1

DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 07

Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos.Processo administrativo. Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administração. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas, características e limites. Mandado de segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa.

Atualizado por Sérgio de Abreu Brito Jan/2008 (sempre em vermelho)Atualizado por Cristiano de Jesus Pereira Nascimento em novembro de 2010 (verde)Atualizado por Danielli Rabelo em agosto de 2012 (em cinza)

I) ATO ADMINISTRATIVO

I.1) Conceito

Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação UNILATERAL de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria ” .

Celso Antônio Bandeira de Mello: o ato administrativo é uma "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

José dos Santos Carvalho Filho – “é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário”.

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos de contratação de pessoal, de aquisição de material etc.).

2

Segundo classificação do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe conseqüência jurídica, são denominados fatos jurídicos em sentido amplo.

Estes subdividem-se em:

a) fato jurídico em sentido estrito: são eventos da natureza, que não contam com manifestação de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqüências jurídicas (ex.: nascimento, inundação que ocasione destruição);

b) ato jurídico: são qualquer manifestação humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de produzir alteração no mundo jurídico.

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico.

Vale, neste ponto, fazer a diferença entre ato administrativo e fato administrativo:

Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico.

Segundo lições de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade é relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poderá ser inválido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por máquinas, mas, não deixam de ser atos administrativos, são exceção decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocação da máquina, ou seja, a vontade é precedente. Sobre o tema, MARÇAL tece o seguinte comentário: “não deixa de existir uma vontade da Administração Pública quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuação”.

Por outro lado, existe discrepância entre os principais administrativistas acerca da noção de fato administrativo:

a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreensão de mercadorias, construção de uma escola). Nesta visão, os fatos administrativos não tem por fim a produção de efeitos jurídicos, mas apenas a implementação material de atos administrativos, de decisões ou determinações administrativas. Decorrem sempre destes;

b) São quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre veículo oficial e veículo particular);

3

c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado). Essa omissão juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administração tê-los desejado;

d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em sentido estrito.

Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo.

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO

[Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: “Seja qual for a definição adotada, certo é que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepções antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:

(a) não têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos);

(b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública;

(c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’ de fatos administrativos;

(d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou

vinculados”.

Também é possível diferenciar atos administrativos de atos da administração:

DI PIETRO define atos da administração como “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se:

1. os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação;

2. os atos materiais da Administração, como a construção de uma casa, apreensão de uma mercadoria (fatos administrativos);

3. atos de conhecimento , opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos);

4. atos políticos (ou atos de governo) , que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional e não à teoria geral do ato administrativo;

5. contratos ;6. atos normativos da administração ;7. atos administrativos propriamente ditos.

4

ATOS ADMINISTRATIVOSATOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA (são todos os atos emanados da administração pública)

Atos regidos pelo direito públicoAtos regidos pelo direito público ou privado

Podem ser exercidos pelo Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Quanto aos dois últimos, há divergência na doutrina, sendo que DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Ex.: Os atos políticos exercidos pela administração, como sanção e veto do PR.

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatário do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princípios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presunção de legitimidade.

Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.

Em algumas situações, porém, a Administração age sem revestir a qualidade de poder público. Ex.: estatais que atuam do domínio econômico quando vendem seus bens de produção. Nestes casos, submete-se às regras de direito privado que regulam tais atos.

I.2) Requisitos de validade ( ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei que regula a ação popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

a) COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)

Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência.

5

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO dá bastante ênfase para o fato de que os agentes públicos têm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses é que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes são atribuídos na exata medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe, sempre voltados ao interesse publico.

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.

Fontes da Competência:

a) fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional)

b) fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

Características da competência:

a) é de exercício obrigatório, ou seja, o sujeito é obrigado a exercitar a competência (idéia de dever-poder de CELSO ANTONIO);

b) Irrenunciável - não pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um múnus público, ou seja, não pertence ao agente; se não lhe pertence não pode renunciar;

c) NÃO pode também ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;d) NÃO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento

vinculado, somente a lei pode modificá-la;e) NÃO prescreve pela inexistência de exercício efetivo, ou seja, mesmo

que o agente não a utilize não quer dizer que depois perderá o seu direito de utilizá-la;

f) NÃO se prorroga, de maneira que a competência não se estende automaticamente a órgão ou agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;

g) via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível), mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.

Obs.: 1. o que se delega é o exercício da competência (e não sua titularidade);

2. quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu são competentes);

Delegação e avocação de competências

Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado.

6

2011. p. 444] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegação de competência:

a) “a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal;

b) a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;

c) a delegação de ser de apenas parte da competência do órgão ou gente, não de todas as suas atribuições;

d) a delegação deve ser feita por prazo determinado;e) o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição

delegada, vale dizer, e exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorização prévia especifica para exercer a atribuição delegada, ou mesmo especificar situações ou hipóteses em que fique vedado o exercício da atribuição pelo delegado;

f) o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;

g) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;h) o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é

considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele””

Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos, decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade . Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9784/99, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.

Quanto à avocação, é regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: “art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos.

Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um ato de delegação (é do delegante a titularidade da competencia) com avocação (a competencia legal avocada é do subordinado).

Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.

7

Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, parágrafo único, alínea a da Lei n. 4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspensão, aplica penalidade mais grave.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.

O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo.

As duas próximas figuras são trazidas pela DI PIETRO.

A usurpação da função é o crime (art. 328 do CP) que é cometido por alguém que não foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função públicos. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração.

Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Ex.: idade inferior ao mínimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contração.

Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.

b) FINALIDADE

A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que não se admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.

8

A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.

A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em:

a) finalidade geral : é a busca pelo interesse público;

b) finalidade específica : é a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.

OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: “Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.

Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade

Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.

O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato).

A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

c) FORMA

A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.

9

A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema é controverso, sendo preferível dizer que este elemento é, em regra, vinculado.

Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 450], “a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:

a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa;

b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.

Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados).

Obs.: 1. no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, §1, da Lei n. 9784/99).

2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$ 4000,00.

Vício de forma

Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.

A convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar. Essa conclusão já era possível de ser extraída da redação do art. 2, parágrafo único da Lei 4.717/65 (ação popular).

Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato

10

com motivação expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma.

Silêncio administrativo

Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.

O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.

CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio1:

Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo.

- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado.

- Responsabilização pelo silêncio:

As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação. Emanação do direito à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).

Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30

1 A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo “Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza”.

11

dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.

- Efeitos fictícios do silencio da Administração:

Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável.

A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possível a produção dos efeitos fictos do silêncio na hipótese de restar expressamente prevista em lei.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser:

a) positivos: imprescindível a autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações)

b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa subseqüente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.

Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:

12

a) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado.

JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.

b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:

Segundo a Lei 11.417/2006:

Art. 7o  Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.§ 1o  Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.§ 2o  Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Como pode se observar, o dispositivo não previu solução para o caso de omissão.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

d) MOTIVO

O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 451], “o que a enunciação acima

13

pretende descrever é que os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato (ocorrida no mundo natural, também chamado mundo empírico) e uma hipótese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocábulo ‘causa’ para aludir ao elemento normativo”. Ex.: nascimento do filho x lei que prevê a licença-paternidade esta hipótese.

Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.

Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses pessoais).

Vício de motivo

Pode ser analisado levando-se em consideração o disposto no art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65.

A doutrina aponta algumas variantes do vício de motivo:

a) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;

b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto.

c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação.

Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a não ocorrência do fato ou a inexistência da norma, levam à nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declaração dos motivos não seja obrigatória.

d) motivo ilegal.

Distinções importantes:

14

a) motivo de móvel: o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida (quando a doutrina fala de agente louco, está-se falando na intenção do legislador, está relacionada ao móvel; se o ato for vinculado, a vontade não tem relevância, mas, se o ato discricionário for praticado por incapaz, o ato será ilegal, sempre, NÃO se admitindo convalidação; mas, se o ato foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vício da vontade do agente, que não era capaz).

b) Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstração do dolo ou culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demissão do servidor.

A motivação integra o elemento forma do ato administrativo , entendendo a doutrina majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM, a motivação tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juízo, pode levar à invalidada deste quando não oferecer segurança e certeza de que existiam de que foram realmente os que embasaram a providencia contestada.

Obrigatoriedade da motivação

Registra-se que para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivação não é obrigatória, mas é aconselhável. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo 93, IX, CF, somente é aplicável ao Poder Judiciário. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivação é obrigatória, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivação.

Mas, a motivação é obrigatória, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo atendida.

Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1 o . II (cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5 o ., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o artigo 5 o . (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).

Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionário quanto o vinculado dependem de motivação. Entretanto, os atos VINCULADOS têm uma motivação IMPLÍCITA, bastando a SIMPLES MENÇÃO ao dispositivo da LEI,

15

que conta com a motivação. Nos atos discricionários, pode-se ou não ter motivação por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivação, porque os atos dependem de um juízo de valor (conveniência e oportunidade), em atenção à transparência. Na EC/45, houve uma alteração dizendo que as decisões administrativas dos tribunais serão fundamentadas, artigo 93, X: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.

Teoria dos Motivos Determinantes

Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.

Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos não precisam de motivação: exoneração ad nutum, ou seja, exoneração de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o administrador coloca e tira livremente. Mas se o administrador disser qual é o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar a máquina administrativa), nesse caso, não pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador não precisava dar os motivos, mas, se os der, estará a eles vinculado.

TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, se for no interesse público (D.L. 3.365/41).

e) OBJETO

Segundo Hely Lopes Meirelles “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público”.

Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença.

CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre o que se decide e o conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, mas, o objeto é PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inversão nesta última frase).

Tem-se que:

16

a) no ato vinculado: motivo e objeto são vinculado. A um motivo corresponde um único objeto, sendo a prática do ato obrigatória;

b) no ato discricionário: motivo e objeto são discricionários. há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato será praticado se e quando a administração considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha da Administração Pública, constituindo essa liberdade de opção o mérito administrativo.

São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO).

Requisitos do objeto:a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito

imediato do ato administrativo. Para ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.

b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.

c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

Vício de objeto:

É insanável, sempre levará à nulidade do ato.

Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara privada que são aplicáveis ao ato administrativo.

Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:

a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias;

b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma “permissão”, mas a administração concede uma “autorização”.

Nem sempre é possível distinguir essa hipótese do vicio de motivo, na variante “incongruência entre o fato e a norma”. A relação entre esses elementos é de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerará um ato nulo.

Nas hipóteses em que a distinção é possível, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vicio do objeto, a administração não comete erro na analise do fato nem na interpretação da hipótese legal que descreve o

17

motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que não corresponde, na lei, àquele enquadramento.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO

3) FORMA VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA

4) FINALIDADE VINCULADA

5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO

I.2.1) Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Com relação aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles, entende que não se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distinção entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos não há ato jurídico algum (administrativo ou não). Sem os pressupostos não há ato administrativo formado de maneira válida".

Estabelece o autor (C.A.B.M.), então, que são: Elementos do ato: realidades intrínsecas ao ato: são conteúdo ou

o objeto e a forma. Pressupostos de existência: objeto e pertinência do ato ao

exercício da função administrativa; Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos

(motivo e requisitos procedimentais); 3. teleológico (finalidade); 4. lógico (causa) e formalístico (formalização).

Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em destaque por Celso Antônio Bandeira de Mello, e não por Hely Lopes).

Conteúdo ou objeto: é o que o ato dispõe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue etc. Como diz o estudioso: "é o próprio ato, em sua essência". "Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o objeto, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princípio da Legalidade).

Forma: é a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existência.

18

Observa Celso Antônio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Contudo, não pode haver ato sem forma".

Resumo da Divergência de CELSO ANTONIO

Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a idéia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

ELEMENTOSCONTEÚDO É a decisão = OBJETOFORMA É a exteriorização do ato = FORMA

PRESSUPOSTOS

DE EXISTÊNCIA

OBJETOPERTINÊNCIA

DE VALIDADE

Pressuposto subjetivo = SUJEITOPressuposto objetivo = MOTIVOPressuposto objetivo = requisitos procedimentais = processo administrativo prévio = FORMAPressuposto teleológico (finalidade) = FINALIDADEPressuposto lógico (causa2) = MOTIVOPressuposto formalístico = forma específica = FORMA

Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).

I.3) Mérito Administrativo

Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a atenção para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mérito, explicando que, apesar de não poder ser tido como requisito à formação do ato em si, poderá ser assinalada a sua presença "toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato".

O mérito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária".

2 É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.

19

O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados.

Obs.: 1. FINALIDADE em regra é vinculada, mas, quando se fala em finalidade específica, a lei poderá estabelecer se a finalidade será A ou B, sendo assim, também uma exceção à regra de vinculação absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionária, quando a lei assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, é discricionária, já que a lei usa expressões vagas e imprecisas. V. Pag. 07. 2. FORMA em regra é vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a escolha, se não houver exigência legal expressa de forma determinada.

A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse publico. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.

O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.

I.4) Atributos do Ato Administrativo

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.

Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas espécies de atos.

a) PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)

É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou reconheçam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público.

De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que

20

possam levar à sua futura invalidação. A presunção estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo.

A presunção de legitimidade autoriza, assim, a imediata execução do ato administrativo, mesmo que se tenha argüido vício que possa conduzi-lo à invalidade. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos.3

A presunção é relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrário por parte do administrado.

