1 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT

Trs matrias compem a espinha dorsal do Direito Administrativo: 1) - Administrao Pblica (Direta e Indireta) (estrutura da Administrao Pblica) - Concesso e Permisso de servios pblicos (delegaes a particulares) 2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.) - Licitao - Contrato Administrativo 3) - Servidor Pblico

A 1a diz quem est fazendo; a 2a diz como est fazendo; a 3a diz as pessoas fsicas que materializam esses atos. H tambm as seguintes matrias: 4) 5) 6) 7) - Responsabilidade Civil do Estado - Domnio Eminente (bens pblicos e interveno do Estado na Economia) - Atividades Fundamentais - Controle da Administrao (interno e TCU)

ADMINISTRAO PBLICA

Magistratura do Estado do RJ/89: H diferena entre Governo, Poder Executivo e Administrao Pblica? H controvrsia doutrinria: Cretella Jr. diz que criar distines doutrinrias entre elas coisa sem importncia, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferena entre elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenas (Hely, Di Pietro) no consegue traar as distines. Eles s dizem que governo? Poder Executivo? Administrao Pblica. Eles buscam a diferena nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLTICOS, e a entrariam ss os poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competncia do Poder Legislativo para os atos polticos, como no CF, 73, 2, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato poltico, e como governo quem faz ato poltico, o governo o Poder Executivo mais o Poder Legislativo. Da GOVERNO ser maior que PODER EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato poltico mesclado com ato administrativo. No h ningum que faa ato administrativo puro. Ato discricionrio ato administrativo com teor poltico. (Para LOCJ, seria na verdade um ato poltico.) Ato vinculado o ato administrativo desprovido de teor poltico.

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2 Aps 88, a exonerao ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o nico caso de ato administrativo (poltico) sem necessidade de motivao. CE-RJ, 77, VII (nomeao de habilitado em concurso): quem passa em concurso s tem EXPECTATIVA DE DIREITO. Edital de concurso ato discricionrio e pode ser mudado no curso da seleo, desde que respeitada a regra da isonomia. S haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para quem habilitado, a partir da homologao no concurso. A nomeao, aqui, ser ato vinculado, enquanto a nomeao de Ministro ato discricionrio. Como a Administrao Pblica quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionrios (que na verdade ato poltico), ADMINISTRAO PBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO. O Poder Executivo quem faz ato poltico + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato discricionrio + ato vinculado. Voltando questo da Magistratura-RJ/89, que pede a diferena entre governo e Administrao Pblica: Hely diz que o governo est mais para estrutura, instituio, Pessoa Jurdica, regido pela CF. A Administrao Pblica seria algo mais dinmico, realizador de atos, regida por normas de Direito Administrativo. A discricionariedade no exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judicirio poltico, s ato jurisdicional.NO FAZ

ato

ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA Hoje se fala em Estado Gerencial brasileiro, sendo esta estrutura adotada pela Unio, Estados e Municpios, que mesma coisa que, Estado Neoliberal. A CRFB/88 neoliberal, ou seja, adota a estrutura do Estado Gerencial, e a prova disso , o seu art. 170 e seguintes (Da Ordem Econmica Financeira), destacando-se, do caput do art.170, a expresso Livre Iniciativa, destacando-se, tambm, do art.170 no seu inciso IV, a expresso Livre Concorrncia, e para finalizar, destaca-se do seu nico, a expresso Livre Exerccio. Extrai-se, deste art. 170 da CRFB, que a CRFB/88 deseja que, o agente econmico, venha ser a iniciativa privada (burguesia). Chega-se esta concluso, pois se combinarmos o art. 170 com o art. 173 ambos da CRFB/88, vermos que artigo 173 que deixa claro que o Estado s explora atividade econmica, quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou quando existe relevante interesse coletivo, sendo que, este o fundamento constitucional para a destatizar a economia. Portanto ao combinar o art, 170 e art, 173 ambos da CRFB, chega-se a concluso que, quem deve realizar a atividade econmica a iniciativa privada, e no o Estado. de se observar que o Estado Liberal, ao permitir isso, deu espao ao abuso do poder econmico, devido a diminuio do Poder Estatal em face do poder econmico, que vem ultrapassando princpios bsicos. Com o Estado Neoliberal, se quer um maior controle por parte do Estado, diante da atividade econmica que foi dada iniciativa privada. Diante disso, devemos reportar ao art. 174 da CRFB, que diz que o agente regulador Estado Regulador regular estas atividades econmicas, atravs de fiscalizao, ou seja, o que a CRFB/88 quer, a figura do Estado Gerente ou Estado Gerencial. Art. 174 da CRFB/88: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o

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3 Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. O Estado Gerencial pode ser dividido em 3 setores: 1 Setor Administrao Publica (Direta e Indireta) Decreto-lei 200/67 2 Setor Iniciativa Privada com fins lucrativos, regulada pela lei 8987/95 3 Setor Sociedade Civil sem fins lucrativos: Sistemas S - Servios Autnomos Sistema OS Organizaes Sociais, lei 9637/96, que o sistema mais importante.

ADMINISTRAAO PBLICA 1 SETOR: A administrao pblica , o 1 Setor do Estado Gerencial, que a prpria estrutura administrativa que , a Administrao Direta e Administrao Indireta. trabalhada especificamente pelo Decreto-lei 200/67, em mbito federal. O art.4 e art, 5 do Decreto-lei 200/67, apresentam a estrutura deste 1 Setor, e os elementos que compe a administrao direta e indireta.

INICIATIVA PRIVADA, COM FINS LUCRATIVOS 2 SETOR: Esta mostra a evoluo do Estado Gerencial. Esta vem sendo trabalhada em cursos, com denominao Delegao de Servio Pblico. Apesar de na ter atividade econmica, vem sendo abraada pela via de destatizao, sendo especificamente regulada pela art.175 da CRFB/88. Este o setor que mais cresceu. Art. 175 da CRFB: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. No 2 Setor, o Estado deixa de prestar servios pblicos, empurrando para a iniciativa privada a prestao destes servios pblicos, que feito em regra, por via de Licitao, atravs da criao de concessionrias e permissionarias de servio pblico (art.175 da CRFB), isto , o Estado arruma parceiros para a realizar atividades, como por exemplo, no caso do Estado no ter dinheiro para investir, abrindo-se assim, uma licitao, para que se forme uma parceria que, possa fazer tal investimento, sendo que, este parceiro ser a iniciativa privada, que far o investimento, com o intuito de lucrar, ou seja, com o intuito de ganhar dinheiro. Mas o melhor que, a iniciativa privada, cobra o que feito, no do Poder Pblico, mas sim do usurio, como se da no caso do Pedgio. Sendo assim, este mais interessante ao Poder Pblico, que s ter a tarefa de controle da permisso ou concesso, ou seja, s ter a tarefa de gerenciar, atreves da Agncia Reguladora, como o caso da ANATEL. Obs: As Agncias Reguladoras so Autarquias. A principal lei que Regula todo este 2 Setor , a lei 8987/95, que tem como autor o exPresidente FHC.3

4 Portanto, o Estado Gerencial, a diminuio do tamanho do Estado, em relao a atividade econmica, passando as execues de determinados servios pblicos, para a iniciativa privada, ao qual, cria uma parceria, e cria uma outra estrutura, com as Agencias Reguladoras, para controlar esta pareceria em outras palavras isso o Estado Neoliberal.

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS 3 SETOR: A Saciedade Civil sem fins lucrativos, o 3 Setor do Estado Gerencial, que apoiado pelo Governo Federal de FHC. Esta Expresso 3 Setor, utilizado por Di Pietro, para caracterizar as sociedades sem fins lucrativos. Neste 3 Setor, encontramos vrias estruturas da sociedade civil, que so parceiras tambm, ou seja, colaboram com o Poder Pblico. Entre as Estruturas da Sociedade Civil, destacam-se duas, que so: Sistema S que so os Servisses Sociais Autnomos. Ex: SESC, SENAI, SEBRAE, etc. Sistema OS que so os das Organizaes Sociais, criados pela lei 9637/98, que so os Contratos de Gesto, Acordos de Programas, Termo de Parceria, isso tudo seria um vnculo, entre o Poder Pblico e as Sociedades Civis.

Obs.: A materializao das verbas dos servios sociais autnomos feita atravs de Contribuio Social (art.149 da CRFB) Vale lembra que, estas estruturas so de mbito federal, pois o Estado j esto se adaptando a esta estrutura administrativa Estado-Gerente. O Rio de Janeiro, j tem sua Agncia Reguladora, que tem a funo de Regular todos os servios, ou seja, uma Agncia nica. J em relao ao Municpio, nem tanto, at porque a estrutura municipal peculiar, ou seja, localizada em uma nica regio, no h como comprar como o Estado e a Unio. Muito dos ramos da destatizao contaminam o Municpio, valendo frisar que, a expresso Destatizao muitas vezes apreciada como gnero, do qual tem varias espcies, como: Terceirizao Concesso Permisso Privatizao

Vamos ver agora melhor detalhadamente cada setor.

ADMINISTRAAO PBLICA (1SETOR): Antes de dividir a administrao pblica em direta e indireta, dividiremos por personalidade jurdica que so: 1. Pessoa Jurdica de Direito Pblico 2. Pessoa Jurdica de Direito Privado, encontradas na administrao pblica.

