Administrativo

Informativos STF e STJ (novembro/2017)

Professor Leandro Velloso

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INFORMATIVO 613 – PRIMEIRA SEÇÃO

TEMA: Servidor público. Diretor-Presidente de fundação de natureza privada. Processo administrativo disciplinar. Atos ilícitos. Recursos públicos. Princípios basilares da administração pública. Lei n. 8.112/1990. Aplicabilidade.

PROCESSO: MS 21.669-DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 23/08/2017, DJe 09/10/2017

DESTAQUE: É legal a instauração de procedimento disciplinar, julgamento e sanção, nos moldes da Lei n. 8.112/1990 em face de servidor público que pratica atos ilícitos na gestão de fundação privada de apoio à instituição federal de ensino superior.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por servidor público contra ato do Ministro da Educação consistente na edição de portaria que determinou a cassação de sua aposentadoria, após a conclusão de processo administrativo disciplinar que constatou irregularidades em sua gestão frente à fundação de apoio à instituição federal de ensino superior. Nesse cenário, discute-se se os atos praticados por servidor público que assumiu cargo de gestão em fundação de natureza privada podem ser apurados no âmbito da Lei n. 8.112/1990. Inicialmente, cumpre salientar que as fundações de natureza privada são regidas pelo direito privado e possuem o objetivo de propiciar agilidade e autonomia às atividades acadêmicas como um todo, captando e administrando recursos públicos e/ou privados. Com efeito, embora os atos ilícitos tenham sido perpetrados em uma fundação de apoio de natureza privada, é perfeitamente legal a instauração do procedimento disciplinar, o julgamento e a sanção, nos moldes da Lei n. 8.112/1990, mormente quando a acusação imputada envolve desvios de recursos públicos oriundos de universidade federal – na qual o impetrante exercia cargo de professor adjunto –, o que contraria os princípios basilares da administração pública. Assim, o fato de passar a integrar também o corpo funcional da fundação não faz com que o impetrante deixe de ser servidor público federal, mantendo-se, portanto, sob o regramento da Lei n. 8.112/1990. Em outras palavras, o fato de estar vinculado ao ente de apoio não o elide das sanções previstas no regime jurídico dos servidores públicos civis da União.

Ademais, não se pode olvidar que, a despeito do caráter privado da fundação, está-se tratando, na espécie, de entidade para o fim específico de dar apoio a instituição federal, utilizando para isso recursos públicos. Nessa esteira, observa-se uma relação intrínseca entre a universidade e a fundação, o que implica a observância dos deveres impostos ao servidor público, esteja ele exercendo atividade na universidade federal ou na própria fundação de apoio, concomitantemente ou não. Dessa forma, eventuais irregularidades praticadas no ente de apoio irão refletir necessariamente na universidade federal e causarão, de algum modo, dano ao erário.

INFORMATIVO 614 – SEGUNDA TURMA

TEMA: Pagamento de diárias. Magistrados federais convocados pelos tribunais regionais. Arts. 65, IV, da LOMAN; 58 e 59 da Lei n. 8.112/1990. Incidência. Dias de efetivo afastamento. Art. 5º da Resolução CJF n. 51/2009. Limitação das diárias. Ilegalidade.

PROCESSO: REsp 1.536.434-SC, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017