Tem-se como conseqüências jurídicas desse atributo:

a) o ônus da prova da é de quem alega o vicio;b) MSZD: o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se

aplicando o art. 168 do CC.

A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:

a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas;

b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram em são verdadeiros.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.

b) IMPERATIVIDADE

Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados ou impor-lhes restrições.

Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).

A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade, presente em todos os atos administrativos.

Não é inerente a todos os atos, mas apenas àqueles que impõem obrigações para o administrado e que devem ser obedecidos sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposição de multa por descumprimento de contrato

3Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administração, quer sejam via mandado de segurança.

21

administrativo, incluídos os decorrente do poder de polícia, como a apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo.

Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob

pena de sujeitar-se à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já nasce como ato, que deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos suspensos.

c) AUTOEXECUTORIEDADE

A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forcada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata.

Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.

Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.

Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações:

a) a lei expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos adminisrativos; apreensão de mercadorias);

b) em situações de urgência: pode adotar um ato não expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “Em algumas hipóteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administração a recorrer ao Judiciário. Cite-se, como exemplo, a cobrança de multa ou a desapropriação. Ambas as atividades impõem que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial”.

No tocante às multas é importante ressaltar que a sua imposição independe de manifestação prévia do Poder Judiciário, apenas a execução é que tem que ser realizada judicialmente. Ainda sobre o assunto, registre-se que mantém-se a autoexecutoriedade em relação às multas aplicadas em decorrência de inadimplemento de contrato administrativo, Neste caso, a administração pode executar diretamente a penalidade, por força do art. 80, III (desconta a multa da garantia prestada) e 86, §3 e §1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96.

22

MARÇAL JUSTEN FILHO: tem uma visão bastante restritiva da auto-executoriedade, advogando que tal ‘atributo’ obedece aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (mas ressalva a existência de situações emergenciais).

CABM faz a distinção entre:

a) exigibilidade: obrigação que o administrado tem de cumprir o ato; possibilidade de a administração criar obrigação para o particular, unilateralmente;

b) executoriedade: possibilidade de a administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material). Quando a administração só pode usar meios indiretos para compelir o administrado à prática do ato (ex.: multa), a imposição é exigível, mas não é executória.

d) TIPICIDADE

A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeação é um ato administrativo que pela definição legal tem a finalidade de colocação no serviço público.

A tipicidade é uma decorrência do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE para a Administração Pública, que só pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto é, o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condão de afastar a possibilidade de adoção de atos inominados.

De acordo com MSZD, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por pare da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao interesse público).

A autora cita como conseqüências desse atributo:

a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal;

b) afasta a possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

23

ATRIBUTOSPRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (conforme a Lei)

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (conforme os Fatos)

IMPERATIVIDADE (Imposição a terceiros, independente de sua concordância).

AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser executado pela própria administração, sem necessidade do Judiciário).

ELEMENTOSCOMPETÊNCIA/ SUJEITO (É aquele que a lei atribui competência para a prática do ato)OBJETO/ CONTEÚDO (É o efeito jurídico imediato que o ato produz. Basta verificar o que o ato ENUNCIA, PRESCREVE, DISPÕE).FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando lei expressamente a exigir.FINALIDADE (É o resultado que a administração quer alcançar. Efeito jurídico MEDIATO. Sucede à prática do ato, corresponde a algo que a administração quer alcançar).MOTIVO (É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de motivação).

MOTIVO ATO FINALIDADE

(resultado pressuposto)

I.5) Espécies de Atos Administrativos

a) ATOS NORMATIVOS

São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.

Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar.

O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes:

1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso.

2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil.

24

3ª Corrente: MSZD e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi incluído pela EC 32/2001, criando uma “reserva de administração”.

De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”. Isso está no parágrafo único do art. 84 da CF/88.

Destaque-se que entra as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.

Os administrados não podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produção de efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos órgãos e entidades legitimados.

Decidiu o STF, em 2008: "Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo   515 .

b) ATOS ORDINATORIOS

São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.

Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados.

25

São hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.

c) ATOS NEGOCIAIS

São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado.

São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.

Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.

Tais atos podem ser:

a) vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há escolha para a administração.eDefinitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.

b) discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração.eprecários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.

d) ATOS ENUNCIATIVOS

São aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato (ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado.

No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a

26

determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um outro ato, de natureza constitutiva.

Tais atos não contém uma manifestação de vontade da administração, sendo atos administrativos apenas em sentido formal.

c) ATOS PUNITIVOS

São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.

Podem ter fundamento:

a) no poder disciplinar: no que tange aos servidores públicos (interno) e aos particulares ligados à administração por algum vínculo específico, como contrato administrativo (externo);

b) no poder de policia: aos particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico específico (externo).

I.6) Classificação dos Atos Administrativos

1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas.

Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

Já que se destinam a produzir efeitos externos, a publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).

b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriação, de nomeação, de exoneração etc.

Podem ser vinculados ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido.

27

2. QUANTO AO SEU ALCANCE

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Exemplos: Portarias e instruções ministeriais que disponham só para os seus funcionários.

Não geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo.

b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público.

A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do publico em geral).

3. QUANTO AO SEU OBJETO

Essa classificação tem importância meramente histórica. Mostrava-se relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria soberania. Tais terias estão há muito superadas.

a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.

b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica, na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos.

Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público.

Sobre esse ponto (ato de gestão), decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE

28

ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles).4. In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária aplicou a penalidade de multa por atraso da obra.5. Deveras, apurar infração contratual e sua extensão é incabível em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente.6. A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." 7. Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade.8. Recurso Especial desprovido.(REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010)

c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.

4. QUANTO AO SEU REGRAMENTO

a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do

29

administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.

A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma única e obrigatória atuação administrativa.

b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a oportunidade e conveniência do ato, não cabendo, inclusive quanto a estes tópicos, exame judicial.

Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc), a doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade pública”), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo aberto.

Nos dois casos, a administração tem discricionariedade para decidir sobre o enquadramento ou não da situação na norma, devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir o interesse publico e pelos princípios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc). Apenas quanto a estes aspectos poderá haver a interferência do Poder Judiciário, anulando o ato discricionário, jamais pelo juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade.

Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionário quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que IGUALMENTE atendam o interesse público. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administração e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigação de adotá-la.

CABM defende a idéia de que INEXISTE ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos, fundamentando, basicamente, que, in verbis:

"...nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos....Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'.

Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal.

30

5. QUANTO A FORMAÇAO

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa manifestação, que deverá ser unitária, o ato estará completo.

b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.

Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).

Divergência: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo órgão.

c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes. Ex.: instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Interessante: para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF configura ato complexo, por depender, a nomeação, da aprovação da maioria absoluta do Senado (art. 101, parágrafo único, CF/88). CELSO ANTONIO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma vez que dá como exemplo de ato complexo “a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão”.

Já DI PIETRO entende que as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da Administração sujeitas à aprovação prévia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos compostos. Cita como exemplo a nomeação do Procurador-Geral da República e das demais autoridades previstas no art. 52 da CF/88).

Como, nesses exemplos , não existe hierarquia entre os entes, me parece tratar de ato composto, assistindo razão a DI PIETRO.

I.7) Formação dos Atos Administrativos

ATO PERFEITO é aquele que concluiu o seu círculo de formação e, se não concluiu ele ainda não existe, sendo considerado um ATO IMPERFEITO.

ATO VALIDO: é aquele que cumpre todas as exigências legais, se não cumpre ele é INVALIDO, ILEGAL.

31

ATO EFICAZ: é aquele ato perfeito que produz efeitos e não pode depender de condição ou termo. Caso seja um ato perfeito, mas submetido a condição, termo ou necessidade de aprovação ou homologação de outro órgão, tem-se que há um ATO PENDENTE.

Um ato pode ser:

a) perfeito, válido e eficazb) perfeito, inválido e eficaz ex.: designação, produz efeitos até a sua

declaração de invalidade (ex tunc). c) perfeito, válido e ineficaz. Ex.: celebração de contrato sem publicação

(condição de eficácia do ato administrativo), art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93.

d) perfeito, inválido e ineficaz. Ex.: celebração de contrato sem licitação e sem publicação.

Destaque-se que alguns autores a classificação de CABM para ato eficaz, até aqui exposta, no sentido de tratar-se de ato apto a produzir efeitos atuais, por não depender de qualquer evento futuro. Consideram que se inclui nessa categoria os atos com aptidão para produzir efeitos, ainda que potencial, denominando de ato exeqüível, os que não estão sujeitos a qualquer evento futuro.

1.8) Efeitos dos Atos Administrativos

EFEITOS PROPRIOS (ou típicos): É a conseqüência natural ou efeito natural do ato administrativo.

EFEITOS IMPROPRIOS: É o ato que produz efeito anormal:

a) Preliminares ou prodrômicos: quando o efeito do ato ocorre antes de completar o circulo de formação, ou seja, ainda não perfeito. Ex: ocorre no caso de atos compostos.

b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo)– quando os efeitos atingem terceiros. Ex: licença para construção e essa licença prejudica o vizinho.

1.9) Extinção do Ato Administrativo

I) quando há o CUMPRIMENTO de seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias); execução material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final. Diz-se, neste caso, que há um ato exaurido.

II) desaparecimento do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da nomeação, a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse.

III) retirada do ato – pelo Poder Público (ato concreto):a) revogação (abaixo)b) invalidação (abaixo)

32

c) CASSAÇÃO – é a retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente impostas.d) CADUCIDADE – retirada em razão da SUPERVENIÊNCIA de NORMA JURÍDICA que tornou inadmissível a situação anterior.e) CONTRAPOSIÇAO – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex. exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação.

IV) renúncia: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renuncia a um cargo de Secretário.

I.10) Anulação e Revogação

ANULAÇÃO ocorre quando há uma ILEGALIDADE ou ILEGITIMIDADE (ofensa à lei ou ao direito como um todo).

Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis , mas pode anular, ou convalidar, os aos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. No primeiro caso, a anulação é ato vinculado. No segundo, ela é facultativa.

Tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser anulados. O que não existe é anulação por razoes de mérito administrativo.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: efeitos ex tunc são a regra geral, mas, se o ato é ampliativo de direitos, deve-se aplicar os efeitos ex nunc. O ato nulo (com vício insanável) não gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.

Pode ser feita pela própria administração, no uso da autotutela, ou pelo Judiciário.

Há duas súmulas do STF que tratam do assunto:

Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Vai se firmando o entendimento de que quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório. O art. 64 da Lei n. 9784/99 corrobora esse entendimento.

O prazo para a anulação é de 05 anos, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, segundo art. 54 da Lei n. 9784/99. A Lei 9784/99

33

(Processo Administrativo) afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta forma, se a administração não anular o ato no prazo de 05 anos não poderá mais fazê-lo. Mas, o Poder Judiciário poderá tranquilamente, mesmo depois do prazo, rever o ato a qualquer tempo. [tenho dúvidas a esse respeito]

Nos termos da lei, esse prazo decadencial só existe em caso de BOA-FÉ do administrado.

REVOGAÇAO é a retirada do mundo jurídico de um ato valido, mas que se tornou inoportuno ou inconveniente, segundo critério discricionário da administração. É também conhecida como “controle de mérito”.

Tem fundamento no poder discricionário e só se aplica aos atos discricionários. Somente produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos adquiridos. Quanto à competência para revogar, só a detém aquele que o praticou ou tenha poderes para dele conhecer de ofício ou por via de recurso (lembre-se dos casos de competência hierárquica imprópria sobre a administração indireta, principalmente fundação).

Quando a revogação atinge ato ainda ineficaz, a doutrina a apelida de “mera retirada”.

Todos os poderes podem revogar os atos administrativos por eles mesmos editados. No caso dos Poderes Legislativo e Judiciário, o farão por meio das funções atípicas. Nenhum Poder pode revogar atos dos outros, pena de violação do princípio da independência recíproca.

Somente a Administração pode revogar o ato administrativo. nos termos da ADPF 45, o judiciário somente poderá verificar a legalidade, ou seja, há uma zona de certeza negativa e zona de certeza positiva, na qual o judiciário pode rever o ato, sem ofensa ao juízo de valor do administrador.

Não há prazo para a revogação do ato administrativo, pode ocorrer a qualquer tempo; ao contrário da anulação, a revogação não sofre um limite temporal. Mas, há LIMITES MATERIAIS, isto é, há limitações ao conteúdo. Não há previsão na lei de quais são os limites materiais, mas, a doutrina (mais ou menos) estabelece uma lista que não é definitiva, mas, é bem aceita:

a) atos vinculados – nunca houve a verificação de conveniência nesses atos, nunca foram convenientes, agora não se pode falar em revogação por falta de conveniência e oportunidade.

b) atos declarados pela lei como irrevogáveis – se a lei estabelece que o ato não pode ser revogado assim o será.

c) atos que produziram direitos adquiridos – está-se protegendo a segurança jurídica.

d) atos de efeitos exauridos – com o esgotamento dos efeitos o ato não pode ser revogado.

e) atos de decisão em processo administrativo contencioso – podem ser objeto de recurso, mas, não podem ser revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, não pode somente o ato anterior ser revogado,

34

quando já tenha sido praticado o ato seguinte. Isto é, depois de praticado um ato, não se pode praticar o ato anterior, a prática do ato seguinte impede a revogação do ato anterior.

f) atos de controle – os atos de fiscalização não podem ser revogados.

