes).

Para reerguê-lo, modificou-o a Lei nº 3.133, de 08 de maio de

1957, reduzindo a idade do adotante para 30 anos (era 50) e a diferença de idade

entre adotantes e adotados para 16 anos. Também estabeleceu o qüinqüênio de

casamento para adotar e dispôs sobre o consentimento do adotado ou de seu 20 BEVILACQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. 1, ed. Histórica, Editora Rio, 1956, p. 820. 21 BEVILACQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. 1, ed. Histórica, Editora Rio, 1956, p. 822. 22 SIQUEIRA, Liborni. Adoção no tempo e no espaço. 2. ed. Rio: Forense, 1993, p.14.

13

representante legal, se fosse incapaz ou nascituro. O direito ao nome, à sucessão

e ao desfazimento do vínculo permaneceu em caso de deserdação. Sem o êxito

esperado, continuou em desuso, como relata Kauss: “Em 1957, a Lei 3.133

alterou a redação dos artigos . 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil,

reduzindo o limite mínimo de idade do adotante para trinta anos e diminuindo a

diferença etária entre adotante e adotado para dezesseis anos”.23

1.5.1 A Redação original do Código Civil de 1916

O Código Civil brasileiro de 1916 regulava a adoção em seus

artigos 368 a 378 e seus efeitos aplicavam-se à adoção simples. Neste sentido, a

adoção era formalizada através de escritura pública, ou seja, não havia

interferência judicial. O adotado não rompia o vínculo com sua família biológica,

sendo assim, podia manter seu nome originário, mantendo seus direitos e

deveres alimentícios face aos pais consangüíneos.

Mesmo depois de revogadas, as regras dispostas no Código

Civil de 1916 aplicavam-se para os que tinham mais de dezoito anos de idade,

persistindo após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regula a

adoção das pessoas até dezoito anos de idade incompletos e, excepcionalmente,

estendendo-se a normatização estatutária acima desta idade até os vinte e um

anos de idade, estando este sob a guarda ou tutela do requerente.

Após atingir a maioridade, no ano subseqüente, poderia

ocorrer à extinção da adoção ou cessada a sua interdição. Ou ainda, se pela

resilição bilateral por mera conveniência das partes ou, casos autorizados pela

deserdação.

1.5.2 A Constituição da República Federativa do Br asil de 1988

Ao cuidar dos Direitos Sociais, a Constituição Federal de 1988,

em seu artigo 6º, menciona a maternidade e a infância como direitos

fundamentais de uma pessoa em desenvolvimento. Mas preceitua em seu artigo

23 KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juri. 2. ed. 1993, p. 13.

14

227, parágrafos 5º e 6º, no que tange à adoção, os princípios basilares

assecuratórios à criança e ao adolescente. 2417

Refere-se, assim, à fiscalização pelo Poder Público das

condições para a efetivação da colocação da criança ou do adolescente em

família substituta, na modalidade de adoção, sob a ótica, de evitar o tráfico de

infanto-juvenis, entre outros.

Entre pais e filhos adotivos existe o vínculo de natureza civil, ou

seja, é uma relação determinada e regulada por lei. Atualmente, o Estatuto da

Criança e do Adolescente regula e determina em seus artigos 39 a 52 e o novo

Código Civil, nos artigos 1.618 a 1629.

A adoção constitui, portanto, no Brasil, um imperativo de ordem

ética e de natureza constitucional.

Fartamente analítico, o texto da Constituição de 1988 declara a

função social da propriedade (art. 5. XXIII), prevê a participação nos lucros e a co-

gestão, reconhece o direito à educação, à saúde, colocando como um dos

fundamentos da República a dignidade da pessoa humana e como objetivo

fundamental, entre outros, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais (arts. 1, III, e 3, III), promovendo o bem de

todos (art. 3, IV).

Quanto às inovações trazidas pela Constituição de 1988 ao

instituto da adoção, Souza comenta:

(...) a adoção ainda possuía o cunho de solução dos problemas do adotante, ou seja, de dar filhos ao casal que não os tivesse biologicamente e, para a perpetuação do nome da família, distinto dos dias atuais, quando predomina o caráter humanitário e protetor do direito da criança e do adolescente, fazendo da adoção um dos institutos mais nobres do mundo. 25

Monteiro também realça as modificações introduzidas pela

Constituição Federal de 1988:

24 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988.

25 SOUZA, Rosângela de Morais. Evolução histórica da adoção. Revista Humanidades, n° 27 . 1992, p. 45.

15

O instituto da adoção recebeu profundas modificações em obediência ao princípio contido no artigo 227, § 6º da Constituição Federal; o legislador promoveu a fusão das três espécies de adoção existentes: a simples e a plena, do Código de Menores e a adoção do Código Civil, tornando-a una e irrevogável, quando se trata de criança e de adolescente. 26

A Constituição Federal de 1988, que trata da família nos

parágrafos do seu artigo 226, possibilita que o casal formado por homem e

mulher, independente do vínculo matrimonial adote, bastando apenas que um dos

cônjuges tenha preenchido os requisitos exigidos pela Lei (idade mínima de 18

anos e diferença entre adotante e adotado em 16 anos). No que se refere à

família originada da União Estável, ainda persiste a necessidade de comprovação

da estabilidade familiar.

O artigo 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e

do Adolescente (Lei 8.069/90) superam de vez o desgastado modelo da doutrina

da situação irregular, substituindo-o pelo enfoque de proteção integral, concepção

sustentadora da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela

Assembléia Geral da ONU em 20 de novembro de 1989.

Citada Convenção, ao afirmar que "a Humanidade deve dar à

criança o melhor de seus esforços" passou a constituir-se, no mínimo, num marco

moral para os direitos da criança.

A Declaração é formada de dez princípios básicos onde se

afirma, em síntese: o direito da criança à proteção especial; a ser-lhe dadas as

oportunidades e facilidades necessárias ao pleno desenvolvimento saudável e

harmonioso; a utilizar-se dos benefícios relativos à seguridade social, incluindo-se

a adequada nutrição, moradia, recreação e serviços médicos; a receber educação

e a ser protegida contra todas as formas de negligência, crueldade e exploração.

A partir de então, com o Estatuto da Criança e do Adolescente,

juntamente com os preceitos estabelecidos no Novo Código Civil, assegurados

pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, toda a

parte assistencial devida à adoção, passou a ser cumprida pelo Poder Executivo.

A Justiça da Infância e Juventude fica limitada às funções determinadas pela 26 MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos Novos da Adoção (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 42.

16

Legislação. A abrangência do Juízo fica restrita aos problemas sociais do âmbito

da prestação jurisdicional.

1.5.3 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescen te

A Lei Brasileira Nº. 8.069 de 13.07.1990 – que regula o

Estatuto da Criança e do Adolescente – foi influenciada por várias correntes

doutrinárias a serem desenvolvidas em conjunto com o Ministério da Criança.

A partir da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, o

adotado passa a ostentar a condição de filho legítimo, desligando-se totalmente

da família biológica, assumindo desta forma, todos os direitos e deveres

decorrentes da filiação, como por exemplo, a obediência dos pais, o direito de

participar na sucessão hereditária e aos alimentos, entre outros. Com relação aos

impedimentos matrimoniais, prevalecem as proibições, mesmo considerando que

o adotado se “desligou” juridicamente da família biológica.

O Estatuto da Criança e do Adolescente se identifica no

princípio da proteção integral à criança e ao adolescente e considera seus

destinatários como sujeitos de direito. Já o Código de Menores27, ao contrário,

considerava a criança e o adolescente como objetos de direito.

A Lei Nº. 8.069/90 elenca, entre os diversos direitos que a

criança e o adolescente tem, o direito de ser criado por uma família, seja esta

natural ou substituta.

A adoção, nas suas duas modalidades - simples e plena -,

destinava-se aos menores em situação irregular, conforme o art. 1, definidos no

art. 2, incisos I a VI, do referido diploma menorista.

A adoção simples de menores de 18 anos, em situação

irregular, era regida pela lei civil, dependia de autorização prévia da autoridade

judiciária, devendo a escritura constitutiva ser averbada no termo de nascimento

do adotado, como esclarece Monteiro: “A adoção simples de menor em situação

irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código”. 28

27 Lei Nº. 6.697, de 10.10.1979 – Código de Menores. 28 MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos Novos da Adoção (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 39.

17

Era precedida de estágio de convivência, pelo prazo fixado

pelo juiz, prazo este dispensável se o adotado não tivesse mais de um ano. O

adotado passava a usar os apelidos da família adotiva e o parentesco resultante

era meramente civil e restrito, como elucida Silva Filho:

O ECA destaca o direito de a criança e o adolescente serem criados e educados, no seio de sua família e, “excepcionalmente, em famílias substitutas” (art. 19), “proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 20). 29

Registre-se que, à época estabeleceu-se acesa polêmica sobre

a possibilidade da averbação dos nomes dos pais dos adotantes no assento de

nascimento do adotado ou substituição dos verdadeiros avós dos adotados,

havendo inúmeros julgados com pontos de vista divergentes, cujos registros

podem ser encontrados na Revista dos Tribunais Nºs. 437/94, 383/174, 326/261,

417/159, 328/187.

Por outro ângulo, o Código de Menores também permitia a

adoção plena de menores em situação irregular, com até sete (7) anos de idade

ou com mais de sete (7) anos se, à época em que completou essa idade, já

estivesse sob a guarda dos adotantes, segundo o entendimento de Monteiro:

É o estado em que se encontra o menor perante a lei. A situação quer dizer estado sócio-familiar, isto é, os papéis que desempenha o menor, a família e a sociedade, no momento de sua apresentação à autoridade competente. Irregular porque sua posição de desempenho ao contexto que se admite como “regular” quer dizer uma situação não aconselhável. 30

A adoção plena era deferida, após período mínimo de um ano

de estágio de convivência, computando-se para esse efeito, qualquer período de

tempo, desde que a guarda tenha se iniciado antes de o menor completar sete (7)

anos e comprovada conveniência da medida (art. 31), como esclarece Monteiro:

29 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo: Ed. RT. 1997, p. 33. 30 MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos Novos da Adoção (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 40.

18

Ao adotado era atribuída a situação de filho, rompendo-se os vínculos com a família de origem, salvo os impedimentos matrimoniais. A idade limite para adoção era de sete anos, salvo se, à época em que completou essa idade, já estivesse sob a guarda dos adotantes. 31

Somente podiam requerer adoção plena os casais cujo

matrimônio tivesse mais de cinco anos e dos quais pelo menos um dos cônjuges

tivesse mais de 30 anos. Provadas a esterilidade de um dos cônjuges e a

estabilidade conjugal, tal prazo era dispensado (art. 32 e seu parágrafo único).

Numa demonstração de que se tinha em vista o atendimento

do menor em situação irregular e carente - e não mais a imitação da natureza,

dando filhos a casais e pessoas solitárias, como era a tônica anterior -, permitiu o

revogado Código de Menores a adoção plena ao viúvo ou viúva desde que o

menor estivesse integrado em seu lar, quando o outro cônjuge ainda vivia, e após

um estágio de três anos. O mesmo ocorria, com relação aos cônjuges separados

judicialmente, exigindo-se, ainda, que acordassem sobre a guarda do menor após

a separação (arts. 33 e 34).

No Código de Menores, como hoje no Estatuto da Criança e do

Adolescente, a sentença concessiva tinha efeito constitutivo, vedada observações

sobre a origem do ato, não se fornecendo certidão de inscrição no Registro Civil,

onde se consignava os nomes dos pais adotivos e de seus ascendentes,

cessando os vínculos de filiação e parentesco anteriores (art. 35 e parágrafos um

a cinco).

Já se admitia a modificação do prenome, conferindo-se ao

menor os nomes de família dos adotantes (art. 36), sendo a adoção plena

irrevogável, ainda que os adotantes tivessem ou viessem a ter filhos

supervenientes, aos quais os adotivos se equiparavam, com os mesmos direitos e

deveres (art. 37).