DESTAQUE: É ilegal a limitação de duas diárias e meia semanais, à luz do art. 5º da Resolução CJF n. 51/2009, quando o deslocamento de juiz federal convocado para substituição em tribunais regionais for superior a esse lapso.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Pautou-se a controvérsia em saber qual a melhor interpretação do disposto no art. 5º da Resolução CJF n. 51/2009, o qual restringe o pagamento de 2,5 diárias semanais ao juiz federal convocado para substituição em tribunais regionais. Em primeiro lugar, consigna-se que, à míngua de regulamentação legal específica na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, as diárias pagas a magistrados são regidas, no que concerne aos seus limites, pela Lei n. 8.112/1990. Do exame dos limites postos pela legislação pátria, pode-se delimitar o seguinte: a) as diárias são um direito assegurado aos magistrados, conforme previsto na LOMAN; b) a sua concessão deve observar os critérios de afastamento da sede funcional e estar o magistrado a serviço do Poder Judiciário; c) o seu cálculo, conforme os estritos limites do § 1º do art. 58 da Lei n. 8.112/1990, deve considerar o "dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias". Por sua vez, ao tratar do tema, o art. 5º da Resolução CJF n. 51/2009 estabelece que, durante o período de convocação de juízes federais para o exercício da jurisdição no segundo grau ou para auxílio aos seus serviços, o magistrado fará jus ao pagamento de diária correspondente ao cargo de membro do Tribunal, limitado ao valor de duas diárias e meia por semana, destinada a indenizar as despesas com pousada, alimentação e locomoção urbana. Ocorre que, nada impede de o poder público, diante de eventuais restrições orçamentárias, limitar o valor global a ser gasto com o pagamento de diárias durante determinado exercício fiscal. Trata-se de política natural cometida ao administrador.

O que lhe é vedado é pretender que o servidor ou juiz arque com custos que são despendidos em razão de deslocamentos efetivados a serviço da administração pública. Desse modo, não se pode interpretar a norma para convocar o magistrado e este se deslocar em lapso superior (consideradas as datas de saída e de retorno à sua sede funcional), mas, ainda assim, limitar o pagamento ao teto de 2,5 (duas e meia) diárias semanais. Nesse aspecto, a interpretação viola frontalmente o disposto na lei de regência, porquanto comete ao magistrado a assunção de gastos – alimentação e hospedagem, especialmente –, os quais são feitos por força de deslocamento a serviço do Poder Judiciário.

INFORMATIVO 614 – QUARTA TURMA

TEMA: Ação indenizatória. Locação de área para estação de telefonia celular. Compartilhamento de infraestrutura. Sublocação não caracterizada. Direito de uso. Servidão administrativa instituída pela lei em benefício das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Inviabilidade de indenização.

PROCESSO: REsp 1.309.158-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 26/09/2017, DJe 20/10/2017

DESTAQUE: O compartilhamento de infraestrutura de estação rádio base de telefonia celular por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo caracteriza servidão administrativa, não ensejando direito à indenização ao locador da área utilizada para instalação dos equipamentos.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A discussão reside em saber se o compartilhamento de equipamentos de telecomunicações e de uma torre visando à fixação de antenas de telefonia celular por empresas prestadoras de serviços de telecomunicações caracteriza sublocação, ensejando direito à indenização ao locador do espaço. Inicialmente cumpre salientar que o caput do art. 73 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), dispõe que "as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis". Registre-se ainda que o art. 10 da Lei n. 11.934/2009 estabelece ser obrigatório o compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, exceto quando houver justificado motivo técnico. Além disso, tanto a Resolução n. 274/2001 da Anatel como a Resolução Conjunta n. 1 da Anatel, Aneel e ANP, de 24/11/1999, também preveem o direito ao compartilhamento da infraestrutura entre prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Esta utilização compartilhada tem nítida relevância de interesse público, pois propicia que haja: a) barateamento dos custos do serviço público; b) minimização dos impactos urbanísticos, paisagísticos e ambientais; c) otimização da manutenção contínua da rede; d) condições a ensejar a cobrança de tarifas mais baixas dos consumidores; e) fomento à concorrência, expansão e melhoria da cobertura da rede.

Como visto, o compartilhamento de infraestrutura é compulsório, sendo inviável atribuir a natureza jurídica de sublocação à operação. Nesse passo, tendo em vista a ideia de submissão dos direitos subjetivos ao interesse público, o direito de uso, previsto no art. 73 da Lei n. 9.472/1997, cristaliza servidão administrativa instituída pela lei em benefício das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, constituindo-se direito real, de natureza pública, a ser exercido sobre bem de propriedade alheia, para fins de utilidade pública, instituído com base em lei específica. Deste modo, considerando a característica de servidão administrativa do compartilhamento de infraestrutura, só haveria de cogitar-se em indenização se houvesse redução do potencial de exploração econômica do bem imóvel.

