(15/09/10)

ATOS ADMINISTRATIVOS

A Teoria do Ato Administrativo é criada para conciliar as intervenções do Estado e a

liberdade do indivíduo. Surgiu com a característica da autoexecutoriedade. Eram atos

restritivos de direito – a atuação do Estado era bastante pautada no exercício do poder de

polícia (Estado Liberal).

* Otto Myer – Alemanha e Maurice Houriou – França

Com o advento do Estado Social, os atos administrativos passaram a ser ampliativos de

direitos. Sua principal característica agora era a unilateralidade.

O que mudou do Estado Social para cá é que hoje prima-se pela administração

consensual (= gestão pública exercida com a concordância do administrado). Ex.: edital de

participação público/privada, com participação popular. Essa participação popular na gestão

da coisa pública, entretanto, ainda é incipiente.

Conceito de ATO ADMINISTRATIVO = não se define por critério subjetivo, já que ele pode ser

aplicado em todos os poderes.

Sentido amplo: trata-se da declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes no exercício de

prerrogativas públicas, manifestados através de providências jurídicas complementares à lei,

sujeita ao controle de legalidade.

* É praticado em supremacia de poder.

Sentido estrito: declaração unilateral (excluem-se os contratos) do Estado ou de quem lhe faça

às vezes do exercício de prerrogativas públicas, manifestados através de providências jurídicas

concretas (que produzem efeitos imediatos) complementares à lei, sujeita ao controle de

legalidade.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO = aqueles que são praticados pela Administração Pública mas não

são atos administrativos. São espécies de atos da Administração:

1. Atos regidos pelo Direito Civil

2. Atos de execução/materiais

3. Atos de governo/políticos

4. Contratos administrativos

5. Atos normativos

1. Atos regidos pelo Direito Civil = a Administração Pública atua em igualdade com relação ao

particular. Ou seja, aqui não há o exercício da prerrogativa pública.

2. Atos de execução/materiais = eles executam o ato administrativo. Não tem declaração.

Ex.: ato administrativo determina a derrubada – a derrubada em si é ato de execução/material.

3. Atos de governo/políticos = aqueles cuja competência decorre diretamente da CF. Em regra,

são exercidos por altas autoridades. Não estão sujeitos ao controle do poder judiciário (falta a

característica legalidade).

Ex.: declaração de guerra

4. Contratos administrativos = não há declaração unilateral,

5. Atos normativos = não produzem efeitos imediatos.

Atributos dos Atos Administrativos:

1. Presunção de legitimidade

2. Imperatividade

3. Exigibilidade

4. Autoexecutoriedade

5. Tipicidade

1. Presunção de legitimidade = presume-se que os atos administrativos foram praticados em

consonância com o ordenamento jurídico. Essa presunção tem consequências:

- a maioria dos recursos administrativos não tem efeito suspensivo;

- inversão do ônus da prova em favor da Administração.

2. Imperatividade = a Administração Pública pode impor obrigações ao administrado

independentemente de sua concordância. Não acolhe todos os atos. * poder extroverso

3. Exigibilidade = é a possibilidade da Administração Pública exigir o cumprimento de

obrigação contida em ato administrativo sem precisar recorrer ao Judiciário.

Ex.: multa

4. Autoexecutoriedade = a Administração pode compelir materialmente o cumprimento de

obrigação contida em atos administrativos. Situações: previsão legal e situação de emergência.

* Hoje em dia, é execução. *HC e MS

5. Tipicidade = o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. Funciona mais

como uma garantia ao administrado.

(20/09/10)

Elementos do Ato Administrativo:

1. Competência/sujeitos

2. Forma (pressuposto formalístico)

3. Motivos

4. Objeto/conteúdo

5. Finalidade

6. Causa *

1. Competência = atribuição para a prática do ato administrativo. Sujeito é aquele que a lei diz

que é competente. A competência é estabelecida em lei e é irrenunciável, ou seja, tem que ser

exercida. É intransferível, salvo em caso de delegação e é imodificável, salvo em caso de

avocação. Para Celso Antônio, a competência é pressuposto objetivo de validade.

(06/10/10)

Classificação dos Atos Administrativos:

1. Quanto à vontade administrativa

2. Quanto à composição da vontade

3. Quanto aos destinatários

4. Quanto aos efeitos

5. Quanto às prerrogativas da administração pública

6. Quanto à liberdade administrativa

7. Quanto aos resultados na esfera do administrado

1. Quanto à vontade administrativa:

a) Atos negociais = aqueles cujos resultados são queridos tantos pela Administração quanto

pelo administrado. Seus efeitos já estão todos pré-determinados (diferente do que ocorre do

contrato administrativo).

Ex.: licença para construir

b) Meros atos administrativos = aqueles que não produzem efeitos concretos.

Ex.: parecer, voto para uma decisão administrativa num órgão colegiado

c) Atos imperativos = aqueles que restringem direitos dos administrados.

Ex.: não pode usar o celular dirigindo

2. Quanto à composição da vontade:

a) Simples = aqueles que se formam com a manifestação de um único órgão, que pode ser

unipessoal ou colegiado.

b) Complexos = aqueles que participa mais de um órgão na composição de um ato.

Ex.: escolha de um desembargador dentre os integrantes de uma lista tríplice

* É diferente de procedimento administrativo, que é composto por diversos atos.

c) Compostos (alguns autores falam) = há também participação de dois órgãos, mas um pratica

um ato principal e o outro um ato acessório.

Alguns autores não reconhecem essa categoria de ato.

Ex.: aposentadoria – a pessoa que se aposenta deve registrar a aposentadoria no tribunal de

contas. Esse era o exemplo dado, mas o STF baixou o entendimento segundo o qual a

aposentadoria é ato complexo (ela só se aperfeiçoa com o referido registro).

3. Quanto aos destinatários:

a) Gerais = aqueles que são destinados a um número indeterminado de pessoas.

Ex.: edital de um concurso (considerando o conceito de ato administrativo em sentido estrito)

b) Individuais = aqueles que se destinam a pessoas determinadas.

Ex.: concessão de uma licença para construir, lista de aprovados em concurso público (há

possibilidade de identificar os destinatários).

4. Quanto aos efeitos:

a) Declaratórios = aqueles que declaram uma situação jurídica preexistente.

b) Constitutivos = aqueles que criam, extinguem ou modificam situações jurídicas.

Há uma divergência entre os autores quando vão dar exemplos desses atos. Para Maria Silvia,

todos os atos vinculados são declaratórios. Já os atos discricionários, para ela, seriam

constitutivos.

5. Quanto às prerrogativas da Administração Pública:

a) De império = aqueles praticados pela Administração com supremacia de poder.

b) De gestão = aqueles praticados pela Administração com igualdade de condições com o

particular.

Essa classificação está em desuso porque hoje em dia se discute muito se há de fato essa

igualdade de condições com o particular.

6. Quanto à liberdade administrativa:

a) Atos vinculados = aqueles em que não há possibilidade de juízo subjetivo por parte da

Administração.

b) Atos discricionários = há uma esfera de liberdade conferida pela lei para a atividade da

Administração. A discricionariedade decorre diretamente de lei.

A professora critica essa divisão. Hoje se fala mais em graus de vinculação/discricionariedade,

já que todos os atos têm certo grau (menor ou maior) de ambos.

* Gustavo Binenbojm

7. Quanto aos resultados na esfera dos administrados:

a) Ampliativos de direito

b) Restritivos de direito

Ex.: ato que delimita o gabarito dos prédios.

Espécies de Atos Administrativos:

1. Quanto ao conteúdo:

a) Atos negociais

b) Atos de controle

2. Quanto à forma

1. Quanto ao conteúdo:

a) Atos negociais:

- Admissão = ato administrativo vinculado através do qual a Administração Pública defere ao

administrado a prestação de um serviço público.

Ex.: admissão em uma universidade pública, hospital público

Alguns autores dizem que seria um ato que atenderia principalmente interesse do particular.

- Licença = aquele ato administrativo vinculado através do qual a Administração Pública defere

ao particular a prática de um ato ou o exercício de uma atividade.

Ex.: licença para construir, habilitação de trânsito, licença de funcionamento para abrir um

estabelecimento

- Autorização = ato administrativo discricionário através do qual a Administração defere ao

particular a prática de ato ou o exercício de atividade ou a utilização de bem público (é dada

quando o uso do bem for de interesse predominante do particular, daí porque não precisa de

licitação).