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5 As Pessoas Jurdicas de Direito Privado, que temos na administrao pblica, sero todas elas encontradas na administrao indireta, e basicamente hoje nas Empresas Estatais. Logo as Empresas Estatais representam as Pessoas Jurdicas de Direito Privado, sendo assim, existe a possibilidade, de trazer para esse grupo de pessoas de direito privado, algumas Fundaes Pblicas que admitido pela doutrina , que minoritria. J as pessoas de direito pblico, nos a encontraremos, hora na administrao direta, aonde o ente da Federao propriamente dito, o rgo pblico, que no caso de estudo administrativo pode ser: Presidncia da Repblica, Secretarias, Ministrios, Departamento de Policia federal, Tribunais, MP, etc, e hora encontraremos as pessoas de direito pblico, tambm na administrao indireta, que representada pelas autarquias e Fundaes Pblicas. Veja que extremamente freqente em texto legal, encontrarmos o legislador se referindo a administrao direta, autrquica e fundacional, como sendo estas pessoas de direito pblico, e as demais de direito privado. Vale frisar que, das espcies mais conhecidas de Empresa Estatal, nos temos: 1) Empresa Pblica 2) Sociedade de Economia Mista Obs.: Apesar de levar o nome de Empresa Pblica, esta Pessoa Jurdica de Direito Privado, sendo pacifico na doutrina quanto a sua personalidade (art.4 e 5 do Decreto-lei 200/67, e art, 72 2 da Constituio Estadual RJ)

REGIME DE CONTRATAO DE PESSOAL, NA ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA: 1) NAS EMPRESAS ESTATAIS: As Empresas Estatais so pessoas jurdicas de direito pblico, sendo assim, o regime de contratao das Pessoas Jurdicas de Direito Publico, encontrados na administrao pblica, o Regime Celetista (CLT) ou, tambm chamado de Regime do Emprego Pblico (art.173 1 II da CRFB). Sendo assim, quem trabalha no Banco do Brasil trabalha diante do Regime Celetista ou Emprego Pblico, assim como, quem trabalha na Caixa Econmica Federal, ou seja, quem trabalha em Empresas Estatais Celetista (ou Emprego Pblico). Obs.: No mudou nada, a nica mudana foi em 88, aonde comeou a se exigir concurso pblico para que se preencha o Emprego pblico, tornando-se obrigatrio de acordo com o art. 37, II da CRFB/88, que teve sua redao dada pela EC.n 19/98. Isso deu to certo que o atual governo no conseguiu viver com isso, e na EC.n 19 tentou mudar, mas no conseguiu.

2) NAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO: A CRFB/88, verificou que na administrao direta autrquica e fundacional, encontravam-se meio bagunado, pois encontrvamos dois Regimes de Contratao, o Celetista e o Estatutrio, ou conhecido tambm como Regime do Cargo Pblico, aonde este era escolhido5

6 aleatoriamente, e sem o prvio concurso pblico, havia o famoso fator QI, quem indica. Portanto ao perceber isso a CRFB/88, atravs do seu art.39, passou a exigir a instituio de um Regime Jurdico nico para a administrao direta autrquica e fundacional, ou seja, para pessoas de direito pblico, o que se quis foi o Regime nico de Contratao. Portanto, de 90 em diante, o Regime nico comeou a aparecer, com o advento da lei 8112/90, lei este que institui o Regime nico Federal, que esta em vigor at hoje, ao qual optou pelo Regime Estatutrio ou Cargo Pblico. Diante disso, indaga-se: O que aconteceu com os que eram celetistas? A CRFB resolveu este problema com o advento do art.19 da ADCT, artigo este que, no foi obedecido por tais Servidores celetista, sendo que, com a promulgao da EC.n 19 reconheceu tal descaso. A EC.n 19, efetivamente flexibilizou a estabilidade, e uma dessas flexibilidades foi a de mandar embora o servidor por excesso de gasto oramentrio. O art. 169 4 da a previso para mandar os Servidores Estveis embora, mas este artigo faz uma ressalva antes de mandar esta servidor estvel embora, pois antes ser necessria a adoo de certas medidas que esto no art. 169 3 da CRFB, que so: 1) Reduo em pelo menos 20 % das despesas com cargo em comisso e funes de confiana; 2) Exonerao dos Servidores NO Estveis. (so aqueles servidores que no cumpriram o art. 19 da ADCT, ou seja, os servidores no concursados) Obs.: O art.19 da ADCT, fala para que, seja dado o mesmo tratamento, que dado ao Estatutrio, para o Celetista, ou seja, que esta tambm faa concurso, concurso este que interno. Conclui-se que, com a adoo do Regime nico, quem tinha 5 anos de casa, ganhou a estabilidade, j quem no tinha, foi mandado embora. Mas ai como o advento da lei 8112/90, que ignorou este tipo de concurso pblico interno, para fins de efetivao, ao qual o seu art. 243 transformou o celetista em estatutrio, apartir da sua publicao, ou seja, da noite para o dia transformou-se para o Regime nico, que o nico regime de contratao para trabalhar em entidade autrquica e fundacional. Obs: O Estado, tambm ignorou o concurso interno para os Celetistas com 5 anos de casa. Portanto na Empresa Estatal, ser o regime Celetista (ou emprego pblico) e nas Pessoas de Direito Pblico (Autarquia e Fundao), ser o Regime Jurdico nico, o Estatutrio, sendo que ambos, o Celetista e o Estatutrio sero, efetivados com realizao de concurso pblico. Sendo que este regime deu to certo que o governo, no ano de 98, atravs da publicao da EC.n 19 pediu, o fim do Regime Jurdico nico. Mas para a extrema felicidade o governo perdeu, e, portanto, pode-se dizer que, o Regime Jurdico nico no acabou, ou seja, no foi extinto pela EC.n 19/98. O Regime Jurdico nico no foi extinto pela EC.n 19, porque o Governo Federal props uma redao, ao qual se exige uma votao ao qual o Governo perdeu, mas s que tem um porm, a oposio, mostrando sua incompetncia, no momento de apresentao do destaque para a elencar o Regime Jurdico nico , esqueceu de escrever a expresso Regime Jurdico nico art.39 da CRFB, portanto diante disso, o Governo Federal, conseguiu tirar da CRFB a obrigatoriedade do Regime Jurdico nico, em outras palavras, ter ou no Regime Jurdico6

7 nico, matria infraconstitucional, cada um escolher o seu regime. Sendo assim, o Regime Jurdico nico, no foi proibido e no foi extinto, apenas sumiu na CRFB, diante disso, podemos afirmar que a EC.n 19/98, apenas conseguiu acabar com a obrigatoriedade do Regime Jurdico nico. Obs.: A Unio acabou com seu Regime Jurdico nico, em fevereiro de 2000, com o advento da lei 9962/00. Sendo assim, hoje na Unio temos dois regimes de contratao o Estatutrio, que regido pela lei 8112/90 e o Celetista (Regime de Emprego pblico), que regido pela lei 9962/00. A lei 9962/00 no diz quem vai ser celetista, mas quem ir dizer uma lei especifica, ao qual ainda no foi editada (art.1 1 da lei 9962/00). Diante disso, para que o servidor seja Celetista, ser necessria a criao de uma lei especifica, para que se escolha a categoria. As Agencias Reguladoras, que uma figura autrquica de Direito Pblico, tem os seus recursos humanos regulados pela lei 9962/00. Diante disso a oposio, extremamente arrependida, de no ter conseguido validar o Regime Jurdico nico, percebeu que o destaque no voltou para Cmara dos Deputado, como exige a CRFB, e diante disso, ajuizou uma ADIN, para que mate a redao do art.39, redao esta que foi dada pela EC.n19, sendo que, esta ADIN, encontra-se suspensa, devido ao pedido de vista, e sabe-se que esta j teve 3 votos favorveis, para que se de a liminar, ao qual restabelecer o Regime Jurdico nico, e a redao do antiga do art.39 da CRFB.(informativo de n 274 de 27/06/02) RESUMO DO QUE FOI VISTO: Temos assim a estrutura da administrao pblica, que hora pessoa de Direito Publico e hora pessoa de Direito Privado. As pessoas de Direito Privado, esto apenas na administrao indireta, que so as empresas Estatais, cujo regime celetista ou emprego pblico, sendo que tem os seus cargos preenchidos atravs de concurso pblico. J as pessoas de Direito Pblico, esto no administrao indireta, autrquica e fundacional, estas podem ter dois regimes, o estatutrio e o celetista, isso vai ficar a seu critrio. A Unio adotou o regime jurdico nico, o Municpio do Rio de Janeiro tambm, j o Estado do Rio no. Ver CF, 37, caput: e tambm ao seguinte: significa que todos os incisos e pargrafos do CF, 37 aplicam-se a toda a Administrao Pblica, de todos os entes da federao. Administrao Fundacional redundante, pois as fundaes pblicas j so consideradas parte da Administrao Pblica INDIRETA (ver DL 200/67, arts. 4 e 5). Mas h quem, como Srgio DAndrea (RJ), ache que a Administrao Pblica fundacional seria uma 3a forma de Administrao Pblica. A Lei Orgnica do Municpio do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seo inteira para a Administrao Pblica fundacional. No Municpio do RJ, portanto, h essa diviso trplice. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA: h, portanto, essa diviso. A nvel federal (e para os concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administrao Pblica federal, estabelecendo a diviso dual (AP direta e indireta), incluindo as fundaes pblicas na esfera da AP indireta (art. 4). Nos nveis estadual e municipal, adota-se a diviso trplice, pois os textos expressamente colocam a Administrao Pblica fundacional como um 3 gnero (ver CE-RJ, art. 77, 2).

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8 A Administrao Pblica, para sua organizao, usa dois mecanismos: a DESCENTRALIZAO.DESCONCENTRAO

ea

A DESCENTRALIZAO cria uma nova Pessoa Jurdica. A Administrao Pblica INDIRETA criada por descentralizao. Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas so todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) a autarquia federal que controla a ordem econmica, e no est intimamente ligado Administrao Pblica direta. autarquia, Pessoa Jurdica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade de atuao. Universidades Federais tambm so autarquias. A DESCONCENTRAO no cria nova Pessoa Jurdica, ela s subdivide a Pessoa Jurdica j existente. Ex: a Unio, Pessoa Jurdica de direito pblico, pode se dividir pela desconcentrao, como na criao de Ministrios, que integram a mesma Pessoa Jurdica da Unio. A desconcentrao exatamente a subdiviso interna de uma Pessoa Jurdica. Procuradorias dos Estados, Procuradoria da Unio (AGU), PFN, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico NO SO pessoas jurdicas. Esto integrados na Pessoa Jurdica daquele ente da federao que os instituiu (Unio, Estado ou Municpio). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera poltica. Isso no quer dizer que o MP, e.g., no seja independente. Ele pode ser independente, mas integrando aquele ente. At mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurdica UNIO FEDERAL. Todos estes rgos mencionados esto em uma Pessoa Jurdica, no so pessoas jurdicas distintas. Todos eles tm personalidade judiciria (podem atuar em juzo), mas sem ter personalidade jurdica. AGU / Procria do Estado / Procria do Municpio: no so pessoas jurdicas, elas so meros RGOS PBLICOS cuja competncia dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei Orgnica Munal). Pela Teoria da Imputao, o rgo (Procuradoria) no representa em juzo aquele ente. Ela seria o prprio ente em juzo. mera atribuio de competncia dada quele rgo. Entre os vrios rgos daquele ente, cabe quele a funo da atuao em juzo em defesa dos interesses do ente. A base da Administrao Pblica a hierarquia de cada rgo. NO H hierarquia entre a Pessoa Jurdica e o rgo da Administrao Pblica indireta criado por ela. Pelo menos, no h hierarquia formal, mas a tutela administrativa (ou superviso ministerial). Na prtica, h dominao da Administrao Pblica direta sobre o rgo da indireta, at pela possibilidade de exonerao dos dirigentes do rgo da AP indireta pelos titulares do poder poltico, que lideram a AP direta. A DESCONCENTRAO possvel tambm nos entes da AP INDIRETA, mas s nas AUTARQUIAS, entes de DIREITO PBLICO, cuja subdiviso cria novos rgos pblicos. As criaes de rgos pblicas so pressupostas da desconcentrao. Ou seja, no pode haver DESCONCENTRAO em empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, entes da Administrao Pblica indireta de DIREITO PRIVADO. CF, 243 fala em expropriao (= desapropriao) de terras usadas no plantio de plantas psicotrpicas, mas o que h na verdade um confisco, j que determinado que no se pagar qualquer indenizao ao proprietrio. Como a desapropriao pressupe a justa e prvia indenizao, o que h aqui confisco. A organizao da estrutura da Administrao Pblica, com suas vrias pessoas jurdicas, se faz pela DESCENTRALIZAO. Os entes da Administrao Pblica indireta so criados assim, pelos entes da Administrao Pblica direta. Ver DL 200/67, art. 4 e 5, que diz claramente