Verifica-se, num confronto com os dispositivos da lei 4.655/65,

que a adoção plena contemplada no Código de Menores de 1979, nada mais é do

que a antiga legitimação adotiva, que, com a edição do Estatuto da Criança e do

31 MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos Novos da Adoção (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 39.

19

Adolescente, ganhou sobrevida, demonstrando que efetivamente veio para ficar,

agora numa versão mais ampla e moderna.

Nas palavras de Lisboa, “O Estatuto da Criança e do

Adolescente assegura que toda criança e adolescente têm direito a serem criados

e educados no seio de sua família natural (comunidade formada pelos pais ou

qualquer deles e seus descendentes) e, excepcionalmente, em família substituta

(art. 19)”. 32

O Estatuto da Criança e do Adolescente visa, exatamente, a

garantir não só o direito à vida, mas também, assegurar uma existência digna ao

menor. E, nesse contexto, é necessário distinguir o direito à vida como direito da

personalidade e como direito fundamental, bem como seu caráter público ou

privado.

A convivência em família, estipulada no Estatuto da Criança e

do Adolescente e na Constituição da República Federativa do Brasil, e o

planejamento familiar também são muito importantes na garantia do direito à vida.

Também o Código Penal protege o direito à vida da população infanto-juvenil e

elenca vários crimes contra ela, entre os quais se incluem o aborto que, no Brasil,

é admitido apenas excepcionalmente na figura do aborto terapêutico (artigo 128 -

Código Penal). 33

Claro está que se o direito à vida é assegurado pelo Estatuto

da Criança e do Adolescente, desde a concepção, seria um contra-senso a

liberação do aborto e sua adoção como controle da natalidade. O fundamento

desta proteção é a teoria do suprimento, ou seja, o Estado como o protetor natural

do insuficiente.

Adoção é considerada uma modalidade de colocação em

família substituta, de caráter excepcional, mas irrevogável, atribuição de filho ao

adotado, impondo os direitos e deveres inseparáveis á filiação.

Chaves conceitua a adoção como:

32 LISBOA, Sandra Maria. Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente (Doutrina e Jurisprudência). Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 52. 33 Decreto-Lei Nº. 2.848, de 07/12/1940 – Código Penal Brasileiro, artigo 128.

20

Ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítima, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue. 34

As crianças e adolescentes cujos pais biológicos ou

representantes legais concordem com a medida, ou se os pais estiverem

destituídos do poder familiar ou ainda, se estiverem falecidos, serão colocados

em adoção.

Porém, só será efetivamente deferida, sempre que: “manifestar

reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. 35

Preceitua a Lei 8.069/90, mais conhecida como o Estatuto da

Criança e do Adolescente, nos artigos 39 a 50, todo o procedimento para a

adoção de crianças brasileiras, sejam nacionais ou estrangeiros domiciliados e

residentes em território nacional. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988,

em seu artigo 5º, assegura a todos os que aqui residem a igualdade perante a lei.

Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do

Adolescente o Brasil se posicionou como um dos países mais evoluídos no que

diz respeito à proteção do “menor”. Basta saber até quando seremos os mais

adiantados apenas no plano teórico e seremos um país que efetivamente proteja

as suas crianças e adolescentes. Afinal, de outra forma não será possível garantir

o fim do atual atraso e desigualdade social que dominam este País.

Segundo o artigo 43 da Lei nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e

do Adolescente), “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens

para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, confirmando o que o Código

de Menores já fazia, ou seja, proteger, acima de tudo o interesse da criança e do

adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Nº. 8.069/90)

estabelece regras e restrições para a adoção, quais sejam:

33 CHAVES, Antonio. Adoção, adoção simples e adoção plena. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 161. 35 Lei Nº. 8.069, de 13/07/1990 – Estatuto

21

● a idade mínima para se adotar é de 21 anos, sendo

irrelevante o estado civil. Sendo os adotantes casados, ou se estiverem vivendo

em concubinato, basta que um deles possua mais de 21 anos, comprovando, no

entanto, a estabilidade da família (art. 42, § 2º);

● o menor a ser adotado deve ter no máximo 18 anos de idade,

salvo quando já convivia com aqueles que o adotarão (artigo 40), caso em que a

idade limite é de 21 anos;

● o adotante (aquele que vai adotar) deve ser pelo menos 16

anos mais velho que a criança ou adolescente a ser adotado (art. 42, §3º);

● os ascendentes (avós, bisavós) não podem adotar seus

descendentes; irmãos também não podem;

● a adoção depende da concordância, perante o juiz e o

promotor de justiça, dos pais biológicos, salvo quando forem desconhecidos ou

destituídos do pátrio poder (muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o

pedido de adoção com o de destituição do pátrio poder dos pais biológicos, neste

caso devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança ou

adolescente envolvido, de acordo com a lei), proibindo-se o consentimento por

procuração (art. 45 e seus parágrafos);

● tratando-se de adolescente (maior de doze anos), a adoção

depende de seu consentimento expresso;

● antes da sentença de adoção, a lei exige que se cumpra um

estágio de convivência entre a criança ou adolescente e os adotantes, por um

prazo fixado pelo juiz (art. 46 e seus parágrafos), o qual pode ser dispensado se a

criança tiver menos de um ano de idade ou já estiver na companhia dos adotantes

por tempo suficiente.

Somente será deferida quando apresentar reais vantagens

para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (ECA, art. 43).

O Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei Nº. 8.069/1990,

representando um avanço no direito das pessoas, expõe os princípios da

proteção integral e da prioridade absoluta, já previstos constitucionalmente,

elevando a criança e o adolescente à preocupação central da sociedade e

orientando a criação de políticas públicas em todas as esferas de governo (União,

Estados , Distrito Federal e Municípios), mediante a criação de conselhos

22

paritários (igual número de representantes do Estado e da sociedade civil

organizada). Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, o menor até doze

anos de idade incompletos, e adolescente aquele entre doze e dezoito anos de

idade.

Existem casos, expressos em lei, que se aplica

excepcionalmente o Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de

idade.

1.5.4 Adoção no Novo Código Civil de 2002

A proteção da Criança e do Adolescente no mundo moderno

evidencia a exacerbação das dificuldades existentes após a vigência do Código

Civil de 2002 e a imperiosa necessidade de buscar a interpretação adequada da

nova lei que, embora tenha incorporado vários dispositivos do Estatuto da Criança

e do Adolescente, não abraçou o sistema do estatuto, exigindo constante trabalho

interpretativo, especialmente no confronto com as regras sobre relações

familiares. Serve de exemplo a adoção de criança e adolescente, hoje

incorporada em parte ao Código Civil, mas que não deixou de ser forma de

colocação em família substituta, restando parte da matéria regida pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Tratando da adoção nos artigos 1.618 a 1.629, o Código Civil

deve ser observado no que se refere à capacidade para adotar (artigo 1618) que

era de trinta anos a idade do adotante, atualmente com dezoito anos,

considerando-se que a diferença de idade, entre adotante e adotado, é de

dezesseis anos. Espelhando-se na família biológica o quanto possível, a adoção,

atualmente está regulamentada pelo Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente, como explica Garrido de Paula:

As principais relações jurídicas entre o mundo infanto-juvenil e o mundo adulto encontram-se disciplinadas no microssistema criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a elas são aplicáveis as normas nele previstas. Somente devem incidir as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil, etc., quando houver lacuna no Estatuto da Criança e do Adolescente, e mesmo assim se não forem incompatíveis com os seus princípios fundamentais. 36

23

Permite o Código Civil vigente, no parágrafo único do artigo

1626, a adoção unilateral, pela qual o cônjuge ou companheiro adote o filho do

outro. Neste caso, o pai ou a mãe não serão destituídos do poder familiar, sendo

que à madrasta ou ao padrasto será conferida a categoria de pais.

Dentre os mais graves problemas trazidos pelo novo Código

Civil destaca-se a disposição que diz que a ADOÇÃO se materializa por meio de

simples averbação (art. 10, II), em conflito com o Estatuto da Criança e do

Adolescente, em seu artigo 47, que determina o cancelamento do registro velho e

lavratura de registro novo. 37

O Código Civil vigente foi lacunoso no tratamento da adoção

dos maiores de 18 (dezoito) anos que é rara e mais rara ainda é a que não seja

realizada por interesses meramente patrimoniais.

Fundamentado no Código Civil, o processo de adoção, com

sentença judicial transitada em julgado, em regra, é irrevogável. O procedimento

era previsto pelo Código de 1916 que permitia a Adoção pela escritura pública, e

após completar maioridade, seria revogada. E ainda o vinculo familiar de origem

rompe-se, pois o adotado terá todos os direitos alimentícios e sucessórios, assim

como os deveres.

Estabelecida a mesma condição de filho pela adoção, conduz-

se à formação de parentesco entre o adotante e o adotado, e ainda entre aquele e

os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante (art.

1.628).38

A regra amplia o § 2º do art. 41 do Estatuto da Criança e do

Adolescente; e, porque guarda coerência com o sistema do Estatuto, e em nome

da isonomia, é aplicável a qualquer adoção. 39

35 GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criança e do Adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: RT, 2002, p. 83. 36 Lei Nº. 8.069, de 13/07/1990 – art. 47 - O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. 38 Lei Nº. 10.406, de 10/01/2002 – Código Civil Brasileiro. 39 Lei Nº. 8.069, de 13/07/1990 – art. 41 - A adoção atribuiu a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 2° - É recíproco o direito sucessório entre o ado tado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4° grau, observada a ordem de vocação hereditária.

24

A adoção, segundo o regime do Novo Código Civil, permite a

alteração do sobrenome do adotado (art. 1.627 do Novo Código Civil, mantendo o

art. 47 § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Tratando-se de adotando

menor, o prenome também poderá ser alterado, a pedido do adotante ou do

adotado. Note-se, aqui, que a alteração do prenome a pedido do adotado é

inovação do art. 1.627 do Novo Código Civil em relação ao art. 47 § 5º do

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Atualmente, já se pode apontar juízes, promotores e

advogados com capacidade de enfrentar o problema da delinqüência juvenil com

severidade e justiça, não descuidando das garantias próprias do estado

democrático de direito.

O Conselho Nacional na maioria dos estados já está

funcionando. Aproximadamente, dois mil municípios implantaram ou estão em

início da implantação de seus Conselhos de Direitos, processo inédito de

mobilização em favor da criança.

Nunca tantas pessoas se organizaram, em tantos lugares

diferentes, em defesa de uma mesma causa, sendo que referidos avanços não se

resumem somente ao plano de mobilização.

O combate à mortalidade infantil com seriedade e competência,

já está sendo executado em vários estados do Brasil. Na educação, existem

estados e municípios traduzindo o direito à educação como: ingresso, regresso,

sucesso e permanência de todas as crianças na escola.

Em se tratando do campo da proteção, a criatividade

institucional e comunitária de estados, municípios e Organizações Não

Governamentais tem gerado vários programas voltados para a idéia de "educação

o dia inteiro, sem que isso signifique escola o dia inteiro".

Igualmente, as leis atuais asseguram que todas as crianças e

os adolescentes possuem direitos de serem criados e educados no seio de sua

família natural (comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus

descendentes) e, excepcionalmente, em família substituta, de conformidade com

o artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

25

ART. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. 40

1.5.5 Os preconceitos e os motivadores da sociedade brasileira ao instituto

da adoção

Uma pesquisa realizada pela Corregedoria do Tribunal de Justiça no ano de 2005 (São Paulo), demonstrou que:

• 99,32% dos pretendentes querem uma criança só.

• 82,68% querem adotar uma criança com até 3 anos.

• 49,39% procuram crianças brancas; 1,37% apenas negras; 65% brancas para pardas; 1,32% brancas para amarelas.

Esses dados praticamente eliminam as crianças abrigadas,

uma vez que a idade média de ingresso nos abrigos é de 3 anos. Além disso,

mais da metade delas têm irmãos e são afro-descendentes, de pardas para

negras.