INFORMATIVO 883 - PLENÁRIO

TEMA: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PROCESSO: ADI 5543/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 25 e 26.10.2017

DESTAQUE: Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade - 2

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: O Plenário retomou julgamento de ação direta em que se questiona a constitucionalidade da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde (1) e da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) (2), as quais restringem a doação de sangue por homossexuais (Informativo 882).

Após os votos dos ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux, que acompanharam o ministro Edson Fachin (relator), para julgar o pedido procedente e declarar inconstitucionais os dispositivos impugnados; e do ministro Alexandre de Moraes, que julgou o pedido parcialmente procedente, para dar interpretação conforme à Constituição aos preceitos, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

INFORMATIVO 883 - PLENÁRIO

TEMA: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PROCESSO: ADI 5763/CE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26.10.2017

DESTAQUE: Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios.

Esse é o entendimento do Plenário que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direita de inconstitucionalidade ajuizada contra emenda à Constituição do Estado do Ceará, que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado.

A requerente asseverou que a promulgação da citada emenda consiste em desvio do poder de legislar. Sustentou que o ato atacado foi aprovado como retaliação por parlamentares que tiveram, na condição de gestores municipais, as contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará.

O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

As alegações de ausência de economia orçamentária e perda de eficiência com a promulgação da emenda questionada são insuficientes para configurar a inconstitucionalidade do ato. É impertinente, no processo objetivo, adentrar questões fáticas como, por exemplo, a produção do Tribunal de Contas dos Municípios e do Tribunal de Contas do Estado.

Afastado o desvio de poder de legislar arguido na petição inicial, cumpre analisar o argumento segundo o qual o art. 31, § 1º e § 4º1, da Constituição Federal impede a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios mediante norma de Constituição estadual.

Os Estados, considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas municipais, podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão, sem prejuízo do efetivo controle externo. O meio adequado para fazê-lo é a promulgação de norma constitucional local.

O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo.

É possível, portanto, a extinção de tribunal de contas responsável pela fiscalização dos Municípios por meio da promulgação de Emenda à constituição estadual, pois a Constituição Federal não proibiu a supressão desses órgãos.

Não se faz necessária a participação dos Municípios no processo, sobretudo quando considerado que a estrutura de controle externo é integralmente arcada pelo Estado.

Quanto à iniciativa, a requerente sustenta a inconstitucionalidade da propositura por parlamentar.

O poder constituinte originário viabilizou aos tribunais de contas disporem sobre a própria organização e funcionamento, e o fez com o propósito de assegurar-lhes a autonomia necessária para exercer atividade fundamental à integridade do erário.

Essa norma protetiva não impede a extinção do Tribunal de Contas dos Municípios mediante emenda cujo processo de elaboração tenha sido deflagrado por deputados estaduais. O rito de emendamento constitucional observa regras próprias no tocante à iniciativa. Ante a densidade representativa envolvida no procedimento de reconfiguração da ordem constitucional, a regra para apresentação de emenda é mais rigorosa, atingindo as entidades políticas que efetivamente traduzam a vontade popular manifestada por meio do sufrágio.

Segundo a Constituição do Estado do Ceará, propostas de emendas constitucionais podem ser apresentadas por 1/3 dos membros da Assembleia Legislativa, pelo Governador do Estado ou por mais da metade das Câmaras Municipais.No caso, o foi por deputados estaduais, consoante determinado na Carta Estadual.

É inviável, a partir de leitura sistemática dos preceitos constitucionais, assentar a impossibilidade de emenda à Constituição, de iniciativa parlamentar, versar a extinção de tribunal de contas estadual.

A requerente sustenta que a tramitação da proposta de emenda à Constituição violou o princípio democrático, a inviabilizar a plena atuação da minoria parlamentar. Descreve, na petição inicial, atos praticados no processamento da emenda (pedido de vista, questões de ordem e recursos), que alega contrariarem o Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e a Constituição Federal.