LEMBRAR:

1) não existe revogação da revogação; 2) art 49, “caput”, da Lei 8.666/93 (Licitações): aqui as razões de

interesse público devem ser SUPERVENIENTES ao ato, sendo necessária a comprovação (Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado).

Planos de Existência, Validade e Eficácia

Há muita divergência sobre os níveis de ingresso no mundo jurídico dos atos administrativos, mas, o posicionamento majoritário, considerada que podem ser verificados nos planos da existência, da validade e da eficácia.

ATO VÁLIDOÉ aquele que preenche todos os requisitos previstos no ordenamento jurídico, ou seja, não tem defeito algum.

ATO INEXISTENTE

O vício contido no ato é tão grave que ele nem sequer existe e não produz efeitos. Ato decorrente de conduta criminosa.

ATO NULOÉ o ato defeituoso que não admite convalidação, mas produz efeitos até ser declarado inválido.

ATO ANULÁVEL

É o ato que tem defeito sanável, ou seja, admite convalidação, que pode ser feita em dois defeitos: competência e forma. Se o defeito for muito grave, não será possível a convalidação, mesmo que na forma e na competência. A convalidação é faculdade ou dever? Há divergência doutrinária, alguns pensam que se trata de um dever, porque o Estado tem que salvar o ato (majoritária), em razão do princípio da economia da administração. Mas, quando a convalidação causar mais prejuízo é melhor não convalidar.

ATO IRREGULAR

É o ato que tem uma pequena falha de uniformização, mas que não causa prejuízo algum. Não depende de revisão, por ser irrelevante. Trata-se de um defeito leve. Normalmente, estão relacionados à forma. EXEMPLO: uniformizar o procedimento, somente podem ser praticados os atos com caneta azul, não haverá prejuízo para o interesse público, apesar da irregularidade, não há necessidade de revisão. Não serão revistos e nem convalidados, os atos continuam como estão.

35

Conseqüências da Invalidação do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anuláveis, Inexistentes e Irregulares

Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro:

a) HELY LOSPES MEIRELLES: o vício acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A distinção do Direito Privado entre atos anuláveis e atos nulos apóia-se em que os primeiros ofendem interesses privados, disponíveis pelas partes, e os segundos, interesses públicos, indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo, pois a inviabilidade do ato administrativo ofenderá sempre um interesse público e por isso coincidirá com a nulidade. Ademais, o princípio da legalidade administrativa opor-se-ia à mantença de atos ilegítimos.

b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares. Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Código Civil são inadaptáveis ao Direito Administrativo, concluindo que a gravidade do vício deve ser apurada concretamente em face da repercussão sobre o interesse público. Indica que os atos se apresentarão como absolutamente inválidos (nulos), relativamente inválidos (anuláveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram.

c) CABM: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes; 2. Atos nulos; 3. Atos anuláveis. Admite também os atos irregulares, mas não como inválidos, pois estes são padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor padronização interna de veiculação dos atos administrativos. Ex.: expedir um ato através de "aviso", quando deveria ser por "portaria".

Segundo HELY, ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato" praticado por um usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade.

Para CABM são inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes (ex.: autorização para que alguém explore trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico. É impossível juridicamente e apresenta as seguintes características:

36

a) são imprescritíveis;b) jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão;c) é cabível o direito de resistência, inclusive manu militari;d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma

hipótese são ressalvados efeitos pretéritos que hajam produzido.

Critério diferenciador: atos nulos e inexistentes não podem ser convalidados, mas os anuláveis sim. A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante os atos inválidos é que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

Não se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil. Além das diferenças acima (autotutela e manutenção do ato ilegal), há modalidades peculiares de vícios, como o excesso e o abuso de poder, a usurpação de função e o exercício de fato.

I.11) Conversão ou Sanatória

É um ato privativo da administração pública, mediante o qual aproveita um ato nulo de determinada espécie, transformando-o, retroativamente, em ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal. Ex.: concessão de uso feita sem licitação quando a lei exige, convertida em permissão precária onde não há tal exigência, imprimindo-se validade ao uso do bem público já consentido.

O ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra espécie, cuja pratica, se tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurídico. Os efeitos já produzidos pelo ato originário são mantidos, como se tivesses sido produzidos pelo novo ato. A partir da conversão o novo ato continua produzindo os efeitos que lhe são próprios.

CONVERSÃO CONVALIDAÇÃOTransformação de um ato em outro, para aproveitar o que for válido.

Correção feita no ato que continua a ser o mesmo ato.

I.12) Convalidação

A doutrina tradicional filiava-se à teoria monista: só existe uma espécie de ato invalido: o ato nulo. Assim, ou o ato seria válido ou seria nulo.

37

A corrente hoje majoritária entende que existem atos (teoria dualista):

a) nulos: os atos que não podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanáveis: (a) porque a lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossível a convalidação, já que o vício se repetiria, como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo.

b) anuláveis: são os que possuem defeitos sanáveis, porque a lei assim declare e os que podem ser re-praticados sem vício (sujeito incompetente, vício de vontade ou defeito de formalidade).

A DISTINÇÃO CIVILÍSTICA entre atos nulos e anuláveis com base na iniciativa de sua declaração NÃO EXISTE no direito administrativo em virtude do poder de autotutela. O critério a ser utilizado é o da possibilidade de convalidação. Segundo MARIA SILVIA, quando o vício for sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade relativa, embora, ao contrário do Direito Civil, essa nulidade deve ser sanada ‘de ofício’ pela Administração, que não pode ficar à mercê de pedido do interessado para agir, em face de seu poder de autotutela.

Mas segundo Celso Antônio, o MP não pode suscitar anulabilidade calada pelo interessado.

Convalidar, então, é o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanável desde a origem (ex tunc), de maneira que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados válidos e este ato permaneça apto a produzir efeitos regulares.

O fundamento é o que interesse público que há por trás dos atos administrativos nem sempre será mais bem atendido com a invalidação do ato. Pode-se tutelar a boa-fé e a segurança jurídica por meio da convalidação.

Quanto aos vícios de legalidade, são considerados defeitos sanáveis e, portanto, passíveis de convalidação:

a) vicio relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência exclusiva.

b) Vicio de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade do ato.

Na esfera federal a convalidação foi expressamente tratada na Lei n. 9784/99, no art. 55. Da leitura do dispositivo é possível extrair as seguintes condições cumulativas para que o ato possa ser convalidado:

a) defeito sanável ;b) ato não acarretar lesão ao interesse público;c) ato não acarretar prejuízo a terceiros;d) decisão discricionária da administração acerca da conveniência e

oportunidade de convalidar o ato (em vez de anulá-lo).

38

Como se vê, a lei considera que a convalidação é ato discricionário. Mas registre-se que MSZD e CABM consideram que a convalidação, como regra, deve ser considerada vinculada, com base na doutrina de Weida Zancaner.

Para MSZD, o ato de convalidação é, às vezes, vinculado, às vezes,

discricionário. Após citar WEIDA ZANCANER, que analisa a hipótese de o ato ser praticado por sujeito incompetente, afirma que “assiste razão à autora, pois tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária”.

Para Celso Antônio, não há discricionariedade: sempre que possível, deve ser feita (exceto em ato discricionário viciado por incompetência: a autoridade competente pode refazer o juízo de discricionariedade). Diz que a convalidação do ato: (a) é modo de recompor a legalidade; (b) tem em seu abono a tutela da segurança jurídica e da boa-fé.

Se não for possível, a invalidação é obrigatória, salvo casos de estabilização pelo Direito: prescrição e direitos de terceiros de boa-fé que, se violados, acarretariam lesão ao interesse público maior que a manutenção do ato.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 493], “a convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de mérito, e sim de controle de legalidade relativo a vícios sanáveis verificados nos elementos competência ou forma (caso se tratasse de controle de mérito, teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode acarretar a revogação de um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma escolha entre anular e convalidar um ato”

A convalidação do ato com vício de incompetência toma o nome de RATIFICAÇÃO. A convalidação feita por outra autoridade é chamada confirmação, e quando provém de ato de particular, é chamada de saneamento.

Os vícios em relação ao OBJETO ou CONTEÚDO não são convalidáveis (são nulos): admite-se a CONVERSÃO .

Se o particular estava de boa-fé e não concorreu para o vício, deve ser indenizado.

Exige-se para a convalidação (HELY): a) que o ato convalidável não esteja sendo objeto de impugnação em nível administrativo, e; b) que não esteja sendo objeto de impugnação judicial (Exceção: convalidação do ato vinculado

39

pela motivação tardia. ???). A razão é a de que a Administração não teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois está sob discussão).

Observações:

1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – “quando houver estabilidade das relações jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõem ao da legalidade, convalidando o ato”.

a) defesa do próprio interesse público;b) doutrina alemã (1º momento);c) franceses apelavam para o tempo;d) italianos usam as duas posições;e) no Brasil, a partir da década de 80 começamos a construir nossa posição;f) Juarez Freitas aplica o seguinte esquema:

* BOA FÉ + LONGO LAPSO TEMPORAL = CONVALIDAÇÃO* BOA FÉ + MÉDIO LAPSO = ANULAÇÃO COM EFEITOS “EX

NUNC”* BOA FÉ + PEQUENO LAPSO = ANULAÇÃO COM EFEITOS “EX

TUNC”

2º) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) alcança somente a Administração ou também o Judiciário? (duas posições)

1) limitaria também o Judiciário, pois decadência é um instituto de direito material;

2) os dispositivos vinculam apenas a atividade administrativa.

3º) A Lei 9.784/99, que regulou os processos administrativos no âmbito da Administração Federal divergiu frontalmente da posição doutrinária clássica relativamente à possibilidade de convalidação de atos administrativos. A Lei, explicitamente, trouxe duas hipóteses de convalidação de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar em ato administrativo anulável (aquele eivado de “defeitos sanáveis”). São as seguintes as hipóteses de convalidação previstas na Lei 9.784/99:

a) ARTIGO 54 (CONVALIDAÇAO TACITA): quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado, a Administração disporá de cinco anos para anulá-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestação da Administração, convalidado estará o ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé (do beneficiário).

Neste caso, a convalidação dá-se por uma omissão, ou seja, temos uma convalidação pelo decurso do prazo: a administração não realizou o controle de legalidade e não mais poderá fazê-lo, em função da decadência.

40

b) ART. 55 (CONVALIDAÇAO EXPRESSA): por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo “defeitos sanáveis” para referir-se a tais vícios.

II) PROCESSO ADMINISTRATIVO

II.1) Conceito

“Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

“Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal 2ª edição 2005)

II.2) Processo x Procedimento

Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar)

CABM: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma

sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).

Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de controvérsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª edição 2005)

41

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar Mª Sylvia Zanella Di Pietro pela didática dos termos:

“Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”

II.3) Objetivo

CABM elenca dois objetivos básicos do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:1- Documentação de atos;2- Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o

servidor e contra o particular (administrado);3- Transparência no serviço público.

II.4) Espécies ((segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.

Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios : restringem um direito do

administrado. Podem ser: a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas

não sancionador, como as revogações em geral; b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas

interdições de direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.

42

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

1. Quanto ao sujeito: a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público; b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo: a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como

servidor da administração ou uma licitação; b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para

edificar.

II.5) Princípios do Processo Administrativo

Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo administrativo:

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.

2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.

O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo: “garantia dos direito à comunicação, à

43

apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação.

Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações, em um país onde frequentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Logo, a presença do causídico nem sempre é obrigatória, embora sempre faça parte de um direito do administrado. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

Quanto a esse princípio, deve-se ter em conta a SÚMULA VINCULANTE Nº 5: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO”.

Do mesmo modo, é preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357 (informativo 579), no que se refere à necessidade de defesa por advogado quando o procedimento administrativo tratar de execução penal:

‘Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu viés administrativo, pode produzir efeitos jurídicos gravosos à condição de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle judicial, a

44

necessidade de ensejo de defesa técnica decorre do estreito vínculo que permeia entre o objeto da apuração e o processo jurisdicional de execução da pena, cuja chamada individualização executória, por força do caráter dinâmico do título judicial condenatório, pode ser alterada em prejuízo jurídico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, São Paulo, 4ª Ed., 2008, p. 431)’. 

Ou seja, como regra (Súmula Vinculante nº 5 do STF), o advogado não é necessário no processo administrativo. Mas se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal, será indispensável a defesa técnica.

7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê: “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”.

8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.

9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9784/99 prevê: “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.

Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo.

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada “a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

ATENÇAO para o estabelecido na SUMULA VINCULANTE N. 21: “É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO”.

45

11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o interesse público e proteger o interesse dos particulares.

Assim preceitua o art. 2º, parágrafo único: “Inc.VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito ao direito dos administrados”. Celso Antônio entende que tal princípio não pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes últimos é essencial para garantir a igualdade dos vários concorrentes.

A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo, dizendo respeito à Administração Pública como um todo.

Além dos critérios já mencionados, constantes do parágrafo único do art. 2º, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administração os seguintes: atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

II.6) Fases

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:

1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei 9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei

46

9784/99); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).

É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei 9784/99.

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).

O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: “Aliás, na mesma linha dessa exceção – e de forma ainda mais ampla – é oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os órgãos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatórios de regularidade de situação do administrado, atestados certidões ou outros documentos comprobatórios que constem em base de dados oficial da administração federal deverão obtê-los diretamente do respectivo órgão ou entidade. Alem disso, os órgãos ou entidades do Poder Executivo federal não podem exigir do administrado a apresentação de certidões ou outros documentos expedidos por outro órgão ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicação dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovação de antecedentes criminais; (b) informações dobre pessoa jurídica; e (c) situações expressamente previstas em lei”.

Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do

47

pedido, o não atendimento implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).

A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).

Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art. 44).

3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).

O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que “o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”.

4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).

Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo externo irromperão princípios constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório. Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções.

48

II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99

Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como (II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e associações representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).

Competência - A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).

O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).

Existem matérias que não podem ser objeto de delegação. São elas: a edição de atos normativos; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13 e incisos).

A avocação é temporária e será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponderá a competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimento estão elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como faculdade do interessado e se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão. Ao contrario do que ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito.

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de diligências deverá conter as exigências do §1º do art.

49

26 e poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de caução, por razões de legalidade e de mérito (vide Súmula Vinculante n. 21, acima transcrita). O recurso será interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5 dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário (art. 57).

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61).

O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão incompetente (hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não seja legitimado (segundo a art. 58, têm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4)ou após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art.63 e §§s).

A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para

50

que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações recursais. “Deste parágrafo único resulta, de um lado, que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.

O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único).

As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).

Caráter Subsidiário da lei 9784/99 – esse diploma legal se aplica tão somente subsidiariamente aos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como, por exemplo, o processo de licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente.

Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo tem-se como termo o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem (art. 67). São eles:

a) Prazo para emissão de parecer : quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).

Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emissão de parecer:

"Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos

51

termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9784/99).

c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ).

d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e parágrafo único, lei 9784/99).

e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).

f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à autoridade superior (art.56, §1º).

h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para apresentarem alegações no recurso (art.62).

i) Prazo para decisão no recurso : prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º).

j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º).

Regime de Tramitação Prioritária – Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A à Lei n. 9784/99, conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situações especiais:

Art. 69-A.  Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído

52

pela Lei nº 12.008, de 2009).        II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).        IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

Violação a Súmula Vinculante – Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir disposições acerca da violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, §3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a decisão afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão deverá explicitar as razoes pelas quais entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma forma, diante da alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá justificar porque entende ser a SV inaplicável.

Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente, hipótese em que será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

II.8) Modalidades de processo administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.

1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da

53

própria Administração. São exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo.

3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas perante órgãos públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de consulta fiscal.

4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

No caso a seguir, o STJ não se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de servidor em estágio probatório. Mas vê-se que a própria Administração utilizou-se do processo disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estágio probatório. Vale a transcrição, além disso, pela riqueza das informações que contempla:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADORA FEDERAL. DEMISSÃO. DESÍDIA NA DEFESA JUDICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FERIADO. PRORROGAÇÃO DO

54

PRAZO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o prazo para a impetração do mandado de segurança, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado forense. No caso, a impetrante teve ciência da demissão em 10/8/04, quando publicada a Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04, tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18 da Lei 1.533/51.2. No tocante à prescrição, a Administração tomou conhecimento dos ilícitos em novembro de 1999 quando sobreveio a conclusão dos trabalhos de correição extraordinária. Por meio da Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em que houve interrupção do prazo prescricional. Reiniciada a contagem após 140 (cento e quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tem-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado, porquanto o ato de demissão da impetrante foi publicado no Diário Oficial de 10/8/04.3. Como regra, a conduta desidiosa, passível da aplicação de pena disciplinar, conforme o art. 117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupõe não um ato único ou isolado, mas uma forma de proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor público.4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).5. Hipótese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desídia na condução de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrária à realização de perícia, não indicou assistente técnico e deixou de formular quesitos em ação proposta em desfavor do extinto DNER, causando dano ao erário. No entanto, segundo apurado no processo disciplinar, procedeu à defesa da ex-autarquia seguindo a linha de defesa traçada na contestação, apresentada por outra procuradora, e interpôs os recursos cabíveis desde quando assumiu a causa.6. O fato de a ação ter sido julgada de forma desfavorável, de per se, não revela, jamais, desídia. Não é demais lembrar que a obrigação do Procurador, do Advogado, no patrocínio da causa, é de meio e não de fim. Logo, desde que ele, na forma mais diligente, aplicada, possível, desenvolva o seu trabalho, estará cumprida a sua obrigação funcional ou profissional, ainda que o resultado final seja adverso, como no caso.7. Nesse cenário, não se mostra proporcional a pena aplicada, a máxima prevista na Lei 8.112/90, por não ter obtido êxito na defesa da Fazenda Pública, considerando a inexistência de antecedentes funcionais e a circunstância de que se encontrava em estágio probatório quando passou a defender a extinta autarquia, conduzindo à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa.

55

8. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar a reintegração da impetrante ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados, se for o caso. Agravo regimental prejudicado. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, Julgamento 27/06/2007, DJ 13/08/2007)

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz.

Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.

Alguns autores defendem a aplicação da SUMULA VINCULANTE N. 14 à sindicância disciplinar investigatória: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pelo órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):a) arquivamento do processo;b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;

56

c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peca informática da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado também, como verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa.

3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de base para a punição cabível. Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo.

José dos Santos Carvalho Filho: “Essas formas sumárias de apuração, contudo, não mais se compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituição. As normas constantes de estatutos funcionais que as prevêem não foram recepcionados pela Carta de 1988, que foi peremptória em assegurar a ampla defesa e o contraditório em processos administrativos onde houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de acusado”. Ressalta, no entanto, que a sindicância pode existir, mas desde que não gere punição. Se gerar, não será sindicância, mas processo administrativo disciplinar, devendo observar suas formalidades.

ATENÇAO: De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90.

57

III. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

III.1) Introdução

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está invadindo funções.

Pelo princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos:

Súmula 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia)

O controle da atividade do Estado como Administração “... descende do princípio geral da submissão do Poder Público à ordem jurídica [Estado de Direito] e ao interesse público, como matizes próprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as atividades dos particulares.” (Edmir Netto)

Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública4 considerada em sentido amplo.

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia)

Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no art. 37, da CF/88, in verbis:

4 “... à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe Administração, (...), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto)

58

“§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, na qualidade dos serviços;II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abuso do cargo, emprego ou função na administração pública.”

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.

Observa Maria Sylvia: “O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.”

Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.

Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

III.2) Fundamentos

Tem dois pilares5:

a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)

b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

III.3) Natureza jurídica

5 Carvalho Filho

59

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma administrativa federal”), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

III.4) Classificação (espécies ou modalidades)

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

a) quanto ao órgão competente

administrativo: origina da própria Administração legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo judiciário: exercido pelo Poder Judiciário, tendo por fundamento ao

art. 5º, XXXV, da CF/88

b) quanto ao momento (oportunidade)

prévio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia “existem inúmeros na própria Constituição Federal, quando sujeita-se à autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); é um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público.”

concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa. Ex.: fiscalização dos agentes públicos no curso da execução de obras públicas (art. 67, da Lei 8.666/93), “acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria; ainda, com a fiscalização que se exerce sobre as escolas, hospitais e órgãos públicos prestadores de serviços à coletividade.” (Maria Sylvia)

posterior: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los (Maria Sylvia)

c) quanto a extensão:

interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/886. “É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)

“quando realizado pela própria entidade controlada.” (Gasparini)

“autocontrole” (Gasparini)

6 Segundo Carvalho Filho: “Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituição, no seu art. 74, dispõe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem manter, integralmente, sistema de controle interno.”

60

Os responsáveis pela fiscalização e controle interno deverão dar ciência das ilegalidades e irregularidades ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária .

externo: “exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia)

“efetivado por entidade estranha à controlada” (Gasparini) “heterecontrole” (Gasparini) “exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder,

diverso daquele que é controlado.” (Edmir Netto)

OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalistico, supervisão ministeral ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.

d) quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito

Legalidade: Confrontação da conduta administrativa e ordem jurídica;

Pode ser exercida pelos três poderes7;O resultado do controle pode ser pela confirmação da validade, a anulação ou a convalidação (se o defeito for sanável);8.

São atos de confirmação: a homologação, a aprovação, o visto e outros.

Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judiciário, seja pela Administração.

Mérito: Verificação da conveniência e

oportunidade da conduta administrativa sobre atos válidos;

Cabe à própria Administração9

responsável pela prática do ato e, com limitações, ao Poder Legislativo.

O controle do mérito é ultimado por atos de confirmação da conduta (aprovação, confirmação), quando esta não precisa ser revista.

Se a Administração entender que deve rever a conduta ocorrerá a revogação.10

A revogação não pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo político. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.:

7 O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)8 “O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)9 Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurídicas.” (Carvalho Filho)10 “Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)

61

apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC.

e) quanto à iniciativa

de ofício: executado pela própria administração (autotutela) provocado: deflagrado por terceiro

f) quanto ao âmbito da Administração

hierárquico ou por subordinação: “exercido por meio de vários patamares da hierarquia administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente interno...” (Carvalho Filho)Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize).

“Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judiciário [inclusive Ministério Público], no que tange às competências institucionais, mas existe nas atividades administrativas dos mesmos.” (José Cretella Jr.)

finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho)Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas finalidades.Também é conhecido como tutela administrativa.

“não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta] para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto)

Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

III.4) Espécies de controle

a. Controle parlamentar direto. Controle legislativob. Controle pelo Tribunal de Contas.

62

c. Controle jurisdicional.d. Controle popular.e. Controle pelo MP.

Controle popular :1) direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF;2) recursos administrativos.

Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB.

III.5) Controle Administrativo

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa.

Fundamentos

Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)11.

Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu.

Cretella Júnior: proteção dos direitos dos administrados; bem estar social; atendimento à eficácia do poder governamental;

11Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.”Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadência e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com má-fé. Também o ato inconstitucional não convalesce jamais.

63

fundamento de ordem econômica já que se estaria eximindo a Administração de submeter-se ao dispendioso reexame do Poder Judiciário;

assegurar o prestígio da Administração.

Meios de controle

Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.

Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

Pode-se elencar como meios de controle:

a) controle hierárquico;

b) controle não hierárquico: - entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical. - entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

c) provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos

Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administração pública.

Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF

Fundamento:a) sistema de hierarquia orgânicab) direito de petiçãoc) direito de ampla defesa e contraditório

Modalidades:A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da Administração Pública.Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP).Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.

B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública.É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.

64

Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.Fundamento: autotutela e economia processualInício da contagem do prazo: dia após a cientificação

C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.Prazo para decisão: 30 diasNão pode ser renovado sem novas razões

D) Recurso HierárquicoRecurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.

Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de vinculação.

Efeitos:Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?

Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).

Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização concomitante diante da independência das instâncias. No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.

65

Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito de defesa. Outros que não há norma constitucional que impeça a exigência de depósito a título de garantia (a jurisprudência caminha nesse sentido, bem como a lei – art. 56, parágrafo 1º da Lei 9.784/99).

STF, SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção. Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.

Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração.A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário.

Prescrição Administrativa

Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa, prescrição, propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

Pode-se identificar três especiais grupos de situações:

a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos:

Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo.

Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).

66

Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: qüinqüenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD.

b) prazos para a administração publica rever seus próprios atos:

No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:“a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira;

b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado;

c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99);

d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código Civil);

e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo.

c) prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:

Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este devera ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a

67

infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei penal.

Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.

Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário.

Reformatio in pejus

Alguns entendem não aplicável [a proibição de reformatio in pejus] no âmbito do processo administrativo, pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)

Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.

No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a .

OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).

III.6) Controle Legislativo

Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da Administração Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e conveniência do interesse público.

Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais.

68

Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

Dificuldades: geradas pelo tecnicismo do controle da

Administração; massa de atos administrativos a fiscalizar,

exigindo atuação de extensa máquina burocrática de controle; inexistência de interesse político na realização

concreta e eficaz da vigilância para não desagradar o Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina governamental;

ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção.

Meios de Controle Parlamentar

Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle:

a) político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e § 2º; art. 58, § 3º da CF/88;

b) financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88.

Odete Medauar: Meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade administrativa: pedidos escritos de informação; convocação para comparecimento; fiscalização dos atos de administração direta e indireta; CPIs aprovações e autorizações de atos do Executivo; fiscalização financeira e orçamentária.

O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comissões) ou por meio da atuação do Tribunal de Contas.

A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO

Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos:

a. Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa).

b. Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros ou outras autoridades para depoimento – podem ser

69

convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados ao PR.

c. Instauração de CPI’s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores.

d. Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados); apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão e permissão não se aplica a esses casos de concessão).

e. Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR.

f. Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina): Ministro do TC Governador do território. Presidente e diretores do BACEN Chefes de missão diplomática. Destituição do PGR requer autorização do Senado. Diretores de agências reguladoras.

g. Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica: operações financeiras externas. fixação dos limites da dívida pública. fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias externas ou internas.

h. Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional.i. Julgamento do “impeachment” pelo Senado, com Presidência do

Presidente do STF, julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).

Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL.

B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.

No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a

70

aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.

Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito ), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.

De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:

Contábil correta formalização dos registros de receitas e despesas

Legalidade Adequação com as normas jurídicas, implicando sua anulação ou determinação para que seja anulado

Financeiro acompanhamento dos depósitos bancários, empenhos, pagamentos, ingresso de valores etc.