O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o

abrigo para crianças deve ser uma medida excepcional e provisória; toda criança

tem direito a uma família, apesar de milhares delas passarem anos em

instituições desse tipo.

Apenas para ilustrar, foi realizada uma pesquisa junto ao

Juizado da Infância e Juventude do Estado do Rio de Janeiro, na Comarca de

Niterói, utilizando-se a listagem de casais e pessoas habilitadas em adoção.

Com relação à idade, o gráfico I indica a porcentagem do

interesse dos adotantes nas crianças a serem adotadas.

40 Lei Nº. 8.069, de 13/07/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente - Art. 19.

26

Gráfico I

6%

2%

41%

1%

20%

1%

6%

9%

2%

6%

3%2%

1%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

45%

03 anos

03 meses

06 meses

09 meses

06 anos

01 ano

18 meses

02 anos

recém

04 anos

05 anos

ac. 1 ano

4 a 8 anos

Fonte: Barroso, 2006.41 É visível que a maioria dos casais e pessoas habilitadas à

adoção busca a criança mais jovem possível, tendo como base o princípio de que

quanto menos idade tiver o adotando, mais facilitado será o processo de

adaptação e integração entre os dois lados.

O gráfico a seguir demonstra a preferência por crianças pelo

sexo, ressaltando-se que 32% dos casais ou pessoas habilitadas preferem

41 BARROSO. Evelyn da Silva. A adoção em questão: uma contribuição para a superação de mitos e preconceitos. In Revista agora: Políticas Públicas e Serviço Social. Ano 3, nº. 5. 2006. ISSN – 1807-698X. Disponível em http://www.assistentesocial.com.br. Acesso em 21/03/2008.

27

crianças do sexo feminino, podendo referida preferência estar relacionada aos

estereótipos culturais de gênero que associam o sexo feminino à docilidade e

beleza.

58%

32%

10%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

SEMPREFERÊNCIA

FEMININO MASCULINO

Gráfico II

Fonte: Barroso, 2006. 42 Quanto ao sexo da criança a ser adotada, não há um rigor na

escolha, pois 58% dos casais ou pessoas habilitadas não definiram uma

preferência. A escolha específica dos outros 42%, geralmente, diz respeito à

satisfação de um desejo pessoal ou se relaciona ao fato de já existir uma

convivência com filhos biológicos e/ou adotivos do sexo oposto àquele definido.

Os critérios adotados, na maioria dos casos, são embasados

por mitos e preconceitos que ainda se reproduzem em nossa sociedade, visando

exclusivamente o interesse dos adotantes.

Os casais e pessoas habilitadas à adoção são pouco

informados e nem sempre estão preparados para adotar.

42 BARROSO. Evelyn da Silva. A adoção em questão: uma contribuição para a superação de mitos e preconceitos. In Revista agora: Políticas Públicas e Serviço Social. Ano 3, nº 5. 2006. ISSN – 1807-698X. Disponível em http://www.assistentesocial.com.br. Acesso em 21/03/2008.

28

O gráfico seguinte demonstra a diversidade de perfis

estabelecidos por casais e pessoas habilitadas para adoção, com referência à cor

da criança a ser adotada.

Gráfico III

66%

9%

1%

10%

1% 1%

6% 5%

1%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

SEM PREF. BRANCA PARDA BR./PARDA BR./MORENA

BR./MESTIÇA MESTIÇA NEGRA NEG./MEST.

Fonte: Barroso, 2006.43

O bebê branco, saudável, de preferência louro e de olhos azuis

ainda permanece sendo o mais procurado, bem como a semelhança física da

criança a ser adotada com o casal ou pessoa interessada na adoção é um critério

43 BARROSO. Evelyn da Silva. A adoção em questão: uma contribuição para a superação de mitos e preconceitos. In Revista agora: Políticas Públicas e Serviço Social. Ano 3, nº 5. 2006. ISSN – 1807-698X. Disponível em http://www.assistentesocial.com.br. Acesso em 21/03/2008.

29

básico utilizado, embora as crianças antes consideradas indesejáveis comecem a

ser procuradas para adoção. Permanecem os percentuais de 30% das crianças

adotadas são negras ou mulatas, 25% sofrem de alguma doença e 38% das

adotadas já possuem mais de três meses de vida.

O gráfico abaixo é uma estatística dos motivadores de

adoção, e foi baseado em pesquisa realizada pela Dra. Lídia Weber, psicóloga, da

universidade Federal do Paraná, com mil (1000) brasileiros cadastrados para

adoção, retratando que razões humanitárias ficam em segundo lugar quando se

pergunta: “por que decidiram adotar uma criança?”

Gráfico IV

49,3%

13,2%

5,8%

4,6%

7,10%

4,60%

9,60%

3,30%

0,40%

0,00% 10,00% 20,00% 30,00% 40,00% 50,00% 60,00%

Não ter os próprios filhos

Caridade, pena, amor ao próximo

Criança filha de parente ou conhecido

Por uma importância social

pela perda de um filho

constituição de nova família/solteiro

Por encontrar a criança abandonada na porta de casa

melhoria no relacionamento conjugal

outro motivo

Fonte: Weber, Lídia. 2000.44

44 WEBER, Lídia. Uma decisão corajosa. Revista Veja. ed. 1668. 2000. p. 104. Disponível em http://www.franca.unesp.br. Acesso em 21/03/2008.

30

Constata-se que o número de casais que dizem adotar

crianças por caridade, pena ou amor ao próximo ocupa o segundo lugar nos

motivos que os levam a buscar uma criança em uma instituição.

31

CAPÍTULO 2

PREVISÃO DA ADOÇÃO DO NASCITURO NO DIREITO POSITIVO

BRASILEIRO

2.1 TEORIAS SOBRE O INICIO DE PERSONALIDADE CIVIL D O NASCITURO

Desde a Roma antiga, são incessantes as discussões sobre o

início da vida, o início da personalidade do ser humano e o início de sua

caracterização como sujeito de direitos.

Só posteriormente, o termo persona passou a designar o

homem dotado de personalidade jurídica, ou seja, por ficção analógica, lhe era

concedida uma máscara ou roupagem que o revestia como sujeito de direitos e

obrigações.

Bevilacqua conceitua pessoa e personalidade:

O conjunto dos direitos atuais ou meramente possíveis das faculdades jurídicas atribuídas a uma ser, constitui a personalidade". Pessoa “é o ser a que se atribuem direitos e obrigações” e personalidade são a "aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações.45

Na discussão sobre a natureza jurídica do nascituro, destacam-

se três teorias: a natalista, a concepcionista e a verdadeira concepcionista.

Pela primeira teoria, o início da personalidade começa a partir

do nascimento com vida, de acordo com o artigo 4º do Código Civil de 1916.

Pela segunda, também denominada de teoria da personalidade

condicional, começa com a concepção sob a condição do nascimento com vida,

corrente adotada por Clóvis Bevilacqua, no artigo 3º do seu projeto de Código

Civil.

45 BEVILACQUA, Clóvis. Direito de família. 8. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1956, p. 309.

32

De acordo com a terceira doutrina, o nascituro adquire

personalidade com a concepção e não com o nascimento com vida, visto que

muitos dos direitos e dos status garantidos pela lei não dependem do nascimento

com vida, como os direitos da personalidade e o direito de ser reconhecido.

Apenas certos efeitos dos direitos patrimoniais materiais é que dependem do

nascimento com vida.

Prevalece, no nosso sistema jurídico, a teoria natalista,

ressaltando-se que cada autor defende a prevalência de uma teoria, ao analisar o

artigo 4º do Código Civil.

São reconhecidas, em nosso ordenamento jurídico, duas

modalidades de pessoas: as físicas ou naturais e as jurídicas. Caracterizam-se as

jurídicas por uma coletividade de pessoas ou bens visando obter certas

finalidades; e as físicas ou naturais são os seres humanos como sujeitos de

direitos e deveres, conforme preceituado no CC/2002: “Toda pessoa é capaz de

direitos e deveres na ordem civil”. 46

Pessoa natural é todo ser humano considerado como sujeito

titular de direitos e obrigações. Obrigatoriamente, foi necessário para a Lei fixar

um termo a partir do qual pudesse restar caracterizada a existência da pessoa, o

momento em que se verifica a ocorrência dos pressupostos fáticos capazes de

evidenciá-la como tal. Assim, dispôs a Lei Civil em seu artigo 2º quando

determinou que a personalidade civil da pessoa inicia com seu nascimento com

vida. Desta forma, é íntima a relação entre possuir personalidade jurídica e ser

sujeito de direitos e obrigações.

Personalidade jurídica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica), praticando atos e negócios jurídicos dos mais diferentes matizes. A pessoa natural, para o direito, é, portanto, o ser humano, enquanto sujeito/destinatário de direitos e obrigações. 47

46 Lei Nº. 10.406, de 10/01/2002 - Código Civil Brasileiro - art. 1º. 47 GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 88-89.

33

Semião define personalidade como “aptidão reconhecida pela

ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”. 48

O mais importante que definir o que seja nascituro é analisar

sua proteção jurídica no decorrer da história. No direito Romano, o inicio da

personalidade jurídica se dava com o nascimento, não se considerando o não-

nascido como sujeito de direitos. Era antes parte do corpo da mãe, portio mulieris

vel viscerum.

Monteiro entende que: “as pessoas considerar-se-ão como

nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei lhes conserva seus direitos

de sucessão para o tempo do nascimento”. 49

O homem ao adquirir personalidade, é possuidor de direitos que

lhe são típicos: direitos da personalidade, como os direitos à vida, à liberdade, à

saúde, ao nome, à imagem, à honra e outros mais.

...porque a personalidade jurídica do homem é atributo do próprio ser, necessária à garantia dos seus legítimos interesses, e pois que ele e estes existem desde o fato da concepção, é a este momento que nós preferíamos atribuir a origem da personalidade.50

Nascituro é o que já é concebido, mas não é nascido; é a

pessoa que está para nascer, já concebida; é o feto com possibilidade de nascer

com vida e tornar-se uma pessoa natural. São assegurados pela lei os direitos do

nascituro, porém, estes permanecem em estado potencial, de modo que tais

direitos só efetivar-se-ão com o nascimento com vida do nascituro.

A natureza jurídica do nascituro está explicada na doutrina,

subdividida em três entendimentos: teoria concepcionista, teoria da personalidade

condicional e teoria natalista.

48 SEMIÃO, Sérgio Abdala. Os direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2. ed. atual., ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 49 MONTEIRO, Sonia Maria. Aspectos novos da Adoção, (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 64. 50 MONTEIRO, Sonia Maria. Aspectos novos da Adoção, (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 64.

34

As regras que disciplinam a adoção e orientam a que busca a

análise do direito privado tem como base o Código Civil, mas parte de um ponto

origem indeclinável: a Constituição Federal.

Os direitos da personalidade podem ser conceituados como

sendo aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade. Surgem cinco

ícones principais: vida/integridade física, honra, imagem, nome e intimidade.

Essas cinco expressões-chave demonstram muito bem a concepção desses

direitos.

Decorrente do entendimento de que o nascituro possui

personalidade formal, a afirmação de que o nascituro possui apenas expectativa

de direitos não é correta.

Embora não nascido, o ser em formação possui personalidade

jurídica formal: tem direito à vida, à integridade física, a alimentos, ao nome, à

imagem, conforme entendimento de Diniz:

Tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, adquirindo os direitos patrimoniais, somente, quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. 51

Já a personalidade jurídica material, relacionada com os

direitos patrimoniais, somente é adquirida após seu nascimento.

A adoção da dignidade da pessoa humana, como princípio

fundamental da República Federativa do Brasil, o que justifica e admite a

especificação dos demais direitos e garantias, em especial dos direitos da

personalidade, expressos no art. 5.o, X, da Constituição Federal, que diz:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

51 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 205.

35

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 52

No entanto, apenas a título de informação, vale dizer que, já

bem antes do advento da Constituição Federal de 1988, os doutrinadores e

legisladores tentaram disciplinar esta matéria, tendo sido inserida no anteprojeto

do Código Civil, em 1962, por Orlando Gomes, cuja proteção era até então

reconhecida somente pela jurisprudência.