Ex.: autorização de porte de arma; comercialização de produtos bélicos (art. 21,VI); instalação

das barracas de praia.

* Existe um equívoco cometido pela lei 9472/97, a lei da Anatel, no art. 131 que trata da

autorização como ato vinculado. É um equívoco, mas existe. Na verdade, tem natureza de

licença, mas com nomenclatura inadequada.

- Permissão = ato administrativo discricionário através do qual a Administração Pública defere

a outrem a utilização de um bem público e excepcionalmente o exercício de atividade.

Originariamente e nos ordenamentos estrangeiros, o serviço público era deferido ao exercício

particular através de autorização. Com a CF 88, em seu art. 165 determina que a concessão de

serviço público terá caráter contratual.

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Permissão de serviço público existe no ordenamento, mas não como ato administrativo, e sim

como contrato.

Diferença entra autorização de uso de bem público e permissão de uso de bem público. Na

autorização, há interesse predominantemente do particular e na permissão os interesses são

concomitantes. A conseqüência disso é que na autorização há uma faculdade de uso (o

particular pode ou não utilizar) e na permissão há obrigatoriedade de uso para o administrado.

Não há obrigatoriedade de prévia licitação para as permissões. Alguns autores, como Celso

Antônio, falam na necessidade da licitação e outros falam na desnecessidade, como fala a lei

(já que a lei só fala em contratos, e a permissão de uso de bem público é ato administrativo). O

que não se questiona é que a permissão de uso de bem público deve ser precedida de um

processo seletivo – isso na Bahia, em conformidade com a Lei Estadual nº 9433/05.

Mesmo que houvesse uma lei federal determinando a necessidade de licitação para a

concessão de permissão de uso de bem público, essa lei não seria geral, em razão da

autonomia dos entes federados (que podem dispor de seus bens).

Art. 21, XXIII, b e c.

b) Atos de controle:

- Aprovação = ato administrativo de controle, discricionário, que pode ser exercido a priori e a

posteriori.

Ex.: art. 52, III da CF (a priori) e art. 49, IV da CF (a posteriori)

- Homologação = ato de controle vinculado através do qual a Administração Pública concorda

com outro ato administrativo já praticado desde que preenchidos os requisitos legais. É

sempre posterior e é um controle de legalidade.

Ex.: homologação de resultado de licitação.

- Visto = ato administrativo através do qual se reconhece a legitimidade formal de outro ato

administrativo. Não entra no mérito, no conteúdo do ato. Restringe-se à regularidade formal

do ato.

- Parecer = manifestação dos órgãos consultivos da Administração sobre assuntos de natureza

técnica ou jurídica.

Pode ser: facultativo, obrigatório ou vinculante.

O facultativo é aquele que não está determinado por uma norma.

O obrigatório é aquele que existe numa norma, que determina sua feitura.

O vinculante é aquele que vincula o ato a seu conteúdo. Ex.: parecer de junta médica

indicando que o indivíduo deve ser aposentado por invalidez.

* Parecer jurídico: tem-se entendido que este tem caráter vinculante. O TCU tem admitido a

responsabilização dos pareceristas.

2. Quanto à forma dos atos:

Decreto = aquele praticado pelo chefe do executivo, seja o ato geral ou individual.

Resolução = há divergências. Lopes Meirelles defende que são aqueles atos praticados por

altas autoridades. Maria Silvia diz que são aqueles praticados pelos órgãos colegiados.

Alvará = é a forma de toda licença e de toda autorização.

Instrução = voltada para os servidores, serve para dar orientações internas nas repartições.

Circular = também voltada para os servidores, serve para transmitir ordens aos subalternos.

(08/10/10)

O ato administrativo é perfeito quando já completou seu círculo de formação. O ato

administrativo perfeito é existente.

Elementos ato administrativo conforme a teoria de Celso Antônio: forma e conteúdo. Forma é

o revestimento externo do ato e conteúdo é aquilo que o ato dita. A perfeição, desse modo,

está condicionada aos elementos do ato, que conduzem à existência. A falta de conteúdo ou

de forma também levam à inexistência do ato.

O ato válido é aquele que não tem vício de legalidade. Se há vícios no objeto dados por Celso

Antônio, isso leva à inexistência do ato. Já o vício nos demais elementos, isso conduz à

invalidade.

Eficácia é a possibilidade do ato de produzir efeitos. Devemos lembrar dos elementos

acessórios do ato administrativo – termo, modo e condição.

Existência, validade e eficácia não têm nada a ver com vigência (que é o tempo de validade).

*Usurpação de função pública também pode levar um ato à inexistência.

Formas de extinção do ato administrativo:

1. Produção dos seus efeitos (esgotamento)

2. Decurso de prazo (termo final)

3. Adimplemento de condição resolutiva

4. Desaparecimento do objeto (=aquilo a que o ato administrativo se reporta)

5. Prática de ato administrativo com efeito extintivo sobre outro ato = retirada, que pode

ser:

a) Invalidação

b) Revogação

c) Cassação

d) Caducidade ou decaimento

e) Contraposição

6. Renúncia (= extinção pela vontade do próprio administrado)

Espécies de retirada:

a) Invalidação = retirada por vício de legalidade.

b) Revogação = retirada por motivo de conveniência ou comodidade.

c) Cassação = ocorre por descumprimento de requisitos estabelecidos quando da prática do

ato.

Ex.: você tem autorização para ter uma barraca no Imbuí, mas não pode produzir alimentos lá.

Se a barraca descumprir, sua auto

d ) Caducidade ou decaimento = ocorre quando o ato administrativo torna-se incompatível

com legislação posterior (lei em sentido estrito) à sua edição. Não existe direito adquirido a

regime jurídico administrativo.

e) Contraposição = prática de ato administrativo com efeito contraposto a outro ato

anteriormente praticado. Extingue por via reflexa. A consequência do ato é extinguir o outro,

mas esse não é seu objeto.

Ex.: exoneração é ato contraposto à nomeação.

Isso tudo que foi visto é para a extinção de atos já eficazes. Se, no entanto, o ato não produz

efeitos, ele só será extinto por invalidação ou por revogação.

DA INVALIDAÇÃO:

Teoria da Nulidade dos Atos Administrativos

Existem duas teorias sobre a aplicação da teoria do direito civil da nulidade/anulabilidade:

monista e dualista. Pela monista, se um ato possui um vício de legalidade este ato é nulo, já

que não existe disponibilidade de interesse público (é defendida por Eli Lopes Meireles).

Em nome da segurança jurídica, surgiu a teoria dualista, segundo a qual as consequências da

invalidade de certos atos quando os vícios não são tão graves são muito danosas. Essa teoria

aceita a existência de atos nulos e atos anuláveis (a maioria dos doutrinadores defende essa

teoria a exemplo de Celso Antônio).

Celso Antônio fala em atos inexistentes, nulos, anuláveis e irregulares.

INNEXISTENTE = aquele que não completou seu círculo formativo ou aquele que tem um vício

em seu objeto ou ainda pela usurpação de função pública. Este ato não tem aparência de

veracidade, não é abraçado pela presunção de legitimidade.

Ex.: ato de demissão referente a uma pessoa que faleceu no curso de um processo.

NULO = aquele que tem um vício insanável. Não pode se convalidar.

ANULÁVEL = aquele que tem um vício de legalidade, mas de menor importância, passível de

convalidação.

Ex.: funcionário de férias que pratica um ato.

IRREGULAR = aquele ato que não possui vício, apenas um erro de natureza material sem

maiores consequências ou prejuízos. O máximo que acontece a esses atos é sua retificação.

Ex.; chamar de portaria um ato que deveria ser chamado de circular.

Os atos inexistentes não produzem efeitos jurídicos e pode a inexistência ser alegada a

qualquer tempo.

Tanto os atos nulos quanto os anuláveis têm o prazo de 5 anos para terem o vício alegado.

Os irregulares implicam em mera correção, no máximo.

Weida Zanconer – invalidação de atos administrativos.

Ela chama o ato inexistente de absolutamente insanável, porque ele jamais vai produzir efeito

nenhum. O nulo seria relativamente insanável porque se ele não for arguído em 5 anos, ele se

estabiliza, embora não tenha sido convalidado. Os anuláveis são relativamente sanáveis,

porque os atos anuláveis podem, de regra, ser sanados, mas existem situações em que não é

possível a convalidação. O irregular é absolutamente sanável porque deve ser convalidado a

qualquer tempo, é uma mera correção.