Legitimidade Compatibilidade da atuação com o espírito, finalidade da lei, moralidade e demais princípios

Orçamentário acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização do registro nas rubricas adequadas

Economicidade Racionalidade e eficiência na realização da despesa; obtenção do melhor custo-benefício, tendo em conta o orçamento

Operacional Observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade

Aplicação das subvenções

Lei 4320/64, art. 12, §3º. Fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos públicos recebidos

71

Patrimonial Sobre os bens do patrimônio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

Renúncia de receitas

LRF, art. 14. Exige previsão legal e atuação nos limites desta, em atenção ao principio da indisponibilidade do interesse publico

Atribuições do TC

Convém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).

Os TC não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.

As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB.

Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes:

O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.

O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).OBS.: Súmula, TSE: Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade).

Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembléia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE.

O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso

72

para o plenário da Assembléia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.

Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembléia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.

No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a arespeito (art. 71, §§1º e 2º).

As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU.OBS.: No que toca à reparação patrimonial da União, é instrumento muito mais efetivo do que o ajuizamento de uma ação civil de ressarcimento simplesmente ou ação de improbidade com o pedido restrito ao ressarcimento. Porque não é preciso atravessar todo o processo de conhecimento. A União ajuíza a execução e já vai invadindo o patrimônio do devedor, por meio da penhora. A única dificuldade é encontrar bens desses executados, que em geral se valem de laranjas para ocultar patrimônio.

Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alteração de entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedade de economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.

Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de plenário.

O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).

O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.

73

Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.

Segundo o STF não pode ser previsto que os TC funcionem como instância recursal em processos administrativos tributários.

As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos Municípios, ha disposições especificas no art. 31.

Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)

Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.

Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;”.

A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

Assim, tem-se:

a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar conseqüência que não lhe seja favorável.

b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.

74

Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU.

Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

III.6) Controle Jurisdicional da Administração Pública

Introdução:“O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e fortalecido.Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia Valle Figueiredo)

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito.

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário

Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.

Limites do controle jurisdicional

75

“O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo

O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.12 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo judiciário. O ato praticado com violação de princípio não é ato discricionário e sim arbitrário, ilícito e inválido, cabendo o controle do Poder Judiciário.

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:

A) ATOS DISCRICIONARIOS

São apreciados pelo judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei. Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

Não há invasão do mérito quando o judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

a) Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.

b) Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua narração).

12 Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.

76

c) Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com freqüência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

Pondera Lúcia Valle:

“Até onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada “área discricionária” a Administração? Tem também o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade é de subsunção?Afigura-se-nos, sem sombra de dúvida, que a prestação judicial há de ser implementada sempre que solicitada (...) E concluímos que o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser esmiuçado até o limite que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não há ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto constitucional, os “standards” da coletividade.O Judiciário, na verdade, não tem qualquer poder discricionário, pelo menos nos processos de jurisdição contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsunção dos fatos às normas.”

B) ATOS NORMATIVOS

Não podem ser invalidados pelo judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)

OBS.: Não se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reprodução de preceito constitucional federal de observância obrigatória pela Constituição Estadual, (art. 125, § 2º, da CF/88). O STF se manifestará pelo controle difuso, por intermédio do Recurso Extraordinário, art. 102, III, c, da CF/8813, ou em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

13 Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justiça local) e difuso para o STF (via RE), não se esquecer que o efeito do RE será erga omnes (conforme RE 187.142)

77

Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

C) ATOS POLITICOS

Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).

Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.

OBS 1: Mandado de Segurança - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

D) ATOS INTERNA CORPORIS

São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.

Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judiciário com as prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

E) HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR14

14 Citado por Edmir Netto

78

Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

Sistemas de controle

Sistema de administração-juiz: As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no

mesmo órgão ou atividade.

Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês As funções de julgar e administrar são desempenhadas por

órgãos distintos (Poderes diversos). Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais

forem as partes envolvidas. “O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para

dizer do direito aplicável em uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)15

Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88) 16, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos .

Sistema de jurisdição DUAL: Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de

contencioso administrativo. Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai,

Itália). Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra

no próprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro).

15 “A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)16 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)

79

No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não logrou êxito.

Espécies de Controle jurisdicional17

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

Controle jurisdicional comum:

a) meios comuns ordinários – ações ordinárias- ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc- ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle- conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Anulação do ato administrativo:

O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário18. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão jurisdicional.

Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art. 5º, LV, da CF.19

17 Hely Lopes e Edmir Netto18 A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.19 Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

80

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

Meios de controle judicial20(Quadro Resumo):

Objetivo Pressupostos Sujeitos ParticularidadesHabeas Corpus

Protege o direito de locomoção

Ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular.

Violência, coação ou ameaça no direito de locomoção

Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física ou jurídica.

Sujeito Passivo: autoridade pública, seja por parte de particular

1. É gratuito.(Art. 5º, LXXVII/CF-88)

2. Não cabe nas punições disciplinares militares.

3. Ver. Art. 5º, LXVIII e Art. 142, § 2º/CF-88,

4. Efeitos da decisão: inter partis

Habeas Data

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado.

Comum a todas as ações.

Sujeito Ativo: a pessoa (f ou j) a qual se refere a informação.

Sujeito Passivo: entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

1. Não se confunde com o direito de informação (Art. 5º, XXXIII)

2. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

3. Ver. Art. 5º, LXXII

4. Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

5. Efeitos da decisão: inter partis

Mandado

Exercício dos direitos e

Omissão de norma

Sujeito Ativo: o

1. Não se confunde com a ADIN por

20 Cumpre ressaltar que as matérias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de segurança - Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ação popular e ação civil pública, Ponto 12, item 01; habeas corpus, apesar de não se tratar de recurso, mas considerando a sistemática do CPP e por trata-se de matéria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09). Sendo assim, traçarei abaixo uma breve síntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

81

de Injunção

liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Só é cabível quando a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais consagrados no Título II ou em outros Capítulos da CF-88. Ou cabível nas prerrogativas referentes a nacionalidade, soberania e cidadania.

próprio titular do direito.

Sujeito passivo: autoridades, órgãos colegiados, órgãos do judiciário, entidades da Administração Pública indireta, entidades indicados no Art. 102,I,q e Art. 105,I,h/CF-88.

Omissão (Art. 103, § 2º/CF-88)

2. Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.

3. A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88.

4. Efeitos da decisão: inter partis dar ciência ao órgão quanto a omissão)

Mandado de Segurança Individual

1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo

Ato de autoridade. Ilegalidade ou

abuso de poder. Lesão ou ameaça

de lesão Direito líquido e

certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

Sujeito Ativo: Pessoa Física ou jurídica (Pub. ou Priv.), órgão público ouuniversalidade patrimonial, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.

Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

1. Efeitos da sentença: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representados

2. Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

3. É contra a autoridade responsável pelo ato –chamada autoridade coatora que se impetra o MS e não contra a pessoa jurídica.

4. A autoridade coatora é notificada (e não citada) para prestar

82

de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

OBS: o art. 1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possíveis autoridades coatoras, os "administradores de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público". Essa disposição parece ter dado novo fôlego a parcela da doutrina que entende que a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica. Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada. (Confeir comentários do GEPRO/UNB, publicados na internet).

informações (e não contestação).

5. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade coatora.

6. A sentença é mandamental, pois contém uma ordem dirigida à autoridade coatora para imediata execução.

7. Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart. 109, VIII

8. Cabe MS contra ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucional) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade, porém, é exclusiva do parlamentar.

MS Colet.

1. Provocar o controle jurisdicional

Ato de autoridade. Ilegalidade ou

abuso de poder.

Sujeito Ativo:

1. Lei

1. Efeitos da decisão: terá efeito para toda a

83

quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

Lesão ou ameaça de lesão

Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

12.016/2009. Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 

Sujeito

categoria integrante da entidade ou sindicato.

2. Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

3. Interesses coletivos: pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

84

Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

Ação Popular

Anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores (Art. 14, § 4º da Lei 4.717/65)

Portanto a ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória.

Qualidade de cidadão do sujeito ativo.

Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Sujeito Ativo: Cidadão podendo ser possível o Litisconsórcio ativo21.

Sujeito Passivo:

1. As pessoas jurídicas (Pu/Pr) de que emanou o ato.

2. Autoridades, funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado ou ratificado ou praticado o ato impugnado ou por omissão tiverem dado oportunidade à lesão.

3. Os beneficiários diretos do mesmo, se houver.

Obs.: Quanto a Pessoa Jurídica: pode adotar três atitudes: contestar a ação / abster de contestar / atuar ao lado do autor (Art. 6º,§ 3º da Lei

1. Há um Litisconsórcio passivo necessário, pois várias pessoas deverão ser citadas.

2. Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

3. autor fica isento de custas processuais e ônus de sucumbência, salvo má fé (Art. 5º, LXXIII/CF-88).

4. Não se faz necessária a existência de lesão podendo ser proposta a ação popular preventiva .

5. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento (Art. 18 da Lei 4717/65).

21 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”

85

4.717/65)Ação Civil Pública

Proteção dos interesses difusos ou coletivos .

Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

Sujeito Ativo: MP/U/E/M/DF/Autarquias/Fundações/Emp. Públicas/Soc Econ. Mista/Associações constituídas há um ano nos termos da lei civil e incluam entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico, artístico, estético, paisagístico ou interesses difusos e gerais.

Sujeito Passivo: Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral

1. Não se confunde com a ação popular. E muito menos com o mandado de segurança coletivo.

2. Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

3. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento..

1. OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades:

Interesse Geral

Afeto a toda a sociedade Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Difuso22

Pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

22 Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”

86

Interesse Coletivo23

Pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis

Protegido por mandado de segurança coletivo

2. OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

3. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.

4. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

Habeas Data Direito a InformaçãoPrevisão legal Art. 5º, LXXII

Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88

Objeto Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado

Direito à informação de interesse particular, coletivo ou geral.

Local de Requerimento

Requerido por via judicial Requerido por via administrativa.

Conteúdo Restringe-se as informações referentes ao interessado

É mais amplo, de caráter geral, concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais podendo referir-se a conteúdos variados.

Hipótese se negado

Se negado, faz coisa julgada. Se negado pode recorrer às vias judiciais por meio de mandado de segurança ou Habeas Data.

Exercício Exercido de forma RESTRITA quanto ao CONTEÚDO (informações/retificação de dados referentes ao INTERESSADO), no entanto, exercido de forma AMPLA no que tange às MATÉRIAS, não possuindo a restrição contida no direito de informação, que não admite segredo em relação a ele.

Exercido de forma AMPLA quanto ao CONTEÚDO (interesse particular, coletivo ou geral de variados conteúdos), no entanto possuindo RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado”

Sujeito Passivo

Entidade governamental ou de caráter público que tenha registro

Entidade Governamental (Órgãos Públicos )

23 Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

87

de dados sobre a pessoa.

Mandado de Injunção Ação Direta de Inc. Por Omissão

Previsão legal Art. 5º, LXXI/CF-88. Art. 103, § 2º/CF-88Fundamento Inconstitucionalidade por omissão

que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Cabimento Restrito aos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

MAIS AMPLO pois é cabível quando a omissão impeça a efetivação de norma constitucional, qualquer que seja ela.

Competência para julgamento

Controle difuso de competência de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88).

Controle concentrado, de competência exclusiva do STF.

Titularidade O titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora

Cabe às pessoas previstas no Art. 103/CF-88.

Omissão A omissão pode ser de várias autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-88.

A omissão é apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Efeitos do Julgado

inter partes Erga omnes

Finalidade O judiciário decidirá, dizendo o conteúdo das norma que se aplicará ao caso concreto e que fará coisa julgada, insuscetível de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes, uma decisão do STF, que reconheça a inconstitucionalidade por omissão, onde o Poder judiciário não emitirá a norma regulamentadora, mas dará ciência ao órgão competente para fazê-lo.

Ação Civil Pública Ação PopularPrevisão legal Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85. Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei

4.717/65.Fundamento Dano ou ameaça de dano a

interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico

Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

Lesão ao patrimônio

88

nacional) público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Superposição de Medidas (pode-se utilizar tanto a Ação Popular quanto a Ação Civil Pública

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Legitimidade Ativa

Poder público (eventualmente associação particular)

Cidadão

Legitimidade Passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao interesse difuso protegido

Entidade pública ou privada detentora do patrimônio público (cf. definido na Lei . 4.717/65)

Natureza da Ação

A ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória (Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores).

III) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

III.1) Probidade e Moralidade

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração. A probidade está relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a moralidade qualificada. A probidade é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem caráter principiológico). A probidade e a moralidade são duas faces da mesma moeda.

Normalmente, a probidade acaba se confundindo com a moralidade, princípios éticos, morais e de boa administração. Mas a CF falou do princípio da moralidade, note-se que a idéia de honestidade é a mesma na probidade e na moralidade.

A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princípio constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a lesão à moralidade também configura ato de improbidade administrativa.

Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago e indeterminado. O constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras regras constitucionais, ou seja, após 1988 a

89

improbidade foi ampliada passando a alcançar violações a outras regras constitucionais.

Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade, a imoralidade é somente uma das formas de improbidade administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o conceito de imoralidade.

III.2) Fonte Constitucional

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais:Artigo 37, § 4 o . Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Artigo 14, § 9 o . Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

Artigo 15, VArt. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Artigo 85, VArt. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:V - a probidade na administração;

III.3) Competência Legislativa

90

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. Atualmente, está resolvida essa questão: a doutrina fez uma correlação entre as medidas aplicáveis e a competência para legislar. Assim, é competente o ente político para legislar aquele que é competente para legislar sobre as medidas cabíveis.

Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

A lei de improbidade administrativa é uma lei federal, mas é nacional como regras gerais. Todavia, a lei 8429 quando fala de DECLARAÇÃO DE BENS é somente de aplicação federal porque trata de uma regra de direito administrativo, assim o que a União faz somente serve para ela. Porque todos os entes políticos podem legislar. Somente sendo aplicável à própria União.

Entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando hoje regulamentada pela Lei 8429/99.

III.4) Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos:

a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal. Para o ato de improbidade praticado pelo PR é crime. Mas pelo entendimento da lei NÃO se trata de um ilícito penal, porque as suas sanções são totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra que não se trata de crime, em decorrência do dispositivo abaixo:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está demonstrando que somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 não dá a natureza jurídica de infração penal.

Todo crime funcional é ato de improbidade? SIM. Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver previsão legal.

91

Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito aberta afastando o princípio de que a lei penal deve ser legal, escrita e certa, como expressão do princípio da legalidade.

No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração administrativa, porque o ilícito administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que tratará das causas de ilícito administrativo.

As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato de que a infração funcional é punida na via administrativa, por meio de processo administrativo.

Normalmente, os Estatutos prevêem que será infração funcional a improbidade administrativa. Assim a lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo, somente se ocorrer essa previsão no estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um ilícito administrativo.

A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja ato de improbidade.

c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são atos que equivalem a ILÍCITOS CIVIS.

Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político, quando haja aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos.

Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma natureza autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo civil, não tem natureza criminal.

Há acórdão publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual tratava-se do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demissão) por ter cometido um ato de improbidade, esse foi o fundamento constitucional. À unanimidade, o STF julgou que se se imputa ao servidor a prática de um ato de improbidade administrativa, não é cabível à própria administração o seu reconhecimento, há uma cláusula de reserva de jurisdição, o servidor tem a garantia de apreciação judicial.

Independência das instâncias

92

Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ação civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das instâncias. Como regra geral, uma decisão não influencia na outra. Mas excepcionalmente uma decisão pode comprometer a outra.

ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo não ocorrera se a absolvição se der por falta de provas.

III.5) Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no art. 37 da CF/88, exige a presença dos seguintes elementos:

sujeito ativo sujeito passivo ato danoso elemento subjetivo: dolo e culpa

a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1o da LIA. Não se restringe às entendidas da AP Direta e Indireta.

Sujeito passivo do ato de improbidade é distinto do pólo ativo da ação de improbidade, são os contrários ativos e passivos.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público, consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios, para não haver dúvidas); fundações públicas de direito público.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes:

93

a) todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado;

b) pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2. Pode-se aplicar o artigo 9o. (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO).

c) pessoas que o poder público com MENOS DE 50%: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO);

d) pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de improbidade se o benefício não for genérico, assim somente será aplicada a lei de improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.

EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira se instalar no local, não é causa da fiscalização decorrente da lei de improbidade pelo fato de receber esse benefício.EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical (PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição é um benefício fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em decorrência de termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está submetido à lei de improbidade.EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se trata de uma autarquia.EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidário, que é verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os diversos partidos.

b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente público, depois da CF/88, é um conceito extremamente amplo.

A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2o) e o terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.

- SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de

94

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito mais amplo do que o de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário público para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é mais amplo do que o de funcionário público do artigo 327, do CP. A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o sujeito ativo impróprio. Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio. O sujeito ativo próprio sempre existe.

- SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilateriais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente. O sujeito ativo impróprio pode ou não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (HÁ PENAS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).

Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente público mediante induzimento, concorrência ou beneficiamento do terceiro.

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou inconstitucional, enquanto exerce a função pública, irá responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigência: exercício de função com a anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de fato esteja exercendo função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse requisito, não responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção entre:

Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de guerra e de calamidade pública.

Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.

Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de improbidade.

Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa

Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem função essencial à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça), daí o advogado é agente público, quando tumultua o processo, está praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os advogados não praticam ato de improbidade porque não têm vínculo com a administração pública. Fundamento: quando o cidadão vota, está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não estará praticando ato de improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.

95

O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É uma função pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não será sujeito ativo do ato de improbidade.

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público (que exerce uma função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a pessoa jurídica se beneficia com a prática do ato de improbidade, responderá por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na hipótese do artigo 3o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É cabível a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

Herdeiro responde por improbidade? Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?

O entendimento que prevalece na doutrina é que sim. Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve responder por infração político-administrativa. Vide INF. 471:

Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

96

III.6) Ato Danoso

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da AP.

Todo ato de improbidade é um ato administrativo? NÃO. Ato de improbidade NÃO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.

O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas.

Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC não é suficiente para afastar a configuração do AI. Independe da aprovação ou não das contas pelo TC, é claro que se forem rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidade.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENÇÃO: honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de improbidade em si, mas em relação à severidade das penas aplicáveis):

a) enriquecimento ilícito;b) prejuízo ao erário;c) violação de princípio.

ATO DE IMPROBIDADEENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO

Artigo 9o Artigo 10 Artigo 11Penas do artigo 12, I Penas do artigo 12, II Penas do artigo 12, III

Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave.

ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA (quando recebe do terceiro não agente)

Artigo 9o.

ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICOArtigo 10

LESÃO SEM CUNHO MATERIALArtigo 11

97

O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria monista).

III.7) Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida. Quem tem que perder com o locupletamento? Quem será prejudicado no enriquecimento ilícito? É necessário que a perda patrimonial seja da administração? NÃO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário, sendo lesado um terceiro. Assim, o prejuízo pode ser da administração pública, mas pode ser suportado por terceiro (artigo 21, da Lei 8924).

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.

A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, esporádico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá a análise do caso concreto. Algumas decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para saber o que é baixo valor. Um presente que tenha um valor pequeno pode dar ensejo à improbidade, deve ser feita a verificação do caso concreto.

A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para puni-lo. Muitos doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da prova, cabendo ao agente a comprovação de onde saiu o patrimônio. Isso é interessante, porque a inversão fica justificada em decorrência da obrigação que o agente público tem de declarar os bens.

ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento subjetivo.

III.8) Ato de Improbidade por Dano ao Erário

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.

A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores afirmam que não basta o dano econômico (essa necessidade deve ser respondida em segunda fase), incluem-se os danos: histórico, paisagístico, artístico, histórico, ou seja, deve ser interpretado de forma ampliada consistindo em dano ao patrimônio público. Para a primeira fase, vale o dano econômico.

98

Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a lesão ao patrimônio público, que é o núcleo da conduta.

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA

Exemplos:- DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente em época de eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.

- CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário, porque o Administrador estará liberando o pagamento do particular, isso é improbidade administrativa.

III.9) Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. Esse artigo tem aplicação subsidiária.

ATENÇÃO: uma interpretação literal do caput leva ao entendimento errôneo de que toda e qualquer ilegalidade é ato de improbidade. A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade, quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa). Vide decisão do STJ abaixo.

Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um mandado de averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de improbidade, pode ser punido administrativamente, mas não pode configurar ato de improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.

III.10) Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

99

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência doutrinária sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:

Artigo 9o.

Deve existir o dolo

Artigo 10

Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei

Artigo 11

A maioria dos doutrinadores exige o doloHá casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza.Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.

Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp 1.192.056-DF, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.). Abaixo segue o enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático sobre o tema:

“A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9o e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo. (AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, em 14/02/2012)

Nos casos do art. 11 da Lei 8.429/1992 não se exige o chamado “dolo específico” (expressão em desuso no direito penal contemporâneo, mas ainda encontrada nos julgados), exige-se o dolo chamado dolo genérico (direto ou eventual). Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com o DOLO GENERICO de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. (AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011)

Esse dolo GENÉRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL. Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO é mais amplo e complexo que o de simples voluntariedade. Assim, dolo não é sinônimo de voluntariedade. O conceito atual de dolo (e que deve ser aplicado à improbidade administrativa) é construído pelo direito penal segundo a teoria finalista da ação.”

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser

100

inconstitucional. RESP 213994 (STJ) (Julgado em 1999) afirma que a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o inábil. O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a doutrina verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade é culposa, conclui-se que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa é uma contrariedade em termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa. CRÍTICA: a gestão temerária está mais próxima da idéia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.

ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar, EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um dolo, não é capaz de configurar improbidade administrativa.

III.11) Sanções

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de punições nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espécies de penas em número maior do previsto na própria CF (artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Quando a CF lista a as penas, trata-se de rol taxativo ou exemplificativo? O STJ já respondeu a essa pergunta (mas chegará ao STF por que se trata de interpretação constitucional) ao apreciar o RESP 440178, afirmou que a lei pode criar penas, quem não pode é o aplicador do direito.

As penas estão previstas no art. 12 da LIA.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE

PRINCÍPIOSSuspensão dos direitos políticos 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos

Pagamento de multa civil

Até 3 X o valor do acréscimo patrimonial

Até 2 X o valor do dano

Até 100 X o valor da remuneração

101

mensal do agente

Proibição de contratar com a administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios

10 anos 05 anos 03 anos

PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez, a maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a individualização da pena. O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz é que irá determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se pode fazer de forma nenhuma é misturar as sanções dos artigos entre si.

ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é inconstitucional, em decorrência do § 4o do artigo 37.

Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que possuem regras especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de aplicação, mas estabelecimento de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitaliciado somente pode perder a função pública diante do ajuizamento de uma ação própria para esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem somente caráter acautelatório, sem característica punitiva; a CF colocou a indisponibilidade junto com as penas. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica de pena.

Há questionamento sobre a natureza jurídica do ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a recuperação ao status quo ante.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429) é a lei que está prevista no mandamento constitucional: FORMA E GRADAÇÃO dos atos de improbidade, ou seja, serve para estabelecer os tipos e as penas.

III.12) Ressarcimento/ Prescrição

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF.

Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

102

A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Na assembléia constituinte, o texto original levado à votação dizia depois do texto que as ações de ressarcimento serão imprescritíveis. Entretanto, essa afirmação textual de que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis não foi aprovado em votação. Existe o entendimento (AMPLAMENTE MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, não há prazo prescricional.

CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser presumida. O ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC e não às estabelecidas especificamente pela lei prevista no § 5o., do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924).

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança: são transitórios. Têm o prazo de prescrição de 05 anos. ATENÇÃO: o termo inicial é o TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração Pública.

Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como continuidade do primeiro, desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício do novo mandato. Começando o prazo do término do segundo mandato.

Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o mandato, razão pela qual começa a contar o prazo de prescrição.

Exercício de cargo efetivo ou emprego: não são tão transitórios, são mais permanentes. As sanções administrativas têm o mesmo prazo de prescrição previsto para as infrações disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos). ATENÇÃO: como conclusão da regra, para cada servidor a regra de prescrição estará prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a própria lei tivesse estabelecido o seu prazo.

III.13) Aspectos Processuais

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação poderá iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.

103

Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos cabíveis. Vide arts. 15 a 18.

Processo Judicial

Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ação civil pública.

Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.

Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo extrajudicial) e outras sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria interesse processual da União em ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo) com o único objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título executivo: acórdão do TCU).

O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é uma decisão discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente para respaldar a ACP.

LEGITIMIDADE: há duas possibilidades:a) MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada

a ir? Fará igual na AP; ocupando o pólo ativo ou passivo ou não falar nada)

b) PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (é a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP será chamado sob pena de nulidade do processo)

O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo, mas se for por improbidade é vedado.

COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, já que a competência para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do crime comum, competência que está definida na constituição. É claro que o dispositivo é inconstitucional porque não poderia o legislador ordinário ampliar a competência constitucional penal.

Foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo acima.

Ainda com relação à competência há discussão se o foro por prerrogativa de função prevalece na ação por improbidade administrativa. No STF, prevalece a tese da inexistência de foro privilegiado. Todavia, como vimos anteriormente, o

104

STF decidiu que não responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por crime de responsabilidade (infração político-administrativa). Aí nesse caso, a competência para julgamento seria do STF (vide ponto acima – Informativo 471 do STF). Mas, veja não se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50.

CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com as medidas administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade:

a) indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a garantia do ressarcimento.

b) seqüestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários. Mesmo que o termo não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta.

c) investigação e bloqueio de contas no exteriord) afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo

necessário, não há previsão na lei, algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em último caso. Durante o período de afastamento, o agente permanecerá recebendo.

III.14) Cumulação com Outras Leis

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta está na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de improbidade

Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de responsabilidade não há que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: não há empecilho na aplicação dos dois porque são institutos de aplicação diferente:

1) COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.

2) SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil, a sanção é política, a sanção política não podendo ser substituída pelo ressarcimento.

3) PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.

MANDADO DE SEGURANÇA

1. HISTÓRICO

Previsão expressa na CF de 34, que usava da expressão “direito certo e incontestável”. Lei nº 191 de 1936. Código de Processo Civil de 1939. Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951.

105

Atualmente, incisos LXIX e LXX do art. 5º da Constituição e Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Inciso LXIX do art. 5º da Constituição:“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Art. 1º da Lei 12.016/2009:“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

2. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Inicialmente, quando a expressão usada pela CF de 34 era “direito certo e incontestável”, entendia-se que tal expressão significava que a matéria de direito não poderia ser controvertida ou complexa. Esse entendimento restou completamente superado.