Essa proteção consistia em propiciar a vítima meios de fazer cessar a ameaça, ou a lesão, bem como de dar-lhe o direito de exigir reparação do prejuízo experimentado, se o ato lesivo já houvesse causado dano. 53

O Projeto do Código Civil de 1962, não saiu do papel, sendo que,

posteriormente, em 1975, um novo projeto foi delineado (projeto de Lei n.o 635),

desta vez tendo a frente o jurista Miguel Reale, o qual, após inúmeras alterações,

permanecendo esquecido, até que finalmente, foi aprovado pelo Congresso

Nacional, por meio da Lei 10.406/2002, que instituiu o Novo Código civil

Brasileiro, entrando em vigor em 11 de janeiro de 2003.

O novo Código Civil Brasileiro, por sua vez, em consonância

com o já prescrito de longa data pela Constituição da Republica Federativa do

Brasil de 1988 e com as novas relações sociais que reclamam a necessidade da

tutela dos valores essenciais da pessoa, dedicou capítulo especial (Capítulo II,

artigos 11 ao 21) sobre os direitos da personalidade.

2.1.1 Teoria Natalista

A união dos pressupostos nascimento e vida implica na

constatação da existência da personalidade jurídica, de maneira que, ainda que

uma criança nasça com vida e depois venha a falecer, terá a adquirido.

52 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - Art. 5º, X. 53 RODRIGUES, Sílvio.Direito civil: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 65.

36

A exegese do artigo 2º do Código Civil condiciona a aquisição

da personalidade ao nascimento com vida, advertindo que os direitos do não

nascido estão salvaguardados pela Lei. 54

Para esclarecer a flagrante contradição estampada no artigo 2º

do Código Civil de 2002, buscou-se subsídios em três teorias criadas para se

definir o início da personalidade civil do ser humano.

A teoria natalista, adotada pela maioria de nossos

doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil,

estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento

com vida.

Terá inicio a personalidade com o nascimento com vida (teoria

Natalista), ainda que o recém nascido venha a falecer um segundo depois, pois a

lei não contemplou o requisito da viabilidade e forma humana para tanto.

Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa

e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe

é juridicamente proveitoso.

Só existe personalidade jurídica a partir do nascimento com

vida. Assim, o não nascido não tem personalidade, mas, tão somente, expectativa

de direito. Nascendo com vida, adquirirá personalidade e será titular em plenitude

de direitos e obrigações, incluindo os de natureza patrimonial.

O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencia. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já é sujeito de direito. 55

O nascituro não tem personalidade jurídica e também lhe falta

capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que 54 Lei Nº. 10.406 de 10/01/2002 – Código Civil Brasileiro - art. 2º : “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. 55 PEREIRA. Caio Mario da Silva. Direito Civil. Alguns Aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 79.

37

possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados

taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito à herança, direito à

adoção).

Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte

das vísceras da mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o status de

pessoa.

Independentemente da atribuição da personalidade somente a

seres que nasçam com vida, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade

da tutela do nascituro, fazendo tanto no campo das relações civis, quanto no

âmbito penal. Para Fiúza, “o nascituro só adquire personalidade após o

nascimento com vida”. 56

Se nascer com vida, adquire personalidade, e a expectativa de

direito transforma-se em titularidade de direitos. Mas, se tal não ocorrer, nenhum

direito terá o nascituro. Terá o nascituro personalidade jurídica formal se não

nascer. O nascituro terá direitos personalíssimos, como direito à vida e o direito a

integridade física.

A constatação da existência jurídica se dá apenas através do

nascimento com vida sem qualquer exigência da viabilidade do ser e forma

humana, ou seja, presume-se apenas verificar se o neonato chegou a respirar.

2.1.2 Teoria Concepcionista

No entendimento de Monteiro:

Se o nascituro é considerado sujeito de direito, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege, cominando pena contra a provocação do aborto, a lógica exige que se lhe reconheça o caráter de pessoa, como o fizeram vários códigos e projetos.57

Sem sombra de dúvida, o nascituro não tem apenas

"expectativa de direitos", como querem alguns. Tem "personalidade jurídica": é

56 FIUZA, César. Direito Civil:curso complemento. 8. ed., atual., ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 57 MONTEIRO, Sonia Maria. Aspectos novos da Adoção, (Adoção Internacional e Adoção do Nascituro). Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 65.

38

pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com

a morte.

Montoro afirma que o nascituro é pessoa desde a concepção,

embora não tenha qualquer capacidade de exercício e goze de uma relativa

capacidade de direito. 58

Almeida abraça a teoria concepcionista, entendendo que a

personalidade começa com a concepção, "considerando que muitos dos direitos e

‘status’ do nascituro não dependem do nascimento com vida, como os Direitos da

Personalidade, o de ser adotado, o de ser reconhecido, atuando o nascimento

sem vida como a morte, para os já nascidos". 59

Influenciada pelo direito francês, a teoria concepcionista

entende que o nascituro possui personalidade jurídica, ou seja, o feto, desde a

sua concepção, pode figurar como sujeito de direitos e obrigações, sendo

detentor da mesma natureza que a pessoa natural. Via de conseqüência, a

nidação (momento de instalação do embrião nas paredes do útero configurando a

possibilidade de vida viável) seria o marco inicial de existência do nascituro,

protegido desde então como pessoa, titular de direitos personalíssimos, e mesmo,

patrimoniais. Não se deve discutir a titularidade dos direitos patrimoniais do não

nascido, mas, tão somente os efeitos desses direitos, que evidentemente

dependiam do seu nascimento com vida.

Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do

homem começa a partir da concepção, sendo que, desde tal momento, o

nascituro é considerado pessoa.

O ordenamento já o considera pessoa, na medida em que,

segundo a sistematização do direito privado, somente pessoas são consideradas

sujeitos de direitos, e, consequentemente, possuem personalidade jurídica, ou

seja, protege legalmente os direitos do nascituro.

A doutrina concepcionista baseia suas convicções no fato de

que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado

58 MONTORO, André Franco. Condição jurídica do nascituro no Direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1953. 59 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 380.

39

pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito e, portanto,

detêm personalidade jurídica.

A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negocio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a.60

O entendimento é que os direitos do nascituro são os inerentes

à pessoa humana e alguns destes direitos para fundamentar estas convicções

são assegurados pela Legislação vigente, no Estatuto da Criança e do

Adolescente, na Constituição Federal e no Novo Código Civil Brasileiro. São eles:

direito à posse, direito a receber bens por doação e por testamento, direito ao

reconhecimento da filiação, direito de ser representado por curador, de ser

adotado e a punição legal ao crime de aborto.

Nesta linha de raciocínio, não há como explicar que o nascituro

possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerada pessoa, sendo

que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de

o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes

contra a pessoa".

Vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento

com vida e que, portanto, o nascituro, ao tê-los, recebe-os como se fosse pessoa

e não como expectativa de pessoa. Exemplificando, o direito aos alimentos pré-

natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida; direito à integridade

física, etc.

Para a teoria, não se deve discutir a titularidade dos direitos

patrimoniais do não nascido, mas tão somente os efeitos desses direitos, que

evidentemente dependeriam do seu nascimento com vida.

60 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p.81.

40

2.1.3 Teoria da Personalidade Condicional

Esta teoria sustenta a personalidade do nascituro desde a

concepção, sob a condição de que nasça com vida. Sem o implemento da

condição do nascimento com vida, não haverá aquisição da personalidade.

Concluindo, que há aquisição de certos direitos, como os de caráter patrimonial,

ocorrendo sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o nascido nascer com

vida, sua personalidade retroage ao momento de sua concepção.

Segundo o entendimento de Almeida:

A condição do nascimento (sem vida) é resolutiva porque a segunda parte do art. 4.º do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, e o Código de Processo Civil (arts. 877 e 878 – da posse em nome do nascituro) reconhecem direitos e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção. 61

Igualmente Almeida argumenta que se utilizando dos métodos

lógico e sistemático de hermenêutica, entende-se que o art. 4º. do Código Civil de

1916 consagra a teoria concepcionista e não a teoria natalista.62

Assim, o feto tem personalidade condicional, pois tem

assegurado a proteção e gozo dos direitos da personalidade, mas, somente

gozará dos demais direitos, os de cunho patrimonial quando nascer com vida, ou

seja, quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua

personalidade plena, conforme o entendimento de Wald:

O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção legal, tanto no plano civil como no plano criminal. A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na plenitude, com o nascimento com vida e se

extingue no caso de não chegar o feto a viver. 63

61 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. 21.05.2001. Disponível na internet: http://www.saraivajur.com.br. Acesso em 21/03/2008. 62 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. 21.05.2001. Disponível na internet: http://www.saraivajur.com.br/. Acesso em 21/03/2008. 63 WALD, Arnold. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito Civil Introdução e Parte Geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 118.

41

À luz deste entendimento, durante a gestação, o nascimento

está tutelado pela Lei. O responsável pelo zelo de seus direitos é o curador ou

seu representante legal, garantindo-lhe direitos personalíssimos e patrimoniais

sujeitos à condição suspensiva, ou seja, seu nascimento com vida.

Esta teoria sofreu críticas em virtude de não privilegiar os

direitos absolutos do nascituro, que independem do nascimento com vida.

Segundo Monteiro: “os adeptos da teoria da personalidade

condicional, por sua vez, asseveram que o nascituro teria direitos que estariam

subordinados a uma condição suspensiva consistente no nascimento com vida”.64

No entendimento de Almeida: “para os partidários da teoria

concepcionista, o nascituro é sujeito de direitos e obrigações desde o momento

da concepção. 65

Gomes admite a existência da personalidade fictícia, artificial

ou presumida:

Sua existência coincide, normalmente, com a duração da vida humana. Começa com o nascimento e termina com a morte. Mas a ordem jurídica admite a existência da personalidade em hipóteses na qual a coincidência não se verifica. O processo técnico empregado para esse fim é o da ficção. Ao lado da personalidade real, verdadeira, autêntica, admite-se a personalidade fictícia, artificial, presumida. São casos de personalidade fictícia: 1º, a do nascituro; 2º, a do ausente; 3º, a pessoa cuja personalidade de vir a existir é admitida para a aquisição de direitos. A lei assegura direitos ao nascituro, se nascer com vida. Não tem personalidade, mas, desde a concepção, é como se tivesse. 66

A personalidade não se confunde com a capacidade de direito,

visto que esta é condicional. Somente os direitos patrimoniais estariam sujeitos à

condição do nascimento com vida, enquanto os direitos personalíssimos

independeriam de tal condição.

64 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Parte Geral. Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1987-1989, p. 58/59. 65 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e.Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 161/175. 66 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 143.

42

2.2 ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº. 3133 DE 05 .05.1957 E A

ADOÇÃO DO NASCITURO

Enquanto dentro de sua estrutura tradicional, o objetivo da

adoção era atender o justo interesse do adotante (dar filhos a quem a natureza os

havia privado). A partir da forma que lhe deu a Lei Nº. 3133, a adoção passou a

ter uma finalidade assistencial, priorizando o bem-estar da criança.

A lei veio mudar os requisitos indispensáveis para que a

adoção fosse possível: admitiu a adoção por pessoas com idade mínima de 30

anos e reduziu a diferença entre adotando e adotado para 16 anos. Deixou de

existir a necessidade de o casal adotante não possuir filhos, passando apenas a

exigir comprovação de estabilidade conjugal por um período de, no mínimo, cinco

anos de matrimônio. Nota-se uma pequena evolução, no que se refere ao caráter

da adoção, uma vez que menos entraves são impostos a quem queria adotar. O

parentesco resultante da adoção tinha efeitos apenas para adotante e adotado,

não extinguindo com a família natural os direitos e deveres, exceto o pátrio poder,

que era transferido. 67

A Lei nº 3.133, modificou, principalmente, o artigo 372, ao

preceituar a inclusão no seu texto, da figura do nascituro. Com isso passou a ser

exigido que o representante legal desse seu consentimento à adoção, em caso de

menores ou nascituros.