Vícios de legalidade nos elementos dos atos administrativos:

1. Quanto à competência:

a) Usurpação de função pública

b) Funcionário de fato

c) Excesso de poder

2. Quanto à forma

3. Quanto aos motivos:

a) Inexistência de motivos

b) Falsidade de motivos

4. Quanto à finalidade = desvio de finalidade.

5. Quanto ao objeto:

a) Impossível (materialmente ou juridicamente)

b) Incerto

c) Ilícito

1. Quanto à competência:

a) Usurpação de função pública = Aqui a pessoa não tem nenhuma relação com a função

pública, é inclusive crime tipificado no Código Penal. Leva à inexistência do ato.

b) Funcionário de fato = quando a pessoa está de forma irregular no exercício de função

pública. Admite convalidação. Leva à invalidade.

c) Excesso de poder = a autoridade, inicialmente competente, extrapola sua esfera de

competência. Normalmente não admite convalidação.

* A incapacidade psíquica só vai ter relevância para gerar invalidade de ato se este ato for de

natureza discricionária. Se for vinculado, a incapacidade da pessoa não influencia em nada.

2. Quanto à forma:

O vício de forma pode levar à inexistência (na ausência de forma), à invalidação ou pode ser

apenas uma irregularidade.

Um vício de formalidade pode ser convalidado a depender da essencialidade ou não daquela

formalidade (se ela gera ou não prejuízo).

3. Quantos aos motivos: vício de motivo não pode ser convalidado.

a) Inexistência dos motivos

b) Falsidade dos motivos

a) Inexistência de motivos (= fundamentos de fato e de direito que justificam o ato) =

quando, por exemplo, você pratica um ato fundamentado em uma lei já revogada.

b) Falsidade de motivos = quando você dá um motivo que não existe.

4. Quanto à finalidade = desvio de finalidade.

Pode estar ou na finalidade próxima (aquela própria do ato) ou na finalidade remota

(satisfação do interesse público).

5. Quanto ao objeto:

a) Impossível (materialmente ou juridicamente)

b) Incerto

c) Ilícito

(11/10/10)

Características da invalidação:

Sujeito da invalidação (quem pode invalidar o ato administrativo) = tanto a Administração,

pela autoridade que editou o ato ou pela autoridade superior, ou ainda pelo Judiciário.

* A convalidação, por sua vez, só pode ser feita pela própria Administração, já que decorre da

autotutela. O que pode ocorrer é conseguir a convalidação no Judiciário por via transversa,

mas não entrar com uma ação exclusivamente para essa finalidade.

Objeto = uma ato com vício de legalidade (no sentido amplo, já que pode ser contra uma lei ou

um princípio).

Fundamento = princípio da legalidade.

Efeitos = em regra, a invalidação produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos. Mas isso não é

absoluto, existem exceções. Se o ato for restritivo de direitos, o efeito é sempre retroativo

(como se o ato nunca tivesse existido). Se, no entanto, o ato for ampliativo de direito e o

beneficiário do ato estiver de boa fé, aí o efeito é ex nunc, ou seja, não retroativo (todos os

efeitos produzidos até o momento da invalidação do ato serão mantidos). Isso está

relacionado inclusive com a Teoria da Aparência (para o terceiro não beneficiário direito) e

com o não enriquecimento sem causa da Administração (no caso, por exemplo, da invalidação

de uma licitação por fraude do ganhador, que terá direito à restituição daquilo que ele gastou,

sem os lucros).

Prazo decadencial = 5 anos (tanto para o ato anulável quanto para o ato nulo).

A invalidação de ato pressupõe a instauração de processo administrativo, garantido o

contraditório e a ampla defesa.

Convalidação

É a supressão do vício existente no ato administrativo com efeito retroativo à data em que o

ato foi praticado. Ou seja, é como se o ato nunca tivesse tido vício algum.

Cabe à Administração Pública, através da própria autoridade que praticou o ato (ratificação)

ou pela autoridade superior (confirmação).

Tem fundamento no princípio da presunção de legitimidade e da segurança jurídica.

Quando é que ela cabe?

- não existir recurso administrativo ou judicial;

- não causar prejuízo ao interesse público;

- não causar prejuízo a terceiros.

Quando a autoridade está diante de um ato administrativo passível de convalidação, ela é

obrigada a convalidar ou trata-se de uma faculdade?

O art. 55 da Lei 9487/99 fala “poderão ser convalidados”, de modo que alguns autores

entendiam que era discricionário, como Maria Silvia, que só admitiam a convalidação ser

obrigatória no caso de ato vinculado praticado por autoridade incompetente.

Celso Antônio entendia que, em nome da segurança jurídica, toda vez que um ato for passível

de convalidação, ele deveria ser convalidado, salvo a situação de ato discricionário praticado

por autoridade incompetente. Isso porque o ato discricionário passa pela análise subjetiva do

funcionário público. Hoje, mesmo Maria Silvia acolhe essa teoria.

Conclusão: toda vez que for possível a convalidação, o servidor público deve convalidar. A

única exceção é o ato discricionário praticado por agente incopetente.

Vícios que podem ser convalidados:

Quanto à competência, no caso de funcionário de fato.

Quanto à forma, quando ela não for essencial, ou seja, não causar prejuízo.

Quanto ao conteúdo, o que pode ocorrer é a conversão. É a transformação de um ato em

outro.

Ex.: Otto é nomeado professor assistente, mas ele não fez concurso público. Aí há conversão

do ato de nomeação de professor assistente para professor substituto.

* Se na prática de um ato são apresentados 3 motivos, sendo 2 falsos e 1 único verdadeiro e

esse verdadeiro justifica por si o conteúdo, o ato não pode ser invalidado com fundamento na

falsidade de motivo.

DA REVOGAÇÃO

É a extinção do ato pela sua inconveniência ou inoportunidade, mantendo-se os efeitos

produzidos.

Efeitos = ex nunc (não retroativos).

Objeto = ato válido.

Atenção! Ato inválido não se revoga, se invalida!

A revogação obrigatoriamente deve ser motivada. Ou seja, a Administração fica vinculada aos

motivos expostos, sob pena de invalidação judicial da revogação.

Prazo = 5 anos.

Antes, a doutrina tradicional entendia que poderia ser o ato revogado a qualquer tempo. Com

a evolução do princípio da segurança jurídica, passou-se a entender que deveria haver um

prazo para essa revogação. Com isso, veio a teoria que dizia que o prazo decadencial deveria

ser de 5 anos. Mas a partir =de quando deve-se contar esse prazo? Parte da doutrina acha que

deve ser contato o prazo a partir da prática do ato - a professora discorda desse

posicionamento (por isso poderia criar uma situação de instabilidade e até mesmo de

insegurança jurídica).

* Raquel Carvalho – Direito Administrativo, editora Podivm. Ela defende que o prazo pode até

ser de 5 anos, mas que deve ser contado a partir do momento em que se torne inconveniente

ou inoportuno o ato, e não a partir do momento da edição do ato.

O fato de estabelecer uma to com prazo, não significa que este não pode ser revogado.

Ex.: autorização de uso com prazo de 10 anos. Pode este ato ser revogado, o que pode

acontecer é caber uma indenização.

Sujeito da revogação = sempre a Administração Pública (ou a autoridade que praticou o ato ou

aquela hierarquicamente superior).

Atenção! Em regra, a administração direta não revoga ato da indireta, a menos que exista

previsão legal nesse sentido. Isso porque não há hierarquia entre elas (o que há é supervisão

ministerial).

Fundamento = é o exercício de competência discricionária. Em regra, não se pode revogar ato

de competência vinculada. Porém, recentemente, o STF admitiu a revogação de autorização

para construir, desde que não se tenha iniciado a obra.

Celso Antônio diz que se um ato vinculado se torna inoportuno ou inconveniente, deve haver a

desapropriação de direito (expropriação de direito), com o pagamento de prévia indenização.

– É uma outra saída.

Motivos = inconveniência e inoportunidade.

É ato constitutivo.

Atos irrevogáveis:

- atos exauridos (já produziram seus efeitos)

- atos vinculados (salvo aquela exceção)

- atos que compõe um procedimento (o que se pode revogar é o procedimento inteiro, mas

não um ato isolado).

Ex.: licitação: ato de classificação dos licitantes não pode ser isoladamente revogado.

