Acórdão nº 1700/2007

GRUPO II - CLASSE VII - PLENÁRIOTC-024.939/2006-9Natureza: RepresentaçãoUnidade: Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde (CGRL/MS)Interessada: Aplauso Organização de Eventos Ltda.

Sumário: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. REGISTRO DE PREÇOS. CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS BASEADO NO MAIOR DESCONTO LINEAR SOBRE TODOS OS ITENS ORÇADOS. UTILIZAÇÃO DO PREGÃO PRESENCIAL, EM VEZ DO ELETRÔNICO. DESARMONIA COM A LEGISLAÇÃO. TERMOS EMPREGADOS SEM BOA PRECISÃO EM CLÁUSULAS DO EDITAL. NECESSIDADE DE TORNÁ-LOS CLAROS. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.1. Não se admite, em processo licitatório, o uso de critério de julgamento de propostas de preços fundado no maior desconto linear (uniforme) oferecido sobre todos os itens do orçamento, por chocar-se com o sistema de mercado infundido na Lei nº 8.666/93, bem como por configurar tipo de licitação extralegal, que nem sempre se traduz no menor preço obtenível, além de, no caso de registro de preços, contrariar disposições do Decreto nº 3.931/2001, salvo nos casos excepcionais previstos no § 1º do art. 9º deste regulamento.2. O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns, só não sendo utilizado se, comprovada e justificadamente, nos termos do Decreto nº 5.450/2005, houver inviabilidade, que não se confunde com a opção discricionária.

RELATÓRIO

Trata-se de representação proposta pela empresa Aplauso Organização de Eventos Ltda., com base no art. 113 da Lei nº 8.666/93, em face do Edital do Pregão nº 111/2006, lançado pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, que tem por objetivo o registro de preços para contratação de serviços de apoio à organização e realização de aproximadamente 485 eventos, no período de um ano, ao custo unitário estimado de R$ 211.192,00, o que perfaz um total superior a R$ 102 milhões.

2. Na petição apresentada, do mesmo modo que na impugnação junto à CGRL/MS, a representante questiona alguns pontos do edital, colocando em destaque eventual impropriedade do critério de escolha da melhor proposta de preços, lastreado no maior desconto linear oferecido.

3. Segundo a representante, o uso do critério estipulado comporta objeções, resumidas a seguir:a) existe contrariedade ao inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que impede a fixação de faixas de

variação em relação aos preços de referência;b) implica um “engessamento das possibilidades de cotação dos preços pelos licitantes, que

somente poderão fazê-lo por meio de um percentual fixo para todos os itens independente de seus custos individuais de produção ou comercialização”;

c) “elimina a economia de escala típica das empresas privadas, resultante da racionalização da atividade produtiva e de processos avançados de organização e especialização do trabalho”;

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC-024.939/2006-9

d) obriga “o licitante a praticar preços unitários inferiores aos indicados na (...) planilha”, que é decorrente de pesquisa de preços de mercado efetuada pela unidade contratante, dando ensejo a “uma espécie de tabelamento de preços”.

4. Por considerar razoável a argumentação trazida pela representante, atendi o pedido de concessão de medida cautelar para suspender a realização do pregão, até novo posicionamento do Tribunal. Na mesma ocasião, determinei a oitiva da CGRL/MS, indagando sobre a possível existência de estudo que mostrasse a viabilidade técnica e econômica de se adotar o critério do desconto linear. (fls. 86/89)

5. Com base nos elementos presentes nos autos, incluindo a manifestação da CGRL/MS em resposta ao despacho que deferiu a cautelar (fls. 92/98), assim como o aditamento à representação protocolado pela Aplauso (fls. 133/139), o analista da 4ª Secex elaborou a instrução adiante transcrita (fls. 145/162):

“(...)ANÁLISE13. Inicialmente, cabe registrar o acerto da decisão do Ministro-Relator ao conceder a medida cautelar requerida pela representante para suspender o Edital de Pregão nº 111/2006 da CGRL/MS. A matéria, se não inédita sua discussão no Tribunal, é recente o seu questionamento, posto que o Sistema de Registro de Preços – SRP, em que pese sua utilização se dirigir a bens e serviços de uso comum, está em incipiente uso na Administração Pública.14. Ao suspender o referido pregão, permite-se fazer um exame mais acurado da questão, o que amplia a possibilidade de se adotar a medida mais correta ao caso. Como bem ressaltou o Ministro-Relator, a medida por ele adotada não exclui uma solução que melhor atenda o interesse público e a CGRL pode abrir procedimento licitatório específico para contratar objeto de que necessitasse, evitando a descontinuidade da prestação do serviço público.15. Após a concessão da medida cautelar requerida pela representante, esta protocolou, em 03/11/2006, aditamento à representação inicial, acompanhada de planilha comparativa dos preços praticados na ata vigente do pregão anterior da CGRL/MS – nº 16/2005 com os preços máximos que a Administração se propõe a pagar, cotados no Edital de Pregão nº 111/2006 (fls. 133/8).16. O Edital do Pregão sob análise é composto das seguintes partes: parte principal (fls. 32/43); Anexo I – Termo de referência (fls. 44/58); Anexos II, Item 1, e III, Item 2, com planilhas demonstrativas dos menores (sic) preços que a Administração se propõe a pagar (fls. 59/63); Anexo IV – minuta da Ata de Registro de Preços (fls. 64/66); Anexo V – Minuta de contrato a ser firmado (fls. 67/71) e Anexo VI – Relação de eventos com previsão de quantidade de participantes, datas e locais de realização (fls. 72/85).17. DOS PONTOS GUERREADOS PELA REPRESENTANTE17.1 Para se ter maior racionalidade na análise dos questionamentos apresentados pela representante, optamos por avaliar conjuntamente os argumentos expendidos na representação propriamente dita e seu aditamento com os apresentados na impugnação administrativa junto à CGRL (anexada à representação em tela), haja vista a repetição e similitude dos tópicos constantes das referidas petições.17.2 Cabe registrar que, em diligência à Coordenação de Apoio Operacional – COAPO/CGRL, foi encaminhada a resposta à Impugnação Administrativa impetrada pela empresa representante, bem como a justificativa de utilização do pregão presencial em vez do eletrônico, peças que fazemos juntar aos autos e cujos teores servirão de subsídio à apreciação da representação (fls. 140/4).17.3 CRITÉRIO DO DESCONTO LINEAR: Licitação com desconto linear sob o crivo do art. 40, X, da Lei 8.666/93 c/c impossibilidade prática de concessão de desconto linear (fls. 10/12) c/c fixação de valores pela Administração para incidência de desconto linear (fls. 13/14) c/c livre concorrência como preceito da Ordem Econômica (fl. 14)17.3.1 A representante diz não poder haver licitação com desconto linear porque tal prática é, como regra, vedada pelo inciso X, do art. 40, da Lei de licitações, dispositivo esse que, segundo ela, impede a fixação de faixas de variação em relação a preços de referência. Aduz que esse critério em muito se assemelha à conhecida licitação de ‘preço-base’, não mais admitida na atual redação da Lei 8.666/93. Para sustentar o afirmado, traz ensinamento de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos (2005):

‘(...) licitação de ‘preço-base’. A figura consistia no estabelecimento de limites de admissibilidade de variações de preços, tomando por base certo valor estimado pela Administração. Assim, considerava-se o orçamento estimado e se determinava que as propostas poderiam variar em até, por exemplo, 20%.


Propostas cujos valores ultrapassassem as margens de variação seriam automaticamente desclassificadas. O sistema acabou produzindo enormes desvios éticos, especialmente quando a Administração passou a manter em sigilo as margens de variação admissíveis. Então, essa informação se transformava no fator decisivo da vitória. Vencia a licitação quem tivesse acesso ao critério escolhido pela Administração e mantido em segredo dos demais licitantes.’17.3.2 Argumenta, ainda, a representante que, ‘ao restringir a ampla competitividade, apenas ao oferecimento do maior desconto linear em relação aos preços estimados na planilha de custos unitários, há um engessamento das possibilidades de cotação dos preços pelos licitantes, que somente poderão fazê-lo por meio de um percentual fixo para todos os itens, independente de seus custos individuais de produção ou comercialização de cada concorrente habilitado’, acabando por restringir o caráter competitivo do certame, em afronta ao inciso I, do § 1º, do art. 3º da Lei 8.666/93.17.3.3 Entende a representante que, assim agindo a Administração, seria estabelecido tratamento diferenciado por impedir uma empresa de auferir vantagem competitiva, já que, se conseguir ofertar um desconto maior em itens específicos em virtude de suas peculiaridades como localização ou infra-estrutura produtiva, terá que necessariamente estendê-lo aos demais itens, mesmo não podendo suportá-los.17.3.4 Nessa linha, afirma que o caráter instrumental da licitação não pode desvirtuar a essência do sistema capitalista de produção, impondo-lhe prática que desvirtue a livre competição. Exemplifica que a própria Lei de Licitações (art. 40, X) e a jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 963/2004-P e 337/1998-P) estimulam a disputa pelo menor preço, critério tendente de consecução de uma proposta mais vantajosa para a Administração. Ressalta que ‘a mesma Lei impede a fixação de preços mínimos exatamente para fortalecer o caráter competitivo’, sem, no entanto, se descuidar de impedir oferta e aceitação de preços inexeqüíveis.17.3.5 A representante é enfática ao dizer que ‘a melhor forma de garantir o interesse público seria licitar o menor preço global da planilha demonstrativa dos preços máximos que a Administração se propõe a pagar, obrigando o licitante a praticar preços unitários inferiores aos indicados na referida planilha, sem impor a necessidade de oferecer desconto linear sobre cada item’. Assim afirma, porque a prestação de serviços de organização de eventos envolve peculiaridades, com itens de serviços dos mais variados tipos, tais como de limpeza, de manutenção, elétricos, de montagem e desmontagem de estandes, exigindo ainda diversos equipamentos e profissionais.17.3.6 Argumenta que, quanto maior o período de atividade no mercado de uma empresa licitante, melhores seriam suas condições de ofertar preço mais vantajoso para a Administração, pois a sua experiência dá suporte à previsão dos tipos de eventos mais solicitados e isso lhe permitiria ofertar seu preço ‘dentro de um limite aceitável de seu risco de negócio’.17.3.7 Aduz que a prestação de serviços, em larga escala, de uma empresa com determinada planta produtiva ocasiona redução de custos em cada item cotado, redução essa propiciada pela maior diluição dos custos fixos. Informa que os custos fixos administrativos sujeitam-se a pouca variação para a realização de vinte, trinta ou quarenta eventos. Exemplifica a racionalização administrativa na área de pessoal, dado que a sua utilização não se dá de forma simultânea, a saber: uma recepcionista-bilíngüe pode atuar em conjunto com outras cinco na entrada e saída de um evento (4 horas) e depois ser escalada para a tradução (mais 4 horas), sendo que receberia meia-diária como recepcionista, o que configuraria economia de escala. Essa mesma profissional contratada poderia, segundo a empresa, ser utilizada em outro contrato ou evento em andamento (fl. 11).17.3.8 Em reforço ao que expõe, justifica a cotação de preço irrisório para a situação de um profissional empregado com vínculo efetivo à licitante: independentemente da demanda de eventos, ele receberia sua remuneração no final do mês. Semelhantemente ocorreria no caso de cotação de preço diário para utilização de um equipamento quando tal é de propriedade da licitante: o preço poderá ser irrisório, pois independerá de sua utilização.17.3.9 Contrariamente ao critério sugerido pela representante – menor preço global –, afirma ela que o desconto linear elimina a economia de escala típica das empresas privadas, resultante da organização da atividade produtiva e de processos avançados de organização e especialização do trabalho.17.3.10 Alega que a sistemática de escolha de maior desconto linear é mais apropriada para licitações ‘em que o objeto está fora do controle das partes’, como é o caso da prestação de serviços de agenciamento de viagens para emissão de passagem aérea, fornecimento de alimentos perecíveis com base no boletim de preços diários do CEASA e também aquisição de livros, todos com critério de maior


desconto sobre o preço tabelado. Nestes casos, entende que há um preço de mercado registrado por terceiro, estranho à relação contratual, situação distinta do presente caso, em que se está ‘recomendando que os descontos incidam sobre o valor resultante da pesquisa de preços realizada pela Administração, parte contratante.’17.3.11 Invoca, por último, a livre concorrência como preceito da Ordem Econômica, ‘pois o preço resultante do maior desconto linear que será ofertado não refletirá o preço de mercado, tampouco terá como teto um preço máximo, permitido no inciso X do art. 40 da Lei n° 8.666/93, mas será um preço sempre inferior àquele praticado na praça, que reflete a livre concorrência, e forjado de modo fictício.’RESPOSTA DA CGRL17.3.12 Afirma que a aplicação do desconto linear sobre os itens do edital do pregão foi um critério definido (sic) pelo TCU visando à eliminação do chamado ‘jogo de planilhas’ no momento de elaboração das propostas.17.3.13 Por outro lado, diz que cuidou de realizar a necessária pesquisa de mercado, bem como os preços praticados pela Administração na contratação de eventos. Em resposta ao Tribunal, após concessão da medida cautelar suspensiva do pregão, a COAPO/CGRL relata que solicitou propostas comerciais de 10 (dez) empresas, tendo recebido efetivamente 5 (cinco) cotações. Após isso, teria elaborado planilha comparativa de preços, considerando, inclusive, os preços praticados pela empresa Aplauso, ora representante, na ata vigente relativa ao Pregão nº 16/2005. Dessa comparação, os menores preços verificados foram definidos como aqueles que a Administração se propunha a pagar (fl. 96).17.3.14 Quanto ao critério de menor preço global, entende que ele, no mínimo, ‘poderia gerar uma distorção nas condições de igualdade para elaboração das propostas comerciais dos licitantes, caso essa condição não esteja definida no edital, uma vez que o princípio constitucional da isonomia poderia ser afetado ao aceitar propostas com preços irrisórios para determinados itens, enquanto outras licitantes não se utilizariam dessa prerrogativa ou ‘artifício’’ (fl. 94).17.3.15 Lembra que o disposto no § 3º, art. 44, da Lei 8.666/93 não admite proposta com preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. Em adição à legislação apontada, alega que a aceitação de preços irrisórios por uma licitante configuraria tratamento desigual aos iguais, vez que prejudicaria a empresa que, de boa-fé, apresentasse uma proposta real. Questiona, ainda, para o caso ressalvado de aceitação de preço irrisório, a forma como se daria a comprovação da propriedade daqueles itens.17.3.16 Considera que não é preciso tecer maiores comentários ou realizar estudos aprofundados para chegar à conclusão de que, ao permitir a oferta de preços irrisórios, certamente a proposta comercial será mais vantajosa para a Administração, desde que os itens de maior demanda não venham embutidos com sobrepreço.17.3.17 Consigna que a unidade gestora do Sistema de Registro de Preços no MS ‘não vacilou em adotar o critério recomendado’ por este Tribunal, pois entende que é ‘o modelo capaz de assegurar isonomia entre os licitantes e concomitantemente proporcionar a obtenção de preços compatíveis com os serviços/produtos demandados, os quais resultarão da competitividade entre os licitantes, sem uso de artimanhas para lograr êxito no processo licitatório’ (fl. 96).17.3.18 Esclarece que os valores máximos fixados pela Administração foram estabelecidos em conformidade com o disposto no § 2° do art. 3° do Decreto n° 2.271, de 07/07/97, que trata da contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.17.3.19 Por último, julga que não se pode afirmar que o critério de menor preço global permite obter a proposta mais vantajosa para a Administração, visto que, dentre 293 itens constantes do edital do pregão, poucos são aqueles de demanda freqüente e de maior peso, quais sejam: hospedagem, refeições e coffe-break. Traz a hipótese de um evento com duração de três dias, para mil pessoas, em que, caso seja fixado o almoço em R$ 35,00 ao invés de R$ 30,00, a empresa estaria recebendo R$ 15.000,00 a mais.ANÁLISE17.3.20 Está em discussão a escolha do critério que enseje a proposta mais vantajosa para a Administração Pública na contratação de empresa para realização de eventos, a ser selecionada por meio do Edital de Pregão nº 111/2006. A modalidade escolhida foi o ‘Pregão – Registro de Preços, do


tipo menor preço global com incidência de desconto linear sobre os preços fixados pela Administração’ (fl. 32). As propostas dos concorrentes deveriam ser apresentadas, em suma, da seguinte forma, conforme itens 4.2.4 e 4.2.5 do edital (fl. 34):

‘4.2.4 Ser apresentada com cotação de descontos dos serviços, bem como cotação unitária dos itens que compõem a planilha, o qual se encontra definido neste Edital e seus Anexos. As cotações deverão ser feitas em moeda corrente nacional (R$), com 02 (duas) casas decimais após a vírgula, expressas em algarismos e por extenso.

4.2.5 Informar a taxa (percentual) fixa de desconto, em algarismos e por extenso, a ser aplicada linearmente sobre os valores das planilhas, anexos II e III. (...)’ (grifo nosso)17.3.21 Definido também que ‘as propostas seriam julgadas e adjudicação será feitas à(s) proposta(s) que apresentar(em) o MAIOR DESCONTO LINEAR e que estiver(em) de acordo com as normas deste Edital’ (fl. 36). Diferentemente do estabelecido pela Administração, a empresa representante pleiteia a fixação do critério de menor preço global, sem aplicação de percentual fixo sobre os itens da planilha. Cabe aqui salientar que, independentemente do critério de seleção adotado, a Administração Pública rege-se por princípios norteadores de sua ação. Princípios que, conforme lição da boa doutrina, estão acima dos normativos legais e infralegais, porque estes guiados por aqueles.17.3.22 Particularmente na área de licitações e contratos, impende destacar que, na persecução da proposta mais vantajosa para si, a Administração deve cuidar para que haja ampla competitividade e isonomia entre os licitantes, a teor do que dispõe o art. 3º da Lei 8.666/93. Para tanto, na mesma lei, há dispositivos próprios impedindo a inserção de cláusulas que cerceiem a participação de interessados ou que, de alguma forma, deixem um licitante em situação privilegiada para concorrer.17.3.23 Esse entendimento é reforçado no Decreto 3.555/2000, o qual regulamenta a modalidade de licitação pregão, objeto desta representação, e que dispõe em seu artigo 4º, in verbis:

‘A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas’. (grifo nosso)17.3.24 Primeiramente, a referência textual da representante (inciso X do art. 40 da Lei 8.666/93) não se mostra aplicável ao caso concreto. Realmente o dispositivo veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48. Essa ressalva contida nos parágrafos citados é o método de cálculo para se considerar inexeqüível uma proposta, qual seja, a proposta com valor inferior a 70% do menor dos seguintes valores: média de todas as propostas com valor igual ou superior a 50% do valor orçado ou o valor orçado pela administração.17.3.25 A representante quer entender o maior desconto concedido como faixa de variação em relação a preços de referência, o que não é o estipulado no referido edital de pregão. O seria se a Administração fixasse um percentual de aceitação de preços, por exemplo, 20% para mais ou para menos do referenciado, medida que configuraria a licitação ‘preço-base’ relatada pela representante. Ademais, nessa situação, a iniciativa da fixação do percentual partiria da Administração. Quando se estabelece o menor preço global (após a incidência de desconto linear) como critério de melhor proposta, não há fixação de valor pela Administração, ou seja, o desconto ofertado, diga-se livre e nominado lance, é do licitante. Respeitado, portanto, o critério determinado pelo normativo próprio para licitação de registro de preços (art. 3º do Decreto 3.931/2001).17.3.26 Quanto ao alegado ‘engessamento das possibilidades de cotação dos preços pelos licitantes, que somente poderão fazê-lo por meio de um percentual fixo para todos os itens independente de seus custos individuais de produção ou comercialização’, provocado pela aplicação do maior desconto linear concedido, não procede o argumento da representante. É bem verdade que a peculiaridade de cada empresa lhe permitirá conceder maior ou menor desconto em determinados itens, isso se levar em consideração a sua estrutura, a maior variedade de profissionais fixos em seu quadro, a propriedade de equipamentos mais caros ou mais utilizados e uma gama de outros fatores que aqui não cabe esgotar.17.3.27 A representante alega dificuldade de ofertar um desconto muito bom em itens nos quais ela tem uma estrutura que favoreça, já que estaria obrigada a estendê-lo, pela regra do desconto linear, aos demais itens mesmo sem condições de suportá-lo. Esse fator não é insuperável. Dizemos que não é insuperável


pelas razões invocadas pela própria representante quando diz que a experiência adquirida no ramo da atividade econômica permite-lhe saber os serviços/materiais mais requisitados e a sua estrutura – física e de recursos humanos – propicia-lhe a diluição de custos (itens 17.3.6 a 17.3.8 desta instrução).17.3.28 Se há a dificuldade de adotar o desconto linear, isso não é condição exclusiva da representante, dado que todos os licitantes a terão e, assim, o princípio da isonomia terá sido respeitado. Cabe a cada licitante, com suas peculiaridades – positivas e negativas –, ajustar sua proposta e tal aspecto é interessante, pois incentiva a competição, fazendo os interessados, não é demais pensar, reduzirem até a margem de lucro no intuito de vencer o certame. Consoante pontuou a representante em sua peça, o licitante oferta o preço ‘dentro de um limite aceitável de seu risco de negócio’, o que é próprio do exercício da atividade econômica. Ademais, ninguém melhor que o licitante para conhecer aquele limite. Não se deve perder de vista, por outro lado, que o interesse visado é o da Administração, e não, o do licitante.17.3.29 Noutro giro, consideramos que a inserção do desconto linear evita, como salientado pela CGRL no edital de pregão nº 16/2005 (vencido pela representante), a cotação de preços irrisórios, principalmente nos itens de recursos humanos. A representante justifica os preços irrisórios apresentados em face da sua infra-estrutura, a qual permitiria a diluição dos custos. Logicamente, dadas as peculiaridades da empresa, é possível a referida diluição. Porém, não se deve confundir diluição com ‘descarregamento’ de custos, mormente na área de recursos humanos, pois comprometeria a isonomia entre os concorrentes. É o que dispõe a Lei de Licitações, quando a vedação de cotação de preços irrisórios ou simbólicos é excepcionada apenas para materiais e instalações de propriedade do licitante, conforme descrito a seguir:

‘Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. (...)

§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.’ (grifo nosso)17.3.30 Entendimento extensivo da aplicação de preços irrisórios ou simbólicos a outra categoria de itens seria fazer ‘letra morta’ do Estatuto de Licitações. Entendemos que o exemplo da empresa representante atinente à situação de profissionais com vínculos efetivos que a permitiria estabelecer valores irrisórios não se justifica. Isso porque o funcionário não presta serviço gratuito e, se ele tem vínculo efetivo, nada mais razoável apropriar o custo pela valor/hora da prestação de serviço, acrescido dos encargos devidos e, então, multiplicar esse resultado pelo número de horas diárias estabelecidas no edital. Mesmo se a empresa consegue aproveitar o funcionário em mais de uma função e em mais de um evento, é certo que concederá um desconto mais significativo, porém não é o caso de chegar à cotação de preço irrisório.17.3.31 Para melhor ilustrar o assunto, trazemos excerto da instrução do analista, elaborada na representação relativa ao Edital de Pregão nº 16/2005 da CGRL/MS (TC nº 006.741/2006-8), com informações sobre a execução dos contratos da empresa representante:

‘10.3.3Apesar da coerência das justificativas apresentadas, cabe tecer alguns comentários sobre os contratos realizados com a empresa Aplauso no âmbito do Pregão nº 16/2005. Para isso, foi feito um estudo do detalhamento dos 162 contratos constantes da mídia à fl. 1.668 destes autos.

10.3.4 Primeiramente, detectou-se que, realmente, na contratação dos serviços especializados, há uma predominância da contratação dos itens com valor não irrisório, como recepcionistas e operadores de som e projeção, conforme Ata de Registro de Preços à fl. 1.226. Contudo, tal ato não nos permite afirmar que houve ‘jogo de planilha’, visto que o percentual da despesa feita na contratação de serviços especializados frente ao total de despesa do evento é muito baixo.

10.3.5 Depois, foi feita uma comparação entre os percentuais de cada item na Ata de Registro de Preços e os percentuais efetivamente contratados de cada item. Para isso, foram selecionados os 10 contratos de maior valor feitos com a empresa Aplauso, conforme lista constante da mídia à fl. 1.668. Observou-se, por exemplo, que o item serviços especializados, que tinha um peso de 21,77% no orçamento apresentado pela empresa na Ata, teve um peso de apenas 5,12% nas contratações. De forma oposta, o item alimentação, que representava 5,69% da planilha apresentada pela Aplauso na licitação, nas contratações representou 28,32% dos gastos. Os dados desse estudo seguem no Anexo 1 a esta instrução.


10.3.6 A fim de verificar que tais diferenças também aconteceram nos contratos de menor valor, escolheram-se aleatoriamente outros 10 contratos com vistas a fazer a mesma comparação. Os resultados foram similares, conforme dados constantes do Anexo 1 desta instrução.

10.3.7 Portanto, há uma distorção clara entre o percentual que representa cada item na proposta da Aplauso e o percentual efetivamente contratado. Isso ocorre porque o orçamento é a soma dos custos unitários dos itens listados como de possível contratação para a realização de eventos. Na prática, no entanto, há itens que são contratados com maior freqüência do que outros.

10.3.8 Essa distorção pode levar a Administração a escolher, em uma licitação, uma proposta menos vantajosa que outra. No caso em análise, por exemplo, uma empresa que oferecesse maiores preços no item alimentação e menores preços no item serviços especializados poderia ser a contratada, mas, na prática, poderia não ser a proposta que geraria menores gastos aos cofres públicos, objetivo primordial do processo licitatório. Portanto, é necessário rever o critério de escolha da melhor proposta feito neste certame’.17.3.32 Desse excerto, vê-se que, por vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distorção de preços, a despeito da não-comprovação do chamado ‘jogo de planilha’, é que surgiu a recomendação do TCU à CGRL/MS para que adotasse o critério de escolha da proposta como o de maior desconto linear concedido.17.3.33 Necessário se faz ressaltar a preservação da chance de oferta de preços competitivos, motivo de preocupação da representante. Isso porque consideramos viável cada licitante pautar o desconto linear a ser oferecido pelos itens mais utilizados nesse tipo de atividade econômica, e, a partir daí, ajustá-lo de modo a suportar os itens menos utilizados, posto que estes não devem ser desconsiderados a fim de não inviabilizar o negócio do licitante, o que a Administração logicamente não requer. Como já abordado anteriormente, a experiência do licitante certamente lhe permitirá calcular ‘o risco do negócio’.17.3.34 Não procede a argumentação da representante de que ‘a melhor forma de garantir o interesse público seria licitar o menor preço global (...) obrigando o licitante a praticar preços unitários inferiores aos indicados na referida planilha’. Isso porque o faz de forma taxativa, sem considerar outros métodos e sem dados comprobatórios suficientes. No aditamento à representação, a representante cita o exemplo de um pregão específico efetuado pelo TCU e compara o resultado ao obtido se aplicado o Registro de Preços do mesmo Tribunal, para destacar a proximidade dos valores e justificar o acerto do uso do SRP, ainda mais se considerando os custos administrativos adicionais das licitações específicas.17.3.35 Em reforço ao argumento, mostra planilha demonstrativa dos preços unitários de itens contidos no Edital de Pregão nº 111/2006 com os preços praticados na ata vigente relativa ao Edital de Pregão nº 16/2005 (fls. 135/9), com variação média de 397% a menor deste em relação àquele, para afirmar a ‘onerosidade da adoção do critério de julgamento de maior desconto linear, adotado pelo Ministério da Saúde, sem nenhuma análise, contrariando, portanto, o que havia determinado este Tribunal no Acórdão nº 1.927/2006-Primeira Câmara’.17.3.36 Concordamos com a representante quando aponta o menor custo administrativo derivado do uso de SRP ao invés de várias licitações específicas. Em relação à comparação Edital de Pregão nº 16/2005 x 111/2006, entendemos descabida. Descabida porquanto compara bases desiguais: a representante compara preços reais da primeira licitação, após a competição e por ela vencida, com preços fixados/orçados do segundo edital, antes da concorrência e da escolha da melhor proposta, logo, não expressivos do preço real a ser contratado. Quanto ao mencionado estudo determinado pelo TCU à CGRL, esta respondeu ser inviável a sua realização pelo fato de desconhecer parâmetros de percentual de desconto linear praticado em outros órgãos da Administração Pública, haja vista o pioneirismo do Ministério da Saúde no uso de SRP para este tipo de objeto (fl. 96). Contudo, em que pese não ter feito detalhado estudo, ponderou as razões por que entendeu pertinente a adoção do critério de maior desconto linear, principalmente o fato de ser sido recomendado (e não, ‘definido’, como assinalou a CGRL) pelo Tribunal o uso daquele critério. De mais a mais, a constatação da licitante da existência de preços compatíveis em licitação específica realizada pelo Tribunal não tem o condão de, pelo menos numa análise inicial, excluir a possibilidade de que o preço alcançado pelo critério de menor preço global, após incidência de desconto linear, seja menor que aquele verificado.17.3.37 No sistema de registro de preços, a modalidade de licitação é a concorrência ou pregão, e o tipo de licitação é o menor preço (art. 3º do Decreto 3.931/2001). Precedido de ampla pesquisa de preços, a Administração fixa os valores máximos a que se dispõe pagar e, a partir daí, os licitantes ofertam seus lances a fim de vencer o certame. Se os licitantes vão oferecer preços inferiores, entendemos não ser


proibido que se dê sob a forma de desconto linear, afinal, de um modo ou de outro, busca-se o menor preço para a Administração.17.3.38 Não se desconsidera aqui que o menor preço global é mais confortável ao licitante, pois lhe permite diluição dos custos com maior flexibilidade, mediante incidência maior de descontos nos preços de itens do edital que lhe convém ou favorece. No entanto, entendemos que o menor preço global puro, sem regra adicional, não é a melhor forma de garantir o interesse público na busca do menor preço, como quis dizer a representante. Pelo contrário, a par da experiência de licitações examinadas no Tribunal, esse critério não raro permite a ocorrência do já conhecido ‘jogo de planilha’, mormente nas relativas a obras e serviços de engenharia, prática aquela consistente em cotar preços baixos para itens pouco usados e altos para os mais utilizados. Não é desarrazoado imaginar que, se adotado o critério menor valor global simples, a prática do ‘jogo de planilha’ possa ocorrer também na área de eventos, visto que, conforme Anexos II e III do Edital do pregão em apreço, a lista dos itens é extensa e a experiência dos licitantes credencia-os, pelo menos em tese, a manipular valores de itens mais e menos demandados. Dessa combinação, pode ocorrer de, globalmente considerada, a proposta ser a melhor para a Administração (no caso, ter o menor preço e ser a vencedora), mas, na execução do objeto, revelar-se mais dispendiosa que a proposta perdedora de outra participante, o que foi motivo de preocupação da CGRL (fl. 94).17.3.39 A intenção maior da Administração, ao utilizar o critério estabelecido no referido edital, foi exatamente inibir a possível ocorrência de ‘jogo de planilha’. Se não inibi-la totalmente, ao menos mitigá-la, já que, qualquer que seja o evento – grande ou pequeno porte –, quaisquer que sejam os itens utilizados, haverá necessariamente a incidência do desconto. Fosse permitido um desconto percentual diferenciado, por item, permaneceria a situação propícia ao artifício relatado anteriormente. Além do mais, o método do desconto linear acaba por exigir dos licitantes a apresentação de propostas com preços mais próximos à realidade, o que confere isonomia aos licitantes. Até porque, os preços máximos que a Administração se propõe a pagar foram precedidos de pesquisa de mercado, sendo obtidas, no pregão ora suspenso, cinco cotações efetivas (fl. 96), o que sugere, pelo menos inicialmente, que os preços são os praticados no mercado.17.3.40 Ademais, é de se ressaltar que, neste pregão, em atendimento à determinação contida no item 2.1 do Acórdão nº 1.927/2006-1ª Câmara (Relação nº 43/2006), a CGRL trouxe, em anexo próprio do edital (fls. 72/85), os eventos a serem realizados no âmbito do Ministério da Saúde, com previsão, em sua grande maioria, de data, local de realização e quantidade de participantes, informações essas que possibilitam aos licitantes uma cotação mais segura de suas propostas.17.3.41 Com relação à afirmação da representante no sentido de que o critério de desconto linear é mais apropriado para licitações ‘em que o objeto está fora do controle das partes’, a exemplo de emissão de passagens aéreas, fornecimento de alimentos perecíveis e aquisição de livros com desconto sobre o preço de capa, realmente há previsão no § 1º, do art. 9º, do Decreto 3.931/2001, conforme abaixo:

‘Art. 9º O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo: (Redação dada pelo Decreto 4.342, de 23.8.2002)

(...)§ 1º O edital poderá admitir, como critério de adjudicação, a oferta de desconto sobre tabela de

preços praticados no mercado, nos casos de peças de veículos, medicamentos, passagens aéreas, manutenções e outros similares.’17.3.42 Referido decreto dispõe que o critério de desconto percentual é mais apropriado àquelas situações, contudo, não impõe condição de exclusividade a elas. O mais importante é a tentativa da Administração em buscar a proposta mais vantajosa para ela, sendo que aquele critério lhe pareceu o mais indicado para o objeto. Não se está dizendo que é o melhor critério, pois a execução de objetos é que permitirá fazer comparações e, nesse certame, os lances ainda nem foram efetivados, vez que se encontra suspenso o referido edital. Ademais, consoante fartamente frisado na análise desta instrução, buscou-se assegurar a competitividade e a isonomia entre os participantes.17.4 do preço das diárias de hotéis (fls. 12/3) c/c item V da impugnação administrativa (fls. 27/9)17.4.1 Aduz a representante que os preços de hotéis são diferenciados em razão da sazonalidade derivada da alta ou baixa temporada, nas diferentes regiões do país. Por isso, considera impossível conceder desconto linear.


17.4.2 Aponta diversas dificuldades para a concessão de desconto linear em hotéis, entre as quais: a) possibilidade de procura elevada por vagas em determinado período, a exemplo do ‘PAN2007’ a ser realizado na cidade do Rio de Janeiro/RJ, o qual pode ser coincidente com data de realização de algum evento do Ministério da Saúde; b) preços-base apontados no edital de pregão nº 111/2006 substancialmente inferiores, senão inexeqüíveis, se comparados aos praticados pelas categorias de hotéis, pois ainda se computarão os impostos da intermediação da empresa de eventos; c) necessidade de informação prévia de hotéis que assumirão a tarifa estipulada no edital, o que é de difícil implementação sem garantia de ‘bloqueio’ – figura consistente em reserva e com pagamento de garantia –, e que se mostra inviável pelo SRP porque, neste, não há obrigação de contratação; e d) indefinição do hotel onde ocorrerá o evento, se pela licitante ou pelo Ministério da Saúde.17.4.3 Afirma, ainda, que o equívoco da adoção do critério pode ser demonstrado pela experiência da representante no ramo, haja vista que nos últimos doze meses contratou mais de 50.000 diárias, número que a posiciona como empresa de grande porte na área de eventos, e, mesmo assim, não tem condições de oferecer desconto sobre esses valores.17.4.4 Por último, observa que se o objeto fosse previamente preciso – quantitativo, período e local – não apresentaria objeções. Como alternativa, sugere não preestabelecer o valor da diária de hotel e dar a ela o mesmo tratamento ao item ‘locação de espaço físico’, qual seja, o menor orçamento, dentre três propostas, com aplicação de 3% da taxa de administração, adicionado dos impostos.RESPOSTA DA CGRL17.4.5 Entende não assistir razão à representante, visto que os preços praticados definidos no edital guardam compatibilidade com aqueles registrados atualmente, ainda vigentes, em que pese atingido o limite de contratações no âmbito do Ministério da Saúde.17.4.6 Não concorda a CGRL com a alternativa apresentada pela licitante no sentido de excluir do critério de desconto linear a hospedagem e a alimentação no ambiente hoteleiro, dando a elas a mesma aplicação do item ‘locação de espaço físico’, porque as possíveis variações de preços a que a Administração estaria submetida sujeitaria o gestor a infindáveis negociações e comprovações dos reais preços praticados em cada um dos hotéis.ANÁLISE17.4.7 É preciso uma análise parcimoniosa deste item do edital. Não se pode negar a sazonalidade – baixa e alta temporada – presente na demanda de hospedagem na rede hoteleira, posto que é fator sensível na medida em que ocasiona significativas alterações nos preços. Quanto à afirmação da representante no sentido de os preços-base do edital nº 111/2006 serem inferiores aos praticados pelos hotéis, a CGRL diverge afirmando que os preços lá referenciados guardam compatibilidade com os praticados no registro de preços vigente no Ministério da Saúde (aliás, vencido pela representante). Assim também entendemos, pois os valores foram captados pela CGRL por meio de pesquisa no mercado.17.4.8 A representante afirma que, ‘se o objeto fosse previamente preciso’ em termos de quantitativo, período e local, ela ‘não apresentaria objeções’. Nesse ponto, entendemos superado o questionamento. É que, consoante Anexo VI (fls. 72/85), a CGRL listou os eventos com previsão, em sua grande maioria, de datas e locais de realização, o que requer programação antecipada, pelo próprio Ministério da Saúde. Assim, a questão da reserva seria amenizada pela confirmação da contratada junto ao MS, num período anterior próximo, da confirmação do evento, e afastaria a preocupação da não-obrigatoriedade de contratação pelo SRP.17.4.9 A despeito disso, nada impede que a CGRL reavalie a adequabilidade do destacamento da hospedagem e alimentação em ambiente hoteleiro dos itens sujeitos a desconto linear, dando-lhe a mesma aplicação do item ‘locação de espaço físico’.17.5 da utilização preferencial do pregão eletrônico (fls. 14/18)17.5.1 A representante colaciona a legislação pertinente ao pregão eletrônico – Lei 10.520/2002 e Decreto 5.504/2005, bem como jurisprudência do TCU – Acórdão nº 2.490/2005-1ª Câmara –, enfatizando a necessidade de seu uso na Administração Pública quando da realização de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, devendo ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente os casos em que for inviável utilizá-lo.17.5.2 Indo além, afirma que a ‘adoção do pregão eletrônico é ato vinculado, vez que emanado de previsão regulamentar’, somente podendo ser afastada sua utilização se presente a devida motivação que


exponha os pressupostos de fato que conduziram a outra escolha, de modo a aferir a legitimidade da atuação administrativa. Da leitura do referido edital, aduz não ter sido observada essa peculiaridade.17.5.3 Reforça seu entendimento no sentido do uso do pregão eletrônico pelo fato de a Administração poder negociar o preço com o fornecedor de forma desburocratizada, ágil e eficiente, bem como em razão do dever dos órgãos e entidades do Poder Público de atuar com economicidade e eficiência (art. 37 da CF/88). Enumera o enfrentamento às fraudes em procedimentos licitatórios e o aumento da participação de pequenas empresas nos processos de compras governamentais como outros fatores positivos da utilização do pregão eletrônico, citando números, principalmente os constantes da notícia ‘Pregão eletrônico reduziu o custo das compras do Governo Federal em até 30% em dois anos’ do sítio eletrônico <http://www.comprasnet.gov.br>.17.5.4 Argumenta que a grande extensão territorial do país exige ainda mais a utilização do pregão eletrônico, sendo que a utilização da modalidade presencial em lugar daquela restringe a competitividade e impede a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, contrariando a dicção do art. 9º da Lei 10.520/2002.17.5.5 Conclui entendendo ‘carecer de constitucionalidade, legalidade, legitimidade e motivação’ a opção pelo uso do pregão presencial, em detrimento da modalidade eletrônica, sendo ainda antieconômica, em face dos notórios ganhos com a redução de preços que serão desprezados, conforme fartamente divulgados pelo Governo Federal.RESPOSTA DA CGRL17.5.6 Em expediente enviado pela Coordenação de Suprimento e Controle Patrimonial à Coordenação de Apoio Operacional, ambas subordinadas à CGRL, a justificativa apresentada para o uso do pregão presencial no referido edital baseou-se nos seguintes fatores:

a) maior celeridade na condução do certame;b) indução de maior disputa de lances sob o argumento de que os preços pesquisados estariam

elevados;c) impede/dificulta a possibilidade de conluio;d) permite o esclarecimento in loco de qualquer pendência; ee) possibilita a gravação e filmagem da sessão pública.

17.5.7 Por fim, registrou que não há óbices à realização do pregão sob a modalidade eletrônica, se entendidos insuficientes os argumentos expendidos.ANÁLISE17.5.8 A modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns e no âmbito da União, foi regulamentada por meio do Decreto 3.555/2000. A Lei 10.520/2002, por sua vez, instituiu a referida modalidade em todos os âmbitos da Administração Pública, admitindo, de antemão, ‘o uso de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica’, o que veio a ser efetivado por meio do Decreto 5.504/2005. Este estabeleceu a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nos casos de contratações de bens e serviços comuns e, em caso de inviabilidade do uso da forma eletrônica, conforme dicção do § 2º, do art. 1º, do referido decreto, ‘deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente’.17.5.9 Já o Decreto 3.931/2001 regulamentou o uso do Sistema de Registro de Preços na Administração Pública. O objeto sob análise é tido como serviço comum, conforme Anexo II, item 8, do Decreto 3.555/2000 (com redação dada pelo Decreto 3.784, de 2001).17.5.10 É o que basta de legislação para tratar da matéria, já que para o objeto do referido edital foi estabelecido o pregão presencial para registro de preços. As argumentações trazidas pela representante são todas pertinentes. É até festejada atualmente a racionalidade e economia que o uso do pregão tem trazido para a Administração Pública, com destaque para a democratização proporcionada, mormente em termos geográficos, pelo pregão na modalidade eletrônica.17.5.11 A modalidade pregão é obrigatória, ser eletrônico é preferencial. No caso particular, a escolha pelo uso do pregão presencial foi motivada pelo administrador e reputamos suficientes as razões elencadas. Foi exercida a discricionariedade do gestor, devidamente justificada. Da análise dos autos, não constatamos indícios de prejuízo à Administração decorrente da opção do gestor pelo pregão presencial.17.5.12 Por outro lado, o pregão anterior nº 16/2005, vencido pela empresa representante e de mesmo objeto deste, também foi realizado sob a forma presencial e, naquela ocasião, a Aplauso contra ele não se insurgiu, o que denota ausência de fundamento para o questionamento apresentado pela representante.

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OUTROS TÓPICOS DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA17.6 A representante afirma que o objeto e as condições de competição do certame devem ser regrados por cláusulas claras e objetivas (§ 1º do art. 3º e inc. I do art. 40, todos da Lei 8.666/93); por isso, argúi as seguintes cláusulas, por não atenderem à lei:17.6.1 da cláusula 7.9.617.6.1.1 Reputa inadequados os termos ‘adequado’ e ‘comprovação’ presentes na referida cláusula, assim redigida (fls. 22/4):

‘7.9.6 Haverá necessidade de comprovação que a licitante possui estrutura própria para atender às necessidades da contratante, contando, no mínimo, com um número adequado de funcionários, linhas telefônicas, fax, microcomputador e impressora, por meio de apresentação de relação detalhada das instalações e infra-estrutura disponíveis para a realização do objeto da licitação, como dispõe o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, podendo tal comprovação ser submetida à diligência para comprovação da declaração, sob pena de desclassificação.’17.6.1.2 A representante considera incorreto e ilegal o uso da expressão ‘adequado’ pela falta de determinação, sujeita à apreciação totalmente subjetiva por parte do pregoeiro. Compara a dificuldade do que seria adequado ao se confrontar diferentes tipos, porte e localização dos eventos. Reclama nova redação para a cláusula, com esclarecimento do termo.17.6.1.3 Aduz que a expressão ‘comprovação’ é imprópria, ‘pois não se pode fazer diligência para verificar uma relação que apresenta uma listagem de pessoal e equipamentos, quando a lei veda a exigência de propriedade ou localização.’ Destaca da Lei de Licitações (inciso II do art. 30) orientação quanto à capacidade operacional no sentido de que a ‘comprovação’ é requerida para os atestados de capacidade técnica, ao passo que para ‘estrutura’ é requerida relação. Entende incorreta ‘comprovação’ para estrutura, pois a sua disponibilidade poderá ser indicada pelo licitante apenas para o início da execução. Sugere a transferência da parte final da cláusula 7.9.6 para o final da cláusula 7.8.RESPOSTA DA CGRL17.6.1.4 Afirma ser cláusula inserida pelo pregoeiro, porém entende estar harmônica com o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93.ANÁLISE17.6.1.5 De fato, o termo ‘adequação’, da forma como estipulado, sujeita a avaliação da estrutura da licitante à subjetividade do pregoeiro. Assim, cabe manter a cláusula, porém traduzida aquela adequação em termos objetivos, como por exemplo: quantidade mínima de profissionais e equipamentos de acordo com o número de participantes do evento. Como se trata de Sistema de Registro de Preços – SRP, é razoável parametrizar pelo evento que reúna, na previsão da CGRL, o número médio de participantes, pois o licitante, tendo a estrutura para o maior evento, o terá para o menor.17.6.1.6 Quanto à ‘comprovação’ suscitada pela representante, temos que é possível havê-la, porém não da forma como exigida. O inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93 traz os requisitos de qualificação técnica:

‘Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:(...)II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em

características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;’17.6.1.7 O § 1º do mesmo artigo dispõe que a comprovação acima referida, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, ‘será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes’. Mais à frente, o inciso I do referido parágrafo exibe uma das exigências que podem ser feitas, qual seja, a capacitação técnico-operacional apenas quanto ao profissional responsável, sendo silente quanto a instalações e aparelhamento.17.6.1.8 Entendemos que a relação apresentada pela empresa é suficiente para vinculá-la, haja vista que o estatuto licitatório veda a exigência de propriedade e localização. Porém, a Administração pode e deve se precaver a fim de verificar as condições de execução do objeto pelos licitantes, o que, decerto, pode ser feito por meio de diligência. Constatação posterior de incapacidade técnico-operacional do licitante vencedor, por exemplo, ao iniciar a execução do contrato, ensejaria prejuízos de ordem administrativa à Administração, a despeito da possibilidade de penalizar a empresa contratada.


17.6.1.9 Assim, propomos determinação para que a CGRL, como condição da retomada do Edital de Pregão nº 111/2006, traduza o termo ‘adequado’ constante da cláusula 7.9.6 do referido edital em parâmetros objetivos, de modo a se poder aferir a capacidade operacional dos licitantes.17.6.2 da cláusula 7.8 (fl. 24)17.6.2.1 Reza a referida cláusula - ‘Relativos à Qualificação Técnica: O licitante deverá apresentar, no mínimo, 01 (um) Atestado expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando ter prestado, a contento, serviço semelhante ao ora licitado.’17.6.2.2 Aponta a representante falta de clareza na referida cláusula, bem como a considera ofensiva à lei (art. 45 da Lei 8.666/93). Diz que o objeto do certame não é a realização de um evento, e sim, a contratação da disponibilidade, da aptidão, da capacidade operacional para a produção de eventos com várias características. Aduz que a cláusula abriga a dúvida: o atestado seria de um contrato por demanda ou contrato de SRP ou apenas a realização de um evento?17.6.2.3 Enfatiza a materialidade do certame – 485 eventos com um custo total de R$ 102.417.120,00 – e argumenta que seria temerário ‘admitir uma empresa com um simples atestado, emitido por qualquer empresa privada, [que] sem maiores formalismos possa habilitar-se ao certame’, com a experiência de ter realizado apenas um evento, e com poucos participantes, logo, bem inferior ao objeto do SRP. Sugere inserção de possibilidade de diligência para verificar a veracidade do atestado apresentado por licitante, afugentando ‘aventureiros’.RESPOSTA DA CGRL17.6.2.4 Entendeu não assistir razão à representante, visto que, tentar delimitar a palavra semelhante à execução de contratos por demanda, seria restringir o caráter competitivo do certame, ainda mais considerando o pioneirismo do Ministério da Saúde na execução de eventos via SRP. Essa delimitação, pondera, acabaria por beneficiar diretamente a empresa vencedora do Registro de Preços firmado anteriormente (no caso, a empresa ora representante). Afirmou, ademais, que exigir atestados de capacidade técnica contemplando contratos por demanda também é uma forma de cercear a participação de empresas aptas a concorrer no processo licitatório.ANÁLISE17.6.2.5 Aderimos às argumentações expostas pela CGRL quanto à clareza da cláusula questionada. A Administração não é obrigada a contratar todo o objeto registrado por meio do SRP. Logo, não é razoável fazer exigência de grande monta nos atestados. Como já salientado, a qualificação econômico-financeira traduzida pelo valor mínimo de patrimônio líquido exigido das licitantes reflete, pelo menos em tese, a capacidade operacional deles, o que, por via oblíqua, afasta os possíveis ‘aventureiros’ citados pela representante.17.6.2.6 Contudo, embora dentro da discricionariedade do administrador público o meio de verificar a exeqüibilidade das propostas, a fim de evitar eventuais questionamentos ou dúvidas e atender a motivação pautada pela Lei 9.784/99, entendemos conveniente determinar à CGRL a definição de parâmetros objetivos para o termo ‘semelhante’ da cláusula 7.8 do referido edital.17.6.2.7 Convém observar que, em subsídio à definição dos parâmetros objetivos a fim de avaliar a capacidade de operacionalizar os eventos do Ministério da Saúde, cerca de 80% dos cerca de 163 eventos realizados pelo MS, via SRP – pregão nº 16/2005 –, tiveram valor abaixo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), com apenas três eventos destoando do total, com valores próximos a R$ 2.000.000 (dois milhões de reais) cada.17.6.3 da cláusula 15.6 (fls. 25/6)17.6.3.1 Assim é redigida a referida cláusula:

‘15.6. O Ministério da Saúde poderá, a seu critério e de acordo com a necessidade requerida, exigir que a Contratada apresente um profissional devidamente habilitado pela entidade profissional competente, com experiência comprovada, quando da realização de eventos cuja complexidade exija estudo e realização de infra-estrutura, identificação de ambiente e montagem/desmontagem de instalações de palcos e estandes, dentre outras realizações.’17.6.3.2 A representante reconhece a flexibilidade necessária ao uso do SRP, porém considera que a referida cláusula não se refere às possíveis classificações de profissões regulamentadas nem ao órgão de registro. Diz que, dependendo do local, será necessário um engenheiro ou arquiteto e ainda vários técnicos com registro. Entende que cláusulas abertas abrem espaço para litígios e mal entendidos entre as partes do contrato.


RESPOSTA DA CGRL17.6.3.3 Mais uma vez considera não ter razão a representante, já que a cláusula é objetiva e clara em relação à finalidade pretendida, isto é, contar com profissional com experiência comprovada e devidamente habilitado pela entidade profissional competente. Ademais, consigna que os profissionais estão identificados nos Anexos II e III.ANÁLISE17.6.3.4 Concordamos integralmente com a manifestação da CGRL. Adicionalmente, ressaltamos que a licitante tem uma previsão da realização dos eventos, com destaque para as cidades onde eles serão realizados, conforme Anexo VI, o que permite a ela programar-se antecipadamente.17.6.4 da ausência de cláusulas garantidoras de qualidade (fl. 26)17.6.4.1 A representante registra que o Controle Externo, avançando na verificação de economicidade e legitimidade, vem recomendando aos órgãos que insiram mecanismos que afiram a qualidade na execução dos objetos. Sugere inserção de cláusula semelhante à constante do Edital de Pregão Eletrônico nº 27/2006, sob condução da ANEEL, por ela transcrita:

‘AvaliaçãoAo término de cada evento, o gestor do contrato realizará avaliação (Anexo V), tendo por base os

critérios de qualidade, prazo e eficiência dos serviços prestados, de acordo com os itens descritos na respectiva Autorização de Trabalho (Anexo VI):

Caso seja atingido um percentual de insatisfação igual ou superior a 30% (trinta por cento) em relação à totalidade dos itens avaliados, a CONTRATADA estará sujeita às penalidades previstas no contrato, como advertência e multa, sem prejuízo de outras medidas cabíveis, garantida a prévia defesa.’

RESPOSTA DA CGRL17.6.4.2 Aduz que a sugestão apresentada pela representante não deve ser acolhida na presente licitação, visto que o edital já define objetivamente os produtos e serviços a serem fornecidos. Logo, a futura detentora do Registro de Preços responderá pela inexecução parcial ou total do contrato caso não cumpra as disposições do instrumento convocatório.ANÁLISE17.6.4.3 O Tribunal não pode substituir o gestor na condução da ação administrativa. Não merecem reparos as argumentações da CGRL. Como dito, os normativos aplicáveis à área de licitações e contratos, com destaque para o próprio contrato a ser firmado, já contêm os dispositivos tendentes a corrigir os desvios e eventual inexecução do objeto, inclusive com possibilidade de aplicação de multa e rescisão de contrato.OUTRAS CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO18. Verifica-se que o Ministro-Relator, em seu despacho concessório da medida cautelar, determinou à 4ª Secex que requeresse manifestação da CGRL, em 5 dias úteis após comunicada, ‘sobre a existência de estudo que comprove a viabilidade, do ponto de vista técnico e econômico, da adoção do critério do desconto linear no Pregão nº 111/2006.’19. Em resposta, a CGRL enfatizou procedimentos adotados para fixação dos preços máximos que a Administração se propunha a pagar, destacando: a) a solicitação de 10 propostas comerciais e efetivo recebimento de 5 delas, sendo que considerou os preços praticados pela empresa representante – vencedora do registro anterior; b) esclareceu que os preços fixados pela Administração foram estabelecidos em conformidade com o Decreto 2.271/1997; c) entendeu não poder levar a cabo estudo de viabilidade econômica da adoção do maior desconto linear, visto a ausência de parâmetros de outros órgãos da Administração Pública e necessidade de espera do resultado do pregão pelo método atual para poder se efetuarem comparações; d) questiona o critério simples de menor preço global exemplificando um item do edital com possibilidade de sobrepreço e, por último, e) considerou que os licitantes podem delimitar o maior desconto linear pelos itens de maior repercussão financeira.20. Ao final, com vistas a encontrar uma solução adequada ao caso, e tendo em vista a complexidade da matéria, apresentou as seguintes alternativas:

a) manter o critério adotado pelo edital de pregão nº 111/2006, por entendê-lo proporcionador de isonomia entre os concorrentes;

b) a adoção do critério de menor preço global simples, fazendo constar expressamente no edital cláusula de exceção ao § 3º, do art. 44, da Lei 8.666/93, permitindo cotação de preços irrisórios e estimulando a competição entre os licitantes; e


c) desmembrar a licitação em mais de um item, quais sejam, locação de espaço, refeições, coffe-break e hospedagem, de modo a estimular a competição entre os itens de maior peso.21. Primeiramente, é compreensível que em exíguo tempo a CGRL não tenha conseguido elaborar estudo relativo à matéria, até pelo pouco uso do registro de preços para o objeto de realização de eventos.22. Com relação às alternativas apresentadas pela CGRL, entendemos não caber ao Tribunal determinar o gestor o rumo dos atos administrativos da sua área. Tal medida configuraria verdadeira ingerência na gestão do responsável. As alternativas apresentadas pelo gestor tomam ares de verdadeira consulta, hipótese vedada pela falta de legitimidade do gestor. Ademais, ainda que apresentada por legitimado, não deveria a consulta ser conhecida por se tratar de caso concreto.23. Assim, registrando uma vez mais, cabe ao gestor, abalizado pela experiência na condução da ação administrativa, adotar a decisão quanto ao critério de escolha do vencedor do edital de pregão nº 111/2006. Não é demais repisar que, da adoção do critério inicialmente fixado e consoante demonstrado ao longo da instrução, não houve descumprimento de dispositivo legal nem tampouco lesão ao erário, bem como respeitou-se a isonomia entre os participantes. Tanto é que, em resposta ao Tribunal, a CGRL afirma que 18 (dezoito) empresas compareceram à sessão do referido pregão (fl. 97). É bom frisar, também, que o referido pregão não foi concluído e as propostas não foram apresentadas. Portanto, o julgamento não ocorreu e, então, não se pode afirmar que os preços eventualmente propostos resultarão em contrato desvantajoso para a CGRL/MS.PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO24. Submeto os autos à consideração superior com as seguintes proposições:

I - conhecer da presente representação, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

II - nos termos do art. 276, § 5°, do Regimento Interno, revogar a medida cautelar concedida em 26.10.2006, permitindo à CGRL a continuidade do Pregão nº 111/2006, condicionada à fixação de parâmetros objetivos para o termo ‘adequado’ constante da cláusula 7.9.6 bem como para o termo ‘semelhante’ constante da cláusula 7.8 do referido edital;

III - comunicar à representante a decisão que vier a ser proferida nestes autos;IV - arquivar os presentes autos.”6. Ao realçar as principais conclusões da instrução, a secretária em substituição da 4ª Secex pôs-se

de acordo com as propostas formuladas. (fls. 163/165)7. Dada a natureza da matéria, solicitei o pronunciamento do Ministério Público/TCU, lavrado nos

seguintes termos (fls. 169/171):“(...)Registro, desde já, que anuo inteiramente às conclusões a que chegou a unidade técnica nos

pareceres de fls. 145/162 e 163/166, sem prejuízo de destacar o que segue.A empresa alega que o critério de julgamento adotado pelo edital mostra-se lesivo ao erário. A

sistemática anterior – critério de menor preço global simples – permitiria à empresa ‘incorporar vários itens na sua própria estrutura’, reduzindo os preços a valores mínimos, com grande economia efetiva para o erário.

É verdade que o critério de maior desconto linear sobre os preços fixados pela Administração impede a redução a preços mínimos de certos itens para os quais a empresa, em decorrência de sua estrutura e outras circunstâncias, poderia oferecer, se considerados, isoladamente, descontos substanciais. A constatação não é suficiente, no entanto, para descartar a adoção do critério de desconto linear. A matéria deve ser examinada tendo-se em mente que em toda e qualquer contratação, mesmo aquelas ensejadas pelo sistema de registro de preços, a Administração deve orientar-se pela seleção da proposta mais vantajosa, respeitando-se a isonomia entre os interessados.

Tratando-se de licitação para registro de preços, em que a Administração pretende adjudicar diversos serviços a um único fornecedor, a existência de algum item com preço mínimo, ou irrisório, não representa qualquer vantagem para a Administração, a menos que o item venha a ser efetivamente demandado. Vale ressaltar que, na espécie, não há obrigatoriedade de que sejam contratados todos os itens registrados. Como esclarece Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Dialética, p. 145), ‘numa licitação de registro de preços, os interessados não formulam propostas unitárias de contratação, elaboradas em função de quantidades exatas. As propostas


definem a qualidade do produto e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrerá a aquisição dependerão das conveniências da Administração’ (grifei).

Pode ocorrer que a empresa, beneficiando-se do preço muito reduzido de certo item, sagre-se vencedora da licitação mas, na efetiva execução dos serviços, esse item seja pouco demandado, ao contrário de outros itens cujos preços sejam, eventualmente, superiores aos dos demais concorrentes derrotados no certame. A redução máxima de preço, nesse caso, não representa qualquer economia ao erário, pelo contrário, importa em prejuízo. Serve, na hipótese, apenas ao interesse da empresa, para sagrar-se vencedora da licitação, mesmo não havendo ofertado os menores preços para os itens que venham a ser mais demandados.

Vê-se, pois, que se a necessidade de adjudicação global dos serviços impede, por um lado, a consideração do menor preço de cada item isoladamente, por outro, a simples soma dos preços unitários não assegura a contratação mais vantajosa, posto que o método não leva em conta a proporção em que cada item vai efetivamente ser demandado.

A dificuldade na busca pelo contrato mais vantajoso poderia ser contornada caso, a partir de uma estimativa realista da demanda de cada item, as propostas das licitantes fossem formuladas levando-se em conta também os quantitativos a serem contratados, e não apenas os preços unitários. Ocorre que o sistema de registro de preços tem sua aplicação destinada exatamente às necessidades de contratação em que não é possível a previsão desses quantitativos, ainda que se estabeleçam valores mínimos e máximos.

Consoante destaca Marçal Justen Filho, ‘em uma licitação comum, a Administração tem o dever de fixar, no ato convocatório, as quantidades e as qualidades dos produtos que contratará. A redução ou ampliação de quantidades está sujeita aos limites do art. 65, § 1º. (...). Num sistema de registro de preços, a Administração estima quantidades máximas e mínimas. Posteriormente, estará autorizada a contratar as quantidades que forem adequadas à satisfação das necessidades coletivas’ (op. cit., p. 146). Discernindo as hipóteses em que serviços devam ser contratados mediante registro de preços, ao invés da contratação continuada, acrescenta que há situações ‘em que a dimensão dos serviços é impossível de determinar de antemão e a aplicação da regra do art. 57, II, não é suficiente para assegurar ao Estado o desempenho satisfatório e eficiente de suas funções. (...). Se a Administração realizar licitação com indicação precisa a propósito do objeto, acabará deixando de atender necessidades relevantes para o interesse estatal’ (op. cit., p. 149). No mesmo sentido, ainda: ‘quanto a serviços, a hipótese apresenta contornos um pouco diversos. É que se admite a contratação de serviços continuados por determinado período de tempo, o que significa que a necessidade permanente da Administração não será atendida pelo registro de preços, mas por meio de contrato de execução continuada. A solução do registro de preços, no tocante a serviços, relaciona-se com necessidades homogêneas quanto ao objeto, mas que não possam ser predeterminadas’ (op. cit., p. 150/151) (os grifos são meus).

Ante o impasse, a solução proposta pela unidade técnica e acolhida pelo Ministério da Saúde se afigura muito apropriada. O desconto linear para todos os itens da planilha de serviços garante que a Administração terá o menor preço dentre todas as propostas da licitação, independentemente da composição de insumos de cada evento. Assegura-se, assim, que os menores preços tenham o mesmo peso na escolha da empresa vencedora e na efetiva prestação dos serviços, garantindo-se a contratação da proposta mais vantajosa.

Outro ponto a considerar em favor do critério de desconto linear é que, além de garantir a contratação mais vantajosa independentemente da composição quantitativa dos insumos nos eventos, não impede a empresa detentora da melhor estrutura de custos de apresentar preços mais vantajosos para a Administração. Embora não possa, por esse método, oferecer preços mínimos, ou irrisórios, para certos itens isoladamente, poderá distribuir a margem excedente nesses itens para os demais, mediante redução do índice linear de desconto. Claro está que a incerteza quanto à previsão de quantitativos dificultará a realização desse balanço, nada, porém, que a empresa não possa, a partir dos dados oferecidos pela Administração, fls. 44 a 85, e de sua experiência no mercado, contornar, dentro de perspectivas razoáveis de risco do negócio.

Vale ressaltar que, na hipótese contrária, em que prevalece o critério de menor preço global simples pretendido pela Representante, a empresa também assume riscos quanto à lucratividade dos serviços registrados, em vista da possibilidade de a demanda concentrar-se nos itens de preços irrisórios. Além disso, a adoção desse critério, ao contrário do critério de desconto linear, impõe risco


também à Administração, caso os itens de baixo preço venham a ser pouco demandados, concentrando-se a execução dos serviços nos itens em que a empresa teve espaço para fixar valores maiores que os dos demais licitantes. A meu ver, não há como negar que o desconto linear é o critério mais justo, pois o risco é atribuído apenas a quem tem a prerrogativa de formular a proposta. A empresa licitante decidirá se, para vencer a licitação, quer ou não correr riscos.

Quanto à preocupação de que o critério de desconto linear pudesse levar a empresa a ter que praticar todos os preços abaixo dos valores de mercado, pondero que não vislumbro na hipótese, necessariamente, a inexeqüibilidade do contrato, nem mesmo uma remuneração injusta. Há que se considerar, além dos ganhos de escala e de outras origens que a própria Representante aponta, que os valores de referência adotados pela Administração são, em geral, preços médios, havendo no mercado preços maiores e preços menores. O que a Administração procura são justamente esses preços menores.

Cumpre, por fim, atentar para o fato de que a peça de fls. 03/30, autuada juntamente com a de fls. 1 e 1v., é pertinente ao TC 006.741/2006-8 e não ao presente processo. Paralelamente a esta Representação, a empresa manifestou a intenção de recorrer do Acórdão nº 1.927/2006-1ª Câmara, no qual este Tribunal recomendou a adoção do critério de desconto linear ora impugnado. Em atenção às normas legais e regimentais pertinentes, entendo que esse expediente deva ser desentranhado dos autos, mantendo-se cópia, a fim de que seja juntado ao TC 006.741/2006-8, com vistas ao encaminhamento daquele processo à Secretaria de Recursos para o exame preliminar de admissibilidade do Pedido de Reexame e posterior sorteio de Relator.

Ante o exposto, manifesto-me de acordo com a proposta da unidade técnica.”

É o relatório.

VOTO

A questão que centraliza o debate no processo consiste no estabelecimento, no Edital do Pregão nº 111/2006, pelo qual o Ministério da Saúde pretende o registro de preços para a contratação de serviços de organização de eventos, de critério de seleção da melhor proposta manifestado pelo maior desconto linear oferecido sobre todos os preços unitários do orçamento. Ou seja, o desconto há de ser único, não podendo variar item a item.

2. É preciso dizer que a definição desse critério inovador decorreu do acolhimento de recomendação do TCU, exarada por meio do Acórdão nº 1.927/2006-1ª Câmara, em julgamento por Relação, nos seguintes termos:

“Recomendar à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde que avalie a possibilidade de, nas próximas licitações para a contratação de serviços de organização de eventos, adotar como critério de escolha da melhor proposta o maior desconto linear em relação aos preços cotados na planilha de custos unitários, que serão estabelecidos a partir de pesquisa de mercado e representarão o valor máximo que a Administração estará disposta a contratar para cada item”.

3. Para tanto, teve-se como fundamento o estudo empreendido pela 4ª Secex sobre o edital anterior do Ministério da Saúde, que redundou na contratação de registro de preços para idênticos serviços, segundo o critério do menor preço, para validade no exercício de 2006.

4. Conforme apurado pela Unidade Técnica, a empresa que venceu aquele certame (que é a mesma que figura aqui como representante), havia ofertado preços considerados irrisórios para alguns itens, como disponibilização de determinados trabalhadores (recepcionistas, tradutores).

5. Embora o fato não tenha sido comprovado nos contratos firmados com base no registro de preços então vigente, a 4ª Secex vislumbrou a possibilidade de ocorrência do chamado “jogo de planilha”, em que uma licitante contrabalança preços bem abaixo e acima dos valores orçados, a fim de ganhar a licitação pelo aspecto global, mas, na execução dos serviços, faz prevalecer os itens mais dispendiosos.

6. Além disso, a Unidade Técnica avaliou que a cotação de preços irrisórios, mesmo na hipótese de não corresponder a “jogo de planilha” e se revelar vantajosa para a Administração, afrontaria a isonomia a ser protegida na licitação, na medida em que condenaria à derrota qualquer outra proposta que se baseasse em custos efetivos.


7. Assim, esboçou o critério do maior desconto linear, que impediria a oferta de preços irrisórios e, conseqüentemente, eventual “jogo de planilha”, bem como asseguraria a contratação da melhor proposta e a observância do princípio da isonomia entre os licitantes.

8. Como visto, o Ministério da Saúde, ainda que sem meditar nas implicações da nova fórmula que estava sendo conjeturada pelo Tribunal, resolveu, de boa vontade, experimentá-la de imediato no Edital do Pregão nº 111/2006.

9. Não obstante, o critério do maior desconto linear é contestado neste processo de representação de licitante, sob o principal argumento de ferir a liberdade de formação de preços.

10. Ao examinar, naquele momento em linhas gerais, o protesto da representante, entendi que havia plausibilidade bastante, afora urgência, para atender ao seu pedido de suspender cautelarmente a licitação, para aprofundamento da matéria. Na oportunidade, meu despacho foi deste teor:

“11. (...) consigo enxergar pelo menos dois efeitos perversos do critério do desconto linear: o impedimento de que o preço do licitante seja fidedigno com relação aos seus custos e o tabelamento de preços pela contratante.

12. De acordo com a representante, os preços que costuma oferecer são equivalentes aos de mercado ou, quando exeqüível, significativamente inferiores, graças à sua estrutura e experiência no ramo, que lhe permitem tanto racionalizar a execução dos serviços, como dispor de trabalhadores e equipamentos próprios, fatores que contribuem para a diminuição dos custos.

13. Como ilustração, mostra que a planilha considera cada trabalhador de modo indivisível, quando, habitualmente, ele desenvolve multitarefas. Além do mais, afirma que o preço cobrado para cada trabalhador não corresponde ao respectivo salário, mas sim ao valor que a empresa precisa de remuneração para pagá-lo. Como já possui funcionários, que amiúde prestam serviços referentes aos contratos firmados com a Administração, apenas parte dos seus salários são repassados aos preços, o que prova sua capacidade de aproveitar racionalmente as disponibilidades.

14. Nessa linha de argumentação, vejo como algo perfeitamente admissível que a empresa esteja apta a conceder abatimentos expressivos em determinados itens de serviço e ainda concorrer em pé de igualdade em outros.

15. Com o novo sistema do desconto linear, contudo, a empresa ficaria privada de manter os grandes abatimentos facultados pela sua particular condição, pois haveria de estendê-los a todos os demais itens que compõem a planilha.

16. Obviamente que ninguém suportaria trabalhar tão-somente com preços muito abaixo do mercado. Como resultado, a empresa terá que fixar para toda a planilha o menor percentual de desconto que tiver, ainda que, de início, fosse aplicável a um só item. Esse menor desconto passará a comandar todos os outros e funcionará como limitador da possibilidade de abatimentos.

17. Observo que a instituição de um desconto médio, conforme cogitado pela 4ª Secex, não resolve a dificuldade. Ao contrário, cria um artifício pior, na medida em que obrigará, para todos os itens, abatimentos incondizentes com a realidade do mercado ou com a operacionalidade do licitante. Como, no decorrer do registro de preços, os itens evidentemente não serão contratados em quantidades iguais, sempre haverá desvirtuação de valores, já que o desconto médio não retrata os custos individuais.

18. De outra parte, também tenho o receio de que o critério do desconto linear possa acabar configurando um indesejável tabelamento de preços. A ampla pesquisa de mercado que o art. 15 da Lei nº 8.666/93 prescreve à Administração é para norteá-la sobre os preços a serem registrados. Com o sistema de desconto, a pesquisa converte-se numa tabela de preços máximos, a despeito de refletirem precisamente os valores de mercado.

19. Ou seja, para que a empresa tenha chance de vencer a licitação, deverá necessariamente propor preços abaixo do mercado para a totalidade dos itens previstos, o que não tem ares de algo lógico, nem justo, nem de fácil obtenção numa relação comercial, além de ser, na minha opinião, incompatível com os propósitos legítimos das Leis nºs 8.666/93 e 10.520/2002.

20. Assim, aliás, tem sido o meu entendimento no que diz respeito ao emprego do Sistema de Custos Rodoviários na mensuração de sobrepreço em obras. Não compete à Administração impingir ao particular a venda de produtos e serviços por preços aquém daqueles dados por um mercado competitivo.

21. Ressalvo que o § 1º do art. 9º do Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o registro de preços, aceita o critério de desconto, mas não linear, para a aquisição de certos bens, como medicamentos, passagens aéreas e peças automotivas. O mencionado procedimento aparenta-me aplicável a uma


planilha de produtos homogêneos, sujeitos a uma política de preços uniforme, própria da sua área de mercado. Não é sob esse prisma que vejo o serviço de organização de eventos, objeto do Pregão nº 111/2006, que abrange uma série de atividades diversificadas, como transporte e fornecimento de hospedagem, alimentação e mão-de-obra.”

11. Após análise mais detida do assunto, ainda conservo, em praticamente tudo, a posição de antes. Em que pese o meu pensamento de que o critério do desconto linear tem os seus méritos, entre os quais o de ser capaz de estorvar o malsinado “jogo de planilha”, compreendo que ele não guarda consonância com o sistema de licitação estatuído na Lei nº 8.666/93, que se escora na regra de livre mercado.

12. Numa licitação, a Administração procura o menor preço disponível no mercado. Esse preço, por sua vez, é composto do custo e do lucro do vendedor. Exigir um desconto que torne o preço de um produto menor do que o seu custo não está nos propósitos da licitação.

13. Quando a Lei nº 8.666/93 fala do registro de preços, no art. 15, sempre menciona o mercado. É uma “ampla pesquisa de mercado” que permitirá aferir a regularidade do preço registrado. E é facultado a qualquer cidadão, na presença do registro, “impugnar preço (...) em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.” O art. 43, inciso IV, ao tratar da desclassificação de licitante, também prega a “verificação da conformidade de cada proposta (...) com os preços correntes no mercado”.

14. Por sua vez, o critério do desconto linear força uma artificialização do preço que, ao se desgarrar do binômio custo mais lucro, rompe completamente a estrutura ditada pelos agentes de mercado. Para que uma concorrente vença a licitação, terá que se compromissar com preços mascarados, fora da realidade de custos.

15. Não tenho dúvida de que, se o critério do desconto linear fosse adequado ao regime de mercado e à metodologia usual de composição de preços, há muito estaria incorporado como forma de adjudicação na Lei de Licitações, para qualquer espécie de certame, até de obra.

16. Afinal, o critério não é de todo desconhecido da legislação. O próprio Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o registro de preços, autoriza sua aplicação, mas tão-somente quando o desconto recair “sobre tabela de preços praticados no mercado, nos casos de peças de veículos, medicamentos, passagens aéreas, manutenções e outros similares” (art. 9º, § 1º).

17. É óbvia a razão: a licitação, nessas condições, abrange só um tipo de produto, cujo custo mais lucro consta referenciado em tabela de preços. Assim, é factível ao licitante diminuir sua margem de lucro e distribuir a conta financeira desse abatimento uniformemente por todo o quantitativo licitado. O valor da venda será verdadeiramente o preço do produto, mesmo do ponto de vista unitário. Aliás, havia ressaltado essa particularidade no despacho concessivo da providência cautelar.

18. Se a licitação comporta produtos variados, como a do Pregão nº 111/2006 em tela, a situação é bem diferente. O licitante será obrigado a encontrar um desconto imaginário, que, empregado ao conjunto de contratos celebrados ao longo do prazo de duração do registro de preços, ao final resultará satisfatório a ambas as partes contratantes.

19. Ora, num registro de preços, não se pode negar que nem a Administração é capaz de antever com boa precisão os quantitativos que serão demandados na vigência da ata acordada. Por mais que se capriche na orçamentação, é da essência do registro permitir aquisições prontamente, à medida que forem surgindo as necessidades. Então, o que dizer da perplexidade de quem participa da licitação? Por isto, percebo como insustentável a opinião de que estaria ao alcance do licitante equacionar a totalidade dos seus custos num desconto único, invariavelmente incidente sobre quaisquer produtos e serviços, ademais quando de naturezas e inserções econômicas absolutamente discrepantes entre si, sem que se tenha noção exata das quantidades a serem requeridas.

20. Em tais circunstâncias, parece certo que a utilização do desconto linear poderá ocasionar sérias distorções na relação contratual. Por exemplo, caso nos contratos originários do registro de preços tiverem mais peso itens cujo desconto possível, em função dos custos, seja menor do que o linear, o valor pago pela Administração será de fato o mais vantajoso, mas evidentemente escorchante para o contratado, ensejando àquela enriquecimento indevido.

21. Por outro lado, se os contratos envolverem majoritariamente itens com desconto real maior do que o linear, a Administração sofrerá prejuízo. Nessa eventualidade, pode-se afirmar que o desconto linear não traduziu o menor preço obtenível na mesma licitação, o que vem mostrar que o risco de se pagar mais, apontado pelo Ministério Público como objeção ao critério usual, não é eliminado com a nova fórmula.


22. Suponha-se, num exemplo simples, que a Administração quer registrar preços para a compra de suprimentos de informática e materiais de escritório. Um licitante pode oferecer para materiais de escritório descontos significativamente superiores aos dos suprimentos de informática. Para sair vitorioso na licitação por desconto linear, calcula um abatimento ponderado, o que, por lógico, o faz assumir para os suprimentos de informática um preço menor do que o real.

23. Depois de contratado, por alguma casualidade, a Administração só se interessa pela aquisição de suprimentos de informática, haja vista que os quantitativos em que se basearam a licitação, que incluíam os materiais de escritório, não são de contratação impositiva. Haverá claro desequilíbrio contra o contratado. Mas se ocorre o inverso, o ônus ficará para a Administração, que não pagará o menor preço. A conjuntura agrava-se, no que se refere à incerteza de quantitativos, quando sabemos que qualquer órgão ou entidade da Administração pode aproveitar-se do registro de preços contratado por outrem, de acordo com o art. 8º do Decreto nº 3.931/2001.

24. Aí está um outro problema do critério. Comprova-se que nem sempre trará como conseqüência a contratação mais vantajosa, a não ser que a licitação objetive apenas uma espécie de produto, como posto no Decreto nº 3.931/2001. Ou seja, uma licitação pelo maior desconto linear não é, rigorosamente, do tipo menor preço. Admiti-la, portanto, é transigir com um tipo extralegal de licitação e desviar do que prescreve expressamente o aludido decreto, como regra, no art. 3º: “A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço (...)”. (grifei – como única exceção, o decreto consente com o uso da técnica e preço, desde que haja fundamento)

25. Cumpre-me lembrar, até porque em nenhum momento houve menção no processo, que a Lei nº 8.666/93 preocupou-se com mecanismos para obstrução do “jogo de planilha”, os quais, lamentavelmente, quase não são colocados em prática nas licitações, em que pese sua obrigatoriedade. Para reprimir ofertas flagrantemente exorbitantes, a Administração precisa lançar mão dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, que visam manter os valores dentro de padrões harmônicos ao mercado, na forma do inciso X do art. 40 da referida lei.

26. A propósito, o Decreto nº 3.931/2001 ordena, no art. 9º, inciso III, que “o edital de licitação para registro de preços contemplará (...) o preço unitário máximo que a Administração se dispõe a pagar, por contratação, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas”. (grifei)

27. Ao mesmo tempo, como sabe a unidade do Ministério da Saúde responsável pelo processamento do Pregão nº 111/2006, a lei, no § 3º do art. 44, manda rejeitar “proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, (...) exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para as quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.”

28. Logo, a lei planejou maneiras de evitar a contratação de preços desagregados do mercado, sejam para cima ou para baixo, resguardando a igualdade de tratamento aos concorrentes. Não vejo então motivo para conceber um critério de julgamento de licitação para fazer o mesmo que os instrumentos já conferidos pela lei, e ainda sem aderência ao sistema de mercado que lhe serve de inspiração.

29. A par disto, o denominado “jogo de planilha” é mais provável de ocorrer em licitações que têm arrimo em projetos básicos, como em obras, porque os licitantes podem tirar proveito de deficiências claras na previsão de quantitativos, ou mesmo manipulá-los em seu favor na execução contratual. No registro de preços para bens e serviços comuns, não é tão simples os licitantes prognosticarem o que será adquirido em maior ou menor quantidade ou, no contrato, impelirem a compra de determinados itens, pois a autonomia da Administração é ampla.

30. Previno, entretanto, quanto à apresentação de valores irrisórios, especificamente para os itens de mão-de-obra que compõem o Pregão nº 111/2006, que não prospera a alegação da representante no sentido de que, sendo os trabalhadores vinculados à empresa independentemente da existência do contrato, estaria ela dispensada de levar os respectivos custos à proposta de preços. Como ressaltado pela 4ª Secex, os custos da empresa com esses trabalhadores, somando sua remuneração e encargos, deverão integrar a proposta de preços, na proporção das horas de trabalho previstas no edital.

31. Para tanto, com o objetivo de que a comparação entre as propostas seja fidedigna, releva que haja o máximo de fracionamento possível da unidade de serviço orçada. Exemplificativamente, se o trabalho é orçado para 8 horas, que passe a ser atribuído o valor previsto para a sua duração diária efetiva no evento, como 4 ou 2 horas, ou mesmo o custo da hora trabalhada.


32. De mais a mais, o Ministério da Saúde não poderá deixar de verificar se o preço é irrisório, para efeito da desclassificação preceituada pelo § 3º do art. 44 da Lei nº 8.666/93. Como sabido, o parâmetro de confrontação é o mercado.

33. Com o fito de imprimir maior transparência nessa aferição, seria interessante usar dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, previstos no inciso X do art. 40 da referida lei, para estabelecimento prévio do menor valor de mercado admissível. Embora a lei proíba a fixação de preço mínimo pelo critério de aceitabilidade, compreendo que o disposto no § 3º do art. 44 comporta uma exceção, assim como são de modo expresso as fórmulas de conferência de exeqüibilidade das propostas, contidas nos §§ 1º e 2º do art. 48.

34. Seja como for, pode-se ainda emprestar ao critério de aceitabilidade uma expressão matemática que tenha como base a média das demais propostas de preços unitários concorrentes na licitação, de forma semelhante ao que se faz com as fórmulas de exeqüibilidade. Somente como ilustração, um preço unitário que se afastasse para menos de 50% da média dos preços unitários oferecidos pelos demais licitantes seria considerado fora do padrão de mercado e, portanto, sem condição de classificação.

35. Enfim, creio que o critério do desconto linear, instituído para adjudicação do objeto do Pregão nº 111/2006, deve ser substituído pelo de menor preço, de modo a tornar-se coerente com a Lei nº 8.666/93 e o Decreto nº 3.931/2001, sem prejuízo da instituição de mecanismos legais que impeçam a contratação de preços irrisórios.

36. Quanto ao pregão ser processado presencial ou eletronicamente, julgo que a representante está outra vez com a interpretação mais correta, ao defender a segunda forma.

37. Primeiramente, devo advertir que a 4ª Secex equivocou-se ao invocar o Decreto nº 5.504/2005, que diz respeito a pregão eletrônico, porém somente para a situação de convênios e afins. Em todo caso, o Decreto nº 5.450/2005, que realmente se aplica, traz as mesmas disposições no que importa à questão.

38. Sendo classificados como comuns os serviços licitados pelo Ministério da Saúde, não se põe em debate a obrigatoriedade do pregão; apenas sua forma. Com relação a esta, há uma aparente ambigüidade no texto do Decreto nº 5.450/2005.

39. O caput do seu art. 4º menciona ser “preferencial a utilização da (...) forma eletrônica”. Logo em seguida, o § 1º do mesmo artigo prescreve que “o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.” O que é à primeira vista um aconselhamento converte-se numa exigência.

40. Na verdade, tenho para mim que os dois comandos completam-se no mesmo sentido. A norma de início elege o pregão eletrônico como o ideal, para depois, portanto, fazê-lo de uso obrigatório, a não ser quando inviável.

41. Ao contrário do sentimento da 4ª Secex, não há espaço para opção discricionária entre o pregão eletrônico e o presencial, pois inviabilidade não se confunde com inconveniência.

42. Segundo informado pelo Ministério da Saúde, sua decisão pelo pregão presencial prende-se aos seguintes fatores: maior celeridade na condução do certame; acirramento da disputa; dificultação a conluios; facilidade de esclarecimento de pendências; possibilidade de filmagem da sessão.

43. Só que essa justificativa é por inteiro inconsistente. Todas as propriedades listadas são atingidas com muito mais perfeição por intermédio do pregão eletrônico, que, se não pode ser filmado, tem os seus atos gravados, por força normativa, nos meios de informática.

44. E antes de tudo, os fatores argüidos demonstram uma escolha do administrador, e não algo que faça inviável o uso do pregão eletrônico.

45. Não se deve perder de vista também que a forma eletrônica de pregão é a que viabiliza o maior acesso de concorrentes à licitação, ou seja, é a que propicia a mais ampla competitividade. Não é à toa que foi definida em regra como obrigatória.

46. Por conseguinte, não comprovada a inviabilidade da forma eletrônica para o objeto do Pregão nº 111/2006, o Ministério da Saúde precisará adotá-la.

47. No que concerne aos demais pontos objetados, que aparecem na impugnação apresentada junto ao pregoeiro, sobre os subitens 7.8, 7.9.6 e 15.6 do edital, dou razão parcial à representante, fazendo minhas as palavras da 4ª Secex que cuidaram do tema, no que toca aos dois primeiros subitens, que pecam pelo uso de termos dúbios. Quanto ao subitem 15.6, todavia, não concordo com a Unidade Técnica, que nele não viu defeito.


48. Consoante o subitem 15.6, a contratante poderá, “a seu critério e de acordo com a necessidade”, impor à contratada a disponibilização de “um profissional devidamente habilitado pela entidade profissional competente”, “quando da realização de eventos cuja complexidade exija estudo e realização de infra-estrutura, identificação de ambiente e montagem/desmontagem de instalações de palcos e estandes, dentre outras realizações”.

49. Depreendo que a representante está certa ao se queixar da excessiva abertura e insegurança que decorre dessa cláusula, pois não há sequer definição do profissional a ser requerido, muito menos previsão da quantidade de serviço demandada.

50. Segundo explicado pelo Ministério da Saúde, os profissionais estariam identificados nos Anexos II e III do edital. Porém, a cláusula não está expressamente vinculada aos anexos. Além disso, somente no Anexo III, onde aparece uma orçamentação para os serviços de “montagem e instalações”, é que se nota a estimativa do trabalho de arquiteto, passível de enquadramento no subitem 15.6, embora a cláusula dê lugar à exigência de profissionais variados.

51. Desse modo, o Ministério da Saúde deverá rever a permanência da citada cláusula ou estabelecer precisamente os profissionais com os quais pretende contar. A propósito, também deverá corrigir o título dos Anexos II e III, para “planilha demonstrativa dos maiores preços que a Administração se propõe a pagar”.

52. Quanto à inserção de cláusula para a aferição da qualidade dos serviços prestados, penso, assim como a 4ª Secex, que a sua estipulação está na esfera de competência do administrador.

53. Finalmente, é necessário esclarecer que a representante manifestou sua intenção de substituir o que seria um pedido de reexame (fls. 3/30) pela presente representação (fls. 1/1v), tendo a peça respeitante àquele continuado nos autos apenas por conter os fundamentos desta. Assim, e até porque o suposto recurso haverá de perder o objeto, caso seja acolhida a deliberação que proponho, o desentranhamento da referida peça, recomendado pelo Ministério Público/TCU, não é apropriado.

Diante do exposto, voto por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto ao Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em de de 2007.

MARCOS VINICIOS VILAÇAMinistro-Relator


ACÓRDÃO Nº 1700/2007 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo nº TC-024.939/2006-92. Grupo II, Classe de Assunto VII - Representação3. Unidade: Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde (CGRL/MS)4. Interessada: Aplauso Organização de Eventos Ltda.5. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado7. Unidade Técnica: 4ª Secex8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546) e Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885)

9. ACÓRDÃO:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação de licitante, em face do Edital do

Pregão nº 111/2006, aberto pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde para o registro de preços de serviços de apoio à organização e realização de eventos.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com base nos arts. 43 e 45 da Lei n 8.443/92 c/c os arts. 237, 250 e 251 do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer desta representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde que observe,

nos processos licitatórios que objetivem a contratação de serviços de organização de eventos ou o respectivo registro de preços:

9.2.1. o uso da modalidade pregão obrigatoriamente na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, não confundível com opção discricionária, de conformidade com o § 1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005;

9.2.2. a estipulação do critério do menor preço para o julgamento das propostas, como prescrito pelo art. 4º, inciso X, da Lei nº 10.520/2002, pelo art. 2º, caput, do Decreto nº 5.450/2005 e pelo art. 3º, caput, do Decreto nº 3.931/2001, abstendo-se de fixar o “maior desconto linear” para adjudicação, a não ser nos casos excepcionais indicados pelo § 1º do art. 9º deste regulamento, uma vez ter ficado demonstrada a sua incompatibilidade com a legislação, depois de melhor avaliado em consonância com a recomendação dada pelo Acórdão nº 1.927/2006-TCU-1ª Câmara;

9.2.3. a exigência de que os licitantes cotem os preços para a mão-de-obra de acordo com os custos reais, ainda que os trabalhadores já pertençam aos seus quadros, caso em que deverão proporcionalizar os gastos previstos para os serviços licitados relativamente aos salários e encargos pagos pelas empresas;

9.2.4. o máximo fracionamento possível das horas orçadas para os itens de mão-de-obra, bem como a verificação de não serem irrisórios os preços oferecidos pelos licitantes, em comparação com o mercado, além da definição do critério de aceitabilidade de preços unitários;

9.3. determinar à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde que promova, como condição para continuidade do Pregão nº 111/2006, caso ainda de interesse:

9.3.1. a adoção da forma eletrônica e do critério do menor preço para o julgamento, assim como a conferência da compatibilidade dos custos com mão-de-obra, conforme explicado no subitem 9.2;

9.3.2. o esclarecimento, em padrões objetivos, dos termos “adequado”, constante da cláusula 7.9.6 do edital, e “semelhante”, constante da cláusula 7.8;

9.3.3. a definição dos profissionais exigidos na cláusula 15.6 do edital, com previsão quantitativa e de preço dos serviços;

9.3.4. a correção dos títulos dos Anexos II e III do edital, para “planilha demonstrativa dos maiores preços que a Administração se propõe a pagar”;

9.4. dar ciência deste acórdão, junto do relatório e voto, à empresa representante e à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde; e

9.5. arquivar o processo.


10. Ata nº 35/2007 – Plenário11. Data da Sessão: 22/08/2007 – Ordinária12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1700-35/07-P 13. Especificação do quórum: 13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça (Relator), Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.13.3. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.

WALTON ALENCAR RODRIGUES MARCOS VINICIOS VILAÇAPresidente Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em exercício

Acórdão nº 1700/2007

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