Na opinião de Monteiro, a mudança do artigo 372 “Passou,

assim, a exigir o consentimento legal, na adoção do incapaz ou nascituro,

tornando evidente a intenção da lei em prever expressamente a adoção do

nascituro (...)”. 68

Duas eram as espécies de adoção admitidas em nosso direito

anterior: a simples, regida pelo CC de 1916 e Lei 3133/57, e a plena, regulada

pela Lei 8069/90, artigos 39 a 52. A adoção simples ou restrita era a concernente

ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode

67 O “pátrio poder”, a partir do novo Código Civil, foi substituído pelo “poder familiar”, conforme artigos 1630 e seguintes. 68 MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos novos da adoção: adoção internacional e adoção do nascituro. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 36.

43

ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos (Lei 8069/90, art.2º, parágrafo

único), mas tal posição de filho não era definitiva ou irrevogável.

A adoção plena ou estatutária, ou legitimante, foi a

denominação introduzida, em nosso país, pela Lei 6697/79, para designar a

legitimação adotiva, criada pela Lei 4655/65, sem alterar, basicamente, tal

instituto. Com a revogação da Lei 6697/79 pela Lei 8069/90, mantivemos aquela

nomenclatura por entendê-la conforme aos princípios e efeitos da adoção

regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, e ante o fato de essa

terminologia já estar consagrada juridicamente, pois, tem sido empregada desde

a era de Justiniano, que admitia, tanto a adoptio plena como a adoptio minus

plena, baseando tal distinção no critério da irrevogabilidade.

A adoção plena era a espécie de adoção pela qual o menor

adotado passava a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho dos

adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes,

salvo os impedimentos matrimoniais. Essa modalidade tinha por fim: atender o

desejo que um casal tinha de trazer ao seio da família um menor, que se

encontrasse em determinadas situações estabelecidas em lei, como filho e

proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão

tivesse uma família organizada e estável. Assim, a criança até 12 anos e o

adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e

educados no seio da família substituta, assegurando assim sua sobrevivência

familiar e comunitária (Lei 8069/90), arts. 19 e 28, 1º parte.

2.3 A ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL DE 1 988 E A

PROTEÇÃO AO NASCITURO

A análise da proteção conferida pelo Código Civil aos direitos

do homem na sociedade não pode prescindir da identificação dos fundamentos

constitucionais que concorreram para a sua construção, uma vez que é a

Constituição Federal o sol do universo normativo ao redor do qual devem orbitar

todas as demais relações em um determinado ordenamento jurídico.

Nesse raciocínio, essencial a verificação da noção de pessoa

humana dentro do sistema constitucional, para que, deste ponto se possa

44

entender a condição jurídica do não nascido. Para isso, faz-se necessário

pormenorizar a sua tutela (compreendendo seu conceito e natureza), bem como

enumerar as teorias sobre o início de sua personalidade, com análise da atual

exegese do artigo 2o do Código Civil que põe a salvo seus direitos, de forma a

identificar no ordenamento quais direitos salvaguardados são esses.

A Constituição Federal de 1988 traduz normas que consagram

fundamentos e princípios, que, reunidos, evidenciam a essência do ordenamento,

refletindo seu caráter e seus objetivos programados.

Dessa forma, a obediência e a fidelidade à norma

constitucional importam, apenas, no respeito ao que ela representa: a

consagração de um sistema de valores, princípios e direitos que são

fundamentais à existência do homem.

Os diplomas infraconstitucionais (ou microssistemas jurídicos)

devem ser contrários às situações que contraponham a Constituição Federal,

incorporando ao seu conteúdo, o que não é oposto contradição pela codificação

civil, mesmo sendo ela um grande conjunto de regras jurídicas direcionadas à

disciplina das relações privadas, disciplinadora da vida humana desde antes do

nascimento até depois de seu falecimento.

O artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988 determina

que “Os filhos, havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, terão os

mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias

relativas à filiação”. 69

A partir do novo panorama do Direito Civil Constitucional,

reformula-se a noção de pessoa humana até então estabelecida pelo sistema

anterior, de maneira a refletir a sua superioridade e relevância, através da

adequação das relações civis às bases constitucionais. Via de conseqüência, a

dignidade da pessoa humana (criada a fundamento da República Federativa do

Brasil, por força do art. 1º. III, da Constituição Federal), e, consequentemente, o

respeito à sua vida, deverão guiar e fundamentar as relações regidas pelo direito

civil.

Elevar a dignidade da pessoa humana a alicerce do Estado

Democrático de Direito, como estabelecido em dispositivo constitucional, é

69 CONSTITUIÇÃO FEDERAL do BRASIL de 1988.

45

assumi-la como “base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo, fim

permanente de todas as suas atividades” 70, conferindo a ela posição de

superioridade dentro do sistema jurídico, através de garantias e direitos

fundamentais, positivados constitucionalmente e reproduzidos ao longo dos

diversos diplomas infraconstitucionais.

O status de princípio fundamental ocupado pela dignidade

evidencia o reconhecimento do valor do homem e a estima pela proteção dos

fatores capazes de proporcionar-lhe uma vida digna e saudável.

O caput do artigo 5o do texto constitucional assegura a todos a

inviolabilidade do direito à vida. 71

Porém, a Constituição Federal não definiu a partir de que

momento se daria essa proteção, atribuição que caberá à legislação ordinária. O

inciso XXXVII do citado artigo, incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos

contra a vida, que serão submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Silva Filho comenta que: “a adoção assume contornos de ato

inicial privado, mas com a assistência do Poder Judiciário, por força do princípio

constitucional (CF, art. 227, § 5º)”. 72

Segundo Chaves: “A vida, assim como a integridade física e

psíquica, consiste em atributo inerente à espécie do homem. 73

Pertence ao campo do Direito Natural, por ser pressuposto dos

demais direitos e razão fundamental de qualquer construção ou forma de

organização humana, seja de natureza social, política ou jurídica.

O atributo vida não está elencado entre os direitos que,

originalmente, foram criados e protegidos pelo sistema jurídico. A vida, enquanto

pré-existente a qualquer direito, antecede esse próprio sistema e é pressuposto

de qualquer tutela destinada à espécie humana.

No entendimento de Silva, citado por Chaves:

70 FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: Uma introdução. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19. 71 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]. 72 SILVA FILHO, Artur Marques da. O Regime Jurídico da Adoção Estatutária. São Paulo. Ed. RT. 1997, p. 73) 73 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A Tutela jurídica do nascituro. São Paulo: Ltr, 2000, p.54.

46

Não se considera a vida apenas no seu sentido biológico, de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica, mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão, por ser algo dinâmico, que evolui incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo que se instaura com a concepção, transformando-se e progredindo para manter sua identidade, até mudar de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte e tudo que interfere, em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante, contraria a vida. 74

Tal proteção também foi estendida ao nascituro, idéia

incorporada pela tipificação do aborto.

Neste entendimento, na medida em que uma nova questão

sobre a pessoa humana passa a ser transportada para o direito privado, os

direitos da personalidade ganham um contorno mais constitucional, delineado

pelo paradigma da dignidade como fundamento da ordem jurídica.

2.4 O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – LEI Nº. 10.406 /2002 E A

POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO NASCITURO.

Pelo Código Civil atual a adoção simples e a plena deixam de

existir. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos

da personalidade e nos direitos sucessórios.

São requisitos para adoção:

Efetivação por maior de 18 anos independentemente do estado

civil (art.1618) ou por casal, ligado pelo matrimônio ou por união estável, desde

que um deles tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade

familiar (art.1618, parágrafo único).

Determina, ainda, o CC, no art.1622, caput, que ninguém pode

ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em

união estável. Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas

(adoção cumulativa) que não sejam marido e mulher, prevalecerá tão-somente a

primeira adoção, sendo considerada nula a segunda.

74 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A Tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000, p.50.

47

Não se pode olvidar do disposto no artigo 1.623 do Código Civil

de 2002, que determina:

A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código. Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. 75

Este dispositivo alcança o parágrafo 5º do artigo 227 da

Constituição Federal de 1988, o qual também exige a assistência do Poder

Público na efetivação da adoção por estrangeiros.

Pelo exposto, faz-se necessária à intervenção judicial na sua

criação, no procedimento e nos requisitos específicos que estão indicados na Lei

N°. 8069/90, que preliminarmente determina no artig o 39: “A adoção de crianças e

de adolescentes reger-se-á segundo disposto nesta lei.”. 76

Os divorciados e os separados judicialmente poderão adotar

conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na

constância da sociedade conjugal e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e

o regime do direito de visitas.

Não estão legitimados a adotar seus tutelados ou curatelados,

os tutores, enquanto não prestarem contas de sua administração e saldarem o

débito, se houver, fizer inventário e pedirem exoneração do munus público

(art.1620). Se a adoção se der por pessoa solteira ou que não viva em união

estável, formar-se-á uma entidade familiar, ou seja, uma família monoparental.

Com a vigência do Novo Código Civil, a Lei Nº. 8.069/90, como

microssistema jurídico regente dos direitos e garantias das crianças e dos

adolescentes, não foi revogada pelo novo ordenamento jurídico que se impõe,

devendo ser aplicada em tudo que não conflitar com o mesmo.

Pode-se citar como exemplo prático, a maioridade que se

atinge ao completar 18 anos estando-se apto a todos os atos da vida civil. Dessa

forma, salvo para o ato infracional e seus efeitos, cujo fundamento é diverso, tudo

o que se referir a capacidade civil e suas conseqüências não mais a regra será 75 Lei Nº. 10.406 de 10/01/2002 - Código Civil Brasileiro. 76 Lei Nº. 8.069 de 13/07/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

48

observada no Estatuto da Criança e do Adolescente, que menciona a maioridade

civil aos 21 anos de idade.

A Lei nº. 10.406 possibilita ao casal formado por homem e

mulher, independentemente do vínculo matrimonial adotar, bastando apenas que

um dos consortes preencha os requisitos exigidos pela lei, quais sejam: idade

mínima de 18 anos e diferença entre adotante e adotado em 16 anos); mas, no

que tange à família derivada de uma união estável, ainda permanece a

necessidade de comprovação da estabilidade familiar.

O ordenamento civil vigente permite que haja a adoção

unilateral, na qual o cônjuge ou o companheiro adote o filho do outro, sem que o

pai ou mãe seja destituído do poder familiar, na verdade, a madrasta ou o

padrasto alcançará a qualidade de pais.

O novo Código Civil introduziu uma novidade, sempre utilizada

pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, no que diz respeito à necessidade do

contraditório no processo de adoção, com sentença judicial, tornando-a, após o

trânsito em julgado, em regra, irrevogável. Desta forma, está encerrado o

procedimento previsto no Código de 1916, que permitia que a adoção se desse

por escritura pública e, por um tempo, após o adotado atingir a maioridade, fosse

revogada. O vinculo com a família de origem está rompido, salvo os

impedimentos matrimoniais. O adotado pelo atual Código Civil possuirá todos os

direitos alimentícios e sucessórios, assim como os deveres.

Almeida considera um retrocesso o fato de o novo Código Civil

não ter incluído, expressamente, a adoção do nascituro:

Há um retrocesso nessa matéria (...) ao suprimir texto expresso que admite a adoção de nascituro (...) mesmo assim será defensável a tese no sentido de que é cabível a adoção do nascituro, que destarte, incluir-se-á entre seus direitos não taxativos.77

77 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 225.

49

O Código de 2002 silencia no que tange à adoção por

ascendentes e irmãos. Acredita-se que a jurisprudência se encarregará de

pacificar as possíveis divergências face esta omissão do legislador.

O novo Código Civil revoga, expressamente, no seu art. 2.045,

o Código Civil de 1916, ab-rogando-o, e a Parte Primeira do Código Comercial

(Lei n. 556, de 25-6-1850, artigos 1º a 456), derrogando-o, sem mencionar as

demais normas que com ele colidem, hipótese em que se teria revogação tácita.