Atualmente, entende-se que a expressão “direito líquido e certo” significa que os fatos alegados pelo impetrante devem estar, desde já, comprovados. Por isso a petição inicial já deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis a tal comprovação. A prova, no mandado de segurança, deve ser pré-constituída. Justificativa apresentada por Leonardo Cunha: como os fatos públicos gozam de presunção de legitimidade, exige-se que o impetrante já elimine, em sua petição inicial, aquela presunção.

Nessa linha, para Cassio Scarpinella Bueno haverá direito líquido e certo quando a ilegalidade ou abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade.

Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado

de segurança”.

A cognição no MS é plena e exauriente secundum eventum probationis. O mandado de segurança não admite outro tipo de prova, a não ser a documental. Prova documental é diferente de prova documentada (um documento que contenha a declaração de uma testemunha é prova documentada). Prova documentada não serve para MS.

Para Leonardo Carneiro da Cunha, a ausência de direito líquido e certo configura ausência de interesse de agir (inadequação da via eleita), portanto, falta de condição da ação. Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a liquidez e certeza do direito consistiria numa condição específica do MS. Outros autores entendem tratar-se de uma questão de mérito.

106

3. ATO ILEGAL OU ABUSIVO DE AUTORIDADE PÚBLICA OU AGENTE DE PESSOA JURÍDICA NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES PÚBLICAS.

Autoridade pública: sujeito que integra os quadros da administração, com poder de decisão (assim não se considera o mero agente executor, nem aquele que ostenta o poder de deliberar em abstrato, sem impor, concretamente, qualquer ordem).

O MS pressupõe um ato de autoridade: conferir Súmula 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Também cabe mandado de segurança contra omissões.

Cabível MS, ainda, contra: 1) representantes ou órgãos de partidos políticos; 2) os administradores de entidades autárquicas; 3) pessoa natural ou agente integrante de entidade particular que exerça atividade pública por delegação.

Não cabe MS contra ato de gestão mercantil.

Atos colegiados podem ser atacados por MS. Nesse caso, aponta-se como autoridade o presidente do órgão (se o presidente do órgão for Ministro de Estado não significa que automaticamente a competência é do STJ. A propósito, Súmula 177 do STJ).

Nos atos complexos, deve ser impetrado em face da autoridade que praticou o último ato.

Súmula 627 do STF: “no mandado de segurança contra nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento”.

Em procedimentos administrativos (comissão de licitação ou comissão de inquérito): impetrado contra a autoridade que preside a comissão.

Cabe MS contra ato de agente de empresa pública ou sociedade de economia mista praticado num procedimento de licitação ou na condução de um concurso público.

Súmula 333 do STJ: “cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

4. NATUREZA JURÍDICA

O MS constitui uma ação. Aplica-se subsidiariamente o CPC.

Mas doutrinadores não consideram que a autoridade coatora ocupe a posição de réu, em sentido estrito. Por isso o autor/impetrante pode desistir da ação de

107

forma unilateral e incondicionada. Desnecessário colher a aquiescência da autoridade.

Não pode o impetrante desistir depois de proferida sentença de mérito.

5. ESPÉCIES DE MS

Pode ser preventivo (prevenir uma lesão) ou repressivo (combater uma efetiva lesão ou violação do direito).

Individual ou coletivo.

6. MS COLETIVO

Tem por finalidade a proteção de um direito transindividual.

Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

Súmula 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”.

O parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/09 só se refere a direito coletivos e a direitos individuais homogêneos. Por isso, parcela da doutrina entende que não é cabível MS coletivo para proteger direito difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina.

Outros doutrinadores entendem que apesar do texto da lei cabe MS para proteger direito difusos: Aloisio Gonçalves de Castro Mendes, Cassio Scarpinella Bueno, Luiz Manoel Gomes Júnior, Teori albino Zavascki e Leonardo Carneiro da Cunha. Fundamentos: a constituição não autoriza essa restrição; garantia do acesso à justiça.

O Ministério Público tem legitimidade para impetrar MS coletivo (Leonardo Cunha, Marcelo Navarro, Cassio Scarpinella, Pedro Decomain).

Leonardo Cunha, Fredie Didier e Hermes Zaneti defendem que o MS coletivo pode ser impetrado por qualquer dos legitimados para as ações coletivas.

O modo de produção da coisa julgada do MS coletivo não difere do que está previsto para a generalidade das ações coletivas.

Não há litispendência entre MS individual e MS coletivo. Mas cuidado com a diferença de tratamento entre o art. 104 do CDC e o art.

22 da Lei 12016/09. Para se beneficiar dos efeitos da coisa julgada no MS coletivo, o impetrante individual deve desistir de seu MS. Já o art. 104 do CDC fala em suspensão.

108

7. PARTES NO MS.

7.1 Legitimidade ativa.O alegado titular do direito líquido e certo. Pessoa natural ou pessoa

jurídica.Espólio, massa falida, herança jacente, condomínio, sociedade de fato

também podem impetrar MS. Órgãos despersonalizados podem impetrar MS para garantir ou resguardar

uma prerrogativa institucional (Câmara de Vereadores, Secretaria de Estado ou Município, Tribunal de Contas, Tribunal de Justiça, etc).

Segundo Leonardo Cunha, é pacífico no âmbito do STJ e do STF que o falecimento do impetrante acarreta a extinção do MS.

Porém, tal não se dá se sua morte ocorrer após o trânsito em julgado, quando já iniciada a execução de algum valor reconhecido em sentença.

7.2 Legitimidade passivaHá controvérsia. Alguns entendem que é a autoridade coatora, outros

(aparentemente a maioria da doutrina) que o pólo passivo seria preenchido pela pessoa jurídica de direito público.

Leonardo Cunha, que é pela legitimidade da pessoa jurídica de direito público, lembra que se por hipótese a legitimidade passiva fosse da autoridade coatora, e não da pessoa jurídica, seria coerente concluir que a modificação da pessoa que exerce o cargo poderia acarretar a extinção do processo sem resolução do processo (por exemplo, o fim do mandato do Governador).

Como regra, a errônea indicação da autoridade apontada como coatora é causa de extinção do processo do MS, não se permitindo a correção do pólo passivo.

7.3 Litisconsórcio

Possibilidade: previsão expressa do art. 24 da nova LMS.

Súmula 631 do STF: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”.

Leonardo Cunha afirma não ser possível o juiz determinar de ofício a citação do litisconsorte passivo necessário, porque ninguém é obrigado a litigar contra quem não quer. O impetrante pode não ter interesse em litigar contra determinada pessoa.

Posição majoritária entende que não há litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica.

O parágrafo 2º do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsórcio ativo ulterior, desde que se dê antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crítica doutrinária porque permite, em última análise, a escolha do juiz pelo litisconsorte

109

ulterior (juiz que ostenta postura ou mantém entendimento mais adequado ou conveniente à defesa daquela tese). O que seria uma violação ao princípio do juiz natural. Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de julgamentos, economia processual, efetividade do processo.

8. MINISTÉRIO PÚBLICO.

O prazo para sua manifestação é improrrogável. Pela nova lei é de 10 dias. O STF julgou constitucional norma do regimento do TJPE que enviava o processo para o MP, mas ficava com cópia dos autos, e com tais cópias procedia ao julgamento se o MP extrapolasse o prazo.

STF: basta a intimação do MP, sendo prescindível seu pronunciamento.

9. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Leonardo Cunha entende ser incompatível o rito do MS com a oposição, a denunciação da lide e chamamento ao processo.

STJ e STF não admitem a assistência simples no MS. O art. 24 da nova lei faz menção apenas a litisconsórcio e tal intervenção seria incompatível com a celeridade do rito.

10. COMPETÊNCIA.

Cuida-se de competência funcional, portanto absoluta. Excepcionalmente fixa-se a competência pela matéria: Justiça eleitoral e Justiça do Trabalho.

Se não houver precisão de competência de algum tribunal, deve ser impetrado MS na primeira instância.

Súmula 177 do STJ: “O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado”. Isso porque o MS é contra o presidente do órgão colegiado, que, coincidentemente, é Ministro de Estado.

Compete aos juízes eleitorais MS em matéria eleitoral. Mas após a diplomação, a questão deixa de ser eleitoral, passando a ser administrativa.

Art. 21 da LOMAN: aos tribunais compete julgar MS contra seus atos, do respectivo Presidente, Câmara, Turma ou Seção.

Possibilidade de MS no âmbito da Justiça do Trabalho (EC 45).

11. CASOS EM QUE NÃO SE ADMITE MS

110

1) ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.

2) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo3) decisão transitada em julgado

A nova lei suprimiu a referência a “ato disciplinar”, numa atualização que está em harmonia com a jurisprudência que se formou mesmo sob o texto antigo. De fato, admitia-se que o MS pudesse atacar sanção disciplinar, inclusive para modificar a pena aplicada sob o argumento da proporcionalidade. Há precedentes do STJ entendendo que a aplicação de sanção disciplinar é ato administrativo vinculado.

Cabe MS se houver desistência do recurso administrativo ou se esse não tiver efeito suspensivo.

Não é cabível MS contra decisão interlocutória passível de agravo, ainda que a nova sistemática do agravo não preveja o efeito suspensivo como regra.

Súmula 202 do STJ: “A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso”. Mas o STJ impõe que o terceiro justifique porque não manejou o recurso no tempo próprio.

No caso dos Juizados Especiais e Turmas Recursais, há duas situações:1) Se o MS é destinado a discutir o conteúdo do ato judicial deve ser

impetrado na Turma Recursal, devendo ali ser processado e julgado. Essa é a hipótese da Súmula 376 do STJ: “Compete à turma recursal julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.

2) Se, contudo, o objetivo do MS é discutir a competência do Juizado, há de ser impetrado não na turma recursal, mas no respectivo tribunal.

Não cabe MS contra decisão judicial transitada em julgado, sob pena de converter o MS em sucedâneo da ação rescisória. Súmula 268 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”

No MS contra ato judicial há um litisconsórcio passivo necessário entre o juiz e a parte que se beneficiou do ato impugnado.

No MS contra ato judicial não há necessidade de notificação da pessoa jurídica. Inclusive porque pode configurar a hipótese em que a pessoa jurídica que o magistrado integra é exatamente a impetrante. Por exemplo, quando a União, representada judicialmente pelo Advogado da União, impetra MS contra ato do Juiz do Trabalho.

12. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO.

Maioria da doutrina entende que o prazo de 120 dias é decadencial, não se submetendo a motivos de suspensão ou interrupção.

111

Para Leonardo Cunha, em posição minoritária, não se trata de prazo prescricional nem decadencial. Seria um prazo “extintivo de uma faculdade”. Um prazo que teria natureza própria, específica. Menciona que o prazo corre inclusive para os absolutamente incapazes (e o CC diz que o prazo decadencial não corre contra os absolutamente incapazes)

Seja como for, eventual intempestividade da impetração pode ser conhecida de ofício pelo juiz ou tribunal.

Súmula 632 do STF: “É constitucional da lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança”.

A contagem do prazo tem início quando se torna operante ou exeqüível o ato impugnado, e a partir da publicação do ato no Diário Oficial ou da intimação pessoal feita ao impetrante.

Se, em vez de interpor recurso administrativo, o sujeito apresenta, no âmbito administrativo, pedido de reconsideração, o prazo já começa a fluir. Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.

Impetrado MS contra omissão não há que se falar em prazo de impetração, podendo o MS ser impetrado a qualquer momento, enquanto persistir a omissão.

Se o mandando de segurança for impetrado tempestivamente perante um juízo incompetente, será válida a impetração, ainda que não haja mais o prazo de 120 dias, desde que haja REMESSA ao juízo competente.

Se, porém, o juízo, ao reconhecer sua incompetência, em vez de determinar a REMESSA dos autos ao órgão competente, resolver extinguir o processo, não haverá mais prazo para impetração do MS, eis que não terá havido interrupção, nem suspensão. Por tal razão o STF, quando identifica sua incompetência absoluta, vem determinando a remessa dos autos ao órgão competente, para não prejudicar o impetrante.

13. PROCEDIMENTO

Possível a determinação do juiz para que o autor emende a inicial.

Razões de mérito não devem ocasionar o indeferimento da petição inicial (STJ). Exceção feita às hipóteses do art. 285-A do CPC.

STF: quando o juiz indefere a petição inicial (sentença), não é preciso intimar a parte contrária (que não foi ainda citada) para contra-razões. Mas se o tribunal reformar a decisão do juiz e receber a petição inicial, a parte ré pode alegar todas as matérias, inclusive a que foi examinada pelo tribunal.

O parágrafo 2º do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsórcio ativo ulterior, desde que se dê antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crítica

112

doutrinária porque permite, em última análise, a escolha do juiz pelo litisconsorte ulterior (juiz que ostenta postura ou mantém entendimento mais adequado ou conveniente à defesa daquela tese). O que seria uma violação ao princípio do juiz natural. Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de julgamentos, economia processual, efetividade do processo.

Se a autoridade não prestar as informações, nem por isso se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo impetrante. A presunção de legitimidade do ato administrativo não será desfeita com a simples ausência de informações no MS.

É possível que o impetrante não apresente nenhum prova, mas a autoridade, ao prestar informações, admitir como verdadeiros aqueles fatos, cingindo-se a discutir as conseqüências jurídicas a ele atribuídas. Nesse caso seria cabível o MS, porque não existiria controvérsia sobre os fatos.