Descabe potencializar o princípio democrático, transformando-o em alavanca para ingerência do Supremo Tribunal Federal (STF) no Legislativo. A intervenção judicial pressupõe, no campo do controle concentrado, ofensa à Constituição Federal. As alegadas violações ao Regimento Interno não autorizam, por si sós, a atuação do STF no campo do controle concentrado, exceto quando revelam a subversão de norma constitucional, à qual a produção legislativa deve amoldar-se. No caso concreto, não foi o que ocorreu. Ademais, o princípio democrático não pode ser utilizado como guarda-chuva de regras regimentais em vigor no território nacional, o que transformaria o STF no guardião de todo e qualquer procedimento legislativo.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que julgou procedente o pedido, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Pontuou que o art. 752 da Constituição Federal impede a extinção desses órgãos de controle. Além disso, entendeu haver ocorrido desvio de finalidade e que a referida emenda violou o princípio sensível previsto no art. 34, VII, “d”3, da Constituição Federal.

INFORMATIVO 884 - PLENÁRIO

TEMA: SERVIÇOS

PROCESSO: ADI 4747/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4756/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4923/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4679/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017

DESTAQUE: Lei 12.485/2011 e TV por assinatura - 7

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: O Plenário concluiu o julgamento de ações diretas ajuizadas em face de diversos dispositivos da Lei 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado (Informativos 791 e 793).

O Colegiado, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI 4.679/DF para declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 25 da Lei 12.485/2011 (1); e, por unanimidade, improcedentes os pedidos formulados nas demais ações diretas.

Asseverou que a norma adversada, ao instituir o novo marco regulatório da TV por assinatura no Brasil, almejou unificar a disciplina normativa aplicável ao setor, até então fragmentada em diplomas diferentes, a depender da tecnologia usada para a transmissão do sinal ao consumidor. Em linhas gerais, a lei em referência promove a uniformização regulatória do setor de TV por assinatura frente ao processo de convergência tecnológica; reduz as barreiras à entrada no mercado; restringe a verticalização da cadeia produtiva; proíbe a propriedade cruzada entre setores de telecomunicação e radiodifusão; e, por fim, institui cotas para produtoras e programadoras brasileiras.

No tocante à alegada inconstitucionalidade formal dos artigos 9º, parágrafo único, 10, 12, 13, 15, 19, §3º, 21, 22, 25, § 1º e 42, todos da Lei 12.485/2011, em razão de suposta violação à iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa normativa verificada quando da edição da lei em questão está amparada, em primeiro lugar, na competência da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV), e, em segundo lugar, na autoridade do Congresso Nacional para dar concretude a diversos dispositivos do Capítulo V (“Comunicação Social”) do Título VIII (“Da Ordem Social”) da Constituição, no que têm destaque, em especial, os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF, art. 221).

Esse entendimento não implica ab-rogação hermenêutica da sistemática constitucional aplicável ao processo legislativo, notadamente no que respeita às matérias sujeitas a iniciativa reservada. A Constituição contém diversas regras sobre o tema, sendo todas de observância compulsória e passíveis de exigibilidade judicial sempre que descumpridas. Contudo, não se pode interpretar o art. 61, §1º, da CF sem maiores considerações sobre a dinâmica da separação de Poderes, sob pena de, em vez de harmônicos entre eles (CF, art. 2º), ter-se Poderes rivais uns dos outros.

Por outro lado, os referidos dispositivos da lei impugnada não criam novas atribuições para a Agência Nacional do Cinema (Ancine). Na realidade, apenas promovem a adaptação das regras que estabelecem a competência da referida agência para regular e fiscalizar as atividades de comunicação audiovisual, contidas no art. 7° da Medida Provisória 2.228-1/2001, às hipóteses em que a prestação dessas atividades ocorre por meio do serviço de acesso condicionado. Com efeito, a citada medida provisória, ao criar a Ancine, lhe atribui, dentre outras missões, a de “fiscalizar o cumprimento da legislação referente à atividade cinematográfica e videofonográfica nacional e estrangeira nos diversos segmentos de mercados”. Portanto, o que se está a promover é exatamente o cumprimento das atribuições da Ancine, sem a criação de nenhum órgão ou ministério (CF, art. 61), que conduza à inconstitucionalidade formal dos dispositivos.