Via de conseqüência ter-se-á revogação tácita sempre que houver

incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo simples fato de que a nova

passa a regular parcialmente ou inteiramente a matéria tratada pela anterior,

mesmo que nela não conste a supérflua expressão “revogam-se as disposições

em contrário”. Igualmente, operar-se-á a revogação tácita quando o novo Código

Civil contiver disposições incompatíveis com a legislação civil e mercantil anterior

a ele.

50

CAPÍTULO 3

PRINCIPAIS DISPOSITIVOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO QUE ASSEGURAM DIREITOS AO NASCITURO

Ao longo dos anos, o artigo 4º do Código Civil de 1916 (2º do

Código Civil de 2002) foi considerado controvertido. Da primeira parte ("A

personalidade civil do homem começa do nascimento com vida") conclui-se que o

nascituro não é pessoa. Seria uma expectativa de pessoa (spes personae). Se

não é pessoa, o nascituro não deveria possuir direitos. A segunda parte preceitua:

"mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos (no plural) do nascituro".

Ora, se o nascituro possui direitos, então ele é pessoa. Não se trata de simples

"expectativa de direitos", mas de direitos atuais, dos quais o nascituro goza desde

a concepção.

Embora o nascituro não seja pessoa, não se discute seu direito

à vida, e não mera expectativa. Almeida preleciona que

Juridicamente entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 1.). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade. 78

Salienta, ainda, Almeida que “nenhum homem é capaz de

todos os direitos e obrigações, o que impede o não reconhecimento da

personalidade do nascituro, que tem sua capacidade limitada da mesma forma

como a dos absolutamente incapazes”. 79

78 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e.Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 160. 79 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e.Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 168.

51

O ordenamento jurídico brasileiro proibe qualquer prática

atentatória contra a vida do nascituro, criminalizando o aborto,

independentemente do estágio de desenvolvimento em que se encontre,

igualmente resguardando o respeito a sua integridade física e moral.

Cardoso defende que o nascituro não tem apenas "expectativa

de direitos", como querem alguns. Tem "personalidade jurídica": é pessoa natural,

mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com a morte,

enumerando seus direitos:

● ser adotado, com consentimento do seu representante legal

(Código Civil de 2002, art.1.621/artigo 45 do Estatuto da Criança e do

Adolescente);

● receber doação, se aceita pelos pais (Código Civil de 2002,

art. 542);

● adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador

(Código Civil de 2002, art 542);

● ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando

grávida, não tiver pátrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o

seu Curador será o do nascituro (Código Civil de 2002, arts. 1779 e seu

parágrafo único);

● ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la

judicialmente por seu representante;

● suceder, seja legitimamente ou por testamento;

● ser representado nos atos da vida jurídica;

● ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como,

por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais;

● proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer,

etc. 80

Segundo Montoro, o nascituro é pessoa desde a concepção. 81

80 CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216. 81 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 494.

52

Almeida comenta que nem todos os direitos e estados a ele

atribuídos dependem do nascimento com vida, como, por exemplo: 82

● o estado de filho (artigo 458 do Código Civil de 1916 – artigo 1778 do Código Civil de 2002) – antes da Constituição de 1988 tinha o status de filho “legítimo” (art. 338 do Código Civil de 1916 – artigo 1597 Código Civil de 2002) e de filho “legitimado” (artigo 353 do Código Civil de !916, revogado pela Lei Nº. 10.406 de 2002 (Novo Código Civil). ● o direito à curatela (artigos 458 e 462 do Código Civil de 1916 – artigo 1778 e 1779 do Novo Código Civil de 2002); ● o direito à representação (artigo 462 caput c/c artigos 384, V e 385, todos do Código Civil de 1916 – 1779 c/c 1634, V e 1689 do Novo Código Civil de 2002); ● o direito ao reconhecimento (parágrafo único do artigo 357 do Código Civil de 1916 – 1609 do Novo Código Civil de 2002 e parágrafo único do artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente); ● o de ser adotado (artigo 372 do Código Civil de 1916 – 1621 do Novo Código Civil de 2002); ● o direito à vida; ● o direito à integridade física (lato sensu), ambos direitos da personalidade, compreendendo-se, no último, mo direito à integridade física (stricto sens) e à saúde – direitos absolutos; ● o direito a alimentos, reconhecido ao nascituro desde o Direito

Romano, respaldado no Brasil por expressiva doutrina e novos acórdãos.

3.1 DIREITO À VIDA E À INTEGRIDADE FÍSICA

Dentre todos os direitos garantidos ao homem, o principal deles

é, sem dúvida, o direito à vida. É um direito da personalidade condicionante, já

que dele dependerão os demais.

O direito à vida, com sua significação física e moral, é a

projeção de um valor superior do ordenamento constitucional. É o mais

fundamental dos direitos, pois é o suposto ontológico sem o qual os demais

direitos não teriam existência possível.

82 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. 21.05.2001. Disponível na internet: http://www.saraivajur.com.br/. Acesso em 21/03/2008.

53

Há de se entender que o nascituro é pessoa desde a

concepção in vivo, portanto, tem ele o direito à vida. Pois, como já foi visto, “o

nascimento com vida não é condição para conquista da personalidade, mas tão-

somente para que certos atributos da capacidade jurídica do nascituro se

consolidem. Frise-se uma vez mais que capacidade é um dos elementos da

personalidade” 83

O artigo 2º do Novo Código Civil Brasileiro visa a proteger os

direitos do nascituro desde a sua concepção, com respaldo na Constituição

Federal de 1988, que protege a vida no seu artigo 5º, que assim expõe sobre

esse direito:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. 84

O direito à vida está protegido no Código Penal, em seus

artigos 121 a 127, contra crimes como homicídio, aborto e infanticídio.

Grande avanço, apesar de tardio, foi quando o Brasil ratificou,

em 25 de setembro de 1992, a Convenção Americana de Direitos Humanos

(1969) que estabeleceu que: “Toda pessoa tem direito a que se respeite a sua

vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da

concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. 85

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 7º, estabelece

que "a criança tem direito à proteção, à vida e à saúde, cumprindo às políticas

sociais públicas garantir-lhe o nascimento sadio. 86

O artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe

que: “a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante

83 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 297. 84 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 85 Convenção Americana de Direitos Humanos de1969. 86 CAHALI, Yussef Said (Org.). Lei nº 8.069, de 13 de Junho de 1990: dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. 9. ed. Ver., ampl. e atual.São Paulo: RT, 2007, p.1162.

54

a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. 87

A preocupação com a Embriologia, ciência intimamente ligada

ao nascituro, vem desde a Antiguidade Clássica grega, com Hipócrates e

Aristóteles.

Atualmente, as atenções se voltam à assistência pré-natal,

conforme visto no Projeto de Lei do deputado Enio Bacci, de n. 3.478 – B, de

1997, que “institui o programa de diagnóstico e prevenção de anomalias fetais e

dá outras providências”, enfatizando também a educação pré-natal. 88

Neumann estabelece que “saúde e educação devem começar

no ventre materno. A prevenção é mais barata e eficiente que a cura”. 89

A Psicologia Pré-Natal tem sido desenvolvida e tem provado

que o feto, antes de nascer, é um ser sensível, inteligente e com traços próprios

de personalidade e, por isso, suscetível de sofrer danos psíquicos durante a

gestação. Há de se concordar que o nascituro é pessoa, biologicamente e, porque

não, juridicamente.

Mesmo que ele seja ligado à mãe, a sua integridade física não

se confunde. Não se pode, portanto, negar-lhe o direito à integridade física e à

saúde e deixar de incluí-lo como “ofendido” do artigo 949 do Código Civil atual: 90

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. 91

Destaca, ainda Almeida que a vida pertence ao nascituro e que

a mãe não pode se recusar a qualquer tratamento médico para lhe garantir este

direito:

87 Lei Nº. 8.069 de 13/07/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. 88 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. Disponível na internet: http://www.ambito-jurídico.com.br/revista, artigos, leitura. Acesso em 21/03/2008. 89 NEUMANN, Zilda. Anais da Conferência Nacional de Educação para Todos. 1994. 90 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. Disponível na internet: http://www.ambito-jurídico.com.br/revista, artigos, leitura. Acesso em 21/03/2008. 91 Novo Código Civil Brasileiro – Lei Nº. 10.406 de 2002.

55

O direito à vida, à integridade física e à saúde são do nascituro e não da mãe, não é lícito que ela se oponha a tal direito. Assim sendo, não pode a mãe recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do filho nem se submeter à intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico, que o feto engole instintivamente. Não cabe à mãe dispor de direito à vida e à saúde que não é seu, mas sim de filho nascituro. Pela omissão poderá ser civilmente responsabilizada. 92

Entende Almeida que “é mais prudente, então, reconhecer o

direito à vida e à integridade física, em que se inclui o direito à saúde, do

nascituro desde a concepção independentemente do nascimento com vida”. 93

Prudente reconhecer o direito à vida e à integridade física, em

que se inclui o direito à saúde do nascituro desde a concepção, independente do

nascimento com vida. Qualquer ação a ele pertinente – seja para prevenir o dano,

seja para ressarcir o que já ocorreu – pode ser ajuizada antes do nascimento,

notadamente quando se trata de prevenção de dano iminente. 94

3.2 DIREITO AOS ALIMENTOS

O direito à alimentação é um direito universal. Implica que toda

pessoa-mulher, homem ou criança - deve ter acesso a alimentos a todo o

momento, ou meios para obtê-los, que sejam suficientes em termos de qualidade,

quantidade e variedade para satisfazer suas necessidades, que estejam livres de

substancias nocivas e sejam aceitáveis para sua cultura. Está estritamente ligado

ao direito à vida e também independe do nascimento. O nascituro é titular desses

direitos, desde a concepção e independentemente do nascimento com vida.

Miranda citado por Almeida, comentando o Código Civil de

1916, afirma:

92 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 315. 93 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 319. 94 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 319.

56

A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências de pediatria. Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na ação de alimentos, é aquele que se depreende do artigo 1.537, inciso II, da lei civil brasileira, onde se estabelece que a indenização por homicídio, consiste, não só no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, como também, na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. 95

Almeida relata que:

Ao nascituro são devidos os alimentos em sentido lato – alimentos civis – para o nascimento com vida. Inclui aos alimentos a adequada assistência médico-cirúrgica pré-natal, em sua inteireza, que abrange as técnicas especiais transfusão de sangue nos casos de eritroblastose fetal, aminiocentese, ultra-sonografia e cirurgias realizadas em fetos, cada vez com mais freqüência, alcançando, ainda as despesas com o parto. 96

Bittencourt defende o “direito de pleitear os alimentos

provisionais por parte da esposa e filhos do casal, inclusive nascituro”. 97

Em caso de separação conjugal, estando a mulher grávida e

renunciado a alimentos, a renúncia só será aplicada a ela. Os alimentos devidos

ao nascituro permanecerão pertencentes a ele, que tem o status de filho. 98

Só com o exame de DNA ou outras provas posteriores advirá a

certeza da paternidade. Embora o alimento seja uma obrigação, se houver

paternidade de quem a prestou indevidamente, este poderá pedir indenização

95 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 240. 96 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 57. 97 BITTENCOURT, E. M. Alimentos. São Paulo: Leud, 1979, p. 115. 98 Lei Nº 10.406 de 10/01/2002 – Código Civil Brasileiro – artigo 1609, caput I a III e artigo 1778.