- atos de controle (pode-se revogar o ato objeto de controle, não o ato de controle)

- atos que gerem direito adquirido (lembrando que outro entendimento é que não existe

direito adquirido a regime administrativo; Súmula 473 do STF)

- atos que gerem direito subjetivo ao administrado (entendimento recente do STF)

A revogação de ato administrativo pode gerar direito à indenização?

Art.27 , $ 6º da CF – por esse dispositivo, muitos (incluindo Celso Antônio) defendem que cabe

a indenização com fundamento na responsabilização objetiva da Administração.

Outros autores mais tradicionais defendem que a revogação só gera indenização se for com

relação a ato qualificado com prazo e a revogação se deu antes do decurso do prazo.

* Não cabe revogação de ato revogador, por causa do efeito ex nunc.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

- Poder de polícia

- Poder normativo

- Poder hierárquico

- Poder disciplinar

Poder são atribuições conferidas à Administração Pública para a satisfação dos interesses

fundamentais da sociedade.

São poderes-deveres, porque são instrumentos para o exercício de deveres da Administração

para com a sociedade.

* Os atos regulamentares fazem parte do poder normativo.

PODER DE POLÍCIA

O termo polícia é usado desde a antiguidade e persiste até hoje. Na França, fala-se em

restrições administrativas, porque a nomenclatura polícia vincula muito ao Estado de Polícia (o

Estado absoluto).

São prerrogativas conferidas à Administração Pública levam à restrição da liberdade ou do

direito de propriedade em prol da satisfação do interesse público ou em prol da satisfação dos

direitos fundamentais.

O poder de polícia sofre uma evolução na própria evolução do Estado de Direito. Na primeira

fase, com Estado Liberal, a preocupação do Estado era com a segurança, salubridade e

tranqüilidade. O poder de polícia era bem reduzido e só atuava nessas três esferas. Com a

introdução do Estado Social, o Estado passou a interfeirir muito mais na vida social do cidadão

e com isso o poder de polícia também cresceu, ex.: questão ambiental – conservação de área

verde, determinação de gabarito de prédios, etc.

Com o Estado Regulador atual (transferência de grande parte da atividade pública para o

âmbito privado), não há uma redução do poder de polícia, ao contrário, houve a criação de

agências regularas justamente para o exercício do poder de polícia (ex.: ANVISA e ANS).

*Polícia civil não exerce poder de polícia (atua somente na área investigação de crimes), mas a

Polícia Militar exerce.

(13/10/10)

Diferenças entre poder de polícia e serviço público:

Administração Pública no sentido objetivo exerce atividade de: fomento, serviço público,

poder de polícia, intervenção do Estado na atividade econômica e atividade de regulação.

Fala-se que o serviço público é uma atividade prestadora enquanto o poder de polícia é uma

atividade ordenadora. O serviço público é uma atividade prestadora porque visa a atender as

necessidades e conveniências coletivas, sendo assim é dita por muitos como uma atividade

positiva. Já o poder de polícia é uma atividade que restringe a liberdade individual em prol de

um convívio social harmônico, logo é uma atividade negativa.

O poder de polícia decorre da supremacia geral do Estado.

Nós podemos falar em supremacia geral do Estado e em supremacia especial do estado.

A primeira (supremacia geral do Estado) é aquela que decorre da lei e ela é dirigida a todos os

administrados. Assim, o poder de polícia é exatamente fruto dessa supremacia geral, só pode

ser desempenhado com rastro em lei ou CF.

A segunda (supremacia especial do Estado) é aquela que decorre de vínculos jurídicos

estabelecidos pela Administração Pública com certas pessoas (físicas ou jurídicas). Ela pode

decorrer de atos normativos, e não diretamente de lei.

Ex.: os alunos de uma escola pública estão sujeitos a uma supremacia especial do Estado,

devem cumprir obrigações determinadas pela reitoria, e não por lei.

Todos nós, enquanto administrados, estamos sujeitos à supremacia geral do Estado. Já à

supremacia especial estão sujeitos apenas aqueles que têm determinado vínculo especial com

o Estado.

Pode-se falar em poder de polícia em sentido amplo e poder de polícia em sentido estrito:

Poder de polícia no sentido amplo = medidas estatais que restringem a liberdade do

administrado em prol da satisfação do interesse público ou em prol do atendimento de

direitos fundamentais. Abrange a atuação legislativa a atuação da Administração Pública. Isso

porque se o PP decorre da supremacia geral do Estado, ele deve estar pautado em lei.

Poder de polícia no sentido estrito = corresponde à atuação da Administração Pública através

de atos normativos, atos administrativos ou atos de execução condicionando ou restringindo o

exercício de direitos individuais em prol da satisfação do interesse público.

Ex.: ato normativo regulamestando as atividades econômicas que serão exercidas no carnaval

– não pode vender espetinho.

Pode ser por atos administrativos (dois deles estão bem ligados a essa atuação: a licença e a

autorização) ou atos de execução (não são atos administrativos porque não possuem uma

declaração, são o cumprimento de uma declaração presente em um ato administrativo).

* Pode-se transferir uma licença ou uma autorização para outra pessoa? Depende. Se é

conferida intuito personae, não é possível a transferência. Em regra, as autorizações são intuito

presonae.

Quem tem competência para exercer o poder de polícia?

A competência para exercer o poder de polícia pertence ao ente federado que possui

competência para legislar sobre a matéria. Se for uma questão de competência concorrente,

há também poder de polícia comum.

Ex.: cabe ao município legislar sobre interesse local – então é do município a competência para

exercer o poder de polícia no que concerne a interesse local.

O poder de polícia está muito afeito ao interesse local. Mas existe aquele também exercido no

âmbito estadual, ex.: segurança pública (policiamento ostensivo, polícia militar).

* Guarda municipal e o exercício do poder polícia.

Podemos falar em:

- Poder de polícia ORIGINÁRIO = pertence ao ente federado ao qual cabe, pela CF, regular a

matéria. Pode ser da União, dos estados, do DF ou dos municípios.

- Poder de polícia DELEGADO = aquele transferido a entes da Administração indireta. A

princípio, seria exercido pelas fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Ex.: SUCON - licença para construir; DETRAN - licença para dirigir

Pode delegar o exercício de poder de polícia a entidades de privado? Alguns autores são

contrário a essa delegação (e por isso nem as sociedades de economia mista nem as empresas

públicas poderiam exercer).

O STF tem uma decisão autorizando a INFRAERO, que é uma empresa pública, a exercer essa

prerrogativa.

Não cabe o exercício de poder de polícia às sociedades de economia mista e às empresas

públicas que exploram atividade econômica (têm o tratamento de direito privado).

Um particular não pode exercer atividade de poder de polícia. O que ele pode fazer é praticar

ato material vinculado a poder de polícia.

Se a pessoa não é agente público, ela não pode exercer poder de polícia.

Existe um conceito de poder de polícia no art. 78 do CTN, isso porque um dos fatos geradores

da taxa é o efetivo exercício do poder de polícia.

Diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária:

O primeiro questionamento acerca desse tema surge na França com André de Laubaderie. Ele

apresentava a seguinte diferença: a polícia administrativa teria uma atuação preventiva (CABM

- função de prevenir comportamentos anti-sociais) e a polícia judiciária uma atuação

repressiva (CABM - função de punir os violadores da ordem jurídica).

Essa distinção não mais satisfaz, isso porque a polícia administrativa não tem apenas função

preventiva, mas também repressiva. Ex.: se você construir sem alvará, a Administração Pública

vai lá derrubar e isso é ato repressivo.

A polícia judiciária, por sua vez, também pratica atos de função preventiva, ex.: aplicação de

uma pena.

José dos Santos Carvalho Filho:

A polícia administrativa incide sobre bens e direitos e a polícia judiciária incide sobre pessoas.

(Rita Tourinho diz que na verdade também incide sobre direito, porque incide sobre liberdade)

Marsal:

A atuação da polícia judiciária está necessariamente vinculada à atividade judiciária. A atuação

da polícia administrativa, em regra, se esgota na própria administração.

A polícia judiciária atua baseada em normas de processo penal. A polícia administrativa atua

baseada em normas administrativas.

Características do poder de polícia:

1. Discricionariedade (as medidas decorrentes do exercício do poder de polícia normalmente

têm certo grau de liberdade. Um ato que foge a essa regra é a licença, que é vinculada).