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9 que os entes da Administrao Pblica indireta tm personalidade jurdica prpria. CF, 37, XIX: entes da Administrao Pblicos indiretos s podem ser criados por descentralizao, por LEI especfica. Na DESCONCENTRAO, no h criao de nova pessoa jurdica, s uma subdiviso da pessoa jurdica j existente, para possibilitar um atendimento mais gil dos interesses pblicos. A desconcentrao faz surgir rgos pblicos. Isso tambm vale para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (que so pessoas jurdicas de direito pblico), cuja subdiviso tambm cria rgos pblicos. Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica prpria (eles esto em uma pessoa jurdica), s personalidade judiciria. o que ocorre com as Procrias, que so rgos pblicos do Executivo.

ADMINISTRAO DIRETA Nos entes federados (U, E, M), a estrutura formada por RGOS PBLICOS. O rgo pblico NO uma Pessoa Jurdica, ele EST em uma Pessoa Jurdica. Questo do Ministrio Pblico, de 90: conceito de rgo pblico, e classificao dos mesmos em relao posio que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2) Definio de Hely (majoritria): rgo pblico um centro de competncia ou de deciso. O rgo pblico criado por LEI. (CF, 48, XI). Definio: RGO PBLICO o centro de competncia (ou de deciso) criado por lei (CF, 48, XI), por um processo de desconcentrao (que subdivide uma pessoa jurdica j existente). Diogo de Figueiredo diz que rgo pblico uma universalidade reconhecida ( meio ridculo, mas ele das bancas da Procria do Estado e da Procria do Municpio do RJ). CF, 61, 1, II, e: essa lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica. MP 1498-20/96 reedio da MP lanada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta federal. O art. 13 fala dos Ministrios. O art. 16 fala dos demais rgos pblicos, ligados aos Ministrios. Classificao dos rgos pblicos quanto administrativa) traz 4 tipos de rgos pblicos:HIERARQUIA

(=escala governamental =escala

- rgo pblico INDEPENDENTE (hierarquia superior) - rgo pblico AUTNOMO - rgo pblico SUPERIOR - rgo pblico SUBALTERNO (hierarquia inferior)

rgo pblico INDEPENDENTE tem sua rea de atuao e competncia dada pela prpria CF. CF, 48 e segs: atribuies do Congresso Nacional (que rgo pblico independente, portanto). CF, 71 e segs: TCU (como a CF quem atribui as competncias, o TCU rgo pblico independente): o inciso que d independncia funcional ao TCU o CF, 71, IV, pois d iniciativa prpria ao TCU. O TCU ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir

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10 auditorias por iniciativa prpria, sem necessidade de manifestao ou requisio do Poder Legislativo. CF, 84: atribuies e competncias da Presidncia da Repblica (rgo pblico independente). CF, 92 e segs: todos os tribunais so rgos pblicos independentes. CF, 129 e segs: Ministrio Pblico rgo pblico independente. A CF at prev outros rgos, como o Conselho da Repblica, o Conselho de Defesa Nacional e a Defensoria Pblica, mas suas atribuies e competncias so dadas no pela CF, mas por leis infraconst nais, como a Lei Orgnica da Defria Pblica. Os rgos pblicos independentes esto no topo da pirmide hierrquica; ningum manda neles. Eles tm independncia funcional. H rgos independentes, ento, nos trs Poderes. rgo pblico AUTNOMO: est intimamente ligado ao rgo independente, mas tem ampla liberdade administrativa e financeira. Exemplo clssico: Ministrios (mbito federal, esto elencados na MP 1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). H outros rgos pblicos autnomos federais que esto ligados diretamente Presidncia da Repblica, mas que no so Ministrios. So eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da Repblica, Conselho de Defesa Nacional, Casa Civil. Ver art. 1, 1 e 2 da MP, que diz que eles esto ligados direta e imediatamente Presidncia da Repblica. No Estado do RJ, so rgos autnomos a Procuradoria do Estado e a Defensoria Pblica (os Procuradores-Gerais de ambas tm status de Secretrio). Esto diretamente ligados ao Poder Executivo estadual, Governadoria. Nos Municpios, em Princpio a Procria do Municpio tambm seria rgo autnomo. Ocorre que a Lei Orgnica do Rio diz expressamente que a Procuradoria do Municpio do Rio rgo pblico superior (contrariando a regra geral), apesar de estar ligada diretamente ao Executivo municipal. rgo pblico SUPERIOR: diretamente ligado ao rgo autnomo (com liberdade administrativa, segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira). Art. 16 da MP 1498/96 traz os rgos superiores federais. O inciso VII traz os do Ministrio da Fazenda, e.g. (a PGFN est aqui). Os rgos pblicos superiores esto na estrutura de um rgo autnomo. rgo pblico SUBALTERNO: aquele que no tem qualquer poder de deciso. No decide nada, s aplica e executa as ordens superiores. Ex: reparties pblicas. H 2 outras classificaes (Hely e Gasparini): - Quanto COMPOSIO: rgo pblico SIMPLES: no se subdivide, no tem outros rgos em sua estrutura. Geralmente, so os rgos subalternos (que so a ltima subdiviso). rgo pblico COMPOSTO: a grande maioria. aquele que tem outros rgos em sua estrutura. Ex: Presidncia da Repblica, Ministrios.

- Quanto ao PODER DE DECISO: rgo pblico SINGULAR: aquele em que a deciso est nas mos de UM agente pblico, apenas. Ex: Presidncia da Repblica: a deciso fica com o Presidente; Ministrios: a deciso fica com o Ministro. rgo pblico COLEGIADO: o poder de deciso fica com um colegiado, um grupo de agentes pblicos, por maioria ou unanimidade (Cmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da Repblica, Assemblias Legislativas).

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11 Essas 3 classificaes no se excluem entre si. Cada rgo pblico se enquadra em uma classe, em cada uma das 3 classificaes.

A HIERARQUIA exclusiva da FUNO ADMINISTRATIVA (no do Poder Executivo, mas da funo administrativa). NO EXISTE NA FUNO NORMATIVA, NEM NA FUNO JURISDICIONAL; no esto includas nelas. Mas o que se fala aqui de FUNO, no se ligando diretamente ao Poder que o exera preponderantemente. Quando um membro do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo administra (e no julga ou legisla), o que geralmente se d no mbito interno daquele Poder, este ato administrativo dele est sujeito hierarquia, reviso de superior hierrquico. Nas funes tpicas, o Poder Legislativo (funo normativa) e o Poder Judicirio (funo jurisdicional) NO TM hierarquia. H hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a funo administrativa (concesso de frias a um servidor, e.g.).

DIVISO RGIDA LEGAL (ou CONST ) DE COMPETNCIA: o que ocorre em FUNES legislativas e jurisdicionais. NO H hierarquia. essa diviso que entra no lugar da hierarquia, nas funes normativa ou jurisdicional. Desembargador no tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1 grau, em sua atividade jurisdicional. Senado Federal no tem qualquer hierarquia sobre as Assemblias Legislativas, em sua atividade normativa.NAL

A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurdica. Quando h descentralizao, criao de uma nova pessoa jurdica (sempre por lei), no h hierarquia, s tutela administrativa ou superviso ministerial. esta a ligao entre a Administrao Pblica direta com a indireta. Mas essa no-hierarquia s existe no papel, geralmente, pois h tutela administrativa poltica (escolha poltica dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiana so nomeados e exonerados ad nutum pelo rgo da AP direta, o que leva a uma imensa submisso.

Decreto 137/91 (pg. 118): Programa de Gesto das Empresas Estatais. Art. 8: cada estatal, isoladamente, celebra contrato individual de gesto com a AP direta, definindo metas para aquele rgo da AP indireta. Naquele perodo determinado, aquela hierarquia disfarada da tutela administrativa poltica afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influncia da AP direta na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gesto (que no contrato administrativo, embora seja contrato pblico). A Administrao Pblica direta sempre criada obrigatoriamente por lei. A criao dos entes da Administrao Pblica INDIRETA pode-se fazer por duas espcies de descentralizao: a FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que no h mais essa diferena. Hely ainda faz a diferenciao. A doutrina pe 2 diferenas entre outorga e delegao: uma quanto forma, e outra quanto ao contedo. Quanto FORMA, entende-se que outorga se faz por LEI, enquanto a delegao por CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quanto ao CONTEDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADE da atividade, enquanto a delegao transfere apenas a EXECUO da atividade. Ex: a doutrina majoritria entende que s um ente da Administrao Pblica indireta criado por outorga: as autarquias. O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegao o contedo. Se o ente passar a titularidade da atividade ao novo ente criado na Administrao Pblica indireta, o que h outorga. O novo ente que passa a ser competente; o ente criador deixa de s-lo. Ex: servio11