57

baseado no art. 927 do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo”. 99

Ainda em relação a alimentos, o Estatuto da Criança e do

Adolescente estabelece:

Art. 7º: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. 100

Art. 8º: É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e peri-natal (...).101

Parágrafo 3º: Incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e a nutriz que dele necessitem. 102

O Estado além de se preocupar com a criança já nascida,

também assegura e protege o nascituro (ou pelo menos deveria), apesar de

“ignorá-lo” em alguns aspectos. 103

As pessoas, somente terão direito a receber alimentos

diretamente do Estado quando não forem capazes de satisfazer suas

necessidades alimentares através de seus próprios meios por motivos fora do seu

controle tais como idade, incapacidade, recessão econômica, esfomeação,

catástrofe ou discriminação. A fome e a má nutrição devem-se não somente à

falta de disponibilidade de alimentos, mas também à pobreza, às diferenças de

renda e à falta de acesso à atenção sanitária, educação, água limpa e condições

de vida saudáveis. Também se reconhece o princípio de que todos os direitos

humanos estão inter-relacionados e são interdependentes. 104

99 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In Âmbito Jurídico. Rio Grande, 21/03/2005 Acesso na internet: http://www.ambito-jurídico.com.br. Acesso em 14/04/2008. 100 Lei Nº 8.069 de 13/07/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. 101 Lei Nº 8.069 de 13/07/1990 -Estatuto da Criança e do Adolescente. 102 Lei Nº 8.069 de 13/07/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. 103 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In Âmbito Jurídico. Rio Grande, 21/03/2005 Disponível na internet: http://www.ambito-jurídico.com.br. Acesso em 14/04/2008. 104 Dia Mundial da Alimentação 2007 Nota Informativa da FAO. Disponível em http://www.recid.org.br. Acesso em 21/03/2008.

58

Os direitos humanos estão inter-relacionados e são

interdependentes. Isto significa que o direito à alimentação não pode ser

implementado isolado dos demais direitos humanos, como o direito à educação,

ao trabalho e à saúde ou à liberdade de reuniões ou associações. O enfoque do

direito à alimentação complementa os elementos de segurança alimentar relativos

à disponibilidade, acesso, estabilidade e utilização levando em conta a dignidade

humana e a aceitabilidade cultural, assim como o fortalecimento através da

participação, da não discriminação, da transparência e da responsabilização. 105

Os estados têm a obrigação primordial de programar o direito à

alimentação. Devem adotar medidas, utilizando ao máximo seus recursos

disponíveis, para realizar progressivamente o pleno desfrute do direito de toda

pessoa a uma alimentação adequada, sem discriminação de nenhum tipo.

Igualmente possuem uma obrigação tripla: devem respeitar o acesso existente

aos alimentos por parte da sua população e evitar adotar medidas que impeçam

tal acesso, bem como devem proteger o direito à alimentação frente a infrações

de terceiros com medidas que assegurem que as empresas ou as pessoas não

privem aos demais do acesso à alimentação facilitando as pessoas o acesso a

alimentos pelos seus próprios meios e sustentando as que não possam alimentar-

se por si mesmas. 106

No entendimento de Costa Neto: “a carência do ser humano,

desde a concepção, é a justificativa para a concessão de alimentos ao nascituro,

como meio de assegurar o direito ao nascimento com vida e à vida extra-uterina

sadia”. 107

Os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o

direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde, espécies do gênero “direito à

integridade física” (lato sensu), independem do nascimento com vida. O direito a

alimentos – estreitamente ligado ao direito à vida – também independe do

105 Dia Mundial da Alimentação 2007 Nota Informativa da FAO. Disponível em http://www.recid.org.br. Acesso em 21/03/2008. 106 Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação. Disponível em http://www. Oficina Regional de la FAO para América Latina y el Caribe.htm. Acesso em 21/03/2008. 107 COSTA NETO, Leôncio Paulo da. Adoção de nascituros: discussão doutrinária no direito positivo brasileiro. p. 143.

59

nascimento. O mesmo se afirme quanto ao status de filhos, ao direito à

representação, à curatela, à adoção e ao reconhecimento. 108

3.3 DIREITO À REPRESENTAÇÃO

Acentua-se que o artigo 4º do Código Civil não é taxativo.

Assim, o nascituro é titular de todos os direitos compatíveis com a circunstância

que lhe é peculiar, isto é, estar no ventre materno.

Há direitos expressamente previstos pela Legislação vigente,

entre outros, o Código Civil. Entre os direitos previstos, cita-se: o de ter curador

(artigo 1779 do Código Civil de 2002) o de ser reconhecido como filho (1626 do

Código Civil de 2002 e artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O Código Civil reconhece, em vários artigos, de modo

expresso, o status de filho ao nascituro, equiparando-o ao nascido. Acolhe, assim,

a paridade que já existia no Direito Romano.

Nem todos possuem capacidade de estar em juízo (legitimatio

ad processum), como, por exemplo, o próprio nascituro.

Tal incapacidade pode ser suprida mediante um representante

legal. Em regra, o pai ou a mãe assume essa posição.

Na hipótese de pai falecido e mãe grávida, o artigo 1779 do

Código Civil Brasileiro permite a figura do curador ao nascituro, in verbis: "Dar-se-

á curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grávida, e não tendo o

“poder familiar". 109

Preceitua o parágrafo único do artigo 1779 da Lei Nº. 10.406/

2002, "se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro", para que

não deixe de ter lógica o exposto no art. 1778 "a autoridade do curador estende-

se à pessoa e bens dos filhos do curatelado". 110

Diniz, citando diversos julgados, ainda ventila a possibilidade

de nomeação de um curador ao ventre. 111

108 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. 21.05.2001. Disponível na internet: http://www.saraivajur.com.br/. Acesso em 21/03/2008. 109 Lei N 10.406 de 10/01/2002 -Código Civil Brasileiro. 110 Lei N 10.406 de 10/01/2002 -Código Civil Brasileiro 111 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, v. 3, 1998.

60

Theodoro Júnior faz lembrança extremamente feliz quando

afirma que o Ministério Público atuará na causa como custos legis, na defesa de

interesse de incapaz (artigo 82, I, Código de Processo Civil), e, caso a mãe seja

incapaz ou inexistente e não haja curador, pode legitimar-se a propor a ação. 112

Pereira afirma:

Falecendo o pai, se a mulher estiver grávida, dar-se-á curador ao nascituro, no caso de não ter ela o pátrio poder, o que somente ocorrerá sendo ela incapaz por alienação mental ou lhe sendo retirada a pátria potestas por sentença. 113

Por qualquer desses modos estará o nascituro apto a pleitear

em juízo direitos patrimoniais, confirmando, assim, que, em verdade, a

personalidade jurídica é obtida desde a concepção, como preceitua a teoria

concepcionista.

A legitimidade processual será sempre da pessoa que vai

nascer, representada pela mãe, ou por um curador. Ela é a titular de direitos da

personalidade ou de direitos potenciais, a exemplo de heranças, doações, etc.114

3.4 DIREITO À DOAÇÃO E À HERANÇA

O art. 1169 Código Civil de 2002 (artigo 542 do Código Civil de

1916) estabelece: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu

representante legal”. 115

Se fossem seguidos os rigores da lei, fundamentando-se,

principalmente na primeira parte do artigo 2º do Código, não se admitiria a doação

à pessoa não nascida.

112 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 32ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 2. 113 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 313-4. 114 CASALI, Nely Lopes. O nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jurídica Cesumar. vol. 4, n. 1., 2004, p. 67. 115 Lei N 10.406 de 10/01/2002 -Código Civil Brasileiro.

61

Afirma Almeida, citado por Alves que, para a doação ser válida,

é preciso que o donatário esteja concebido desde o momento em que é feita, e

não naquele em que se dá aceitação. 116

O artigo 539 do Código Civil de 2002 também deve ser

aplicado ao nascituro:

O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita, ou não, a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo. 117

A doação feita ao nascituro legitima ao entrar na posse dos

bens doados, percebendo-lhes os frutos, por meio de um representante legal,

como o Código de Processo Civil, no artigo 878, mostra: “Apresentado o laudo

que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida

na posse dos direitos que assistam ao nascituro”. 118

O direito à sucessão, referente ao nascituro, foi acolhido pelos

Códigos de Portugal (art. 2.033), Espanha (art. 745), França (art. 906), Argentina

(arts. 39 e 3.373), Itália (art. 462) e Suíça (arts. 544 e 605). 119

No Código Civil Brasileiro de 2002, o assunto é tratado no art.

1.799: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder – os

filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que

vivas estas ao abrir-se a sucessão”. 120

Defende Almeida: “Ainda que o Código Civil não contivesse

dispositivo expresso sobre a capacidade passiva para a sucessão legítima do

nascituro, reconhecem-na sem divergir a doutrina e a jurisprudência”. 121

116 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano II, e. ed. Rio: Forense, 1967, p. 267-268. 117 Lei N 10.406 de 10/01/2002 -Código Civil Brasileiro. 118 Lei N 10.406 de 10/01/2002 -Código Civil Brasileiro. 119 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In Âmbito Jurídico. Rio Grande, 21/03/2005.http://www.ambito-jurídico.com.br. Acesso em 14/04/2008. 120 Lei Nº. 10.406 de 10/01/2002 - Código Civil Brasileiro. 121 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 234.

62

3.5 DIREITO AO RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO

Há três modos de reconhecimento, assim estabelecido pelo

artigo 1.609 do Código Civil: “no registro de nascimento; por escritura pública ou

escrito particular, a ser arquivado em cartório; por testamento, ainda que

incidentalmente manifestado” (incisos I a III).

Ao nascituro dá-se o reconhecimento através da escritura

pública ou pelo testamento, visto que, logicamente, o “filho ainda não nasceu”.

As relações de parentesco se estabelecem no momento da

concepção e não do nascimento.

Semião expressa que não cabe à mãe reconhecer a

maternidade do filho ainda por nascer, por ser obviamente impróprio à espécie. O

que a mãe pode fazer é pleitear o reconhecimento da própria gravidez, que

equivale ao reconhecimento do filho. 122

O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

estabelece:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de

discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a

solução da divergência. 123

Mesmo para aqueles que entendam não se poderem aplicar ao

nascituro as regras do Estatuto concernentes ao poder familiar, designação dada

pelo Código Civil de 2002, ainda assim a igualdade entre os pais prevaleceria

com fundamento na Convenção sobre a eliminação de todas as formas de

discriminação contra a mulher, adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembléia

Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro de 1979, e ratificada pelo Brasil

em 1o de fevereiro de 1984. 124

122 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998, p. 73. 123 Lei Nº. 8.069 de 13/07/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. 124 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 212.

63

Segundo Maximiliano citado por Almeida: “a mãe da criança

pode acionar, porém em nome do filho menor ou nascituro, no papel de tutora, ou

de curadora nata; pois não se cogita de reparação à mulher, e sim de adquirir ou

recobrar, o filho, o seu estado civil. 125

As provas em juízo, acerca da paternidade ou maternidade,

serão feitas por todos os meios permitidos, inclusive por exame de DNA que,

como explica Almeida, o mais confiável, com 99% de probabilidade de acerto para

o reconhecimento de paternidade e/ou de maternidade é o exame de DNA. Não

há riscos de vida para a mãe nem para o nascituro e a coleta de material se dará

mediante a da coleta de material do feto em uma amostra da placenta (vilo corial),

a partir da 9ª semana de gestação. Dessa forma, não se importuna o feto. 126

A partir da nona semana de gestação, há a quantidade de

material mínimo necessário para o exame, concretizando a investigação de

paternidade, apesar do pequeno período de gravidez.

Mesmo não sendo o único método para o reconhecimento de

paternidade, o exame de DNA vem confirmar a ligação, cada vez maior, entre a

Medicina e o Direito, auxiliando nas decisões judiciais, “possibilitando suporte

técnico para que a Justiça seja exercida em toda sua plenitude”.127

É personalíssimo porque somente o pai tem legitimidade para

praticá-lo, não se admitindo que ninguém o faça por ele. É ato unilateral, porque

se perfaz com uma só declaração de vontade, reputando-se perfeito e acabado

tão somente pela atuação do pai, na forma da lei. A propósito, está no Estatuto da

Criança e do Adolescente, art. 26 e no Código Civil, art. 1.607, que os filhos

havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou

separadamente, ou seja, é prerrogativa que a lei comete a cada genitor,

individualmente. 128

125 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 214. 126 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 215. 127 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In Âmbito Jurídico. Rio Grande, 21/03/2005. http://www.ambito-jurídico.com.br. Acesso em 14/04/2008. 128 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 1; p. 338.