2. Imperatividade (as obrigações e restrições podem ser impostas ao administrado

independente do seu consentimento).

3. Executoriedade (exigibilidade - utilização de meios indiretos para obter o cumprimento da

obrigação estabelecida sem precisar ir ao judiciário; autoexecutoriedade - possibilidade de

compelir materialmente o cumprimento de obrigação decorrente do exercício do poder de

polícia sem precisar recorrer ao judiciário, ex.: fechamento de estabelecimento, recolhimento

de produtos estragados que estão sendo vendidos)

* A multa não tem executoriedade, embora tenha exigibilidade.

4. Coercibilidade (compelir através da utilização da força física para o cumprimento de

obrigação; ex.: polícia militar atuando para dissipar uma passeata, dentro dos limites da

proporcionalidade).

Limites ao exercício do poder de polícia:

1. Princípio da Legalidade = o exercício do poder de polícia deve ter fundamento na lei. Alguns

autores falam no exercício fundamentado diretamente na CF e seus princípios.

Ex.: arremesso de anões proibido com fundamento na dignidade da pessoa humana - não

existe nenhuma lei específica proibindo (esse exemplo é da França, que a professora afirma ter

outro marco constitucional)

2. Finalidade = atendimento de direitos fundamentais ou de interesse público.

3. Proporcionalidade = o exercício deve ser proporcional entre o interesse que se deseja

atender e a restrição que vai ser imposta.

Sanções decorrentes do poder de polícia:

É uma punição que é aplicada em caso de cometimento de uma infração administrativa.

A natureza da sanção administrativa tem relevância muito grande no direito francês, italiano e

espanhol. Nesses países o entendimento é que essas sanções decorrem do jus puniendi do

Estado e portanto têm a mesma natureza da sanção penal. A consequência disso é que os

princípios da aplicação da sanção penal devem também ser aplicados às sanções

administrativas e com isso elas estão submetidas ao princípio da estrita legalidade.

No nosso ordenamento, os tipos são extremamente abertos e as sanções são gerais. Aqui não

se aplica o princípio da estrita legalidade, próprio das sanções penais.

Na aplicação de uma sanção administrativa, devem ser respeitados:

- Princípio da legalidade (só se pode aplicar sanções previstas na lei).

- Princípio do devido processo legal

- Princípio do contraditório e da ampla defesa

- Princípio da proporcionalidade

- Princípio do prazo razoável do processo

Além das sanções, pode haver medidas cautelares no exercício do poder de polícia (requisitos

= risco de dano e plausividade do direito). Aqui, se a pessoa quiser questionar a cautelar, ela

deve ir ao judiciário.

Ex.: recolhimento de alimentos estragados que seriam vendidos.

Prazos para aplicação das sanções = prazo decadencial de 5 anos.

Atenção! Há também inversão do ônus da prova quanto ao exercício do poder de polícia (do

mesmo modo que ocorre com os atos administrativos).

Ex.: se você recebe uma multa de trânsito, você que deve provar que não cometeu a infração.

direitoadmufba@gmail.com

senha = ritatourinho

(18/10/10)

LICITAÇÕES

Procedimento administrativo através do qual o Poder Público confere a todos os interessados

em contratar com a Administração Pública, desde que preenchidos os requisitos constantes do

ato convocatório, a oportunidade de apresentarem propostas escolhendo a mais conveniente

ao atendimento do interesse público.

Fundamento constitucional = art. 37, XXI da CF e art. 22, XXVII.

Princípio administrativo que fundamenta a licitação = indisponibilidade do interesse público.

Natureza jurídica = processo administrativo, composto por uma série de atos administrativos.

Legislação que estabelece normas gerais de licitação = Lei Federal nº 8666/93.

* O processo licitatório está completamente vinculado à lei.

Art. 1º da Lei 8666/93 - todos os entes administrativos sujeitam-se à licitação.

Atenção! Estatais exploradoras de atividade econômica (ex.: Correios) - art. 142, II da CF.

Com esse dispositivo, passou-se a discutir se essas empresas deveriam ou não respeitar as

regras de licitação já que o regulamento a que se refere o dispositivo nunca adveio.

Com isso, a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento segundo o qual as estatais que

exploram atividade econômica não estão obrigadas a licitar no que diz respeito a sua atividade

fim, porém deverão utilizar dos processos licitatórios quando o objeto se relacionar com a

atividade meio. Ex.: O BB em todos os contratos firmados com seus clientes não licita nada,

mas se ele precisa comprar 300 computadores, ele deve licitar porque essa atividade está

ligada à atividade meio (não à atividade fim).

Existe uma modalidade de licitação própria para as agências reguladoras que é a consulta.

A Petrobras tem um sistema de licitação próprio, autorizado pelo STF.

Arts. 117, 118 e 119 da Lei 8666/93 (onde a lei será aplicada).

Entes de terceiro setor= são entes privados sem fins lucrativos que desempenham atividade de

interesse público (entes filantrópicos).

Percebeu-se que o Estado estava firmando contratos com esses entes para fugir da licitação.

No âmbito federal, houve o decreto nº 5504/05 que determina que as entidades que firmam

convênios com a administração federal devem, quando forem contratar, respeitar as regras de

licitação. Discutiu-se muito a constitucionalidade desse decreto (que estaria inovando no

ordenamento jurídico, e não regulamentando lei anterior), mas o fato é que o objetivo foi

coibir essa prática de “fugir” da licitação.

Existe um projeto de lei de organização administrativa federal, e um dos pontos é a exigência

de processo seletivo para que esses entes conveniados contratem.

Objetivos da licitação = sempre se apresentam dois objetivos, mas esse ano a medida

provisória 495/10 acrescentou mais um motivo, alterando o caput do art. 3º da lei 8666.

São os objetivos:

- garantir o princípio da isonomia (todos que preenchem os requisitos têm direito a participar

da licitação)

- garantir a escolha da proposta mais vantajosa à Administração Pública

- promoção do desenvolvimento nacional (acrescentado pela medida provisória 495/10)

Vimos que cabe à União legislar sobre normas gerais de licitação. A lei 8666 tem 126 artigos

que falam sobre tudo, não deixando brechas para que estados e municípios legislarem (o que a

CF possibilita). Para identificar na lei 8666 o que é e o que não é norma geral, precisamos

definir o que é norma geral. Norma geral, deve apresentar os seguintes requisitos:

- toda norma geral é garantidora de princípios

- tem que ter aplicação uniforme em todo o território nacional

- essa norma não pode violar a autonomia do ente federado

Ex.: norma do art. 27 - é garantidora de princípios, pode ser aplicada de forma uniforme em

todo território federal e não fere a autonomia dos entes federados; é, portanto, norma geral.

Já a norma do art. 23 não tem natureza de norma geral - o limite estabelecido de valor não

pode ser aplicado de forma uniforme em todo território nacional.

A lei de licitações do estado da Bahia é a Lei 9433/05 (ela não pode ir de encontro às normas

gerais da 8666/93).

Princípios licitatórios = (art. 3º da lei 8666/93)

- julgamento objetivo

- vinculação ao ato convocatório

- princípios gerais

Princípio da legalidade (há pouquíssima discricionariedade no processo licitatório) - art. 4º

(todos têm direito público subjetivo à estrita observância do processo licitatório).

Princípio da igualdade - art. 3º, §1º, I e II.

Princípio da impessoalidade - dever da administração pública de tratar todos sem estabelecer

diferenças sem justificativas.

Princípios da moralidade e da probidade administrativa (é a honestidade, está contida na

moralidade).

Princípio da publicidade = transparência no exercício da função administrativa. Ex.: art. 21 da

8666/93 que trata da forma de dar publicidade à licitação.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório - o instrumento convocatório, em regra, é

um edital. No art. 40 há uma série de requisitos para o edital. O edital vincula tanto a

Administração quanto os participantes da licitação. Se há alteração do edital, a Administração

deve republicar o edital e abrir novamente o prazo para os possíveis interessados.

Princípio do julgamento objetivo significa que não podem ser estabelecidos critérios subjetivos

nas classificações das propostas. Normalmente, as licitações são do tipo “menor preço”, mas

existem ainda os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” que também devem respeitar

critérios objetivos, mas que deixam alguma brecha para subjetividade (a licitação pode ser

anulada se isso for comprovado).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SEM LICITAÇÃO:

Existem determinadas situações em que é possível a contratação direta.