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Em relação à impugnação aos artigos art. 5º, “caput” e §1º, e 6º, I e II, da Lei 12.485/2011 — dispositivos que estabelecem restrições à propriedade cruzada entre os setores de telecomunicações e de radiodifusão, bem como segmentam a cadeia de valor do audiovisual, separando as atividades de produção de conteúdo e de transmissão do produto ao consumidor final —, não há que se falar em inconstitucionalidade. As diretrizes constitucionais antitruste (CF, arts. 173, § 4º, e 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico, e a evitar concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa tendentes a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual presta-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a produção de novas manifestações. Nessa senda, as normas impugnadas pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos nos referidos dispositivos constitucionais, com o objetivo de realizar de forma mediata a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo.

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No que se refere à alegada inconstitucionalidade dos artigos 9º, parágrafo único, 21 e 22 da Lei 12.485/2011, que estenderam os poderes normativos conferidos à Ancine, são legítimos os dispositivos. A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica, ou formal-axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis, capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração. Na espécie, as normas impugnadas, apesar de conferirem autoridade normativa à Ancine, estão acompanhadas por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual, o que impede que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto.

No que toca à restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado verificada no art. 10, “caput” e §1º, a CF/1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado. Para esses, há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado, na forma do art. 12, § 2º, da CF. Mas é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos — respeitado o princípio geral da igualdade — revelando fundamento constitucional suficiente para a diferenciação, bem como demonstrando a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

No caso, o art. 10º, “caput” e § 1º, da lei referida, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e de direção — inerentes à programação e ao empacotamento —, a brasileiros natos e naturalizados há mais de dez anos, representou típica intervenção legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no art. 222, § 2º, da CF. Isso é condizente com os vetores axiológicos que informam, em âmbito constitucional, a atividade de comunicação de massa, entre os quais a preservação da soberania e identidades nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço, a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

Descabe falar, ademais, em inconstitucionalidade dos artigos 12, 13, 31, “caput”, §§ 1º e 2º, da lei sob análise, que estabelecem: a) a exigência de prévio credenciamento junto à Ancine para exercício das atividades de programação e empacotamento, b) o dever de prestação de informações solicitadas pela agência para fins de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade; e c) a vedação à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela Ancine.

Em realidade, trata-se de exercício típico do poder de polícia preventivo do Estado, ou mesmo do chamado direito administrativo ordenador. O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio para o exercício regular de certas liberdades, ora na sanção aplicada ao particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal, fiscalizatória e punitiva, é garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

Os artigos 12 e 13 da Lei 12.485/2011 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da Ancine quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o art. 31, “caput”, §§ 1º e 2º, da mesma lei, consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional.

No que diz com a fixação de cotas de conteúdo nacional, nos moldes em que estabelecida nos artigos 16, 17, 18, 19, 20 e 23 — dispositivos também impugnados nas ações diretas em apreciação —, necessário saber se o legislador agiu com excesso, impondo restrições arbitrárias ou desproporcionais aos direitos do cidadão. Nesse passo, constata-se que a legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade. As referidas normas, ao fixarem cotas de conteúdo nacional para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da CF e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. Também não há que se falar em inconstitucionalidade em relação ao art. 24 da Lei 12.485/2011, dispositivo que fixa limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura. A citada norma encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF, art. 170, V), haja vista o histórico quadro registrado pela Anatel de reclamação de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

Com referência ao art. 25 da Lei 12.485/2011, o argumento de inconstitucionalidade merece acolhida, em virtude da violação ao princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, “caput”), núcleo elementar de qualquer regime republicano e democrático. Esse princípio, regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causas jurídicas suficientes para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um pequeno espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O art. 25 da lei proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras e não apenas preferência percentual, sem prazo para ter fim e despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade, sendo, portanto, inconstitucional.