64

É ato puro e simples, não admite condição ou termo, que

existentes, a lei reputa ineficazes (Código Civil, artigo 1613), de modo a

prevalecer o reconhecimento sic et simpliciter.

Ainda, é ato não receptício, quer dizer, não depende da

aceitação de quem quer que seja, entra no mundo jurídico independentemente de

ter sido comunicado a alguém, 129 tão somente pela manifestação de vontade do

pai na forma da lei, embora pendente da respectiva averbação para alcançar

eficácia.

Enfim, o reconhecimento da paternidade é irrevogável, por

expressa disposição legal (Lei nº 8.560/92, art. 1o, caput; CC, art. 1.610), ou seja,

uma vez praticado, não pode ser desfeito ad nutum, unicamente pela vontade de

quem o praticou.

Disso se conclui, então, que basta o pai praticar o ato,

observada qualquer das formas estabelecidas em lei, para que se crie no mundo

jurídico o estado legal de filiação, sem que o filho ou qualquer outra pessoa possa

ou deva intervir. O filho, aqui, é receptor passivo e, em princípio, não pode

recusar-se ao reconhecimento, salvo quando atingir a maioridade, na forma do

art. 1.614, do CC/2002.

A regra do art. 1.614, do Código Civil (que repete o art. 362, do

CC/1916), que estabelece que o menor pode impugnar o reconhecimento nos 4

(quatro) anos que se seguirem a maioridade, ou à emancipação, não leva à

conclusão de que deve haver o consentimento do filho menor com o

reconhecimento. Ao contrário, ao facultar ao filho a impugnação do ato, na

maioridade, confirma a regra de que ele independe de seu consentimento.

A mãe, por sua vez, é figura absolutamente alheia a tal relação,

não lhe reconhecendo a lei qualquer participação no ato, nem por si, nem

representando o filho. Não lhe cabe aceitar, não lhe cabe impugnar, não lhe cabe

discutir. Somente lhe cabe resignar-se à vontade do homem, agora pai de seu

filho. Esta é a disciplina legal.

129 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado : parte geral. Campinas : Bookseller, 2000. t. 2. p. 512.

65

É poder potestativo mesmo o que a lei confere ao homem, que

se justifica no interesse maior do Estado de que todo filho tenha um pai, tanto que

a própria lei facilita amplamente o reconhecimento, permitindo que se faça de

forma mais simples e independentemente de maiores formalidades, dispensando

assim a aceitação do incapaz ou do representante legal.

Independentemente do registro, então, a lei atribui àquele que

reconheceu a paternidade a condição de pai, com todos os deveres e

prerrogativas à ela inerentes, e das quais não pode mais se furtar, posto que além

de irrevogável, é hábil, também, a produzir todos os seus efeitos legais.

O artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que

revogou o artigo 357 do Código Civil de 1916 (artigo 1609 do Código atual),

estipula:

Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjuntos ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.130

Fica claro, portanto, que o nascituro poderá ter a sua filiação

reconhecida, mesmo que ainda esteja em desenvolvimento no útero, bastando

para isto uma declaração por escritura pública ou testamento, que, uma vez feita,

torna-se irrevogável.

Justifica-se tal procedimento no temor do pai de morrer antes

de o seu filho nascer ou de contrair doença grave que o impossibilite de externar

livremente sua vontade (loucura, interdição, etc.) ou até mesmo na incerteza da

mãe de escapar com vida do próprio parto, etc.

A mãe ou o pai, mesmo ainda não nascida a criança, poderão

pleitear em nome do nascituro o reconhecimento da paternidade ou da

maternidade e, por conseqüência, os direitos inerentes ao reconhecimento

(posse, alimentos, etc.).

130 Lei Nº. 8.069 de 13/07/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 26.

66

Quanto à presunção da filiação, o artigo 1597 do Código Civil

de 2002 (338 do Código Civil de 1916) estipula que se presumem concebidos na

constância do casamento os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo

menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e os nascidos dentro dos

300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte,

separação judicial, ou anulação, sendo que, em tais casos a prova em juízo será

a da convivência conjugal.

Não havendo diferenças entre homens e mulheres nos termos

constitucionais (Constituição Federal, art. 5º., inc. I), Almeida 131 afirma serem

iguais os direitos dos pais e mães na disputa do poder familiar.

131 ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro São Paulo: Saraiva, 2000, p. 211.

67

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesta monografia, utilizou-se o método indutivo e formularam-

se os seguintes problemas:

1) quando inicia a personalidade civil do ser humano?

2) No ordenamento jurídico brasileiro, existe previsão legal

para a adoção do nascituro?

Partiu-se das seguintes hipóteses:

1) A personalidade civil do ser humano começa a partir da

concepção.

2) O ordenamento jurídico brasileiro admite a adoção do

nascituro.

Elaborada a pesquisa, embora evidenciada a necessidade de

seu prosseguimento para aprofundamento dos estudos, dada a sua

complexidade, chegou-se ao entendimento de que:

1) De acordo com a teoria concepcionista, a personalidade civil

do ser humano começa a partir da concepção, ficando confirmada a primeira

hipótese;

2) Embora não prevista expressamente a adoção do nascituro

está incluída entre seus direitos não taxativos, dedução a que se chega até por

analogia:

Se o nascituro tem direito:

- à sucessão legítima e testamentária;

- a receber doação;

- a ser representado;

- a ter sua filiação reconhecida;

- a receber alimentos;

- a nascer com vida e

- ao respeito a sua integridade física;...

... logicamente, deve ter direito de ser adotado. Resta

confirmada, portanto, a segunda hipótese.

68

A adoção é um instituto criado por legislações de vários países

com a principal preocupação de proteger a criança e o adolescente,

proporcionando àqueles que estão desamparados e sem estrutura familiar, uma

família substituta, sendo necessário que alguns requisitos exigidos por lei sejam

atendidos. Cabe ao magistrado fazer uma análise das condições da adoção

pretendida.

A adoção, como se viu neste trabalho, evoluiu no que se refere

à sua prática. Antes, pouco usual, e, com o passar dos anos, mais freqüente,

levando a lei a melhor regulamentar o instituto.

Além dos problemas cíveis, no que diz respeito aos direitos do

nascituro, como o direito à curatela, aos alimentos, de suceder, de receber

doações, entre outros, há o direito primordial de qualquer ser humano, quer tenha

personalidade jurídica ou não: é o direito à vida.

O Código Civil entrou em vigor velho, já necessitando ser

atualizado, em especial no que se refere ao nascituro, pois seu artigo 2º apenas

transcreveu o antigo artigo 4º do Código Civil de 1916.

Apesar da consciência de atualizar o novo Código Civil, o

projeto permaneceu com alguns pontos conservadores, apresentando certo

retrocesso aos direitos inerentes ao ser humano e, conseqüentemente, ao

nascituro.

Este trabalho mostrou de uma maneira objetiva e abrangente a

evolução jurídica e os direitos cíveis do nascituro, englobando também temas

atuais referentes à adoção. Além, é claro, do maior e mais importante direito

pertencente a este “pequenino” ser, que é o direito à vida.

Assim, com base em leis e doutrinas foi possível esclarecer os

direitos do nascituro, expressamente preceituados pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente e pelo novo Código Civil brasileiro.

69

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro . São Paulo:

Saraiva, 2000.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano II, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,

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BARROSO. Evelyn da Silva. A adoção em questão: uma contribuição para a

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CÓDIGO PENAL BRASILEIRO – Lei Nº. 10.406 de 10/01/2002.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL de 1988.

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73

ANEXOS

Reportagem SuperInteressante (trecho): 132

“A Pílula da Discórdia: O direito da mulher é maior que o direito do feto à vida?

Quando começa a vida? Punir o aborto evita que ele aconteça? A chegada da

mifepristona ao Brasil aquece o debate sobre aborto”. Pág: 46 a 54.

Quando começa a vida? Conheça os momentos da gestação que podem ser

utilizados para determinar o início da vida.

Concepção: Para a Igreja Católica, a vida começa quando o espermatozóide

fertiliza o óvulo, criando o zigoto. No budismo, isso equivale ao nascimento da

pessoa, ou seja, sua idade já começa a ser contada.

1a hora: Muitos geneticistas defendem que a vida começa quando o zigoto se

divide pela primeira vez.

12o dia: Para especialistas em fertilização in vitro e fabricantes de DIU, a vida

começa quando o zigoto se fixa na parede do útero. Argumentam que o pré-

embrião é instável: 25% dos óvulos fertilizados não conseguem fixar-se no útero.

13o dia: O pré-embrião começa a sintetizar suas próprias proteínas. Até aqui,

todo seu metabolismo é comandado pelas proteínas herdadas do óvulo que lhe

deu origem.

132 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In Âmbito Jurídico. Rio Grande, 21/03/2005. http://www.ambito-jurídico.com.br. Acesso em 14/04/2008.

74

15o dia: A partir desse ponto, o embrião não pode mais dividir-se em dois e gerar

gêmeos. Alguns estudiosos defendem que não é possível identificar uma vida se

ela ainda pode multiplicar-se em duas, três ou quatro vidas diferentes.

22o dia: Fecha-se o tubo neural, que vai dar origem ao sistema nervoso e ao

cérebro, considerado a residência da personalidade humana.

27o dia: O coração começa a bater.

40o dia: Até o século XIX, baseados em Aristóteles, os católicos achavam que a

alma entrava em fetos masculinos nesse ponto e, nos femininos, no 90o dia.

Como não se podia definir o sexo, o aborto era proibido após 40 dias.

42o dia: Pela primeira vez, notam-se ondas cerebrais. O sistema neurológico

torna-se ativo.

49o dia: O sistema nervoso já secreta os receptores necessários para o feto sentir

dor.

12a à 15a semana: A grande maioria dos abortos espontâneos ocorre até este

ponto. Por isso, alguns biólogos defendem que, a partir daí, abortar contraria a

natureza. A maioria dos países que permitem o aborto utiliza esta data.

20a semana: O córtex cerebral, que difere os humanos dos demais animais, fica

pronto. Daqui em diante, ele só irá crescer. Para a Organização Mundial de

Saúde, este ponto é decisivo. Se o feto morrer antes de completar 20 semanas ou

tiver menos de 500 gramas, houve um aborto. A partir daqui, considera-se que

uma eventual perda do feto equivale à morte de uma criança nascida.

21a semana: A partir desse ponto, o feto é considerado viável, ou seja, pode

sobreviver fora do útero. Com base nesse critério a Justiça dos EUA definiu a 24a

semana como limite para o aborto. Na época, não era possível manter vivos fetos

de menos de 24 semanas.

75

28a semana: Para a maior parte dos médicos, a partir daqui o feto possui todas

as conexões que lhe permitem sentir dor. Alguns dizem que ela pode ser sentida

no 49o dia ou na 13a semana.

30a semana: As pupilas respondem à luminosidade. Mas a visão só vai se

desenvolver bem depois do nascimento.

35a semana: O feto começa a ouvir e responde a estímulos sonoros de 2.000 Hz.

Nascimento: Para o xintoísmo, religião predominante no Japão, a criança só é um

ser humano quando vê a luz do sol. O Talmude, a lei judaica, diz que a criança

adquire personalidade quando sua cabeça emerge do corpo da mãe. Se ela é

prematura, no entanto, essa identidade só é incorporada depois.

Colo: Entre índios das Américas, quando a mãe a pega no colo a criança não

pode mais ser morta ou abandonada.

7o dia de vida: No Norte de Gana, era o tempo necessário para certificar-se de

que a criança não era apenas um espírito.

2 ou 3 anos: Entre os aborígines de formosa, não havia punição para quem

matasse uma criança que não tivesse nome, o que ocorria aos dois ou três anos

de idade.