ACOMPANHAMENTO PLENUS Magistratura...Alternativa B: A alternativa está incorreta porque as vagas do...

ACOMPANHAMENTO PLENUS

MagistraturaCOMENTÁRIOS

SEMANA 19

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DIREITO CONSTITUCIONAL

01 – QUESTÃO:

Acerca do processo legislativo, assinale a alternativa correta:

a) A emenda à Constituição será promulgada pela Mesa do Congresso Nacional, com o respectivo número de ordem.b) A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta no mesmo período legislativo.c) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros do Congresso Nacional; do Presidente da República; de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.d) A iniciativa popular para projeto de lei pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por sete Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.e) Em se tratando de lei delegada, a delegação imprópria é aquela na qual o Poder Legislativo autoriza o Presidente, mediante resolução, a elaborar o projeto de lei que, posteriormente, será submetido ao Congresso Nacional para a apreciação em sessão conjunta, sendo vedada a apresentação de emendas.

> RESPOSTA: Alternativa E.

>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: Alternativa incorreta, pois de acordo com o art. 60, § 3º, da CF, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (e não mesa do Congresso Nacional), com o respectivo número de ordem.

Alternativa B: A alternativa ficou incorreta ao substituir SESSÃO LEGISLATIVA (período anual, em que o Congresso se reúne anualmente, com início em 02 de fevereiro e recesso a partir de 17.07, com retorno em 01.08 e encerramento em 22.12) por PERÍODO LEGISLATIVO (períodos semestrais) – art. 60, § 5º, da CF.

Alternativa C: A alternativa está incorreta porque a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (e não dos membros do Congresso Nacional) – art. 60 da CF.

Alternativa D: De acordo com o art. 61, § 2º, da CF: A iniciativa popular para projeto de lei pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei

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subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por sete Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Alternativa E: A lei delegada é espécie normativa primária elaborada pelo Presidente da República em virtude de autorização do Poder Legislativo e nos limites postos pelo mesmo. Há uma fase de iniciativa (a lei delegada sempre dependerá de iniciativa do Presidente da República); uma fase constitutiva (aprovado o pedido do Presidente, a delegação será efetivada sob a forma de resolução do Congresso Nacional, resolução esta que fixará os termos, os limites e as condições da delegação); e uma fase complementar (a promulgação e publicação da lei delegada, que será realizada pelo Presidente da República).

Existem duas espécies de delegação:

a) Delegação própria ou típica: é aquela na qual o Poder Legislativo autoriza o Presidente, mediante resolução, a elaborar o projeto de lei e, posteriormente, promulgar e publicar a lei. Não tem sanção porque não faz sentido o Presidente da República dar aquiescência ao que ele mesmo fez.

b) Delegação imprópria ou atípica: é aquela na qual o Poder Legislativo autoriza o Presidente, mediante resolução, a elaborar o projeto de lei que, posteriormente, será submetido ao Congresso Nacional para a apreciação em sessão conjunta, sendo vedada a apresentação de emendas. A CF trata da delegação imprópria no art. 68, § 3º:

Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Neste caso de delegação imprópria, o Congresso poderá rejeitar ou aprovar o projeto de lei: se rejeitar, o projeto será arquivado; se aprovar, a lei é enviada ao Presidente para promulgação e publicação.

>>> ALTERNATIVA CORRETA: E.

02 – QUESTÃO:

Assinale a alternativa correta:

a) As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.b) Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,

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provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por merecimento.c) Aos juízes é vedado, receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas.d) Compete ao CNJ elaborar relatório anual estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário.e) Compete ao CNJ representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: Alternativa incorreta, pois de acordo com o art. 93, X, da CF, a Constituição exige que apenas as decisões DISCIPLINARES sejam tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros:

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Alternativa B: A alternativa está incorreta porque as vagas do órgão especial serão providas metade por antiguidade e a outra metade por eleição (e não por merecimento.

Art. 93, XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

Alternativa C: A CF, quando trata da proibição de os juízes receberem auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalva as exceções previstas em lei. Diferente da proibição de “receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo” (neste caso, não há exceção).

Art. 95: Parágrafo único. Aos juízes é vedado:I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;III - dedicar-se à atividade político-partidária.IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de

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pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

Alternativa D: o CNJ elabora dois relatórios, um semestral e outro anual. Confira:

VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VII elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Alternativa E: Esta é a alternativa correta, nos termos do art. 103-B, § 4º, IV, da CF.


03 – QUESTÃO:

Acerca do Poder Judiciário, assinale a alternativa correta:

a) Compete ao STF processar e julgar, originariamente, os conflitos de atribuições entre auto-ridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União.b) Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o habeas corpus, sendo paciente Mi-nistro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.c) Cabe ao STF processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.d) Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estran-geiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. e) Compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última ins-tância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei fe-deral.

> RESPOSTA: Alternativa D.

>> COMENTÁRIOS:

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Alternativa A: De acordo com o art. 105, I, “g”, da CF, a competência é do STJ. Não confundir com a competência do STF para processar e julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta (art. 102, I, “f”, da CF).

Alternativa B: CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR: quem julga habeas corpus cujo paciente é Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica é o STF (art. 102. I, “d”, da CF). Cabe ao STJ processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (art. 105, I, “b”, da CF).

Alternativa C: Alternativa incorreta, conforme explicado acima.

Alternativa D: Esta é a alternativa correta (art. 105, I, “i”, da CF).

Alternativa E: A alternativa está incorreta, pois neste caso a competência é do STF, em recurso extraordinário (art. 102, III, “d”). Não confunda com a competência do STJ para julgar em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (art. 105, III, “d”, da CF). Isso porque quando se está diante de um conflito entre LEIS (lei municipal ou estadual X lei federal), a questão a ser enfrentada é o conflito de competência legislativa (ou seja: se é o Estado, o Município, ou a União que tem competência para legislar sobre aquele assunto), e essa questão é tratada na Constituição Federal (lembre-se que a Constituição traz as competências legislativas de cada um dos entes, nos arts. 22 e 24 da CF). Portanto, como o conflito entre leis envolve matéria constitucional, a competência é do STF.

Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal:III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida (...):d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal

Entretanto, quando se está diante de ATO de governo local contestado em face de lei federal, a competência será do STJ, em recurso especial, porque, neste caso a questão de fundo é um desrespeito à lei federal (matéria de competência do STJ) em razão de um ATO de governo local, e não um conflito de competência, pois não envolve LEIS locais e federais, mas sim ATO LOCAL X LEI FEDERAL.

>>> ALTERNATIVA CORRETA: D.

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04 – QUESTÃO:

Assinale a alternativa que não representa o entendimento dos Tribunais Superiores:

a) É válida norma prevista em Constituição Estadual que exige autorização prévia da Assembleia Legislativa para a instauração de ação penal contra Governador por crime comum.b) O ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ser vinculado a religiões específicas.c) A decisão judicial que estabelecer medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, será remetida, dentro de 24 horas, a Casa respectiva, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a medida cautelar.d) Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactentes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia.e) Nos processos que tramitam no STF, o amicus curiae pode fazer sustentação oral.

> RESPOSTA: Alternativa A.

>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: Em 12/12/2015 (Info 774), o STF entendeu que era válida norma prevista em Constituição Estadual que exige autorização prévia da Assembleia Legislativa para a instauração de ação penal contra Governador por crime comum. Entretanto, este entendimento mudou em 2017, no Info 863, e o STF, atualmente, entende que (explicações do Dizer o Direito):

Não há necessidade de prévia autorização da Assembleia Legislativa para que o STJ receba denúncia ou queixa e instaure ação penal contra Governador de Estado, por crime comum. Em outras palavras, não há necessidade de prévia autorização da ALE para que o Governador do Estado seja processado por crime comum. Se a Constituição Estadual exigir autorização da ALE para que o Governador seja processado criminalmente, essa previsão é considerada inconstitucional. Assim, é vedado às unidades federativas instituir normas que condicionem a instauração de ação penal contra Governador por crime comum à previa autorização da Casa Legislativa. Se o STJ receber a denúncia ou queixa-crime contra o Governador, ele ficará automaticamente suspenso de suas funções no Poder Executivo estadual? NÃO. O afastamento do cargo não se dá de forma automática. O STJ, no ato de recebimento da denúncia ou queixa, irá decidir, de forma fundamentada, se há necessidade de o Governador do Estado ser ou não afastado do cargo.