12 postal (CF, 21, X) de competncia da Unio. A Unio, por sua vez, outorgou o servio ECT (que empresa pblica, nem autarquia). A titularidade do servio postal, hoje no Brasil, da ECT. Ex. de delegao: concesso de servio de transporte coletivo (nibus). Transfere-se a execuo, mas a titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegao menos que a outorga. A titularidade s vai poder ser passada a entes criados pela prpria Administrao Pblica, e que vo integrar a Administrao indireta. Entes da Administrao Pblica indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem dvida); em relao s estatais, h idia diferente: a atividade econmica no titularizada pelo Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado s entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando h criao de estatal para explorao de atividade econmica, no pode haver outorga (pois o Estado no titular da atividade econmica a ser explorada), e nem delegao (pois o Estado s est permitindo que aquela empresa atue na economia, no est transferindo nada a ela). A delegao um pouco mais aceitvel, mas tambm no correta. Quando a estatal presta servio pblico, h OUTORGA, pois o Estado titular daquilo. Ex: Telebrs, Metr, ECT. Se o Estado transmitir a execuo do servio pblico de telefonia a particulares, isso ser uma DELEGAO, pois a titularidade da prestao daquele servio continua com o Estado. A remunerao do concessionrio se faz por tarifa ou preo pblico, e ele indenizado no caso de desfazimento daquele contrato durante seu prazo. H certa segurana. Questo do MP em 94: criao de empresa pblica (restaurante de comidas tpicas) por Estado-membro possvel? CF, 173, caput: s permite a explorao direta da atividade econmica pelo Poder Pblico em casos de imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente no se insere a atividade de restaurante. A criao de empresas pblicas excepcional. O Estado tem outras formas de resguardar interesse coletivo (preservao da cultura e da comida tpica), atravs do fomento pblico. DL 200/67, art. 5, II: conceito de empresa pblica. criada para prestar atividade econmica. O caput do CF, 173 alterou as causas possveis para criao destas empresas (antes era convenincia ou contingncia, agora s para segurana nacional e relevante interesse coletivo). Isso para as empresas que vo prestar atividade econmica (CF, 173). Para as que vo prestar servio pblico, continua a regra do DL 200/67, que prev um juzo de contingncia e convenincia administrativa, porque esta ser uma atividade tpica do Estado, que ele faz como quiser. Na OUTORGA, portanto, o ente da Administrao Pblica direta passa a titularidade do servio pblico; na DELEGAO, transfere-se somente a execuo do servio. O que importa o CONTEDO do ato. Mas o legislador no d muita importncia a essa diferenciao, que para LOCJ deixa de ter importncia (ver arts. 3 e 5 da 8987/95, que mistura os dois). Outro erro: dizer que todo ente da Administrao Pblica indireta criado por lei especfica. Isso s acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrs. Geralmente, o Poder Legislativo diz que o Poder Executivo fica autorizado a criar tais e tais estatais. uma lei autorizativa. Mas quem regulamenta como vai ser a estrutura da estatal o Poder Executivo, atravs de um decreto estatutrio. Para concurso, devemos dizer que a criao de ente da Administrao Pblica indireta se faz por LEI ESPECFICA AUTORIZATIVA (mas no o que acontece na prtica).

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13 O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei no foi especfica, que tratasse s da criao do CADE. A criao dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econmica, o processo administrativo contra a ordem econmica, e.g.. A lei no foi especfica. Entre outras coisas, ela transformou ou CADE em autarquia. Temos, ento, na Administrao Pblica, a AP DIRETA (rgos pblicos) e a AP INDIRETA (autarquias e paraestatais: sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas). REGIME nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federao deve instituir um REGIME JURDICO NICO para seu pessoal, no mbito de sua competncia, que vai valer para toda a AP direta, alm das autarquias e as fundaes pblicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurdico nico. O CF, 39 tambm no falou qual deve ser o regime jurdico nico (pode ser estatutrio ou celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTRIO para seus servidores. A Unio adotou o regime estatutrio para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do RJ tambm adotou o regime estatutrio, em sua lei (estadual) 1698/90. No Municpio do RJ, h a lei 2008/93, tambm adotando o regime estatutrio. O vnculo legal, e no apenas contratual.DO PESSOAL

Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime o CELETISTA. CF, 173, 1 adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Isso ocorre porque s empresas pblicas e sociedades de economia mista so entes da Administrao Pblica indireta de direito privado (e o regime para as empresas de direito privado o celetista). Ver DL 200/67, art. 5, II e III, e CE-RJ, 77, 2. Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da Administrao Pblica depende de aprovao em CONCURSO PBLICO, tanto para os empregos pblicos (de regime celetista) quanto para os cargos pblicos (de regime estatutrio) (CF, 37, II). Como os estatutrios so regidos por lei, os aumentos salariais s podem ser feitos tambm por lei. diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho menor, pois pelo menos eles tm acordo coletivo, onde pode ter aumento de salrio. O pessoal do B ACEN passou a ser estatutrio, pois o BACEN autarquia. Em relao s fundaes pblicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas so de direito privado. Ocorre que a jurisprudncia hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ no concorda), alm de Hely, entende-se que, aps a CF88, todas as fundaes pblicas so hoje de direito pblico. O STF admite as duas naturezas para as fundaes pblicas. Hoje, na verdade, no h mais interesse dos entes em criar fundaes de direito privado. O principal interesse, antigamente, que as de direito privado no precisavam fazer concurso pblico para preencher suas vagas (da o interesse para nomeaes). Criavam-se fundaes pblicas para realizar a mesma atividade estatal, s que sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigncia igual para todas elas, o interesse de criar fundaes de direito pblico, para poder amarrar melhor aquela fundao, mant-la mais perto da Administrao direta. Fundao pblica de direito pblico espcie do gnero AUTARQUIA. Na verdade, se s houver FPs de direito pblico, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas autarquias fundacionais.

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14 O STF passa a considerar as FPs como entes de direito pblico em 84, para passar a exigir concurso pblico para elas. a que comea a quebrar a idia de que todas as FPs so de direito privado. Questo do Ministrio Pblico/95: distines entre AUTARQUIA e EMPRESA PBLICA. Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4 e 5 (esfera federal); CE-RJ, 77, 2 (esfera estadual).

AUTARQUIA AUTARQUIA pessoa jurdica, mas pessoa administrativa, no pessoa poltica (no ente da federao, no tem autonomia). S pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) s diz que autarquia tem personalidade jurdica; a CE-RJ, 77, 2, diz que autarquia tem personalidade jurdica de DIREITO PBLICO. At o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As autarquias so realmente ligadas AP direta. Elas esto deslocadas na AP indireta, pois nesta todas as pessoas jurdicas so de direito PRIVADO (s as AUTARQUIAS que so de DIREITO PBLICO). Nas autarquias, o REGIME DO PESSOAL o ESTATUTRIO (regime jurdico nico) (CF, 39). Na verdade, o CF, 39 no exige que o regime jurdico nico seja o estatutrio, s exige que cada ente da federao tenha um regime jurdico nico para os servidores da Administrao Pblica direta, de suas autarquias e fundaes pblicas. Ocorre que quase todos os entes da federao, em todo o territrio nacional, adotam o regime estatutrio como sendo o seu regime jurdico nico. O STF recentemente decidiu, em relao aos funcionrios do Banco Central (que autarquia), que eles devem ser estatutrios, no mais celetistas. Lei 8112/90: a lei que estabelece o regime estatutrio como sendo o regime jurdico nico para os servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundaes pblicas federais. Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e similares. O regime para elas o CELETISTA. A OAB s chamada de autarquia (corporativista) por ter poder de polcia (tendo, ento, que ser pessoas jurdicas de direito pblico, segundo a maioria da doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado tambm poderiam ter poder de polcia. A prpria OAB no se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associao sui generis. FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades tpicas da AP direta, ou seja, fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federao que a instituiu. As atividades tpicas da Administrao Pblica direta so as seguintes: a) exercer o poder de polcia. Ex: OAB, CREA, IBAMA (que a autarquia federal com poder de polcia sobre unidades de conservao ambiental) ; b) prestar servio pblico. Ex: DNER, CNEN (Comisso Nacional de Energia Nuclear) (a energia nuclear usada como servio pblico); c) intervir na ordem econmica Ex: BACEN (que tambm tem poder de polcia), SUNAB, CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);14

15 d) intervir na ordem social. Ex: INSS, Universidades Federais; e) fomento pblico. Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do Estado a certas regies ou atividades econmicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP indireta federal. As autarquias tm PERSONALIDADE JURDICA, REGIME DE PESSOAL e FINALIDADE igual do ente que as criou. O objetivo da criao das autarquias , ento, fugir do rigor hierrquico existente no ente goval que cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuao. No h hierarquia entre pessoas jurdicas diferentes. DL 200/67, art. 5, final: gesto administrativa e financeira descentralizada. A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um rgo pblico do Ministrio da Fazenda), para dar a ele maior facilidade de atuao. FORMA da autarquia: sui generis. INTRAESTATAL ou includa na AP direta (Hely, Diogo).INFRAESTATAL.

Ela est praticamente

CF, 150, 2: PRIVILGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributria recproca entre os entes da federao abrange tambm as autarquias de cada um deles). PRIVILGIOS PROCESSUAIS: CF, 100, que fala do pagamento de dvidas por precatrios, tambm abrange as autarquias. A expresso FAZENDA abrange todas as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO (os 3 entes da federao, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico). por isso que, como o caso de pagamento por precatrio (o pagamento ser previsto no oramento), os BENS das autarquias so IMPENHORVEIS. Outro privilgio processual est em CF, 109, I, e ter como foro a Justia Federal. Outro deles est em CPC, 188, e o prazo em qudruplo para contestar, e em dobro para recorrer, que tambm abrange as autarquias. CC, 178, 10, VI: prescrio quinqenal de crditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa). LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais ( melhor que privilgios). A MP 1561-1/97, no seu art. 9, estende o privilgio processual do recurso de ofcio s autarquias e fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participarem. Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente por CONCURSO PBLICO (CF, 37, II). Autarquia est OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratao de servio (CF, 37, XXI). A Lei de Licitaes tambm fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1), submetendo-as quela lei. Sendo a autarquia pessoa jurdica de DIREITO PBLICO, o bem da autarquia BEM PBLICO, de USO ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento pblico federal, estadual ou municipal, isso inclui as autarquias. Da os bens das autarquias serem impenhorveis, inalienveis, inonerveis e inusucapveis. A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, 6. O artigo da CF fala em pessoas jurdicas de direito pblico. a teoria do risco, que tambm se aplica s autarquias. Autarquias de regime especial (criao de Hely): aquela que tem maior liberdade de atuao. H controle da AP direta sobre as autarquias: a tutela administrativa ou superviso15

16 ministerial. As autarquias de regime especial sofreriam uma interferncia poltica menor. Ex: Universidades Federais, que podem escolher seus reitores por eleio direta. Caio Tcito diz que no h qualquer fundamentao legal para esta distino. LOCJ diz que os critrios para diferenciao seriam os seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia no ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o regime dos servidores ser o celetista, e no o estatutrio. S entidades que controlam profissionais liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN no mais; a OAB tambm no se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.