Com relação à impugnação ao art. 29 da Lei 12.485/2011, que estabelece a possibilidade de outorga do serviço de distribuição de acesso condicionado por autorização administrativa, sem necessidade de prévia licitação, não se verifica qualquer inconstitucionalidade. O dever constitucional de licitar, previsto no art. 37, XXI, da CF, somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não pudesse ser universalizada. Descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracteriza escolha da Administração e todo cidadão pode ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, seria certo que Constituição admitiria a outorga de serviço mediante simples autorização, como previsto no art. 21, XI, da CF.

O art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição de serviço de acesso condicionado seja outorgado mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório. Isso se justifica diante da nova e abrangente definição desse serviço de acesso condicionado previsto no art. 2º da lei, apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes, e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência, bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual.

Quanto à suposta inconstitucionalidade do artigo 32, §§ 2º, 13 e 14, da Lei 12.485/2011, impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta pelas distribuidoras e geradoras de programação de TV por assinatura não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A lei do serviço de acesso condicionado apenas replicou, no âmbito desse serviço, a lógica vigente na televisão aberta.

No que diz respeito ao art. 36 da Lei 12.485/2011, que permite o cancelamento do registro de agente econômico perante a Ancine, por descumprimento de obrigações legais, do mesmo modo não há que se falar em inconstitucionalidade. De fato, a norma representa a garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que há evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro, por não preenchimento originário das exigências legais, e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade da sua exploração quando configurada a perda superveniente de regularidade. Desse modo, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à possibilidade do indeferimento do credenciamento.

Por fim, é constitucionalmente válido o regime jurídico de transição, fixado no art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11, da Lei 12.485/2011, que fixa regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência de normas pertinentes a alterações subjetivas sobre a figura do prestador de serviço. Não há direito definitivo à renovação automática da outorga, sendo, ademais, possível a margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrarem para o novo regime.

Outrossim, o art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores dos serviços, em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional. Isso porque, em um cenário regulatório e contratual marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais, desde que constitucionalmente válidas.

É que eventuais aumentos de custos que possam surgir em razão dessa transição obrigatória deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que podem, inclusive, repassá-los aos consumidores, bem como retê-los em definitivo. É, assim, impertinente a invocação, no âmbito privado, do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, regra essa que se aplica aos contratos administrativos.

Vencido o Ministro Edson Fachin, que divergiu parcialmente do entendimento do Colegiado e julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados nas ações. Assim, reputou constitucional inclusive o referido art. 25 da Lei 12.485/2011.

INFORMATIVO 884 - PLENÁRIO

TEMA: MEIO AMBIENTE

PROCESSO: ADC 42/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4901/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4902/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4903/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. ADI 4937/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017.

DESTAQUE: Código Florestal e constitucionalidade

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: O Plenário iniciou o julgamento conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade em que se discutem diversos dispositivos da Lei 12.651/2012 (Código Florestal) (1).

No que diz respeito à ADC 42/DF, o ministro Luiz Fux (relator) julgou parcialmente procedente o pedido para: a) declarar a constitucionalidade dos arts. 3º, XIX; 4º, III, e §§ 1º, 4º, 5º e 6º; 5º, “caput”, § 1º e § 2º; 8º, § 2º; 12, § 4º, § 5º, § 6º, § 7º e § 8º; 13, § 1º; 15; 44; 48, § 2º; 61-A; 61-B; 61-C; 62; 63; 66, §§ 3º, 5º e 6º; 67; 68; 78-A; b) declarar a inconstitucionalidade das expressões "gestão de resíduos" e "instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais e internacionais", contidas no art. 3º, VIII, “b”; das expressões "demarcadas" e "tituladas", contidas no art. 3º, parágrafo único; da expressão "realizada após 22 de julho de 2008", contida nos arts. 7º, § 3º, e 17, “caput” e § 3º; e dos arts. 59 e 60.

No tocante à ADI 4.901/DF, o relator julgou o pleito improcedente.

Quanto à ADI 4.902/DF, o relator julgou o pedido parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "realizada após 22 de julho de 2008", contida nos arts. 7º, § 3º, e 17, “caput” e § 3º; e dos arts. 59 e 60 do Código Florestal.

No que se refere à ADI 4.903/DF, o relator julgou o pedido parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade das expressões "gestão de resíduos" e "instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais e internacionais", contidas nos art. 3º, VIII, “b”; das expressões "demarcadas" e "tituladas", contidas no art. 3º, parágrafo único; e da expressão "realizada após 22 de julho de 2008", contida nos arts. 7º, § 3º, e 17, “caput” e § 3º do Código Florestal.

Por fim, em relação à ADI 4.937/DF, o relator julgou o pedido parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade das expressões "gestão de resíduos" e "instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais", contidas no art. 3º, VIII, “b”; e dos arts. 59 e 60 do Código Florestal.

Em seguida, pediu vista dos autos a ministra Cármen Lúcia (Presidente).

INFORMATIVO 884 - PLENÁRIO

TEMA: DOMÍNIO PÚBLICO

PROCESSO: ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9.11.2017.

DESTAQUE: Comunidade dos quilombos e decreto autônomo - 9

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: O Plenário retomou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT (1) (Informativos 662 e 779).

Em voto-vista, o ministro Dias Toffoli julgou o pedido parcialmente procedente, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 2º do decreto (2).

Em seguida, pediu vista dos autos o ministro Edson Fachin.

INFORMATIVO 884 - PRIMEIRA TURMA

TEMA: SERVIDOR PÚBLICO CIVIL

PROCESSO: Rcl 25927 AgR/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 31.10.2017. Rcl 24965 AgR/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 31.10.2017.

DESTAQUE: Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A Primeira Turma, por maioria, em julgamento conjunto, deu provimento a agravos regimentais em reclamações, nas quais se arguiu afronta ao teor da Súmula Vinculante 37 (1), ao argumento de que o art. 6º da lei 13.317/2016 (2) não estendeu o direito à majoração de remuneração aos servidores públicos federais.

A Turma ressaltou que a fundamentação da decisão com base no princípio da igualdade decorreu tão somente da intenção de afastar a incidência do verbete 37. Ao aplicar a isonomia com base no art. 37, X, da Constituição Federal (CF) (3), e elevar o percentual de 13,23%, consoante o disposto no art. 6º da referida lei, o Poder Judiciário nada mais fez do que vedar a aplicação da Súmula Vinculante 37.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que negaram provimento aos agravos, por entenderem não ter sido invocado o princípio da isonomia no caso.

INFORMATIVO 885 - SEGUNDA TURMA

TEMA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PROCESSO: RMS 34203/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.11.2017. AC 3980/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.11.2017.

DESTAQUE: Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado de Minas e Energia que indeferiu pedido formulado pela empresa, ora recorrente, de prorrogação de contrato de concessão de serviço de geração de energia elétrica.

Na situação dos autos, em curso o prazo do documento celebrado entre a concessionária e o Poder Público, sobreveio a Lei 12.783/2013, que subordinou a prorrogação das concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo artigo 19 da Lei 9.074/1995 (1) à aceitação expressa de determinadas condições. A concessionária recusou essas condições ao fundamento de que tem direito à prolongação pelo regime jurídico anterior por força de cláusula contratual. Após a interposição do recurso ordinário, a usina hidrelétrica, escopo do acordo sobre o qual controvertem as partes, foi leiloada.

Preliminarmente, o Colegiado assentou que a realização do leilão não resultou na perda do objeto do recurso. Em seguida, diante da ausência de direito líquido e certo à prorrogação contratual almejada, manteve o acórdão do STJ em que denegado o mandado de segurança.

Afastou interpretação defendida pela impetrante no sentido de que a prorrogação estaria condicionada tão somente a critérios objetivos — apresentação de documentos e comprovantes pela concessionária — sem qualquer espaço à discricionariedade administrativa.