Existe a presunção absoluta que o melhor contrato é aquele que decorre do processo

licitatório, ou seja, não adianta o administrador provar que o contrato é altamente vantajoso

para a Administração - o contrato é inválido. Mas existem hipóteses em que a licitação é

dispensada. Nesses casos, embora não se exija licitação, não significa que não deva ser

precedido de processo administrativo.

Ex.: contratar por urgência para conter um barranco que está quase caindo - devem estar

presentes, por exemplo, o processo de dispensa de licitação, a comprovação da situação

emergencial.

A lei fala em alguns tipos de situações de contratação direta:

- Licitação dispensada (art. 17 e 42 na lei estadual): se reporta somente a situações de

alienação de bens públicos.

- Licitação dispensável (art. 24 e 59 da lei estadual): aplica-se a qualquer tipo de contrato

- Licitação inexigível (art. 25 e 60 da lei estadual)

(20/10/10)

Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8666):

Dois critérios que devem ser

- avaliação do bem

- demonstrar interesse público da alienação

Art. 17 - A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público

devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

Se for alienação de imóveis, no âmbito federal (normalmente é concorrência):

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e

entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de

avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

A lei, no artigo 17, trouxe situações que, uma vez ocorrendo, a Administração não pode licitar.

O que prevalece entre a doutrina e a jurisprudência é que essa não é uma faculdade da

Administração - ela não pode licitar.

Alienação de bens móveis:

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

Art. 19

No Estado da Bahia, para alienar bem público, todos os entes que pretendem alienar o bem

precisam de autorização legislativa, com exceção das exploradoras de atividade econômica. O

estado pôde determinar regra diferente porque a norma da lei 8666 sobre como vai se alienar

o bem público é norma geral, já que o bem do ente faz parte de sua autonomia federativa.

Licitação dispensável (art. 24 da Lei 8666/95) e Licitação inexigível (art. 25):

Ambas se aplicam a todo e qualquer tipo de contrato, seja ele de serviço, de obra, de compra,

alienação, etc.

Dispensável (art. 24): a licitação é possível, porém inconveniente ou inoportuna à satisfação do

interesse público. As hipóteses do artigo 24 são taxativas.

Inexigível: inviabilidade de competição em face da singularidade do objeto. Essa singularidade

pode ser objetiva ou subjetiva (a própria natureza do objetivo impossibilita a análise por

critérios objetivos). O rol de possibilidades do artigo 25 é sexemplificativo.

Ex.: Um equipamento é importantíssimo para uma construção pública e apenas uma empresa

produz esse equipamento - objetiva.

Um órgão público quer adquirir uma revista jurídica de direito público - a análise da melhor

revista é feita por critérios subjetivos.

Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,

empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação

de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em

que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,

ou, ainda, pelas entidades equivalentes; - tentou a lei coibir o fracionamento do contrato. Até 15

mil reais não licita.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de

publicidade e divulgação; - até 8 mil reais não licita.

Incisos I e II - dispensa em razão do valor do contrato.

* No âmbito federal, para saber se está acontecendo ou não fracionamento é preciso usar a

razoabilidade.

A lei do estado da Bahia, por sua vez, determina o prazo de 60 dias (art. 66).

Se o fracionamento não é possível (porque a lei não permite) e falta recursos orçamentários -

o que torna o fracionamento indispensável - (ex.: só tem 10 mil e a obra custa 80 mil), a lei

determina que deve licitar de acordo com o recurso disponível, mas deve ser feita pela

modalidade de licitação que exigiria a obra inteira.

Fracionar sem orçamento é um ilícito.

No âmbito federal, as contratações diretas de pequeno valor são precedidas de uma cotação

eletrônica.

No âmbito estadual, isso é feito nas compras - art. 56 da Lei 9433/05.

Isso para resguardar o princípio da impessoalidade.

Parágrafo único do art. 24 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por

cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa

pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. - Até 30 mil e até

16 mil.

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento

de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam

ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da

ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

A situação de calamidade depende de decreto do chefe do executivo, não ocorre muito.

Os contratos emergenciais são diferentes, eles são pontuais. Para fins do inciso IV, seriam

situações de risco que podem ser afastadas através da contratação direta. Essa situação

emergencial pode ser causada por fatores externos ou internos (uma coisa é a

responsabilidade pessoal do indivíduo e outra é solucionar a situação. Desse modo, a

contração emergencial vai ser feita, mas aquele que a ela deu causa será responsabilizado).

Ex.: uma encosta está para cair; um determinado remédio faltou numa farmácia popular.

O prazo máximo é de 180 dias.

Se houve uma contratação emergencial e, findo seu prazo, ainda não é possível fazer a

licitação, prorroga-se esse contrato. Se depois de acabar esse prazo a licitação ainda não é

possível, deve-se abrir novo procedimento de contratação emergencial.

Licitação deserta:

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser

repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Licitação fracassada:

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados

no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos

em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a

adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou

dos serviços;

Se isso ocorre, é dado um prazo de 8 dias para os licitantes adequarem suas propostas. Se

depois desse prazo as propostas continuam com os preços superiores, a licitação é fracassada

e está permitida a contratação direta. Alguns autores entendem que quando isso se configura,

a empresa que fez parte do boicote deve ser proibida de ser contratada diretamente, mesmo

que ofereça preço menor.

Esse dispositivo traz duas situações:

- os preços foram superiores ao praticados no mercado

- os preços são superiores ao estabelecido por órgão superior

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da

administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o

preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão

contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas

condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do

ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,

desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada,

desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à

manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original

desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da

garantia; - na verdade, é caso de inexigibilidade.

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de

comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de

serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado.

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos

recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações

ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder

público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as

normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

(25/10/10)

Inexigibilidade de licitação - art. 25

Aqui, há inviabilidade de competição. As hipóteses são exemplificativas (não taxativas).

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,

empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação

de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em

que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,

ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

É a situação da exclusividade de produtor, representante comercial ou empresa. Mas começou

a surgir o questionamento: exclusividade aonde?

O TCU criou jurisprudência no seguinte sentido:

- Se você quer contratar com valor compatível com o valor exigido na modalidade convite,

então você considera a exclusividade local. Ex.: só existe um produtor de papel em Ilhéus.

- Se for compatível o valor com a tomada de preço, só pode-se considerar exclusivo se for o

único constante no registro cadastral do ente licitante (se este possui esse registro cadastral,

se não possui, usa a regra da concorrência).

- Se o valor do contrato for compatível com a concorrência, só considera-se exclusivo se só

tiver um (representante comercial, produtor ou fornecedor) no território nacional.

A legislação do estado da Bahia normatizou essa jurisprudência do TCU.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de

publicidade e divulgação;

Requisitos exigidos pela lei:

- O serviço tem quer ser técnico especializado presente no art. 13;

- Deve ter natureza singular (aquele que foge à rotina das atividades administrativas);

- O profissional ou empresa contratada deve apresentar notória especialização;

- Deve estar presente a inviabilidade de competição.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita

inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto

do contrato.

O STF deu uma decisão dizendo a notória especialização tem que ser considerada juntamente

com a confiança subjetiva. Ex.: tem 10 escritórios de notório saber em causas ambientais -

escolhe aquele que inspirar maior confiança subjetiva.

A OAB defende esse posicionamento, já que a atividade advocatícia não é uma atividade

comercial e por isso não poderia submeter-se a processo de licitação.

O STJ, ao contrário, acredita que nesse caso deve haver licitação.

Atenção! O próprio inciso II faz a ressalva para serviços de divulgação e publicidade, que são

obrigadas a licitar (mesmo que cumpra todos os requisitos da inexigibilidade de licitação).

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A questão de contratação de artistas. Ex.: festa em homenagem ao aniversário de Salvador -

contratar Ivete Sangalo não precisa de licitação.

Art. 26:

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,

será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Existe ainda o credenciamento (outra forma de inexigibilidade de licitação; a legislação baiana

normatizou essa hipótese).

É o procedimento administrativo através do qual são selecionados aqueles que atendem às

condições estabelecidas no edital para se credenciarem como prestadoras de serviço ou

beneficiárias de negócio jurídico.

Modalidades de licitação: art. 22

1. Concorrência

2. Tomada de preços

3. Convite

4. Concurso

5. Leilão

6. Pregão (Lei 10.520/02) *Na lei de licitações da Bahia, o pregão já está nela.

7. Consulta (própria das agências reguladoras)

As três primeiras modalidades estão relacionadas ao valor do contrato. O convite é a

modalidade menos complexa, enquanto que a mais complexa é a concorrência.