FUNDAO PBLICA No Brasil, h fundaes privadas (regidas pelo CC) e fundaes pblicas (regidas por leis administrativas). A FUNDAO PBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITO PBLICO como de DIREITO PRIVADO. Existe, assim, FUNDAO PBLICA DE DIREITO PRIVADO (que diferente de fundao particular). Legalmente falando, FUNDAO PBLICA pessoa jurdica de DIREITO PRIVADO (DL 200/67, art. 5, IV e 3, com redao dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ tambm diz no seu art. 77, 2 que as fundaes pblicas tm personalidade jurdica de DIREITO PRIVADO. Para a lei, portanto, fundao pblica ente de direito PRIVADO. Mas o STF, em deciso de 1984, disse que fundao pblica pode ser tanto de direito pblico como de direito privado. Antes da CF88, o EMPREGO PBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso pblico para seu preenchimento. Assim, criavam-se fundaes pblicas para driblar a necessidade de realizao de concurso pblico, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundao eram de direito privado. O STF entra ento para dar personalidade de direito pblico s fundaes pblicas. Com isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeao abusiva era controlada. Mas a surge a divergncia. O Congresso e as leis dizem que as fundaes pblicas so s de direito privado. O STF diz que podem ser de direito pblico ou de direito privado. Hely diz que so s de direito pblico. Srgio DAndrea diz que so s de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito pblico. Esperava-se que a CF88 dirimisse a dvida, mas ela at aumentou a dvida, dando nomes diferentes a coisas iguais. A tendncia, hoje, aceitar que s haja fundaes pblicas de direito PBLICO, conforme o ltimo entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ j segue essa linha, dando carter de direito PBLICO s fundaes pblicas, dizendo que a CF88 deu carter de direito pblico a todas as fundaes pblicas, no recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta d carter de direito privado s fundaes pblicas. Mas isso s uma tendncia, que ainda no majoritria. A maioria da doutrina entende que as fundaes pblicas podem ser TANTO DE DIREITO PBLICO COMO DE DIREITO PRIVADO. Mas a lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO. Diogo Figueiredo fala que h trs mtodos de verificar a natureza jurdica da Fundao Pblica: 1) Ver se a lei que criou a FP d a natureza jurdica dela (geralmente no d);

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17 2) Verificar a atividade realizada pela FP (se a FP tem poder de polcia, e como este indelegvel a particulares, a FP certamente ser de direito pblico, se tiver poder de polcia) (se a atividade tpica do Poder Pblico, ela ser de direito pblico); 3) Verificar o regime do pessoal daquela fundao (se forem estatutrios, a FP ser de direito pblico; se forem celetistas, ser de direito privado. Isso menos certo, por causa dos possveis monstros jurdicos). Como, depois da CF88, EMPREGO PBLICO (que o que h nas fundaes pblicas) tambm passa a ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federao de criar fundaes pblicas de direito privado. Se as fundaes pblicas passarem todas a ser de direito pblico, elas desaparecem em relao organizao sistemtica e cientfica, porque FUNDAO PBLICA DE DIREITO PBLICO ESPCIE DE AUTARQUIA. Hoje, no h mais interesse de criar fundaes pblicas de direito privado. A tendncia (que ainda no majoritria) a de s haver fundaes pblicas de direito pblico (e, neste caso, no haveria mais fundaes pblicas, que seriam AUTARQUIAS, simplesmente). Fundao pblica de direito pblico = fundao autrquica = autarquia fundacional. PERSONALIDADE JURDICA das fundaes pblicas: pode ser de direito pblico ou de direito privado, portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que s de direito privado. REGIME estatutrio (FPs de direito PRIVADO, que esto sumindo).DO PESSOAL: PBLICO;

CF,39) ou celetista (FPs de direito

FINALIDADE das fundaes pblicas: atuao e interveno na ordem SOCIAL. FORMA das FPs: autrquica (FPs de direito pblico) ou igual das fundaes particulares (FPs de direito privado: DL 200/67, art. 5, 3). PRIVILGIOS FISCAIS: CF, 150, 2 (imunidade recproca entre entes da federao sobre patrimnio, renda e servios uns dos outros), que alm de abranger as autarquias tambm atinge as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tanto as de direito pblico como as de direito privado. DL 200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs so aquelas institudas e mantidas com recursos do ente da federao que as criou. As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, so regidas pela lei que trata das FPs de direito pblico (DL 200/67, art. 5, 3), e no pelo CC. PRIVILGIOS PROCESSUAIS: as FPs de direito PBLICO tm os mesmos privilgios das autarquias, e tambm esto englobados na expresso Fazenda). As FPs de direito PRIVADO no tm qualquer privilgio processual. Como visto, as FPs de direito pblico tm os mesmos Princpios organizacionais das autarquias. CONCURSO PBLICO: obrigatrio para todas as fundaes, tanto para CARGO (estatutrio, FP de direito pblico) como para EMPREGO PBLICO (celetista, FP de direito privado). LICITAES: tambm so obrigatrias para as duas espcies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art. 1).

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18 BENS: FPs de direito pblico: bens pblicos de uso especial (igual s autarquias); FPs de direito privado: a postura majoritria (Hely) diz que eles tambm seriam bens pblicos de uso especial (igual aos bens da FPs de direito pblico). LOCJ diz que eles no podem ser bens pblicos, pois NO CABE PRECATRIO para as FPs de direito privado. Precatrio s para a Fazenda, que no engloba as FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado , assim, penhorvel (e, por isso, seria privado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens pblicos de uso especial. RESPONSABILIDADE CIVIL: OBJETIVA para as duas espcies de fundao pblica (CF, 37, 6). Como todas as FPs, tambm as de direito privado, prestam servios pblicos na ordem social, elas estariam abraadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, 6.

EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PERSONALIDADE JURDICA: o que atrai o Estado a cri-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, 2). As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO. Com as sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir no s do rigor hierrquico, mas tambm do rigor oramentrio. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado, elas no podem ficar presas ao oramento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo debntures. No h, na lei, a denominao empresa estatal. Mas ela no incorreta, servindo como um gnero do qual seriam espcies as empresas pblicas e as sociedades de economia mista (ver Decreto 137/91, art.1, 1, que acaba admitindo isso). Tambm so empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas acionariamente pelo Estado), as subsidirias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado tenha controle. Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas aes com direito a voto estavam majoritariamente com a Unio. A venda deste controle acionrio a particulares no foi, assim, uma privatizao (que ocorre apenas com empresas pblicas e sociedades de economia mista). Em ambas, a NATUREZA JURDICA de DIREITO PRIVADO. Ver DL 200/67, 5, II e III; CERJ, 77, 2. Em ambas, o REGIME DO PESSOAL celetista (CF, 173, 1). FINALIDADE das empresas estatais: realizao de atividade econmica (DL 200/67, art. 5). Alm disso, as estatais tambm servem para a prestao de servio pblico (a nica legislao que tambm atribui expressamente a realizao de servio pblico pelas estatais a Lei Orgnica do Municpio do Rio, art. 144, 1). Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econmica ou prestar servio pblico, h variaes na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g.. A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das estatais so bens pblicos de uso especial. LOCJ acha que o bem privado, pois a estatal de direito privado. H a incorporao do bem ao patrimnio da estatal. O bem transferido ao patrimnio da estatal. Isso seria uma alienao de bem pblico (da Unio para a empresa), mas no h problema nisso, pois a estatal criada por lei, e esta lei a que vai autorizar a transferncia daquele bem. necessria uma lei para autorizar a venda de bem pblico (CF, 37, XIX). Ver CF, 49, XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este ltimo artigo da 8666 dispensa

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19 autorizao legislativa para que as estatais vendam seus bens, pois essa autorizao j estar (ou no) na lei criadora da estatal. TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. S no so penhorveis os bens (pblicos) da Fazenda, que inclui as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO, pois neste caso quem garante o pagamento no o patrimnio do ente, mas o oramento (CF, 100: pagamento por precatrio). DL 3365/41: a desapropriao de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da Repblica. Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista. Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econmica como na que presta servio pblico. Ocorre que as que prestam servio pblico so protegidas pelo Princpio da Continuidade ou Manuteno do Servio Pblico. A prestao de servio pblico no pode ser interrompida para que um bem, necessrio sua realizao, seja penhorado para garantir pagamento de dvida. Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas s at o montante de bens que no prejudique a prestao daquele servio pblico. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestao daquele servio pblico. Se j foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestao de servio pblico, mas ainda falta muito para pagar a dvida, Celso Antnio Bandeira de Mello acha que surge RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA (no solidria) do ente criador daquele estatal. O que vimos at agora refere-se penhora de bens de estatal prestadora de servio pblico, apenas. So as estatais que esto mais prximas do Estado, em sua finalidade e atividade. A estatal que realiza atividade econmica est mais prxima da iniciativa privada. Dessa forma, o tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado iniciativa privada. Por isso, os bens destas outras estatais so totalmente penhorveis (sem qualquer limite). NO H responsabilidade subsidiria do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da Lei das SA seria s para as estatais prestadoras de servio pblico. Quanto RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: na responsabilidade subjetiva, o nus da prova de quem pleiteia a reparao; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de causalidade com a conduta do agente pblico. o Poder Pblico quem deve provar que no teve qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, 6: diz que pessoas jurdicas de direito PBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurdicas de direito PRIVADO prestadoras de servio pblico tambm se submetem teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se a finalidade da estatal (ou da pessoa jurdica de direito privado em geral) a realizao de atividade econmica, a responsabilidade SUBJETIVA, dependendo da verificao de culpa. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que a diferena entre servio pblico e atividade econmica est no fato de aquilo estar imediatamente disposio da populao ou no. Ex: nibus, servio postal (servios pblicos). diferente de algo como extrao de minrio (Vale), explorao de petrleo (Petrobras), que so atividades econmicas. Isso abrange at empresas particulares, como as empresas de nibus, que so pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, e por isso respondem OBJETIVAMENTE, sujeitando-se Teoria Objetiva.19