Pontuou que a discricionariedade à prorrogação é uma característica precípua do contrato administrativo.

Não vislumbrou no elemento “prorrogação contratual” a pretendida condição de cláusula econômica, passível de submissão ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, por essa razão, não entreviu qualquer impedimento à aplicação imediata ao ajuste de nova legislação que, dispondo sobre o tema, advenha no decorrer dele.

Considerou incongruente com a natureza da prorrogação contratual a ideia de sua formalização em momento antecedente ao seu término e a garantia indissolúvel de sua realização já no instrumento contratual. Admitir o raciocínio pretendido pela empresa seria o mesmo que conceder ao contratado posição de supremacia sobre a Administração.

Ressaltou que a legislação regedora do contrato e as próprias cláusulas contratuais sob exame, não continham disposição que autorizasse conclusão no sentido da obrigatoriedade de renovação contratual. O §4º do art. 19 da Lei 9.074/1995, inclusive, foi expresso quanto à possibilidade de negativa da Administração à prorrogação contratual e regulou a questão. A simples remissão ao mencionado art. 19 seria suficiente para esvaziar o argumento. Não bastasse, a primeira subcláusula da avença remete à expressão permissiva “poderá ser prorrogado”. No ponto, entendeu inexistir ato jurídico perfeito a assegurar o que requerido.

Assinalou ser o tema pertinente à aplicação da teoria da imprevisão aos contratos firmados com a Administração Pública um dos mais sensíveis e ainda mais tortuoso quando se refere aos contratos de concessão, em regra firmados por extenso lapso temporal, com composição de custos muito complexa e bastante suscetível à elevação de tarifas aos usuários dos serviços públicos.

Registrou que, em diversas outras oportunidades, todas relacionadas a contratos em curso, o Supremo Tribunal Federal (STF) fez prevalecer a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato quando a alteração contratual ou legislativa impactasse na equalização do ajuste. Todavia, na espécie, não se trata de alteração legislativa com impacto em contrato em curso. O término do prazo contratual estava previsto para agosto de 2013. Após essa data, não havia mais a garantia de continuidade do contrato, salvo por meio de prorrogação contratual, se assim fosse do interesse público, e se atendidos os pressupostos exigidos.

Por escolha governamental, foi definida nova orientação para o sistema de fornecimento de energia elétrica, mediante edição da Medida Provisória (MP) 579/2012, posteriormente convertida na Lei 12.783/2013, que trouxe novas disposições para as concessões de energia elétrica, as quais deviam ser observadas pela Administração no momento de avaliar a renovação dos contratos de concessão. A lei foi expressa nesse sentido e, também, estipulou a necessidade de manifestação das concessionárias quanto ao interesse de permanecer sob a contratação nas novas bases legais, respeitando-se assim não apenas a discricionariedade administrativa na renovação do contrato, mas também a bilateralidade, igualmente característica dessa forma de avença.

Assinalou que a nova legislação, editada no curso do contrato, deve obedecer às disposições de caráter econômico até seu termo final, o que, no caso, foi respeitado pela lei e observado pela Administração, estando o concessionário livre para aceitar ou não os novos termos contratuais, sem que se possa cogitar de violação ao equilíbrio econômico-financeiro por alteração legal prevista para incidir depois do término do prazo de ajuste.

O Ministro Celso de Mello salientou que a Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas regulamentares, mesmo que não haja previsão no próprio contrato de concessão, porque ínsito à potestade pública. É, de fato, uma prerrogativa de poder de que se vale o Estado para fazer prevalecer, de um lado, a superioridade, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro lado, para respeitar a cláusula de indisponibilidade desse interesse público.

Por fim, em face da negativa de provimento ao recurso, a Turma julgou prejudicada a ação cautelar acessória, em que se pedia a suspensão dos efeitos do acórdão que denegara a ordem requerida no mandado de segurança, mantendo a empresa na titularidade da concessão sob as bases iniciais do contrato, até exame definitivo do recurso ordinário.