Assim, se o contrato tem o valor compatível com o valor do convite, é possível utilizar a

concorrência (que é mais complexa). O inverso não é verdadeiro. Se o valor exige uma

modalidade mais complexa, não é possível utilizar menos complexa.

COLOCAR O ARTIGO 23 AQUI!!!!

1. Concorrência:

Características:

- universalidade = qualquer um que preencha os requisitos do ato convocatório pode

participar;

- modalidade de licitação que possui a mais ampla publicidade

- modalidade que tem a maior formalidade

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão

determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto

na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de

direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites

deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de

fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

2. Tomada de preços: art. 22 § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem

a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

O registro cadastral está no art. 24. Mas hoje pode participar da tomada de preços mesmo

aquele que não está no registro cadastral, desde que preencha os requisitos legais.

A tomada de preços não necessariamente é mais rápida, é apenas um pouco mais porque o

prazo entre a publicação do resumo do edital e a abertura da licitação é menor do que na

concorrência.

Limites de valores - art. 23

3. Convite:

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade

administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá

aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com

antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada

novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais

um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Interpretações possíveis: tem que mandar no mínimo 3 convites e deve receber 3 propostas

válidas ou deve mandar 3 convites, mas se apenas 1 responder não tem problema.

Limites do convite - art. 23.

4. Concurso:

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho

técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,

conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45

(quarenta e cinco) dias.

É uma modalidade que licitação que se encerra nela mesma (não tem um contrato posterior).

5. Leilão:

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis

inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a

alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor

da avaliação.

*Quando a lei fala em penhora, na verdade trata-se de bens empenhados (contrato de

penhor), já que a Administração não pode penhorar bens.

*Na Bahia, qualquer imóvel pode ser alienado por leilão.

*No âmbito federal, o leilão de bem imóvel só cabe se a Administração adjudicou o bem

judicialmente ou recebeu em dação em pagamento.

(27/10/10)

A consulta é própria das agências reguladoras, mesmo assim apenas algumas delas.

6. Pregão: (Lei 10520/02)

É a modalidade de licitação utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns da

Administração, independente do valor do contrato.

Há dois tipos de pregão:

- presencial

- eletrônico (Está previsto no decreto 5450/05 no âmbito federal; no âmbito estadual, tanto o

pregão presencial quanto o eletrônico estão previstos na Lei 9433)

O pregão é obrigatório para as hipóteses que ele cabe, e deve ser feito preferencialmente pelo

meio eletrônico (artigo 4º do decreto).

O pregão é muito utilizado porque ele tem a chamada inversão de fases (só analisa o

documento daquele que ganhou o pregão), facilitando o processo. A licitação na concorrência

é muito mais lenta.

Como se processa o processo licitatório?

Quem conduz o processo de licitação: a comissão (nas modalidades concorrência, tomada de

preços, convite, concurso e consulta; no pregão há o pregoeiro e no leilão o leiloeiro).

Comissão de licitação (art. 51 da lei 8666): pode ser de dois tipos: permanente (aquela normal)

ou especial.

A comissão é constituída de pelo menos 3 membros, sendo que pelo menos 2/3 deles devem

ser de cargo permanente (concursados).

A comissão deve ter um presidente. A comissão deve ser renovada anualmente. Aí o que se

faz é renovar os demais membros e manter o presidente. Nada impede que o presidente seja

ocupante de cargo comissionado (a lei fala que 2/3 dos membros devem ser de cargo

permanente, mas não o presidente).

No convite, se existir insuficiência de pessoal para a constituição da comissão, pode ela ser

substituída por uma pessoa só.

No concurso, não é obrigatória a observância dos 2/3 de membros de cargo permanente.

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e

as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3

(três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros

permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor

formalmente designado pela autoridade competente.

§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou

aquisição de equipamentos.

§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados

pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada

em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a

recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.

§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de

reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

O pregão é conduzido por um pregoeiro. Não há exigência que ele seja servidor efetivo, ele

pode ser estranho ao quadro permanente. Ele deve ser servidor, mas comissionado. Exige-se

que ele seja submetido a curso de capacitação. Ele conduz o pregão auxiliado por uma equipe

de apoio constituída por no mínimo 3 servidores, sendo 2/3 do quadro permanente.

Quem faz tudo é o pregoeiro, ele que responde. A equipe de apoio apenas dá apoio

burocrático, não decide nada. Não há responsabilidade solidária entre o pregoeiro e sua

equipe. Ex.: analisar se o objeto apresentado atende às exigências.

Processo licitatório propriamente dito:

É composto por duas fases: fase interna e fase externa.

Na fase interna, o que se deve fazer é escolher o objeto a licitar, ver se há dotação

orçamentária, saber qual o valor do objeto (orçamento com esse valor), se o objeto está

incluído na lei orçamentária, essas coisas.

A fase externa se inicia com a publicação do edital e tem as seguintes etapas:

- edital

- habilitação

- classificação

- homologação

- adjudicação

Alguns autores não consideram que existe a fase interna enquanto fase do procedimento

licitatório.

Antes de abrir a licitação, o que se exige na fase interna muda de acordo com o que se está

licitando (objeto):

Se é contratação de obras e serviços, o art. É o 7º:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto

neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela

autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o

qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que

também autorizado pela Administração.

§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos

interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos

unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações

decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o

respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que

trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

Se é para comprar, o art. É o 14:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos

recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem

lhe tiver dado causa.

Fase externa:

Edital = oferta de contrato aos interessados que preencham os requisitos do ato convocatório.

Fala-se que a lei interna da licitação, porque obriga tanto o licitante quanto o ógão que

promove a licitação.

O que se publica, num jornal de grande circulação, por exemplo, não é o edital, é um resumo

do edital. Tudo que um edital deve ter está presente no artigo 40 da Lei 8666.

Basicamente, o edital, por mais simples que seja, deve:

- fixar o objeto licitado;

- estabelecer requisitos para participação e apresentação de propostas;

- estabelecer critérios de julgamento;

- apresentar as cláusulas do futuro contrato.

Da impugnação do edital (art. 41):

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha

estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação

desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos

envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3

(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante

que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em

concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso,

ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal

comunicação não terá efeito de recurso.

O prazo para impugnação é o que diferencia a impugnação feita por licitante ou pelo cidadão

comum.

Passado esse prazo, o cidadão comum pode ainda entrar com uma ação civil pública e o

licitante com um mandado de segurança.

Da habilitação:

O que será analisado será a pessoa do licitante. Analisa-se se ele preenche os requisitos para

realizar o objeto licitado.

Os documentos de habilitação constam no artigo 27 da lei 8666 (STF - status de norma geral):

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação

relativa a:

I - habilitação jurídica;

Saber se o licitante pode ser sujeito de direitos e obrigações. Vide artigo 28 (documentos que

apenas demonstram que o licitante pode ser sujeito de direitos e obrigações).

II - qualificação técnica;

Verifica-se se os licitantes possuem qualificação técnica (conhecimentos práticos e teóricos

suficientes) para executar o objeto do contrato. Estão no artigo 30 os documentos que devem

ser exigidos, mas esses documentos podem sofrer uma variação em razão do objeto da

licitação. Ex.: registro da inscrição da empresa no órgão de fiscalização competente.

* A soma de atestados não é permitida.

Os atestados fornecidos também devem estar registrados no órgão de fiscalização.

O TCU proibiu a exigência do certificado do ISSO 9000 para a licitação.

III - qualificação econômico-financeira;

Ver se a empresa possui respaldo econômico (recursos econômicos, lastro financeiro) para a

realização do objeto licitado. Os documentos estão no artigo 31.

Atenção, se o processo de falência ainda está em andamento a empresa ainda pode participar.

Só não pode se a falência já tiver sido decretada. Mas se é pedida auto-falência, aí não pode.

Balanço patrimonial do último ano - atenção! Pode ser o balanço de abertura, segundo o TCU,

já que a empresa não precisa ter mais de um ano de constituição.

Garantia da proposta - se determinada empresa ganha a licitação e resolve não contratar, ela

perde a garantia dada (máximo de 1% do valor do contrato). Os tipos de garantia estão no

artigo 56. Não é exigível garantia na modalidade pregão.