20 O CF, 37, 6 s pode se aplicar a pessoas JURDICAS. CE-RJ, 77, 2: EMPRESA PBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver tambm DL 200/67, 5, II. DL 200/67, 5, III: sociedade de economia mista ser obrigatoriamente SA (sociedade annima). Mas isso norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar outra forma, em Princpio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ tambm exige a forma de SA para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses. CF, 173, 1 e 2: o tratamento dado estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista) deve ser igual ao dado iniciativa privada. Desta forma, NO PODE SER DADO QUALQUER PRIVILGIO FISCAL OU PROCESSUAL A ELAS. Elas s recebero as mesmas vantagens recebidas por todas as demais empresas privadas de sua atividade. S as empresas pblicas federais (no as sociedades de economia mista) tm um nico privilgio, que o de foro (a Justia Federal). As sociedades de economia mista no tm este privilgio, mas sero demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I) Quanto FORMAO DE CAPITAL: - EMPRESAS PBLICAS: - FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da Unio (DL 200/67, art. 5, II); - ESTADUAIS FLUMINENSES: diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se admita aquela empresa como sendo pblica estadual. No que um particular possa complementar o capital, apenas admite-se que outro ente da federao tambm tenha participao no capital. O que caracteriza a empresa como pblica, ento, o fato de o capital que a compe ser exclusivamente pblico (no importa de qual ente). - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: a maioria das aes com direito a voto deve estar em poder do ente da federao ou da Administrao Pblica indireta. Quanto POSSIBILIDADE DE FALNCIA, diz-se que empresa pblica e sociedade de economia mista NO PODEM FALIR. Na verdade, no h qualquer lei proibindo falncia de empresa pblica. Em relao s sociedades de economia mista, h a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido revogado pelo CF, 173, 1 e2, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e para as empresas privadas, permitindo assim a falncia tambm das sociedades de economia mista. O REGIME DE PESSOAL de ambas as estatais o celetista. Mas ambas esto sujeitas ao CF, 37, II, que exige CONCURSO PBLICO tambm para preenchimento de EMPREGO PBLICO (de celetistas), alm dos cargos pblicos (estatutrios). Portanto, empresas pblicas e em sociedades de economia mista devem fazer concurso pblico para preencher suas vagas, obrigatoriamente. CF, 37, XXI: as estatais esto OBRIGADAS A LICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1, P. n.) A 8666 a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relao a licitaes. Na venda do produto final, da estatal, ela est liberada de licitar. Isso para que a estatal (que de direito privado, realiza atividade econmica e compete em p de igualdade com as empresas privadas) possa entrar em igualdade na competio do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que a regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitao. Mas, ao realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros20

21 bens que vo auxiliar na atividade-fim), obrigatria a realizao de licitao. A terceirizao entra aqui, e obviamente tambm est sujeita a licitao. Concluso: as estatais esto liberadas de licitao, quando realizam sua atividade-fim, aquela atividade para a qual foram criadas. A maioria da doutrina acha que paraestatais so s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que tambm so paraestatais os SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles tambm entrariam na Administrao Pblica indireta. Ocorre que eles so associaes particulares como outras quaisquer. S h duas coisas que os aproximam das paraestatais: a criao por lei, e a manuteno deles por dotaes oramentrias, com recursos pblicos. As contribuies paraestatais so hoje as contribuies sociais. Mas essas associaes so apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque tm fins sociais. H diferenas em relao s paraestatais: nelas, no h empregos pblicos (e nem concurso pblico para o preenchimento das vagas), e elas no esto obrigadas realizao de licitao. O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associaes, pois elas recebem recursos pblicos. A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes pblicos. O art. 1, 1 faz com que esta lei tambm atinja os dirigentes destas entidades., mesmo no sendo eles servidores pblicos. ONGs: CF, 29, XII a previso de participao das ONGs nos governos dos Municpios. Ex: Associaes de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol so ONGs (s no eram chamados assim antes de 1992). Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES ou PESSOAS DE INTERESSE COLETIVO as ONGs. ANULAO de ato administrativo: refere-se a um ato ILCITO. REVOGAO de ato administrativo refere-se a um ato LCITO. por isso que o Poder Judicirio no pode determinar REVOGAO de ato administrativo, pois ele ser lcito. So insindicveis, no-apreciveis pelo Poder Judicirio, questes de mrito administrativo, que resultam unicamente de um juzo de convenincia e oportunidade (de natureza poltica) feito pelo Poder Executivo. O Poder Judicirio pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo prprio Poder Judicirio. Isso porque o Poder Judicirio, assim como o Poder Legislativo, tambm produz atos administrativos, geralmente em seu mbito interno. PODER DE POLCIA: toda limitao de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver definio em CTN, 78. Sua fundamentao est no poder de imprio, onde o Estado usa de sua imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com aquele. Questo de direito constnal em um concurso recente: acidente em nibus. Cabe o CF, 37, 6 (responsabilidade objetiva), pois as concessionrias de servio pblico tambm se sujeitam teoria objetiva, mesmo que sejam de direito privado. No 1 setor (administrao pblica), deve ser dado o destaque: 1) As agencia Reguladoras21DE COLABORAO

22 2) Empresas Estatais

A 1 COLOCAO A SE FAZER EM RELAO S AGNCIAS REGULADORAS: No existe uma lei traando as caractersticas das Agncias Reguladoras. Neste caso, servir de base a lei da ANATEL (lei 9472/97), principalmente o seu art.8 que delineia toda a estrutura de uma agncia reguladora, que vale para toda e qualquer agncia reguladora, ou seja, o que vale seu contedo, aonde fala que a agncia reguladora, uma autarquia de regime especial, na administrao indireta. Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. 1 A Agncia ter como rgo mximo o Conselho Diretor, devendo contar, tambm, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, alm das unidades especializadas incumbidas de diferentes funes. 2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira J o art.8 2 da lei da ANATEL, fala das caractersticas, que ter o seu contedo, tambm, valido para toda e qualquer agncia Reguladora. So caractersticas de uma Agncia Reguladora: 1) Independncia Administrativa 2) Ausncia de Subordinao Hierrquica 3) Mandato Fixo para seus Dirigentes 4) Estabilidades para os seus Dirigentes 5) Autonomia Financeira O Mandato Fixo dos dirigentes, veio com a idia de dar a Independncia Administrativa a maquina administrativa, ou seja, uma independncia administrativa, independente do Presidente da Repblica. Obs: Critica feita a Extino do Mandato Fixo: - Celso Antonio Bandeira de Mello questiona a constitucionalidade da criao dos mandatos fixos, sua posio diz que o trmino do fim do mandato fixo do chefe do Executivo, deve coincidir com todo ou qualquer Cargo Comissionado, que venha nomear. Como por exemplo, numa autarquia que, chefiada pelo chamado 3 escalo do governo, ou seja, as pessoas escolhidas pelo Chefe do Executivo, com que tem afinidade poltica, que vai ser chefiada dentro de uma diretriz de um determinado governo, e de um determinado partido poltico. Portanto chaga as eleies, e o partido no reeleito, tendo assim, este governo que retirar-se, desta estrutura, abrindo espao para novas posies polticas. Sendo assim, o que se questiona com o Mandato Fixo, que a Chefe do Executivo, vai22

23 embora, e sua patota continuar, comandando, dentro das diretrizes da nova posio poltica, no sendo possvel dar a esta autarquia uma nova estratgia. Ex: Presidente da ANATEL, que foi escolhido no ano de 2001, pelo Chefe do Executivo, para um mandato de 5 anos, que ficar 1 ano no governo do FHC, e mais 4 anos no prximo governo, que o do Lula, e dependendo da poltica adotada, pelo governo Lula, se for esta igual, no gerar problemas, mas se for diferente, o novo governo vai querer trazer regras novas a esta setor, e vai encontrar nesta agencia Reguladora, pessoas nomeadas pelo antigo governo, que era o do FHC, portanto dentro das diretrizes do governo antigo, com o mandado fixo, no se poder interferir, nestas agncias, nem mesmo exonerar ad nutum. Portanto conclui-se que, de acordo com Celso Bandeira de Mello, o mandato fixo, fere a temporariedade dos mandatos, pois dentro de uma Repblica Federativa, os mandatos possuem um cargo temporal de durao, e o seu trmino opera-se atravs de uma nova proposta, que ser dada atravs de eleies, e que sero dadas pelo novo governo. Obs: Vale lembra que o nico que critica o mandato fixo Celso Bandeira de Mello.

2 COLOCAO A SER FEITA EM RELAO AS AGNCIAS REGULADORAS: o seu poder de Normatizar, pois no h dvida que um dos objetivos da Agncia Reguladora de Normatizar, ou seja, como se trata de uma Agncia Reguladora, como poderia regular sem normatizar, portanto como esta regularia, o setor, sem definir regras para este. Ex: A lei da ANATEL, no seu art.19, nos chama ateno, pois elenca as atribuies da ANATEL, principalmente os incisos X, XII, etc deste mesmo artigo 19 da lei 9472/97. Art. 19 da lei da ANATEL. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; XII - expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem; Portanto, esta se dando a uma Autarquia, que pessoa Jurdica de Direito Pblico, o poder de crias normas, e regulamentando o seu setor, desde que, respeite, determinados princpios constitucionais. Obs.: H uma tese defendida por Diogo Figueiredo e Eduardo Garcia, chamada de DESLEGALISAO ou DESPOLITIZAO, afirmando que isso que vem acontecendo com as Agncias Reguladoras. Esses dois autores defendem que, a Deslegalisaao, no esta autorizando uma Entidade Autrquica, a usurpar da competncia do Poder Legislativo, mas a idia dar, agncia reguladora, atravs da deslegalisaao ou despolitizao, o poder de decidir tecnicamente sem interferncia poltica. E nada melhor que tcnicos para tomar estas decises. Ex: A ANATEL, esta em vias de definir qual o tipo de tecnologia de TV, de autodefinio o Brasil vai adotar, ou ele adota a americana, europia ou japonesa. Se esta deciso fosse dada para o Congresso Nacional, aonde deputados e senadores, no conhecem e no entendem nada a respeito deste tipo de tecnologia, logo estes, poderiam, conceder a deciso atravs de argumentos palpveis, que no dizem respeito a conhecimento tecnolgicos, no qual venceria aquele que, oferecer mais, ou seja, o LOB, teria

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24 grande influncia nesta deciso. Agora se esta deciso dada a entidade autrquica, ou seja, a agncia Reguladora, que possui tcnicos especializados, espera-se que estes tcnicos decidam pela melhor tcnica ou tecnologia para o Brasil. Conclui-se, portanto que, a idia dar a Agncia Reguladora, o poder de Normatizar Tecnicamente, sem invadir a esfera do Poder Legislativo, portanto no seria inconstitucional. H deciso da discricionariedade em dois casos: 1 - Discricionariedade Volitiva ou Poltica, que a tradicional, que se da quando, h um juzo de valor, convenincia e oprtunidade. 2 - Discricionariedade Tcnica ou Cognitiva, que as das Agncia Reguladoras, que na verdade no tem nada de discricionariedade, pois no h um juzo de valor, no h convenincia e nem oportunidade, ou seja, so critrios objetivamente tcnicos, postos para decidir uma questo,que posta por tcnicos com baseamento cientficos. As Agncias Reguladoras tem optado por Resolues, no intuito de saber ou no se extrapolou ou no sua discricionariedade tcnica ou cognitiva, pois se passou para uma discricionariedade poltica, esta ser inconstitucional.

DISCRICIONARIEDADE TCNICA: o aspecto tcnico objetivo, pelo qual no tem convenincia e oportunidade, que pertence a discricionariedade poltica, que a discricionariedade tradicional. A Discricionariedade Tcnica se da com base em critrios tcnico objetivos, palpvel, questionvel na integra pelo Poder Judicirio. Mas o problema , como o Judicirio vai se portar. Foi visto recentemente que, a Justia Federal de SP, anulou ato da ANATEL, em relao a suas empresas de Telecomunicaes, aonde uma queria utilizar a rede da outra. Evidentemente, pode acontecer com as Agncias Reguladoras, o que aconteceu com o conselho de contribuinte, cabe o Tribunal mantido, que acaba definindo ali o destino da soluo, mesmo que se possa ir a juzo, se o tcnico, que entender que deve ser feito da tal jeito, dificilmente o Judicirio vai contradita-lo. O fato que, pode o Judicirio analisar a questo, pois no h discricionariedade poltica, mas sim de uma Discricionariedade Tcnica, e sendo esta perfeitamente controlvel, pelo Judicirio, sendo que, s h mrito na Discricionariedade Poltica ou Volitiva.

EMPRESAS ESTATAIS: Deve ser dada a ateno para a diferena que, a Doutrina e a Jurisprudncia vem fazendo, em relao ao tipo de atividade que realiza a Empresa Estatal, seja ela qual for: Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista, etc. A Empresa Estatal realiza duas atividades: 1 - Econmica, que o objetivo de sua criao. 2 - A Realizao de Servio Pblico24

25 Quando se tem uma Empresa Estatal, realizando atividade Econmica, h o entendimento que esta ter o mesmo tratamento da Empresa Estatal, que presta Servio Pblico. A Doutrina vem entendendo que, o art.173 1 da CRFB fala que a Empresa Estatal, no estaria valendo para toda ou qualquer Estatal, mas sim apenas para uma, Estatal que presta Atividade Econmica. Sendo assim, a Estatal que presta servio pblico, no esta no art. 173 1 da CRFB, este artigo apenas faz meno a Estatal que presta atividade Econmica, portanto s a Estatal que presta atividade Econmica, ter que sujeitar-se as regras de Direito Privado. Quando o Estado exerce atividade econmica, o faz em grau de exceo (art.173, caput da CRFB), sendo assim, ter que realiza-lo, em igualdade de condies com a iniciativa privada, como exige o art. 173 da CRFB. Obs.: H posies contrrias a tal entendimento, como a do Professores Carvalhinho e do Prof. Torres, ao qual entende que, o art.173, vale para as duas atividades: para Atividade Econmica e para a Prestao de Servio Pblico. Obs.: Outra posio, isolada, seria da Professora Di Pietro, ao qual fala que a Empresa Estatal, que presta servio pblico, esta mencionada no art. 175 da CRFB. Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. O Prof. Luiz Oliveira, discorda com Di Pietro, porque esta aceita a comunicao de Estatal com Concessionria, sendo que, ou e Empresa Estatal ou Concessionria, sendo assim, o professor Luiz Oliveira, fala que o art. 175 da CRFB abraa a prestadora de servios pblicos, quando o artigo, fala diretamente, entendo como sendo esta, uma Estatal que presta servios pblicos, ou seja, a expresso diretamente significa o Estado Agente, e no Administrao Direta. A posio de dar a Estatal, prestadora de Servio Pblico um tratamento, e dar a Estatal prestadora de Atividade Econmica outro tratamento, vem se solidificando na Doutrina e na Jurisprudncia. Um bom exemplo disso o Boletim de n 259 e 260 do STF, ao qual entendeu que, o Tribunal de Contas no controla as contas do Banco do Brasil. O Banco do Brasil uma Sociedade de Economia Mista Federal, que presta atividade econmica, logo, deve ter o mesmo tratamento que dado a iniciativa privada. Portanto, se algum tem que controla-lo, este algum Banco Central, que detm o controle de todos os Bancos Privados. Obs.: Os bens das Empresas Estatais so privados, no entanto para fins de concurso pblico, pois h na doutrina escrita apenas um autor que diz que os bens das Empresas Estatais so privados, este autor o Professor Carvalhinho, que o defensor desta tese. Diante do NCC, se matar qualquer dvida, quanto esta tese, pois diante do art.98 do NCC, que fala: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Diante da antiga redao do art.65 do CC/16, pode-se seguir a tese de Ely Lopes, em que afirmava que o bem Estatal pblico de uso especial, tese esta que majoritria. Mas diante da nova redao do NCC no art.98, este no fala mais em Unio, Estado e Municpio, fala apenas nas pessoas Jurdicas de direito interno, no qual a Estatal no faz parte. Sendo assim, o que se defende neste art.98 a tese do Professor Carvalhinho, aonde diz que o bem da Estatal

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26 privado, sendo esta uma nova tendncia a ser seguida. Essa discusso fica interessante quando se encontra uma Empresa Estatal prestadora de Servio Pblico, pois h o Principio da Continuidade ou Manuteno do Servio Pblico. Estas Estatais Prestadoras de Servio Pblico, possui bens publico e privados, de acordo com Celso Bandeira de Mello. Mas o Prof. Luiz Oliveira, no concorda com este posicionamento, porque para ele h uma proteo toda especial, e no chegam a ser um bem pblico, pois esto num patrimnio de uma Pessoa Jurdica de Direito Privado. Vale frisar que a Estatal dona do seu patrimnio, sendo que a Unio apenas cedeu o Domnio til Estatal, ou seja, a Estatal tem concesso de uso, sendo assim, no pode uma pessoa de direito Privado ser dona de um bem que pblico. Em Matria de Licitao e Contratos, a EC. N 19 trouxe grandes mudanas. Umas das mudanas, com relao a Licitao, foi a alterao do art.22, XXVII da CRFB, ao qual foi dividido ao meio, criando duas normas de licitao e contratos: Uma para a Pessoa de Direito Pblico, que regulada pela lei 8666/93. Uma para as Empresas Estatais, que vir presente no Estatuto da Empresa Estatal.

Obs.: Diante da 2 forma de licitao ou de contrato, ser feita uma lei, criando o Estatuto da Empresa Estatal, que regulamentar esta licitao. Sendo que esta Estatuto, ainda no existe, e nem projeto foi apresentado, criando assim, uma grande confuso. Diante disso, h o entendimento, de que a lei 8666/93, no foi recepcionada pela EC. N 19, no que diz respeito a Empresas Estatais. Diante disso, pergunta-se: Qual a lei que regulamentar a Licitao nas Empresas Estatais, Hoje? H a posio de Celso Antonio Bandeira de Mello, e a da Professora Di Pietro, que falam, que: Neste caso, a lei que vai valer lei 8666/93, na sua integra, para a Empresa Estatal, ate que saia o Estatuto Jurdico das Empresas Estatais. Posio esta que , majoritria. Obs: Diante do que foi dito, saram dois pareceres, um do Professor Toshio Mukai e outro do prprio Celso Antonio Bandeira de Mello. Toshio Mukai: A Estatal prestadora de servio pblico, vai continuar regularizando suas licitaes atravs da lei 8666/93, seguindo assim, a mesma forma da licitao das Pessoas de Direito Pblico, pois faz a mesma coisa do que ela, que atividade tpica de poder pblico. Portanto, o Estatuto, que ainda no foi criado, vai trazer regras prprias para a licitao, apenas para a Estatal que for prestadora de Atividade Econmica. Celso Antonio Bandeira de Mello: Chega mesma posio do Toshio, ou seja, e Estatal que presta Servio Pblico, vai continuar a utilizar a lei 8666/93, e a Estatal que presta Atividade Econmica, ter seu prprio Estatuto (art.173 1 da CRFB). Em Matria de Falncia: A lei das S.A, que era a lei responsvel de impedir a falncia da Empresa Estatal, sofreu alteraes. O artigo que expressamente garantia que a Estatal no seria atingida pela falncia, foi expressamente revogado, ou seja, o art. 242 da lei 6404/76, foi Revogado pelo art.10 da lei 10303/01, sendo assim, a Estatal poder falir. A Doutrina mais uma vez, vai seguir a posio de Celso A.B.M, aonde este vem dizendo que

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27 a Estatal que presta atividade Econmica pode falir, j a Estatal que presta Servio Pblico, no pode falir. Posio esta que foi adotada pelo Prof. Carvalhinho, ao qual fala que a falncia s atinge a Estatal que presta Atividade Econmica, isso porque, s esta tem o mesmo tratamento dado a iniciativa Privada (art.173 1 da CRFB), j a Estatal que presta servio Pblico, esta abraada pelo Principio da Continuidade e da Manuteno do Servio Pblico, e logo no poder falir. Obs: Na Opinio do Prof. Luiz Oliveira, a Estatal que presta Servio Publico poder falir, porque, o que se quer preservar aqui, o Servio Pblico, e no quem presta o servio pblico. Se formos na lei de Concesso e Permisso, encontraremos formas de extino da Concesso, e uma delas a Falncia (art.35, VI da lei 8987/95). Art. 35. Extingue-se a concesso por: VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Diante disso, pode se extinguir a Estatal prestadora de Servio Pblico, assumindo os bens vinculados ao servio e no deixando o servio ser paralisado (art. 35 1 da lei 8987/95). Portanto, encontrando-se uma Estatal que presta Atividade Econmica, devem seguir as Regras das Pessoas Direito Privado, j em relao as Estatais prestadoras de Servio Pblico, devem seguir as regras aplicadas as Pessoas de Direito Pblico

DELEGAO DE SERVIO PBLICO A PARTICULARES Entram aqui a CONCESSO e a PERMISSO de servios pblicos. So regulados pela Lei 8987/95, que trata exatamente da DELEGAO de servios pblicos, atravs de concesso e permisso. Surge quando falta dinheiro para o governo. O servio pblico realizado pelo concessionrio ou permissionrio, que no pago pelo governo, mas pelo usurio (particular). LOCJ diferencia isso da terceirizao. Na terceirizao, quem recebe a prestao do servio o prprio ente que terceirizou. Na delegao de servio pblico, por outro lado, quem recebe a prestao ou a execuo do servio a coletividade. Nos dois casos, quem presta o servio empresa de direito privado, um particular. Lei 8987/95 regula as delegaes de servios pblicos. Como estas devem-se fazer por contrato administrativo, havia a dvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitaes e Contratos) no seria a aplicvel sobre esse assunto. A prpria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concesso e a permisso de servio pblico a lei especfica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 s se aplica subsidiariamente, se no houver disposio na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas essas leis, esta o CF, 175. CF, 175 fala que incumbe ao Poder Pblico legislar sobre a concesso e a permisso de servio pblico, sempre sero precedidas de LICITAO. Ou seja, Unio, Estados e Municpios (todos eles) legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 apenas lei federal, e no lei nacional. Logo, ela s para a Unio, enquanto cada um dos outros entes ter sua lei prpria. Quando o CF, 175 fala em diretamente, inclui a AP DIRETA E TB A INDIRETA. Significa diretamente pelo Estado (em toda a sua estrutura). A prestao de servio pblico pode ser feita, ento, diretamente, por concesso ou por permisso.

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28 CF, 22, XXVII c/c CF, 24, 2: a 8987 traria, no mximo, normas gerais sobre concesso e permisso, no excluindo a competncia de Estados e Municpios para criar normas especficas. Concesso e permisso servem no apenas para a prestao de servio pblico, mas tambm para o uso de bem pblico. A exigncia de prvia licitao PERMISSO limitada prestao de servios, prevista no CF, 175. Permisso de uso de bem pblico NO EXIGE prvia licitao (pelo menos o CF, 175 no exige).H quem diga que a 8666 exige, mas isto no pacfico. A exigncia de licitao para a permisso exceo. Em regra, no se exige licitao para a permisso. Para a CONCESSO, SEMPRE h licitao, tanto para servios pblicos como para uso de bens pblicos. O CF, 175, P. n., I no conclusivo, mas d a entender que tanto a concesso como a permisso seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores tm posio diferente: as CONCESSES seriam SEMPRE CONTRATOS. Por isso, tm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes (8666, art. 57, 3). Os concessionrios tm certa segurana. Pode at haver a resciso do contrato pela Administrao Pblica, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haver indenizao ao particular, e sua segurana est preservada, por ser CONTRATO. As PERMISSES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NO PODEM ter prazo. O prazo sempre indeterminado. algo PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No mximo, previsto um prazo de notificao, uma espcie de aviso prvio para o permissionrio, comunicando que a Administrao Pblica vai revogar aquela permisso em um certo prazo. PERMISSO , portanto, ato PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administrao Pblica. Os efeitos da revogao so ex nunc (a partir da revogao), no retroagem, no geram direito a indenizao. CF, 175, pela sua m redao, levou contratualizao da permisso, pelo legislador. Decreto 952/93, art. 23: os contratos de permisso so espcies do gnero contrato administrativo. Lei 8987/95, art. 40 (redao absurda): fala em contrato precrio, revogao de contrato, ou seja, absurdos jurdicos. TODO E QUALQUER CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATO DE ADESO (ver Lei 8666, arts. 40, 2, III e 62, 1, que demonstram isso). O edital de licitao j traz a minuta do contrato (administrativo) que ser celebrado com o vencedor da licitao. O contrato , assim, de adeso. O edital a lei daquela licitao (Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio). Como o art. 40 da 8987 fala em respeito s normas da prpria lei e demais normas pertinentes, os artigos 5 da 8987 e o 57, 3 da 8666, que prevem PRAZO, seriam aplicveis tambm ao art. 40 da 8987, e portanto permisso. Ocorre que o 40 fala em PRECARIEDADE, tpico de ATOS, que no tm prazo e no do qualquer estabilidade. Prazo e precariedade so coisas antagnicas. Tambm no existe revogao de contrato. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem contedo de ato. uma aberrao, atacada por toda a doutrina. Em concurso pblico, melhor seguir o que est na segue-se o (absurdo) art. 40 da 8987/95.LEI,

e no na doutrina. Neste caso, e.g.,

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29 A doutrina entende que, se a permisso virou contrato, isso s para permisso de SERVIO PBLICO. Permisso de USO DE BEM PBLICO continua sendo ATO administrativo, no tendo sido contratualizada. A dvida, aqui, sobre a necessidade de licitao prvia para a permisso de uso de bem pblico. Lei 8666, art. 2, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permisso na lista, no excepcionando a permisso de uso de bem pblico. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ) dizem que toda permisso depende de licitao. Di Pietro diz que s obrigatria a licitao quando a permisso contratada (nos termos do art. 2 da 8666) pelo Poder Pblico, ou seja, nas permisses de servio pblico (que agora so contratos). Ela no seria obrigatria se no for contratada, ou seja, nas permisses de uso de bem pblico. Concluso: PERMISSO DE SERVIO PBLICO CONTRATO, E EXIGE-SE PRVIA LICITAO. PERMISSO DE USO DE BEM PBLICO CONTINUA SENDO ATO ADMINISTRATIVO, SEM OBRIGATORIEDADE DE PRVIA LICITAO. Lei 8666, art. 2, P. n.: acaba de vez com a permisso condicionada ou qualificada (permisso com prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realizao de licitao, que antes s existia para as concesses). Se a permisso tiver prazo, cria obrigaes recprocas, configurando CONTRATO ADMINISTRATIVO, que sempre exigir licitao. O CF, 175 acabou com a permisso condicionada na permisso de servio pblico; a 8666, art. 2, acabou com ela na permisso de uso de bem pblico. Questo da Defria Pblica de 89 (folha 5), sobre concesso e permisso: - NATUREZA 40). No caso de Concesso no houve grandes mudanas, mas em relao a natureza jurdica da PERMISSAO, houve uma grande mudana, a CRFB/88 trabalhou esta matria no art. 175, aonde pedida a licitao para a Concesso e para a Permisso. A grande confuso se deu, devido o art. 175 da CRFB, pedir licitao obrigatria para a Permisso, at porque a permisso sempre foi ato administrativo, e sendo assim, se esta diante de um ato administrativo, no h porque existir uma licitao obrigatria, h sim, uma licitao facultativa, sendo que a Licitao Obrigatria s para os contratos de Concesso. Sendo assim, diante do art. 175 nasceram duas correntes: 1 Corrente Diz que a Natureza Jurdica da Permisso, diante do art. 175 da CRFB, Contratual, por exigir licitao Obrigatria, igualmente no contrato de Concesso. 2 Corrente Esta fala que continua tendo natureza jurdica de ato administrativo, porm, excepcionalmente, diante da CRFB, ser presidida de licitao. Obs: A 2 Corrente foi ignorada pelo STF e pelo Legislador, portanto existe lei que fala que a Natureza Jurdica da Permisso e de Contrato Administrativo, temos tambm contrria a 2 corrente, ADINs. Portanto, diante deste entendimento, a melhor aplicao dizer que a Natureza Jurdica da Permisso e Contrato Administrativo, ou seja, Contratual (art.40 da lei 8987/95). Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.JURDICA: ADMINISTRATIVOS CONCESSO E PERMISSO possuem Natureza Jurdica de, CONTRATOS (Concesses: 8666/93, art. 2 e 8987/95, art. 23; Permisses: 8987/95, art.

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30 Observando o art. 40 da lei 8987/95, verifica-se que este fala que a Permisso de Servio Pblico ser formalizada mediante Contrato de Adeso, interpreta-se esta expresso como Contrato Administrativo. Obs: Todo e qualquer Contrato Administrativo um Contrato de Adeso, isso porque, a lei 8666/93 fala que obrigatrio o Edital de Licitao trazer consigo, a Minuta do Contrato, sendo assim, ao adquirir o Edital, se estar adquirindo, tambm, o Contrato. Diante disso, o Vencedor de uma licitao, no chamado para fazer um contrato, mas sim para assina-lo. O STF, no seu boletim de n 116 e 117, com base no art. 175 da CRFB, disse que a Permisso virou contrato, e fala tambm, que no existe mas distino conceitual entre Permisso e Concesso, ambos so Contratos Administrativos. Mas apesar de no haver mais diferenas entre a Concesso e a Permisso, devemos distinguilas para fins de concurso pblico. DIFERENAS ENTRE CONCESSO E PERMISSO:

CONCESSO 1 Quanto ao Vinculo:

PERMISSO

Gera maior segurana, certeza Na h prazo determinado, ao Concessionrio, permite a revogabilidade pois tem um lapso unilateral. temporal definido.

2Quanto a Modalidade de Utiliza a licitao do art. 2, II Utiliza a licitao do art.2, IV licitao: da lei 8987/95 da lei 8987/95. 3 Quanto ao Delegatrio: Ser a Pessoa Jurdica, Poder ser Pessoa Fsica ou isoladamente ou em Jurdica (art. 2, IV da lei Consorcio (art.2, II 8987/95) da lei 8987/95)

Diante do quadro podemos concluir que: A Concesso gera maior segurana, pois tem um lapso temporal definido, diferentemente da Permisso, que no tem um prazo pr-definido, e que permite, tambm, a Revogao Unilateral do Contrato. Obs: No Existe Revogao Bilateral de Contrato, o demonstra o desconhecimento de valor do legislador, ao formular o art. 40 da lei 8987/95. Vale lembra que, se o contrato for precrio, no h indenizao, mas s houver prazo prdefinido, cabvel a indenizao. - SELEO DO CONCESSIONRIO ou PERMISSIONRIO: CF, 175: licitao obrigatria. O art. 22 da 8666 traz as modalidades de licitao. CONCESSES: o art. 2 da 8987 exige a modalidade da CONCORRNCIA como sendo a obrigatria para as CONCESSES (incisos II e III do art. 2). Para as PERMISSES (inciso IV), no se predetermina a modalidade de licitao (s no cabem concurso e leilo).

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31 - NATUREZA DO SERVIO PRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os servios pblicos em dois grandes grupos: a) servio pblico propriamente dito, indelegvel a particulares, no podendo, assim, ser objeto de delegao a particulares (concesso ou permisso); b) servio de utilidade pblica, que seria o nico delegvel a particulares. Desta forma, a natureza do servio, na concesso e na permisso (espcies de delegao), a de SERVIO DE UTILIDADE PBLICA. - OBJETOS DA CONCESSO E DA PERMISSO: devemos buscar exemplos na legislao, pois eles no esto delimitados em nenhuma lei. H exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a prorrogao e outorga de concesso e permisso de servios pblicos, e tambm traz exemplos de objetos de delegao. - Servios concernentes ao exerccio d