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As Constituições Estaduais que exigem prévia autorização da Assembleia Legislativa são inconstitucionais (violam a Constituição Federal). Por quê? O STF invocou cinco argumentos principais: a) Ausência de previsão expressa e inexistência de simetria; b) Princípio republicano (art. 1º); c) Princípio da separação dos poderes (art. 2º) d) Competência privativa da União (art. 22, I); e e) Princípio da igualdade (art. 5º). a) ausência de previsão expressa e inexistência de simetria A CF/88 não prevê a necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para o processamento e julgamento de Governador por crimes comuns perante o STJ. Dessa forma, não existe fundamento normativo-constitucional expresso que faculte aos Estados-membros fazerem essa exigência em suas Constituições estaduais. Vale ressaltar também que a regra da CF/88 (art. 86) que exige autorização da Câmara dos Deputados para que o Presidente da República seja processado criminalmente não pode ser utilizada pelos Estados sob o argumento da simetria. Para o STF, não há, neste caso, simetria a ser observada pelos Estados-membros. A exigência de prévia autorização foi expressamente prevista apenas para Presidente da República, Vice-presidente e Ministros de Estado. Essa é uma decorrência das características e competências que moldam e constituem o cargo de Presidente da República, mas que não aplicam no caso de Governador. Sendo essa previsão uma excepcionalidade, não pode ser transladada como se fosse regra ou como se estivesse cumprindo a suposta exigência de simetria para Governador. b) princípio republicano A exigência de autorização prévia da Assembleia Legislativa ocasiona o congelamento de qualquer tentativa de apuração judicial de eventuais crimes praticados por Governadores. Dessa forma, essa previsão afronta a responsividade exigida dos gestores públicos, o que viola o princípio republicano do Estado. c) separação dos Poderes A exigência viola, ainda, a separação dos Poderes, pois estabelece uma condição não prevista pela CF/88 para o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário. Assim, o STJ fica impedido de exercer suas competências e funções até que haja autorização prévia do Poder Legislativo estadual. Esse tipo de restrição é sempre excepcional e deve estar expresso na CF/88. d) competência privativa da União Ao prever a necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa como condição para que o STJ receba a denúncia ou queixa, o Estado-membro acaba legislando sobre direito processual penal, matéria que é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, I, da CF/88. Desse modo, essa regra da prévia autorização viola a competência privativa da União. e) princípio da igualdade. Por fim, a previsão da autorização prévia afronta o princípio da igualdade (art. 5º)Estabelecer essa condição de procedibilidade faz com que o Governador

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seja alçado à condição de superior em relação às outras pessoas apenas por ocupar este cargo. Vale ressaltar, ainda, que a EC 35/2001 alterou a redação do art. 53, § 1º, da CF/88 e aboliu a exigência de autorização prévia das casas legislativas para o processamento e julgamento de Deputados Federais, Senadores e Deputados Estaduais. O mesmo entendimento de valorização da igualdade e “accountability” dos representantes do povo deve ser aplicado aos Governadores, sem as exigências prévias que consubstanciam privilégios e restrições não autorizados pela CF/88. O STF sempre entendeu assim? NÃO. Houve uma mudança na jurisprudência. O STF entendia válida a norma prevista em Constituição estadual que exigia autorização prévia da Assembleia Legislativa. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 4791/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 12/2/2015 (Info 774). O Min. Edson Fachin afirmou que era necessário superar o antigo entendimento do STF “diante dos reiterados e vergonhosos casos de negligência deliberada pelas assembleias legislativas estaduais, que têm sistematicamente se negado a deferir o processamento de governadores”. A orientação anterior, que privilegiava a autonomia dos Estados-membros e o princípio federativo, entrou em linha de tensão com o princípio republicano, que prevê a responsabilização política dos governantes. Verificou-se que, ao longo do tempo, as Assembleias Legislativas bloquearam a possiblidade de instauração de processos contra os Governadores. Mutação constitucional. Houve, portanto, na presente situação, uma mutação constitucional. Há três situações que legitimam a mutação constitucional e a superação de jurisprudência consolidada: a) mudança na percepção do direito; b) modificações na realidade fática; e c) consequência prática negativa de determinada linha de entendimento. Para o STF, as três hipóteses estão presentes no caso concreto.

Alternativa B: esta alternativa está correta. O STF, no Info 879, decidiu que (explicações retiradas do site Dizer o Direito):

A CF/88 prevê que “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.” (art. 210, § 1º). Diante disso, nas escolas públicas são oferecidas aulas de ensino religioso, normalmente vinculadas a uma religião específica. É o chamado ensino religioso confessional. O PGR ajuizou ADI pedindo que fosse conferida interpretação conforme a Constituição ao art. 33, §§ 1º e 2º da LDB e ao art. 11, § 1º do acordo Brasil-Santa Sé. Na ação, o PGR afirmava que não é permitido que se ofereça ensino religioso confessional (vinculado a uma religião específica). Para o autor, o ensino religioso deve ser voltado para a história e a doutrina

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das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica e deve ser ministrado por professores regulares da rede pública de ensino, e não por pessoas vinculadas às igrejas. O STF julgou improcedente a ADI e decidiu que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, pode sim ser vinculado a religiões específicas. A partir da conjugação do binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) e Liberdade religiosa (art. 5º, VI), o Estado deverá assegurar o cumprimento do art. 210, § 1º da CF/88, autorizando na rede pública, em igualdade de condições o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais previamente fixados pelo Ministério da Educação. Assim, deve ser permitido aos alunos, que expressa e voluntariamente se matricularem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados a partir de chamamento público e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público. Dessa forma, o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutrinas religiosas. STF. Plenário. ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/9/2017 (Info 879).

Alternativa C: De acordo com o art. 53, § 2º, da CF, Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso (ou seja, na hipótese de o parlamentar ser preso), os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Veja, portanto, que a CF fala em resolver sobre a prisão, e não sobre as medidas cautelares do art. 319 do CPP. Entretanto, o STF, no Info 881, decidiu que o mesmo raciocínio deve ser aplicado também no caso de medidas cautelares. O art. 53, § 2º, da CF/88 foi pensado com um objetivo, qual seja, o de fazer com que o parlamentar somente fosse afastado do exercício de seu mandato conferido pelo povo em uma única hipótese: prisão em flagrante delito por crime inafiançável. Dessa forma, esta norma constitucional estabeleceu, implicitamente, a impossibilidade de qualquer outro tipo de prisão cautelar. Diante disso, o STF entendeu que impor ao Deputado ou Senador medidas cautelares que impeçam o exercício do mandato seria uma forma de violar a imunidade formal que protege o livre exercício do mandato parlamentar contra interferências externas. Assim, a decisão do Poder Judiciário que aplique medida cautelar que impossibilite direta ou indiretamente o exercício regular do mandato legislativo deve ser submetida ao controle político da Casa Legislativa respectiva, nos termos do art. 53, § 2º, da CF/88.

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Tal decisão representa uma mudança de entendimento, pois em 2016, o Plenário do STF aplicou a medida cautelar do inciso VI do art. 319 do CPP e afastou o Eduardo Cunha do seu cargo de Deputado Federal e da função de Presidente da Câmara dos Deputados durante a tramitação dos inquéritos que ele respondia. Naquela ocasião, o STF afastou Cunha do cargo e não cogitou dar à Câmara dos Deputados a possibilidade de reverter essa decisão. Em outras palavras, no caso de Cunha, o STF impôs a medida cautelar e o Parlamento não pode se manifestar sobre isso. STF. Plenário. AC 4070/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 5/5/2016 (Info 579).

Alternativa D: Assim decidiu o STJ (explicações retiradas do Site Dizer o Direito):

Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactentes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia. Como se trata de direito fundamental da pessoa e dever do Poder Público garantir a saúde e a vida, não há que se falar que o pleito se tornou infrutífero pelo simples fato de a solução da demanda ter demorado. A necessidade ou não do fornecimento de leite especial para a criança deverá ser apurada em fase de execução. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal, em virtude da longa discussão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 26.647-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 2/2/2017 (Info 601).

Alternativa E: Alternativa correta (Info 863).

>>> ALTERNATIVA CORRETA: A.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

05 – QUESTÃO:

Com relação aos contratos administrativos, assinale a alternativa correta:

a) O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou equipamento, esses acréscimos e supressões podem chegar até 50%.b) Constitui motivo para rescisão do contrato a suspensão da sua execução, por prazo superior a 90 (noventa) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo.c) O fato do príncipe, que autoriza a alteração do contrato para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução.d) A duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto, dentre outros, quanto aos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 60 (sessenta) meses após o início da vigência do contrato.e) Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia ou fiança bancária, que não excederão, via de regra, a 5% do valor do contrato.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: O regime jurídico dos contratos administrativos atribui à Administração a prerrogativa de, no curso da execução do contrato, alterá-lo unilateralmente (independentemente da concordância do contratado), dentro dos limites previstos na lei, com o objetivo de possibilitar a melhor adequação ao interesse público. Em razão dessa possibilidade, nos contratos administrativos não se aplica integralmente o princípio pacta sunt servanda, segundo o qual as partes devem cumprir fielmente o que foi pactuado. De acordo com o art. 65, I, da Lei nº 8.666/93, a alteração unilateral do contrato administrativo pode ocorrer: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração qualitativa), ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativas de seu objeto, respeitados os limites legais (alteração quantitativa).

A Lei nº 8.666/93, no art. 65, § 1º, estabeleceu expressamente apenas limites para as alterações unilaterais quantitativas, ficando silente em relação aos limites para as alterações

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unilaterais qualitativas. Por isso, parte da doutrina passou a afirmar que as alterações unilaterais qualitativas não estariam sujeitas a quaisquer limites. Outra parcela sustenta que a existência de limites é indispensável, propondo a adoção de regras idênticas estipuladas para as alterações quantitativas. O TCU já se filiou a esta segunda corrente, argumentando que o próprio dispositivo que autoriza alterações unilaterais (art. 58, I, da Lei nº 8.666/93) exige o respeito ao contratado, não sendo lícito exigir-lhe uma sujeição a alterações ilimitadas no contrato administrativo com potencial prejuízo ao equilíbrio econômico – financeiro da avença.

Vale ressaltar que, embora o contratado esteja obrigado a aceitar as modificações unilaterais impostas pela Administração, dentro dos limites legais, ele possui direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Desta forma, se houver acréscimo ou supressão do objeto contratual, deverá ser feito aditivo contratual ajustando o valor do contrato proporcionalmente aos novos encargos do contratado, evitando enriquecimento sem causa de qualquer das partes (art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/93).

Nos termos do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou equipamento, apenas os acréscimos podem chegar até 50%, e não os acréscimos e supressões, como consta no item I da questão. Por esta razão, a alternativa está incorreta.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Alternativa B: A rescisão do contrato administrativo é a extinção do vínculo obrigacional entre a Administração e o Contratado motivada por um fato superveniente, que pode ser, de modo geral, o descumprimento contratual por parte da própria administração ou do contratado, razões de interesse público, ou mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução contratual. A Lei elencou, no art. 78, as causas gerais de rescisão dos contratos administrativos.

A rescisão contratual pode ser: amigável, judicial ou unilateral. Apenas a rescisão unilateral se constitui em cláusula exorbitante pertinente aos contratos administrativos. As demais (amigável e judicial) são comuns a qualquer contrato privado.

A rescisão amigável do contrato administrativo é aquela firmada por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a Administração. Embora a lei não enumere os casos de rescisão contratual amigável, ela é cabível em qualquer das hipóteses do art. 78 da Lei nº

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8.666/93, desde que o acordo atenda ao interesse público e à conveniência da Administração. Assim, mesmo nos casos em que seja possível a rescisão unilateral pela Administração, se houver interesse do particular em rescindir amigavelmente o contrato, não há porque lhe negar tal pleito.

A rescisão judicial normalmente decorre de requerimento do contratado, já que este não tem a possibilidade de rescindir o contrato unilateralmente. Isso porque, se o contratado não obtiver a rescisão amigável, não lhe restará outra alternativa para extinguir o vínculo a não ser mediante a propositura da ação judicial com essa finalidade. Por outro lado, a princípio, não faz sentido que a Administração recorra ao Poder Judiciário para obter a rescisão, visto que, havendo descumprimento contratual por parte do contratado ou mesmo a presença de interesse público, sempre haverá a prerrogativa de rescindir unilateralmente o vínculo.

A rescisão unilateral por parte da Administração é aquela que extingue a relação contratual por manifestação de vontade exclusiva do Poder Público, o que pode ser motivado pela inexecução total ou parcial do contrato por parte do contratado ou mesmo por razões de interesse público.

Segundo o art. 78, XIV, da Lei nº 8.666/93:

Constitui motivo para rescisão do contrato a suspensão da sua execução, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo;

A alternativa B, portanto, está incorreta. Alternativa C: A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos

e pode decorrer das cláusulas exorbitantes, que permitem a sua alteração ou rescisão unilateral por interesse público antes do prazo estabelecido, ou de acontecimentos que dificultam ou retardam a execução do contrato, tornando-o mais oneroso, ou mesmo impedindo o seu prosseguimento.

As formas de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos são classificadas pela doutrina como reajuste e revisão. O reajuste é uma fórmula prevista no contrato e utilizada para proteger os contratados dos efeitos inflacionários. A Lei nº 8.666/93, no art. 55, III, prevê como cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. Já a revisão, embora também objetive o reequilíbrio contratual, decorre de um fato superveniente (por exemplo, a necessidade de substituição de insumos importados usados na obra contratada, em virtude da criação de cotas de importação pelo Brasil) ou de fatos já existentes no momento da

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celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelas partes contratantes (por exemplo, a descoberta de que o terreno pelo qual passará uma linha de metrô é rochoso, e não arenoso, como inicialmente previsto). A revisão dos valores contratados tanto pode implicar o seu aumento quanto a sua diminuição; o que importa é o restabelecimento do equilíbrio entre os encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente.

Mesmo em situações de emergência ou calamidade pública, a Administração não pode frustrar a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, sobrevindo eventos extraordinários, imprevistos ou imprevisíveis, que onerem, retardem ou impeçam a execução do contrato, a parte atingida fica liberada do encargo original, devendo o pacto ser revisto, em virtude da aplicação da cláusula rebus sic stantibus (“enquanto as coisas assim estão).

O particular, ao contratar com a Administração, enfrenta, dentre outros, os riscos decorrentes da possibilidade de um comportamento atribuído à Administração alterar as condições iniciais de execução do contrato. Estes podem ser:

a) alteração unilateral: hipóteses em que a Administração pode promover alterações unilaterais no contrato (quantitativas ou qualitativas), para atendimento do interesse público. Nesses casos, a Administração está obrigada a restabelecer o equilíbrio rompido.

b) fato do príncipe: trata-se de um ato da Administração não relacionado diretamente ao contrato, mas que indiretamente provoca desequilíbrio econômico-financeiro, em prejuízo do contratado. É o caso, por exemplo, da alteração da alíquota de um imposto. Nesses casos, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio contratual.

c) fato da administração: segundo Hely Lopes Meireles:

“é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução.”

A alternativa está incorreta, uma vez que trocou o conceito de fato do príncipe com o conceito de fato da administração.

Alternativa D: Outro artigo muito cobrado é o 57, relativo ao prazo de vigência dos contratos administrativos.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos

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relativos:I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

A alternativa está incorreta porque, no caso de contratos relativos ao aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, o prazo máximo é de 48 meses; 60 meses é o prazo máximo dos contratos de prestação de serviço de forma contínua.

Alternativa E: Esta é a alternativa correta:

Art. 56 (...)§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)III - fiança bancária.§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.


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06 – QUESTÃO:

Acerca da Lei de Improbidade Administrativa, assinale a alternativa correta:

a) Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parceria com entidades sem fins lucrativos.b) Estando a petição inicial da ação de improbidade em devida forma, o réu será citado para apresentar contestação.c) As sanções previstas para os atos de improbidade administrativa que causem lesão ao erário são: ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.d) Da decisão que rejeita a petição inicial, caberá agravo de instrumento.e) As sanções previstas para os atos de improbidade administrativa decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário são: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: esta alternativa está incorreta, pois na verdade frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parceria com entidades sem fins lucrativos é considerado ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, e não que atenta contra os princípios da administração pública (art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92). Não confundir com o ato de frustrar a licitude de concurso público, pois neste caso o ato atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, V, da Lei nº 8.429/92).

Alternativa B: Esta alternativa está incorreta. Nas ações de improbidade, estando a inicial em devida forma, o réu será primeiro notificado para oferecer manifestação. Após isso, se a petição inicial for recebida, é que o réu será citado para apresentar contestação (art. 17 da LIA).

Alternativa C: O candidato tem que saber cada uma das penas aplicáveis aos respectivos atos de improbidade administrativa.

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Não menos importante são as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário (art. 10-A da LIA, incluído em 2016). De acordo com o art. 12, IV, da LIA, caberá perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Percebam que a suspensão dos direitos políticos se dá pelo mesmo prazo dos atos de improbidade que causam lesão ao erário, mas a multa é de até 3 vezes (como se dá no ato de improbidade administrativa que causa enriquecimento ilícito), e não de 2 vezes como na hipótese de ato de improbidade que causa lesão ao erário. Alguém tem dúvida que o examinador fará VÁRIAS “PEGADINHAS” com esses números?

A alternativa C está incorreta, pois trouxe as penas para o ato que cause enriquecimento ilícito, e não para o ato que causa lesão ao erário.

Alternativa D: esta alternativa está incorreta, pois cabe agravo de instrumento da decisão que RECEBE a petição inicial, e não da decisão que rejeita (art. 17, § 9º, da LIA).

Alternativa E: esta é a alternativa correta, conforme explicação acima.


07 – QUESTÃO:

Assinale a alternativa que não está de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores:

a) É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial.b) O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública.c) A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário.d) O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja

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em caráter solidário ou subsidiário.e) É possível a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público objetivando a apuração de ato ímprobo atribuído a magistrado mesmo que já exista concomitante procedimento disciplinar na Corregedoria do Tribunal acerca dos mesmos fatos.

> RESPOSTA: Alternativa C.

>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A:

Aplicação do regime dos precatórios às sociedades de economia mista: As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado formadas majoritariamente com capital público, mas possuindo também capital privado. Em virtude dessas características, havia divergência se o regime dos precatórios poderia ser aplicado para as sociedades de economia mista. O STF pacificou o tema no sentido de que é possível, mas desde que essa sociedade de economia mista seja prestadora de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial.

Alternativa B:

A greve é um direito de todos os servidores públicos? NÃO. Existem determinadas categorias para quem a greve é proibida. Os policiais militares podem fazer greve? NÃO. A CF/88 proíbe expressamente que os Policiais Militares, Bombeiros Militares e militares das Forças Armadas façam greve (art. 142, 3º, IV c/c art. 42, § 1º). O art. 142, § 3º, IV, da CF/88 não menciona os policiais civis. Em verdade, não existe nenhum dispositivo na Constituição que proíba expressamente os policiais civis de fazerem greve. Diante disso, indaga-se: os policiais civis possuem direito de greve? NÃO. Apesar de não haver uma proibição expressa na CF/88, o STF decidiu que os policiais civis não podem fazer greve. Aliás, o Supremo foi além e afirmou que nenhum servidor público que trabalhe diretamente na área da segurança pública pode fazer greve.Carreira policial é carreira de Estado, essencial para a segurança pública A carreira policial, disciplinada pelo art. 144 da CF/88, tem como função exercer a segurança pública, garantindo a “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. A carreira policial é o braço armado do Estado para realizar a segurança pública e as Forças Armadas são o braço armado do Estado para garantir a segurança nacional. Diante da relevância de suas funções e

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considerando que se trata de uma atividade que não pode ser exercida pela iniciativa privada, considera-se que a atividade policial é uma “carreira de Estado”. A atividade policial diferencia-se, contudo, de outras atividades essenciais, como educação e saúde, porque ela não pode ser exercida por particulares. A segurança pública é, portanto, atividade privativa do Estado. Vale ressaltar que, diante de suas peculiaridades, a Constituição disciplinou as carreiras policiais de forma diferenciada, tratando delas em um capítulo específico, distinto do capítulo dos servidores públicos. Direito de greve é incompatível com a carreira policial. Não é possível compatibilizar que o braço armado do Estado faça greve porque isso colocaria em risco a segurança pública, a ordem e a paz social. Os integrantes das carreiras policiais possuem o dever de fazer intervenções e prisões em flagrante, sendo isso inconciliável com o exercício da greve. Como já afirmado, não há possibilidade de nenhum outro órgão da iniciativa privada suprir a atividade policial. Se esta entra em greve, não há como sua função ser substituída. Vale ressaltar que a atividade policial, além de ser importantíssima por si só, se for paralisada, afetará também as atribuições do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário. Greve não é direito absoluto A greve não é um direito absoluto e, neste caso, deverá ser feito um balanceamento entre o direito de greve e o direito de toda a sociedade à segurança pública e à manutenção da ordem pública e paz social. Neste caso, há a prevalência do interesse público e do interesse social sobre o interesse individual de uma categoria. Por essa razão, em nome da segurança pública, os policiais não podem fazer greve. Importante destacar que a ponderação de interesses aqui não envolve direito de greve X continuidade do serviço público. A greve dos policiais é proibida não por causa do princípio da continuidade do serviço público (o que seria muito pouco), mas sim por conta do direito de toda a sociedade à garantia da segurança pública, à garantia da ordem pública e da paz social. Não se trata de aplicar por analogia o art. 142, § 3º, IV. É importante destacar que o STF afirmou expressamente que, ao decidir que os policiais civis não possuem direito de greve, não estava aplicando o art. 142, § 3º, IV, da CF/88 por analogia a eles. Não se trata, portanto, de analogia. A greve é proibida por força dos princípios constitucionais que regem os órgãos de segurança pública. Carreira policial possui tratamento diferenciado A pessoa que ingressa na carreira policial sabe que estará integrando um órgão com regime especial, que possui regime de trabalho diferenciado, escala, hierarquia e disciplina. Deve saber também que se trata de uma carreira cuja atividade é incompatível com o direito de greve. Estado de defesa e estado de sítio Eventuais movimentos grevistas de carreiras policiais podem levar à ruptura da segurança pública, o que é tão grave

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a ponto de permitir a decretação do estado de defesa (art. 136 da CF/88) e se o estado de defesa, em 90 dias, não responder ao anseio necessário à manutenção e à reintegração da ordem, será possível a decretação do estado de sítio (art. 137, I).Além dos policiais civis, os policiais federais também estão proibidos de fazer greve? SIM. O STF entendeu que o exercício de greve é vedado a todas as carreiras policiais previstas no art. 144, ou seja, não podem fazer greve os integrantes da: • Polícia Federal; • Polícia Rodoviária Federal; • Polícia Ferroviária Federal; • Polícia Civil; • Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros militar.

Alternativa C:

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 (Info 607).

O chamado “reexame necessário” ou “duplo grau de jurisdição obrigatório” é um instituto previsto no art. 496 do CPC/2015 e em algumas leis esparsasReexame necessário “invertido” previsto na Lei de Ação Popular A Lei nº 4.717/65 prevê que se o juiz concluir pela carência ou pela improcedência da ação popular, essa sentença estará sujeita ao reexame necessário. Veja:Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.Assim, quando a sentença da ação popular for procedente, não haverá reexame necessário. Perceba, portanto, que o art. 19 inverte a lógica da remessa necessária do CPC. Pelo CPC, se a Fazenda “perde”, haverá reexame. Na ação popular, o reexame necessário ocorre se o cidadão perde. Em virtude disso, podemos dizer que esse art. 19 traz uma hipótese de duplo grau de jurisdição invertido, ou seja, um duplo grau que ocorre em favor do cidadão (e não necessariamente da Fazenda Pública). É possível aplicar esse art. 19 da Lei nº 4.717/65 para as ações de improbidade administrativa? SIM.

Alternativa D:

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O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Obs: a tese acima foi a fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a União (contratante dos serviços)? O que diz a Lei nº 8.666/93: NÃO A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra expressa no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:Qual foi o entendimento da Justiça do Trabalho: Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º: • Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). • Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa “in vigilando”, ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais

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e comerciais. Assim, para o TST, a Administração Pública deveria ter o dever de fiscalizar se a empresa contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Se houve fiscalização, não haveria responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento. Se não houve fiscalização, o Poder Público deveria responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve culpa “in vigilando”.Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo se conseguisse provar o contrário. Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu o poder-dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST ia além e dizia que se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista.A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à apreciação do Supremo Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação dada pelo TST? NÃO. O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese:O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça do Trabalho. A interpretação dada pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, por conseguinte, a coisa julgada. O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional. A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que

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se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato. A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Pela tese do STF, a Administração Pública nunca irá responder pelas dívidas trabalhistas geradas pela empresa contratada? É isso? NÃO. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc, no entanto, mesmo assim, o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária. E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma? NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador:

Alternativa E:

É possível a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público objetivando a apuração de ato ímprobo atribuído a magistrado mesmo que já exista concomitante procedimento disciplinar na Corregedoria do Tribunal acerca dos mesmos fatos, não havendo usurpação das atribuições da Corregedoria pelo órgão ministerial investigante. A mera solicitação para que o juiz preste depoimento pessoal nos autos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para apuração de suposta conduta ímproba não viola o disposto no art. 33, IV, da LC nº 35/79 (LOMAN). STJ. 1ª Turma. RMS 37.151-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 7/3/2017 (Info 609).

>>> ALTERNATIVA CORRETA: C.

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08 – QUESTÃO: Acerca dos Bens Públicos, assinale a alternativa incorreta:

a) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União e, portanto, não podem ser consideradas como terras devolutas de domínio do Estado-membro.b) São bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.c) A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e, quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nas hipóteses legais.d) O uso comum dos bens públicos não pode ser retribuído.e) Os bens dominicais possuem as características da impenhorabilidade, da imprescritibilidade e impossibilidade de onerarão, no entanto, são bens alienáveis.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: CF/88:

Art. 20. São bens da União:XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

A alternativa A está correta.

Alternativa B: CF/88:

Art. 20. São bens da União:II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.

A alternativa B está correta.

Alternativa C: Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar (art. 100 do CC).

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A citada norma permite concluir que os bens de uso comum do povo e os de uso especial não podem ser alienados, exceto se houver uma alteração de sua qualificação na forma que a lei determinar (desafetação). Isso porque os bens de uso comum e os de uso especial, em princípio, são passíveis de conversão em bens dominicais, por meio da desafetação, e, uma vez desafetados, é permitida sua alienação, nos termos definidos pela legislação.

Os bens públicos dominicais, por sua vez, podem ser alienados, observadas as exigências da lei (art. 101 do CC).

Lei nº 8.666/93Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei.

A alternativa C está correta.

Alternativa D: CC, Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

A alternativa D, portanto, está incorreta.

Alternativa E: CC, Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Os bens públicos são dotados de um regime jurídico especial que os diferencia dos bens particulares. As principais características normativas desse regime diferenciado podem ser reduzidas a quatro atributos fundamentais dos bens públicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade.

• A inalienabilidade significa que os bens públicos não podem ser vendidos livremente. Isso porque a legislação estabelece condições e procedimentos especiais para

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a venda de tais bens. Assim, o mais apropriado é falar em alienabilidade condicionada ao cumprimento das exigências legalmente impostas. Decorre da inalienabilidade a conclusão de que os bens públicos não podem ser embargados, hipotecados, desapropriados, penhorados, reivindicados, usufruídos, nem objeto de servidão;

• Impenhorabilidade;

• Imprescritibilidade;

• Não onerabilidade reafirma que nenhum ônus real pode recair sobre bens públicos.

A alternativa E está correta.


DIREITO CIVIL

09 – QUESTÃO:

Sobre o inadimplemento das obrigações marque a alternativa correta:

a) O cumprimento dos deveres laterais, secundários e anexos, decorrentes da boa-fé objetiva, também integra a plena e integral satisfação de qualquer obrigação.b) O inadimplemento da obrigação decorre da impossibilidade de seu cumprimento, tornando-se inútil ao credor.c) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a teoria do adimplemento substancial se aplica aos contratos de alienação fiduciária regido pelo Decreto-lei nº 911/69.d) A existência de encargos abusivos, durante o período de normalidade contratual, é insuficiente para caracterizar a mora do devedor.e) O devedor será responsabilizado pelo inadimplemento mesmo se decorrente de caso fortuito ou força maior.


>> COMENTÁRIOS:

ALTERNATIVA A – O Código Civil trata da teoria do inadimplemento nos artigos 389 a 420. O inadimplemento deve ser evitado pelos sujeitos da relação obrigacional, tendo como ponto fundamental a boa-fé objetiva.

Nesse aspecto, o principal objetivo de toda obrigação é seu adimplemento direto, modo regular e normal de extinção da relação jurídica. O adimplemento pode se dar por meios

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indiretos, tais como: consignação em pagamento; sub-rogação; imputação de pagamento; dação em pagamento; novação; compensação; confusão; e, remissão.

O inadimplemento consiste no não cumprimento da prestação principal devida, todavia sua ideia foi ampliada por conta do alargamento do conceito de adimplemento. Assim, se o adimplemento é o cumprimento da prestação principal devida, juntamente com a realização dos deveres derivados da boa-fé objetiva, na linha inversamente proporcional, o inadimplemento também envolverá o não cumprimento da prestação principal ou os deveres de conduta. O cumprimento, portanto, dos deveres laterais, secundários e anexos, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, também integra a plena e integral satisfação de qualquer obrigação.

Sobre o tema, Rosenvald e Chaves:

Para além das obrigações delineadas por seus partícipes, o negócio jurídico é modelado, em toda a sua trajetória, pelos chamados deveres anexos ou laterais, oriundos do princípio da boa-fé objetiva. Enquanto as obrigações principais são dadas pelas partes, os deveres anexos são impostos pelas necessidades éticas reconhecidas pelo ordenamento jurídico independente de sua inserção em qualquer cláusula contratual. (Direito das Obrigações)

A tese dos deveres anexos, laterais ou secundários foi explorada por Clóvis Couto e Silva, para quem ‘os deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica’. O contrato e a obrigação trazem um processo de colaboração entre as partes decorrente desses deveres anexos ou secundários, que devem ser respeitados pelas partes em todo o curso obrigacional, conduzindo ao seu cumprimento ou adimplemento. A partir daí surge o conceito de obrigação como processo.

Disso decorre que a quebra dos deveres anexos também gera a violação positiva do contrato, com responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva, conforme Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil:

Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Em síntese, a ampliação do conceito de adimplemento em decorrência da necessidade de uma conduta ética imposta pelo atual Código Civil aos sujeitos da relação obrigacional, na outra ponta, como consequência, o conceito de inadimplemento também foi estendido para abranger qualquer violação ao princípio da boa-fé objetiva (Manual de Direito Civil – Volume Único, Daniel Carnacchioni).

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ALTERNATIVA B – O inadimplemento da obrigação, em sentido genérico, pode se dar de 02 formas:

i) inadimplemento relativo, parcial ou mora: é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida;

ii) inadimplemento total ou absoluto: é a hipótese em que a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao credor.

Ensina Flávio Tartuce que ‘o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluto da obrigação é a utilidade da obrigação para o credor, o que pode ser retirado do art. 395 do CC. Por uma questão lógica, deve-se compreender que os efeitos decorrentes da mora são menores do que os efeitos do inadimplemento absoluto, eis que no segundo caso a obrigação não pode mais ser cumprida’ (Manual de Direito Civil – Volume Único).

O inadimplemento relativo, parcial ou mora consiste na imperfeita satisfação obrigacional. O conceito de mora é retirado do artigo 394 do CC:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

A mora, portanto, não é apenas o inadimplemento temporal, pois pode estar relacionada com o lugar ou a forma de cumprimento da obrigação. Existem 02 espécies de mora:

i) mora do devedor, denominada mora solvendi, debitoris ou debendi: se faz presente quando o devedor não cumpre, por culpa sua, a prestação referente à obrigação, de acordo com o que foi pactuado. O principal efeito da mora do devedor é responsabilização do sujeito passivo da obrigação por todos os prejuízos causados ao credor, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado (artigo 395, caput, do CC). O Enunciado nº 162 da III Jornada de Direito Civil trata dessa questão:

A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

A mora do devedor recebe a seguinte subclassificação:

i.i) mora ex re ou mora automática: quando a obrigação for positiva (de dar ou fazer), líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao valor) e com data fixada para o adimplemento. A inexecução da obrigação implica na mora do devedor de forma automática,

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sem a necessidade de qualquer providência por parte do credor como, por exemplo, a notificação ou interpelação do devedor (artigo 397, caput, do CC). O dia do vencimento interpela a pessoa;

i.ii) mora ex persona ou mora pendente: caracterizada se não houver estipulação de termo final para a execução da obrigação assumida. A caracterização do atraso dependerá de uma providência, do credor ou seu representante, por meio de interpelação, notificação ou protesto do credor, que pode ser judicial ou extrajudicial (artigo 397, parágrafo único, do CC);

i.iii) mora irregular ou presumida: prevista no artigo 398 do CC, pelo qual ‘nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou’.

ii) mora do credor, denominada mora accipiendi, creditoris ou credendi: se faz presente nas situações em que o credor se recusa a aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma pactuados, sem ter justo motivo para tanto. A sua configuração demanda o mero atraso ou inadimplemento relativo ao credor, não se discutindo a culpa deste.

Essa mora gera 03 efeitos:

ii.i) afastar do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa, não respondendo ele por conduta culposa que gerar a perda do objeto obrigacional;

ii.ii) obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa;

ii.iii) sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do cumprimento da obrigação.

A mora do credor autoriza a consignação judicial ou extrajudicial do objeto obrigacional, nos termos do artigo 334 do CC.

Também merece destaque que a mora simultânea – mora do devedor e mora do credor – faz com que uma elimine a outra, ocorrendo uma espécie de compensação de atrasos.

ALTERNATIVA C – A teoria do adimplemento substancial não tem previsão expressa na legislação civil e decorre do conjunto de princípios e valores sociais norteadores das relações jurídicas privadas.

Essa teoria decorre do desdobramento da obrigação como processo dinâmico e funcional, onde credor e devedor são titulares de deveres e direitos fundamentais de mesmo nível, cuja relação jurídica obrigacional deve ser marcada pela cooperação e mútua assistência. A sua aplicação é possível com fundamento nas cláusulas gerais de boa-fé (abuso do direito) e função social das obrigações e contratos.

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O adimplemento substancial constitui um adimplemento parcial que, por ser tão próximo do total, não autoriza a resolução do contrato sob o fundamento do inadimplemento. Assim, de acordo com a teoria, se o inadimplemento for mínimo, constituirá abuso de direito pleitear a resolução do contrato com base no inadimplemento mínimo. Essa conduta violão necessário dever de cooperação que deve existir entre os sujeitos da relação obrigacional.

Sua finalidade é vedar a resolução do contrato ou de uma obrigação qualquer com base no inadimplemento mínimo, insignificante. O sujeito prejudicado pelo inadimplemento de pequena relevância terá o direito legítimo de exigir o valor das parcelas inadimplidas, mas, em função dos princípios da função social e da boa-fé objetiva, não terá acesso a pretensão resolutória. O pedido de resolução caracterizará abuso de direito.

Sobre o tema, o Enunciado nº 361 da Jornada de Direito Civil:

Enunciado 361. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

A aplicação dessa teoria passa por 02 filtros:

i) objetivo: a partir da medida econômica do descumprimento, dentro da relação jurídica existente entre os envolvidos;

ii) subjetivo: sob o foco dos comportamentos das partes no processo contratual.

Nesse sentido, o Enunciado nº 586 da Jornada de Direito Civil:

Enunciado 586. Para a caracterização do adimplemento substancial (tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil - CJF), levam-se em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, em julgamento de pacificação da matéria e com força vinculativa para outros tribunais, afastou a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos casos envolvendo alienação fiduciária em garantia de bens móveis, diante das mudanças que foram feitas no Decreto-lei nº 911/69:

Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.

O Superior Tribunal de Justiça analisou no recurso especial se a ação de busca e apreensão, motivada pelo inadimplemento de contrato de financiamento de automóvel,

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garantido por alienação fiduciária, deve ser extinta, por falta de interesse de agir, em razão da aplicação da teoria do adimplemento substancial.

De acordo com o Informativo 599, constou que a teoria, sem previsão legal específica, desenvolvida como corolário dos princípios da boa-fé contratual e da função social dos contratos, preceitua a impossibilidade de o credor extinguir o contrato estabelecido entre as partes, em virtude de inadimplemento, do outro contratante/devedor, de parcela ínfima, em cotejo com a totalidade das obrigações assumidas e substancialmente quitadas.

Para o desate da questão, afigura-se de suma relevância delimitar o tratamento legislativo conferido aos negócios fiduciários em geral, do que ressai evidenciado, que o Código Civil se limitou a tratar da propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis (arts. 1.361 a 1.368-A), não se aplicando às demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária disciplinadas em lei especial, como é o caso da alienação fiduciária dada em garantia, regida pelo Decreto-Lei nº 911/1969, salvo se o regramento especial apresentar alguma lacuna e a solução ofertada pela ‘lei geral’ não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela mencionada lei.

No ponto, releva assinalar que o Decreto-lei nº 911/1969, já em sua redação original, previa a possibilidade de o credor fiduciário, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento – sendo, para esse fim, irrelevante qualquer consideração acerca da medida do inadimplemento – valer-se da medida judicial de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a ser concedida liminarmente. Além de o Decreto-Lei não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, preconizou, expressamente, que a restituição do bem livre de ônus ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento da ‘integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial’. Por oportuno, é de se destacar que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.418.593-MS, sob o rito dos repetitivos, em que se discutia a possibilidade de o devedor purgar a mora, diante da entrada em vigor da Lei nº 10.931/2004, que modificou a redação do art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei, a Segunda Seção do STJ bem especificou o que consistiria a expressão ‘dívida pendente’, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, cujo pagamento integral viabiliza a restituição do bem ao devedor, livre de ônus.

Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso e quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário somente nos casos de pagamento da integralidade da dívida pendente.

ALTERNATIVA D – A jurisprudência consolidou o entendimento de que a cobrança de encargos abusivos impede a caracterização da mora.

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Nesse sentido, ao julgar o EDcl no AgRg no REsp 884668-RS, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, assentou que ‘a descaracterização da mora debitoris só ocorre se houver cobrança de encargos contratuais abusivos no período de normalidade’.

No julgamento do Recurso Especial nº 1061530/RS, sob o rito do recurso repetitivo, restou definido que ‘o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora’.

O Enunciado nº 354 da IV Jornada de Direito Civil tem previsão semelhante:

A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor.

Se a mora decorrer de abusividade de encargos pactuados na obrigação em si, integrantes do conteúdo desta, como é o caso dos juros remuneratórios e de eventual capitalização, não haverá mora do devedor. Por outro lado, se a abusividade estiver relacionada aos encargos da própria mora, como juros moratórios abusivos, comissão de permanência abusiva, dentre outros, não haverá que se cogitar da descaracterização da mora do devedor.

A cobrança, portanto, de encargos abusivos durante o período de normalidade constitui ato ilegal por parte do credor, o qual assume o risco por eventual inadimplemento. Assim, se o credor, mediante a cobrança de encargos abusivos, inviabiliza o pagamento, não poderá imputar a responsabilidade pela mora ao devedor em caso de inadimplemento.

ALTERNATIVA E – O CC disciplina no artigo 393 o inadimplemento decorrente de caso fortuito ou força maior, que não pode ser imputável ao devedor. O inadimplemento vinculado ao caso fortuito ou força maior é, portanto, inimputável. A lei civil não distingue caso fortuito e força maior:

Não distingue a lei a vis maior do casus, e assim procede avisadamente, pois que nem a doutrina moderna nem as fontes clássicas tem operado uma diversificação bastante nítida de um e outra figura. Costuma-se dizer que o caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto. E, mais particularmente, conceitua-se força maior como o damnum que é originado do fato de outrem, como a invasão do território, a guerra, a revolução, o ato emanado da autoridade, a desapropriação, etc. (Caio Mário, Instituições de Direito Civil: teoria geral das obrigações)

A expressão constante do dispositivo legal ‘o devedor na responde’, significa que o inadimplemento decorrente de caso fortuito ou força maior não pode ser considerado causa ou fonte de responsabilidade civil. O caso fortuito ou a força maior rompem o nexo de causalidade

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entre o inadimplemento e o dano dele decorrente.

São elementos do caso fortuito e da força maior:

i) elemento subjetivo ou ausência de culpa do devedor;

ii) elemento objetivo representado pela inevitabilidade do evento em razão da impossibilidade de superá-lo.

O efeito principal, conforme afirmado, é a exclusão de qualquer obrigação de indenização por parte do devedor.

Por sua vez, em 03 hipóteses o fato necessário e inevitável não será suficiente para a exclusão da obrigação de indenizar do devedor:

i) o artigo 393, caput, na parte final, dispõe que o devedor responderá civilmente pelo fortuito ou força maior que leve ao inadimplemento, se houver, por cláusula expressa, assumido o risco pelos mesmos ou se tiver por eles se responsabilizado. Essa cláusula não tem eficácia em contratos de adesão, por força do artigo 424 do CC;

ii) artigo 399 do CC. Se, ao tempo do inadimplemento o devedor estava em mora, responderá civilmente pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. Ou seja, a mora torna o objeto da obrigação um bem insuscetível de perecimento;

iii) se refere aos casos de responsabilidade civil contratual objetiva. Nessa espécie de responsabilidade, o fortuito ou a força maior, por si só, não basta para o rompimento do nexo de causalidade. Ainda que o evento necessário seja inevitável, será preciso verificar se tal fato tem ou não relação ou vinculação com a atividade exercida pelo devedor, responsável pelo dano. É o que a doutrina convencionou denominar de fortuito interno e fortuito externo.

O fortuito interno é um fato necessário cujo efeito não é possível evitar ou impedir, mas tal fato, embora inevitável, tem relação ou vínculo com os riscos da atividade desenvolvida pelo sujeito causador do dano. Esse fortuito não é capaz de romper o nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil contratual objetiva.

O fortuito externo é um fato necessário cujo efeito não é possível evitar ou impedir, mas tal fato é completamente estranho à atividade desenvolvida pelo sujeito causador do dano, não integrando, portanto, os riscos da atividade. No âmbito da responsabilidade contratual objetiva, apenas o fortuito externo é capaz de romper o nexo de causalidade e excluir a obrigação de indenizar.

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10 – QUESTÃO:

Em relação ao direito de família, marque a alternativa correta:

a) O bem de família disciplinado nos artigos 1.711 a 1.722 do Código Civil se equipara àquele previsto na Lei nº 8.009/90.b) De acordo com o princípio da não intervenção ou da liberdade, o Estado não poderá incentivar o controle de natalidade ou o planejamento familiar.c) Tem prevalecido na jurisprudência do STF e do STJ o entendimento pelo qual o rol constitucional familiar é taxativo e não exemplificativo.d) O afeto é considerado valor ou elemento indispensável para alcançar a função de promover a dignidade, sendo essencial para compreender o conceito de família.e) O princípio da boa-fé objetiva, por se relacionar ao direito contratual, não se aplica as relações de direito de família.


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ALTERNATIVA A – O bem de família, disciplinado nos artigos 1.711 a 1.722 do CC, não se confunde com o bem de família objeto da Lei nº 8.009/90.

O bem de família da lei civil é o convencional, constituído pelos cônjuges ou a entidade familiar, por meio de escritura pública ou testamento. Decorre de ato de vontade, com base no princípio da autonomia da vontade. A entidade familiar escolhe bem integrante do patrimônio geral para qualifica-lo, destiná-lo e afetá-lo para torná-lo ‘de família’, caso em que ficará imune a obrigações pecuniárias dos seus titulares, com as ressalvas da lei civil.

O bem de família legal (Lei nº 8.009/90), por sua vez, ao contrário daquele disciplinado na lei civil, independe de ato de vontade, justamente porque a proteção decorre diretamente da lei. O bem de família legal tem por objeto o imóvel, rural ou urbano, que constitui a moradia da família. Esse bem de família é impenhorável, salvo as exceções previstas na própria lei (artigo 3º), independentemente da vontade dos membros que integral a entidade familiar.

ALTERNATIVA B – O artigo 1.513 do CC trata do princípio da não intervenção ou da liberdade:

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

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Esse princípio é reforçado pelo artigo 1.565, § 2º, do CC, pelo qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas ou públicas em relação a esse direito.

De acordo com o Enunciado nº 99 da I Jornada de Direito Civil essa previsão se estende a quem vive em união estável:

O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96.

O seu fundamento constitucional é a liberdade, um dos principais atributos do ser humano (artigo 1º, III, da CF).

O real sentido dessa previsão legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não possa intervir coativamente nas relações de família. O Estado, porém, poderá incentivar o controle de natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas.

Nesse aspecto, a CF consagra a paternidade responsável e o planejamento familiar, devedor o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas (artigo 226, § 7º, da CF).

ALTERNATIVA C – A jurisprudência do STF e do STJ tem entendido que o rol constitucional familiar é exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus). Disso decorre que são admitidas outras manifestações familiares, quais sejam:

i) família anaparental: família sem pais. O STJ entendeu que o imóvel em que residem 02 irmãs solteiras constitui bem de família (REsp 57.606-MG);

ii) família homoafetiva: constituída por pessoas do mesmo sexo. O STF reconheceu, por unanimidade, a união homoafetiva como entidade familiar (ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF). A decisão compara a união homoafetiva à união estável, para todos os fins jurídicos, tendo efeito vinculante e erga omnes;

iii) família mosaico ou pluriparental: decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afeitos de seus membros.

Essas novas categorias valorizam o afeto e a interação existente entre as pessoas no âmbito familiar.

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ALTERNATIVA D – O afeto altera as relações familiares, cria vínculos independentes da opção sexual, da relação biológica e do arcaico contexto de parentesco. A afetividade rompe paradigmas que devem ser superados, ainda atrelados a uma concepção tradicional e institucional de família.

Nesse sentido, a afetividade passa a ser a justificativa das relações intersubjetivas nos núcleos familiares e, por conta disso, atrelado de corpo e alma à concepção de dignidade, gera efeitos jurídicos, como é o exemplo do vínculo decorrente de afetividade ou as relações entre pessoas do mesmo sexo.

Sobre o tema, a Ministra Nancy Andrighi asseverou:

A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. - A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso. A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual.Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo

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sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável.

Por sua vez, os Enunciados 339, 341 e 336, todos da IV Jornada de Direito Civil tratam do tema:

Enunciado nº 339. •A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.

Enunciado nº 341. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.

Enunciado nº 336. O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família.

ALTERNATIVA E – A boa-fé objetiva tem 03 funções no CC:

i) interpretação: extraída do artigo 113 do CC, pois os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. A boa-fé é meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável para quem esteja de boa-fé. Assim, o casamento, como negócio jurídico, não há óbice para aplicação da boa-fé;

ii) controle: retirado do artigo 187 do CC. Aquele que contraria a boa-fé objetiva no exercício de um direito comete abuso de direito.

Nesse sentido, o Enunciado nº 414 da V Jornada de Direito Civil:

A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito.

iii) integração: abstraída do artigo 422 do CC. Dela decorrem os conceitos parcelares da boa-fé, caso da supressio, da surrectio, da máxima tu quoque, da exceptio doli e do venire contra factum proprium.

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11 – QUESTÃO:

Sobre o direito sucessório marque a alternativa correta:

a) A ação de petição de herança trata de direito pessoal, decorrente do reconhecimento da condição de herdeiro.b) É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002.c) Os colaterais são herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária, com eles concorrendo o cônjuge ou companheiro.d) O direito real de habitação não é autônomo em relação ao direito do cônjuge à herança, pois dele é parte integrante.e) No que se refere a ausência de herdeiros legítimos e testamentários, o Código Civil equiparou os conceitos de jacência e vacância.

> RESPOSTA: Alternativa B. >> COMENTÁRIOS:

ALTERNATIVA A – A ação de petição de herança (petitio hereditatis) é a demanda que visa a incluir um herdeiro na herança mesmo após a sua divisão. Trata-se de uma ação de direito real, pois conforme prevê o artigo 80, II, do CC, o direito à sucessão aberta constitui um imóvel por determinação legal:

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:II - o direito à sucessão aberta.