14. LIMINAR.

Há corrente defendendo que não depende do pedido do impetrante. Mas parece mais adequado entender que depende do requerimento do impetrante. Leonardo Cunha justifica essa segunda posição com a possibilidade, a seu juízo, de se responsabilizar a parte que obteve a liminar.

O Juiz pode exigir caução, fiança ou depósito. Mas deve dispensá-la quando o impetrante for comprovadamente hipossuficiente.

Restrições às concessões de liminares:1) reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de

aumento ou extensão de vantagens;2) entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior;3) compensação de créditos tributários ou previdenciários

15. SENTENÇA.

Feição mandamental, deve ser executada imediatamente.

Somente a autoridade coatora pode cumprir a ordem. O juiz pode lançar mão de medidas coercitivas.

Quando a sentença anular ato administrativo, será constitutiva negativa, ostentando feição autossuficiente, já satisfazendo o direito do autor.

Súmula 269 do STF: “o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.

Conferir art. 14, § 4º da Lei 12016/09, sobre o pagamento de vantagens pecuniárias, que será feito a contar da data de ajuizamento da inicial.

113

Não cabe condenação de honorários. Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Art. 25 da Lei 12016.

Segundo STJ, as hipóteses de dispensa do reexame necessário previstas no art. 475 do CPC não se aplicam ao MS, porque sua lei não prevê exceção ao reexame necessário. Leonardo Carneiro da Cunha critica esse entendimento jurisprudencial, inclusive advogando que não deve ser estendido à situação do § 3º do art. 475.

16. RECURSOS

A Súmula 622 do STF (não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança) restou superada pelo art. 16 da Lei 12016/09.

O recurso ordinário para o STF ou STJ contem os mesmos requisitos da apelação. Aplicável inclusive o § 3º do art. 515 do CPC.

Não cabem embargos infringentes (art. 25 da nova lei, e súmulas 169 do STJ e 597 do STF).

Concedida a segurança, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (salvo nos casos em que se veda a concessão de liminar). Denegada a segurança, a apelação deve ser recebida também apenas no efeito devolutivo (STJ).

O recurso é interposto pela pessoa jurídica. Mas é possível que a autoridade coatora interponha recurso, porque a lei lhe confere legitimidade (de todo modo, alguns autores entendem que seria o caso de se aferir, concretamente, eventual interesse de recorrer da autoridade). Cuida-se de prevenir, por exemplo, a sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator. A autoridade coatora não tem prazo em dobro para recorrer.

17. COISA JULGADA.

Concedida a segurança, haverá coisa julgada material. A cognição no MS é exauriente, embora seja realizada secundum eventum probationis.

Somente não fará coisa julgada a sentença que denegar a segurança por ser necessária outra prova que não seja a documental.

No MS coletivo, a coisa julgada segue a mesma disciplina das demais ações coletivas (apenas cuidado com a exigência de que o impetrante individual deve pedir desistência do seu MS, e não suspensão da ação como previsto no art. 104 do CDC).

114

AÇAO CIVIL PUBLICA

Tem previsão no art. 129, III da CRF, como função institucional do MP. Mas não se trata de titularidade exclusiva do parquet, considerando o disposto no §1º. Está regulada na Lei 7347/85.

Sempre que o responsável pelo dano ou ameaça de dano a um dos bens jurídicos tutelados for a administração pública, é possível o uso da ACP como meio de controle da sua atuação.

É possível a concomitância de ACP e Ação Popular.

1. Bens Jurídicos Tutelados

De acordo com a CRF são: patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. De acordo com MSZD, a expressão “interesse coletivo” não foi empregada em sentido estrito, mas como sinônimo de interesse publico ou geral.

A LACP traz ainda outra lista de bens tutelados (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, infração da ordem econômica, ordem urbanística), a qual a doutrina considera tratar-se de enumeração exemplificativa.

A doutrina tem incluído a possibilidade de tutelar direitos individuais homogêneos, desde que configurado interesse social relevante. Esta também é a posição encampada pelo STF:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE LEASING. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O acórdão recorrido prestou, inequivocamente, jurisdição, sem violar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo enfrentado as questões que lhe foram postas. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade ad causam para propor ação civil pública quando a controvérsia envolver a defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores. Agravo regimental desprovido.[STF, AI 606235 AgR / DF, Rel.  Min. JOAQUIM BARBOSA, T2, DJe 22/06/2012]

Mas a própria lei já exclui alguns interesses individuais homogêneos, como os relacionados a tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional (art. 1º, parágrafo único). A vedação atinge os casos em que os beneficiário podem ser individializados.

O STF também entende que a ACP não pode atacar lei ou ato normativo que institua tributos, com vistas à sua declaração de inconstitucionalidade e devolução do quanto pago. ISO deve ser feto através de ADI. Mas já entendeu que beneficio tributário pode ser impugnado por ACP, diante da possibilidade de causar dano ao erário (interesse metaindividual). RE 576.155/DF.

115

É cabível ADI como instrumento de fiscalização da constitucionalidade, pela via difusa (questão prejudicial e não principal), sobre leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais.

A ação de improbidade administrativa tem sido considerada um ACP. Assim, a LACP se aplica àquela ação, no que for omissa ou não contrariar a Lei 8429/92.

2. Objeto

Tem por escopo evitar uma lesão (preventiva) ou repará-la (repressiva). Impõe responsabilidade por danos morais ou materiais causados aos bens jurídicos tutelados.

Admite-se a propositura de ação cautelar preventiva (arts. 4º e 5º). Tanto na ação cautelar como na principal, é possível o deferimento de liminar (art. 12), com ou sem justificação prévia, desafiável por agravo. OBS.: de acordo com a Lei 8437/92, requer a oitiva da pessoa jurídica interessada em 72h.

De acordo com o art. 3º, a ACP pode ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. As perdas e danos reverterão para um fundo, sendo destinadas à reconstituição dos bens lesados (art. 13). Enquanto não for criado, ficara depositado em estabelecimento oficial de crédito, com correção monetária (§1º). No caso de acordo ou condenação por dano decorrente de ato de discriminação ética, o valor revertido para o fundo será utilizado para ações de promoção da igualdade étnica (§2º).

No caso de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz a determinará, sob pena de execução específica ou imposição de multa diária, se esta for suficiente e compatível, independente de requerimento do autor (art. 11).

A propositura de ACP não impede o ajuizamento de ações individuais nem gera litispendência.

Impende destacar que a doutrina e jurisprudência (inclusive do STF) admitem que a ACP tenha por objeto a anulação de atos ou negócios jurídicos, públicos ou privados, o que seria objeto principal apenas da ação popular.

3. Sujeitos

Os legitimados ativos constam no art. 5º:a) Ministério Público;b) Defensoria Pública; c) União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; d) autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e) a associação que, concomitantemente: esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

116

Os “órgãos” públicos legitimados, podem celebrar compromisso de ajustamento de conduta, estipulando sanções para o caso de descumprimento, com eficácia de titulo executivo extrajudicial (§6º).

Se o MP não atuar como parte, intervirá como fiscal da lei (§1º). É possível a formação de litisconsórcio facultativo entre os MPU, MPDFT e MPE (§5º).

Qualquer pessoa pode provocar o MP, sendo um dever do servidor fazê-lo quando tiver conhecimento de fatos que constituam objeto da ACP (art. 6º). O mesmo se diga em relação a juízes e tribunais, quando tiverem conhecimento de fatos, no exercício de suas funções, devendo remeter cópias das pecas ao MP.

O MP também pode atuar de oficio, podendo instaurar um inquérito civil para reunir elementos para a propositura, procedimento que é de sua competência exclusiva.

Em caso de abandono ou desistência infundada, o MP, ou outro legitimado, assumira a titularidade ativa.

Como legitimado passivo pode figurar qualquer pessoa que tenha ocasionado lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos tutelados. Isso inclui pessoas físicas e jurídicas, privadas ou publicas, inclusive entes federados e entidades da administração indireta.

4. Aspectos Processuais

De acordo com o art. 18: “nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.

Havendo litigância de má-fé, a associação autora e os diretores serão solidariamente condenados nos honorários advocatícios e no decuplo das custas, se prejuízo das perdas e danos (art. 17).

A competência é do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, não existindo foro por prerrogativa de função (será proposta, originariamente, no juízo de primeiro grau). Será proposta na JF, nas hipóteses do art. 109 da CRF.

A sentença faz coisa julgada com eficácia erga omnes em todo o território de jurisdição do juiz prolator da decisão, exceto se houver improcedência por insuficiência de provas, quando qualquer legitimado poderá propor outra ação, valendo-se de nova prova (art. 16).

O juiz pode conferir efeito suspensivo ao recurso, para evitar dano irreparável à outra parte (art. 14).

Decorridos 60 dias sem que a associação autora promova a execução da sentença, qualquer legitimado terá iniciativa para fazê-lo (art. 15).

AÇAO POPULAR

Tem previsão no art. 5º, LXXIII, estando regulada pela Lei 4717/65. Visa à concretização do princípio republicano, que impõe ao administrador público o dever de prestar contas sobre a gestão da coisa pública (dever de natureza política).

É uma ação civil de natureza coletiva.

1. Bens Jurídicos Tutelados

117

De acordo com a CRF, visa a tutelar o patrimônio Público (tanto o material ou econômico quanto o moral), o patrimônio da entidade que o Estado participe, o meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Para seu cabimento não se exige que tenha havido um prejuízo financeiro aos cofres públicos. A ilegalidade do ato, por si só, já configura lesão ao patrimônio público (moral). Ou seja, basta a ilegalidade do ato, que deve ser entendida em sentido amplo, abarcando atos que atente contra os princípios jurídicos, inclusive a moralidade administrativa.

A ilegalidade pode decorrer de ação ou omissão, contanto que produza efeitos concretos. Não pode ser usada como sucedâneo de ADI, portanto, embora possa veicular alegação de inconstitucionalidade como questão prejudicial, incidentalmente.

Segundo o STF, não cabe contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário, no desempenho de sua função típica.

2. Objeto

Tanto a CRF quanto a LAP prevêem a AP como instrumento para anulação de ato lesivo (tutela desconstitutiva).

Mas de acordo com a LAP, a sentença terá natureza desconstitutiva (principal) e condenatória (subsidiaria). Com efeito, a sentença que julgar procedente a ação, anulando o ato, condenará os responsáveis pelo ato e os seus beneficiários (art. 11), o que depende da comprovação da culpa destes, ao longo do processo. Nada impede a propositura de ação regressiva autônoma.

É possível a concessão de medida liminar, suspendendo o ato impugnado (art. 5º, §4º), já tenha sido ele praticado, ou exista demonstração de que será concretamente editado.

Pode ter finalidade preventiva ou repressiva.

3. Sujeitos

O legitimado ativo é apenas o cidadão: pessoa humana no gozo dos seus direitos políticos, o eleitor (capacidade eleitoral ativa).

Deve comprovar essa condição na apresentação da petição inicial. Pode ser brasileiro nato, naturalizado ou português equiparado, no gozo dos seus direitos políticos (art. 12, §1º).

De acordo com o art. 6º, no pólo passivo devem figurar: (i) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi

praticado o ato ou contrato a ser anulado (constam no art. 1º); (ii) todas as as autoridades, funcionários ou administradores que houverem

autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão;

(iii) todos os beneficiários diretos do ato ou contrato illegal.Entende-se que a lei impõe um litisconsórcio passivo necessário.A pessoa jurídica cujo ato está sendo impugnado, inicialmente, integra o

pólo passivo (litisconsorte necessária), sendo citada para contestar. Mas ela pode

118

adotas uma das seguintes posturas: (i) contestar a ação; (ii) abster-se de contestar; (iii) passar para o pólo ativo, atuando ao lado do autor, reforçando o pedido de anulação do ato ilegal, bem como a responsabilização dos que deram causa ou se beneficiaram. Art. 6º, §3º.

Qualquer cidadão pode se habilitar como assistente do autor da ação popular (art. 6º, §5º).

A atuação do MP, embora não seja como parte, é muito relevante, por exemplo:

Art. 6º. §4º. O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Art. 9º. Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Art. 19. §2º. Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

4. Aspectos Processuais

O autor é isento de custas e sucumbência, salvo comprovada má-fé. Se a ação for julgada procedente, os réus serão condenados ao ressarcimento de eventuais despesas tidas pelo autor.

A competência é determinada pela origem d ato impugnado (art. 5º).De acordo com o STF, não existe foro por prerrogativa de função, sendo

regra geral julgada por juízo de primeira instancia, estadual ou federal.Da sentença que a julga procedente, cabe apelação com efeito suspensivo. A

sentença que a julga improcedente ou carente sujeita-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório (ou reexame necessário) (art. 19) e pode ser objeto de recurso por qualquer cidadão ou pelo MP (art. 19, §2º).

A sentença faz coisa julgada com eficácia erga omnes, exceto se houver improcedência por insuficiência de provas, quando qualquer cidadão poderá propor outra ação, valendo-se de nova prova (art. 18).

Passados 60 dias da sentença condenatória, sem que o autor o terceiro promova a execução, o MP é obrigado a exercê-la nos 30 dias seguintes (a atuação do MP da execução é subsidiária, mas obrigatória).

É de 5 anos o prazo de prescrição da ação popular, não sendo demais lembrar que a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível (art. 37, 5º).

BILIOGRAFIA

Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed. Método, 2011