Não se pode exigir cumulativamente, segundo o TCU, os requisitos do $1º do art. 31.

IV - regularidade fiscal.

Significa provar a quitação com as obrigações tributárias. O artigo 29 é taxativo, só se pode

exigir para fins de comprovação da regularidade aquilo que está nesse artigo.

Atenção! O inciso IV (prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais

instituídos por lei.) seria exigido mesmo seguindo o pensamento de Maria Silvia, conforme art.

195, $ 3º da CF.

A lei do pregão realizado no âmbito federal permite que a regularidade seja apenas diante da

Fazenda desse ente licitante (não perante todas as Fazendas - municipal e estadual).

* As micro e pequenas empresas possuem legislação especial quanto às licitações, em razão da

lei complementar 123/06. Por conta disso, elas podem participar sem licitação sem estarem

quites com as fazendas públicas.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Deve apresentar uma declaração dizendo que não possui trabalhadores nas condições de que

trata a CF.

Maria Silvia acha que é inconstitucional a exigência de regularidade, já que a CF no art. 37

inciso XXII não fala nessa exigência e também porque o STF já se manifestou no sentido de que

a inadimplência tributária não impede a prática de atos de comércio.

Todos os demais autores não concordam com Maria Silvia.

(aula extra 28/10/10)

A fase de habilitação existe em todas as modalidades de licitação?

Não. No convite não há fase de habilitação. Na tomada de preços, pode a fase ser substituída

pelo registro cadastral. No leilão e no concurso também não há essa fase.

Na concorrência, por sua vez, exige.

Na compra de bens de entrega imediata, mesmo que seja na modalidade concorrência, não é

exigível a fase de habilitação. Não faria sentido exigir, já que a capacitação técnica ou

econômica não fazem muita diferença se o produto será entregue imediatamente.

Mesmo na tomada de preço, sendo apresentado o registro cadastral, pode-se exigir no edital a

apresentação de um outro documento adicional, em razão do objeto licitado.

]

Participação de empresa em consórcio:

O consórcio de empresas normalmente é permitido nas licitações que envolvem alta

complexidade técnica ou alto valor do contrato. Isso porque na fase de habilitação, quando

participam empresas em consórcio, podem ser somadas a capacidade técnica e a capacidade

financeira (juntando todas, os requisitos são atendidos). Todas devem apresentar a

regularidade fiscal e jurídica. O objetivo do consórcio é justamente permitir essa soma de

capacitações técnica e econômica.

O consórcio, embora registrado, não tem personalidade jurídica e a consequência disso é que

se se quer acionar, deve-se acionar todas as empresas participantes do consórcio. A

responsabilidade é solidária, mas sempre há uma empresa líder, mas todas são igualmente

responsabilizadas.

Se a empresa participar de licitação em consórcio, ela não pode participar da mesma licitação

sozinha, ou em outro consórcio.

Se uma das empresas se retira do consórcio e as que ficam comprovam ter capacidade

econômica e técnica de continuar o serviço/obra, o contrato permanece válido.

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as

seguintes normas:

I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos

consorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança,

obrigatoriamente fixadas no edital;

III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado,

admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e,

para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na

proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um

acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este

acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim

definidas em lei;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um

consórcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de

licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à

empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o

registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

Classificação ou julgamento das propostas:

Aqui, temos que ver quais são os tipos de licitação:

- menor preço

- melhor técnica

- técnica e preço

- melhor lance

Não existe discricionariedade para escolher o tipo de licitação. Os tipos “melhor técnica” e

“técnica e preço” só podem ser utilizadas quando o serviço tiver natureza essencialmente

intelectual (art. 46).

Os serviços de informática e equipamentos de informática são licitados pelo tipo “menor

preço”, normalmente pregão. Exceção a isso é o desenvolvimento de software.

- Menor preço: vai vencer a empresa que oferecer o menor preço. O objeto vai ser horrível?

Meia verdade. Nada impede que se exija requisitos mínimos que devam ser atendidos. Se

tivesse um controle maior, isso não aconteceria.

Ex.: poderia se exigir a apresentação de amostras.

- Melhor técnica: cada concorrente deve trazer 3 envelopes (documento de habilitação,

proposta técnica e preço)

Para os habilitados, será atribuída uma nota objetiva à proposta técnica (no edital deve estar

estabelecida a nota de corte). Por fim, abre-se o último envelope que é o de preço. Se a

empresa que ofereceu a melhor proposta não tiver o menor preço, tenta-se negociar para

baixar o preço.

Inconveniente: quem tem a técnica melhor, provavelmente terá o melhor preço.

- Técnica e preço: também se apresentam 3 envelopes, do mesmo jeito. A diferença é que se

faz uma média ponderada entre as notas técnica e de preço. A lei não diz de que forma será

feita a média. Normalmente a Administração coloca um peso maior para que vença a melhor

técnica.

Desclassificação das propostas - art. 48.

A Administração pode estabelecer um valor máximo para um contrato, mas não pode

estabelecer um valor mínimo.

* Preços inexequíveis: como saber que aquele preço é baixo demais? A lei estabelece uma

fórmula para obras e serviços de engenharia.

Marçal: essa norma não deve ser aplicada de maneira absoluta - se a pessoa consegue

demonstrar justificativas plausíveis para o preço utilizado, é possível a contratação.

O grande problema é quando a contratação é de prestação de serviços. O estado da Bahia

utiliza uma lista preços não gerenciáveis (ex.: salário dos empregados) e preços gerenciáveis

(ex.: farda dos trabalhadores).

Taxa de administração é o lucro da empresa. É um risco aceitar taxa de administração igual a

zero (sem lucro).

Outros vícios de classificação: proposta que traga objeto a mais do que está sendo pedido no

edital, proposta que se vincule à proposta de outro licitante.

A classificação é o último ato praticado pela comissão de licitação.

Da homologação:

É feita pela autoridade superior do órgão contratante e essa atividade não é passível de

delegação (assim como a assinatura de contrato).

Ex.: se a licitação é feita no âmbito da Secretaria de Educação, quem deve homologar é o

secretário de educação.

É ato de controle (assim como o visto e a aprovação) de legalidade. Quando o gestor

homologa, ele está reconhecendo que não há nenhum vício de legalidade, que tudo está

perfeitamente regular.

Nessa fase, há 3 caminhos: se está tudo certo, ele homologa; se há algum vício, há anulação ou

invalidação (pode ser invalidação parcial); se o objeto se tornou obsoleto, há revogação a

licitação.

Da adjudicação:

É a fase na qual a Administração reconhece que a contratação será realizada com o licitante

vencedor.

Alguns autores definem como fase na qual a Administração atribui o objeto da licitação ao

licitante vencedor. Esse conceito é meio impreciso, porque dá a entender que efetivamente vai

haver a contratação. Isso não é verdade porque nessa fase pode haver alguma coisa que leve à

anulação ou revogação da licitação (ou descobre algum vício ou acontece algum fato

superveniente que dá ensejo a isso).

Consequências:

- nasce para o adjudicatário o direito de contratar com a Administração nos termos que

venceu a licitação;

- vincula o adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e constantes de sua

proposta;

- libera os demais licitantes dos encargos da licitação (se apresentou garantia, devolve);

- se o adjudicatário se recusar a contratar com a Administração, ele está sujeito à perda da

garantia e às sanções constantes do edital.

A Administração tem 60 dias a partir da apresentação da proposta para contratar. Se ela não

faz isso, aí o adjudicatário não é mais obrigado a contratar, e tem sua garantia devolvida

mesmo se não contratar - art. 64, $3º.

Sanções - art. 81.

No pregão, a adjudicação é antes da homologação e é feita pelo pregoeiro.

No estado da Bahia, na concorrência, existe a possibilidade de inversão das fases da licitação

(primeiro faz a classificação).

Anulação e revogação da licitação - art. 49

A discricionariedade aqui é mais limitada.

O $1º deve ser analisada com cuidado, tendo em vista a responsabilização objetiva do Estado.

A anulação do processo licitatório deve garantir o contraditório e da ampla defesa a depender da fase. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação para obras, serviços e compras, exceto nas modalidades de concurso e leilão:

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2

o do art.

3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os

licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se fará pela ordem crescente dos preços propostos e aceitáveis, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração Pública observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta, com a adoção da licitação de técnica e preço, os fatores especificados em seu § 2º.

§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no

art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação.