PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO(A) SOB N°

A C Ó R D Ã O i iiii liIII li mi uni mu um um UII i»

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação n° 990.09.366671-5, da Comarca de Assis, em

que é apelante EICON CONTROLES INTELIGENTES DE

NEGÓCIOS LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) E OUTRO sendo

apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE ASSIS e SIGCORP

TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) E

OUTRO.

ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de

conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra

este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores LINEU PEINADO (Presidente sem voto),

JOSÉ LUIZ GERMANO E CORRÊA VIANNA.

São Paulo, 30 de novembro de 2010.

HENRIQUE NELSON CALANDRA RELATOR

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2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Voto n° 15.227 Apelação Cível n° 990.09.366671-5 Apelantes: Eicon Controles Inteligentes de Negócios Ltda. (atual denominação) e outro Apelada: Prefeitura Municipal de Assis e Sigcorp Tecnologia da Informação Ltda. (atual denominação) e outro

Apelação em ação anulatória de ato administrativo.

Contratação de bens ou serviços de informática. Realização de

pregão com exigência de "melhor técnica". Impossibilidade.

Hipótese apenas da exigência de "menor preço". Inteligência do

artigo 4°, inciso X, da Lei Federal n° 10.520/02. Recurso

provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto

contra a r. sentença de fls. 562/572 e 585/589, proferida pela

Excelentíssima Juíza Mônica Tucunduva Spera Manfio, que julgou

improcedente o pedido, condenando a requerente ao pagamento

das custas e despesas processuais e honorários advocatícios

fixados em 20% sobre o valor da causa, proferida em sede de ação

declaratória de nulidade de ato administrativo ajuizada por Eicon

Controles Inteligentes de Negócios Ltda. (atual denominação de

Eicon Auditoria e Consultoria Ltda.) em face da Fazenda Pública do

Município de Assis e Fortform Formulários Ltda., pretendendo

anular licitação sob modalidade pregão.

Recorreu a autora (fls. 596/615).

No mérito, em resumo, afirma haver

incompatibilidade do Edital com a modalidade pregão, nos termos

do § 4o do artigo 45 da Lei n° 8.666/93, por se tratar de

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especializado de informática, exigindo o tipo de licitação técnica e

preço. Também assevera a ilegalidade na inclusão de documentos

que deveriam constar originalmente da proposta (artigo 43, § 3o, da

Lei n° 8.666/93), não sendo o caso de aplicar o item 7.12, alínea

"a", do Edital. Bem como alerta para a ocorrência de restrição da

competitividade (especificações do Anexo I do Edital), nos termos

do artigo 3o, § 1o, inciso I, da Lei de Licitações. Finaliza requerendo

redução da condenação nos honorários advocatícios, posto que

não observadas as circunstâncias do artigo 20, §§ 3o e 4o, do CPC.

Prequestiona a violação do disposto nos artigos

125, 128, 131, 334 e 335 do CPC, e do artigo 37 da Constituição

Federal, além dos citados acima.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (fls.

619) e as contra-razões foram apresentadas (fls. 627/635 e

637/649).

É o relatório.

1. A contratação de bens e serviços de informática,

em regra, obriga a adoção do tipo de licitação "técnica e preço"

(artigo 45, § 4o, da Lei Federal n° 8.666/93), com observância da

seguinte ordem de preferência: tecnologia desenvolvida no país

(artigo 3o, inciso I, da Lei Federal n° 8.248/91); e produzidos de

acordo com processo produtivo básico, em forma definida pelo

Poder Executivo (inciso II).

Ainda, para o exercício desta preferência,

deverão ser consideradas as condições equivalentes de prazo/de

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entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização,

compatibilidade e especificação de desempenho e preço (artigo 3o,

§2°).

Seu § 3o previu que a aquisição de bens e

serviços de informática e automação, considerados como bens e

serviços comuns, poderá ser realizada na modalidade pregão,

restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico, e

o parágrafo único do artigo 1o da Lei Federal n° 10.520/02

considerou como bens e serviços comuns aqueles cujos padrões

de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos

pelo edital por meio de especificações usuais no mercado.

E, nos termos do artigo 1 o da Lei Federal n°

8.387/91, que alterou o artigo 7o, do Decreto-lei n° 1.435/75, é

atribuição do Poder Executivo a fixação dos processos produtivos

básicos, conjuntos mínimos de operações, no estabelecimento

fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado

produto (artigo 7o, § 8o, alínea "b").

Sendo que, o artigo 7o, § 6o, do Decreto-lei n°

288/67, com redação dada pela Lei Federal n° 10.176/01, prevê

que os Ministros de Estado do Desenvolvimento, Indústria e

Comércio Exterior e da Ciência e Tecnologia estabelecerão os

processos produtivos básicos no prazo máximo de cento e vinte

dias, contado da data da solicitação fundada da empresa

interessada, devendo ser indicados em portaria interministerial os

processos aprovados, bem como os motivos determinantes do

indeferimento. /

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No entanto, apesar de restringir a realização da

modalidade pregão às empresas que cumpram o Processo

Produtivo Básico, nos termos das Leis Federais n° 8.248/91 e

8.387/91 (§ 3o do artigo 3o da Lei n° 8.248/91), excetuou a regra

geral do tipo de licitação, prevendo possibilidade de emprego de

outro tipo nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo

(artigo 45, § 4o "in fine", da Lei Federal n° 8.666/93).

2. O Decreto Municipal n° 4.782/05 (fls. 39/55)

regulamenta a utilização da modalidade de licitação no âmbito do

Município de Assis, ressaltando que, para julgamento e

classificação das propostas, será adotado o critério "menor preço",

observados os prazos máximos para fornecimento, as

especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e

qualidade definidos no edital (artigo 11, inciso XV).

Seu Anexo Único (cópia do Anexo II do Decreto

Federal n° 3.555/00, que regulamenta a espécie no âmbito Federal)

apresenta lista classificativa dos bens e serviços comuns.

Relativamente aos serviços de informática, apresenta opção

"serviços de apoio à atividade de informática" (item 2), de pouca ou

nenhuma complexidade. Também apresenta a opção "serviços de

locação de bens móveis" (item 18).

Ainda que se diga que o rol não é taxativo, ele

exemplifica bens e serviços cuja técnica não define ou apresenta

variações suscetíveis de alterar significativamente o objeto

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No caso concreto, o objeto da licitação é a

"locação de softwares integrado para conferir autenticidade a

documentos fiscais e promover cruzamento de informações

cadastrais mobiliárias" municipais, conforme as especificações

técnicas (fls. 66/68), buscando implantação de sistema integrado

com a base de dados municipal. A seguir, o objeto é melhor

detalhado (fls. 66):

Desenvolvimento de rotinas que visa (sic) conferir autenticidade

de documentos fiscais baseado no fornecimento de selos fiscais

que serão distribuídos por esta prefeitura às gráficas

credenciadas para esta confecção. Além dos selos fiscais deverá

ser fornecido sistema de informática em ambiente WEB para

gerenciamento desta atividade.

Sendo que tais rotinas deverão ser executáveis

em ambientes informatizados e controlados por sistemas

operacionais "Windows, Unix e Linux"

Quanto às obrigações da contratada, apesar da

previsão editalícia preambular de licitação na modalidade pregão do

tipo menor preço (fls. 56), adverte para a necessidade de

implantação do sistema de acordo com as melhores técnicas e com

pessoal capacitado (9.6.1.), ministrando palestras e treinamento ao

pessoal da contratante por ocasião da entrega do sistema (9.6.4.).

Ainda, em relação às exigências técnicas, após relacionar extensa

lista de módulos dos programas de informática, abriu espaço para

apresentação de "outros módulos que a empresa Licitante achar

conveniente" para o desempenho das funções, (item 27 do Anexo I

do Edital-fls.67).

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Foi previsto critério de "melhor técnica", em

desacordo com o previsto no artigo 4o, inciso X, da Lei Federal n°

10.520/02, que dispõe sobre o pregão:

An. 4" A fase externa do pregão será iniciada com a

convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado

o critério de menor preço, observados os prazos máximos para

fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos

de desempenho e qualidade definidos no edital;

Não se trata de um "software de prateleira",

conforme leitura das especificações técnicas requeridas às fls.

66/68, além da citada liberdade para a confecção do produto,

conforme julgado neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LOCAÇÃO DE

LOMBADAS ELETRÔNICAS. Inadequação da modalidade

pregão. O objeto licitado não se ajusta a bens nem a serviços

comuns, nos termos do Anexo II do Decreto 3.555/00. Sentença

que concedeu a segurança para anular o procedimento

licitatório mantida. Preliminares afastadas. Recurso improvido.

C)

No que concerne ao âmbito da informática, nota-se que, dentre

os bens permanentes arrolados encontram-se o

microcomputador de mesa ou portátil (notebook), o monitor de

vídeo e a impressora. Como serviços comuns estão previstos os

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serviços de apoio à atividade de informática, consistentes em

digitação e manutenção.

O Anexo I do edital em questão descreve o objeto da

contratação. "Locação, com serviços de instalação e

manutenção de 02 (duas) barreiras eletrônicas fixas para

fiscalização das faixas de trânsito, com as seguintes

características' painel luminoso, com led's vermelhos de alto

brilho; desnecessário registrar imagens; apresentação de

velocidade de até 199 m/h; dimensões aproximadas da área de

visualização: 0,50m de altura e 0,60m de largura; totem em

chapa de aço e visor revestido com policarbonato; dotado de

sensores que detectam veículo de pequeno porte (motocicleta),

detecção em duas faixas de trânsito em único sentido de

direção; contratação de energia elétrica junto a concessionária

local para subsistência do equipamento" (fls. 46)

• ( . . . )

Apelação n" 994.09.368249-0 (9281565600); Rei. Des. Moacir

Peres; 7"Câm. Dir. Público do TJSP.j. 01/02/2010.

A Municipalidade afirma que utilizou o específico

meio de licitação em homenagem à ampliação do universo de

competidores em busca de proposta mais vantajosa (fls. 632), e,

ainda, que qualquer empresa do ramo, havendo diversas, poderia

ofertar os programas, desde que atendidas as características

mínimas, no entanto, segundo informa a apelante, somente uma

empresa participou do pregão.

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Em suma, neste caso, imprescindível a utilização

de modalidade de licitação entre as previstas e reguladas pelos

artigos 22 e 23 da Lei n° 8.666/93.

3. Ante o exposto, em que pese o respeitável

entendimento firmado pela r. decisão recorrida, dou provimento ao

recurso para julgar procedente a ação, declarando a nulidade do

Pregão Presencial n° 036/2007 e, em conseqüência, do Contrato n°

064/2007, invertida a condenação nos ônus de sucumbência.

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