Por sua vez, prevê o artigo 1.824 do CC que pode o herdeiro, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. É o caso de um filho não reconhecido que pretende o seu reconhecimento posterior e inclusão na herança.

Essa ação, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários (artigo 1.825 do CC). Isso porque a herança, antes da partilha, constitui um bem indivisível, por força do artigo 1.791.

O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando a responsabilidade segundo sua posse, observado o disposto nos artigos 1.214 a 1.222 do CC, que tratam dos efeitos jurídicos da posse, a depender da boa ou má-fé do possuidor.

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O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente, a terceiro de boa-fé. Entre o direito de propriedade do herdeiro legítimo e a tutela do terceiro de boa-fé, no âmbito da petição de herança, tutela-se a boa-fé do terceiro. Restaria ao herdeiro legítimo prejudicado o direito à indenização. É a aplicação da teoria da aparência no âmbito sucessório.

ALTERNATIVA B – O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 646.721 e o RE 878.694 decidiu:

É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002.

O STF entendeu, por maioria de votos, pela equiparação sucessória total entre o casamento e a união estável. De acordo com o Informativo 864 o STF decidiu:

No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil.Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 498 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 1.790 (1) do Código Civil de 2002 e declarar o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro, em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do referido código.No caso, o tribunal de origem assentou que os companheiros herdam apenas os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, quando presentes os requisitos do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Consignou ser imprópria a equiparação da figura do companheiro à do cônjuge e afastou a aplicação do art. 1.829, I e II (2), do citado diploma legal. Ao interpretar o art. 226, § 3º (3), da Constituição Federal (CF), concluiu que não estariam igualados, para todos os fins, os institutos do casamento e da união estável.O Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que a Constituição prevê diferentes modalidades de família, além da que resulta do casamento. Entre essas modalidades, está a que deriva das uniões estáveis, seja a convencional, seja a homoafetiva.Frisou que, após a vigência da Constituição de 1988, duas leis ordinárias equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união

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estável (Lei 8.971/1994 e Lei 9.278/1996).O Código Civil, no entanto, desequiparou, para fins de sucessão, o casamento e as uniões estáveis. Dessa forma, promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias, o que não é admitido pela Constituição, que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia, respeito e consideração.O art. 1.790 do mencionado código é inconstitucional, porque viola os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso.Na espécie, a sucessão foi aberta antes de ser reconhecida, pelo STF, a equiparação da união homoafetiva à união estável e antes de o Conselho Nacional de Justiça ter regulamentado o casamento de pessoas do mesmo sexo. Tal situação impede a conversão da união estável em casamento, nos termos do art. 226, § 3º, da CF. Diante disso, a desequiparação é ainda mais injusta.Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, que negaram provimento ao recurso.O ministro Marco Aurélio pontuou ser constitucional o regime sucessório previsto no art. 1.790 do Código Civil de 2002, que rege a união estável, independentemente da orientação sexual dos companheiros.O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que a distinção entre casamento e união estável feita pelo constituinte (CF/1988, art. 226, § 3º) justifica o tratamento diferenciado no que diz respeito ao regime sucessório das pessoas que optam por uma dessas duas situações ou por um desses dois regimes.(1) Código Civil/2002: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”(2) Código Civil/2002: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

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(3) CF/1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”RE 646721/RS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10.5.2017. (RE-646721)

ALTERNATIVA C – Os colaterais são, de fato, herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária, porém em relação a eles o cônjuge ou companheiro não concorre, conforme prevê o artigo 1.829, IV, do CC:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)IV - aos colaterais.

Estabelece o artigo 1.839 do CC, observada a decisão do STF (RE 878.694-MG), que se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente, nas condições estabelecidas no artigo 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Desse modo, são herdeiros os irmãos, os tios, sobrinhos, primos, os tios-avós e os sobrinhos netos.

A sucessão dos colaterais deve obedecer às seguintes regras:

i) na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos (artigo 1.840 do CC). Os irmãos (colaterais de segundo grau) excluem os sobrinhos e tios (colaterais de terceiro grau). Os sobrinhos e tios (colaterais de terceiro grau) excluem os primos, sobrinhos-netos e tios-avós (colaterais de quarto grau). Entretanto, se o falecido deixou um irmão e um sobrinho, filho de outro irmão premorto, o último terá direito sucessório junto ao irmão do falecido vivo, por força do direito de representação;

ii) concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar (artigo 1.841 do CC). Os irmãos bilaterais ou germanos são aqueles com mesmo pai e mesma mãe. Os irmãos unilaterais ou meio-irmãos são aqueles com mesmo pai ou mesma mãe. Se a identidade for de pai, os irmãos são unilateriais consanguíneos; se de mãe, os irmãos são unilateriais uterinos. Se o falecido deixar um irmão bilateral e um unilateral, o primeiro recebe 66,66% da herança e o último 33,33%;

iii) não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os irmãos unilaterais (artigo 1.842 do CC);

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iv) conforme consta do artigo 1.843, caput, do CC, na falta de irmãos, herdarão os filhos destes (sobrinhos). Na falta de sobrinhos, herdarão os tios. Os sobrinhos, por opção legislativa, têm prioridade sobre os tios, apesar de serem parentes do mesmo grau. Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça (artigo 1.843, § 1º, do CC). Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles, o que é decorrência daquela regra anterior (artigo 1.843, § 2º, do CC). Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual (artigo 1.843, § 3º, do CC).

ALTERNATIVA D – O direito real de habitação é autônomo em relação ao direito eventual do cônjuge à herança e à meação, e consiste em direito real sobre coisa alheia, que decorre diretamente da lei.

Nesse aspecto, de acordo com o artigo 1.831 do CC, independentemente do regime de bens (meação) e da parte que lhe caiba na herança, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar.

Essa norma reproduz a teoria do patrimônio mínimo no direito sucessório, para garantir ao cônjuge o direito de habitar imóvel da família. A única condição é que seja o único bem dessa natureza, ou seja, destinado à residência da família, a ser inventariado. Esse direito real de habitação será reconhecido, ainda que haja muitos bens a ser inventariados. O fato que condiciona o reconhecimento do direito é que seja o único dessa natureza a inventariar, e não o único bem a inventariar.

Esse direito real é passível de renúncia, nos termos do Enunciado nº 271 da III Jornada de Direito Civil:

O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

No caso de casamento, esse direito é vitalício e incondicionado (ainda que o cônjuge titular do direito venha a contrair nova união, seja qual for o modelo familiar, não haverá extinção do direito). É possível a extinção desse direito real de habitação caso ele perca a finalidade de bem de família.

Também merece destaque os seguintes pontos:i) no caso de condomínio, se o direito do falecido era mínimo, não se reconhece o direito real de habitação, sob pena de grave prejuízo aos demais condôminos (REsp 1.212.121-RJ);

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ii) é reconhecido em favor do companheiro, mas na união estável o direito é vitalício, porém, condicionado, pois a constituição de nova família será causa de sua extinção.

ALTERNATIVA E – Se não sobreviver cônjuge ou companheiro e qualquer parente sucessível ou se todos renunciarem à herança, haverá a caracterização de ‘jacência’. Ocorre a jacência quando não se conhece o herdeiro, não se tem certeza a respeito da sua existência, não há habilitação de herdeiros ou, finalmente, no caso de herança repudiada (todos os herdeiros renunciam a herança).

Por sua vez, herança vacante é quando o bem é devolvido à fazenda pública por se ter verificado não haver herdeiros que se habilitassem no período da jacência. Essa é a previsão do artigo 1.820 do CC:

Art. 1.820. Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

Em síntese, a declaração da vacância coloca fim ao estado da jacência da herança e, ao mesmo tempo, devolve-a ao ente público, que a adquire ato contínuo. O estado de jacência é, pois, transitório e limitado por natureza. A situação em que se acha a herança termina com a devolução desta aos herdeiros devidamente habilitados, ou, caso não apareçam e se habilitem com a sentença declaratória da vacância e consequente incorporação dos bens ao patrimônio do poder público.

>>> ALTERNATIVA CORRETA: B.

12 – QUESTÃO:

Marque a alternativa correta:

a) A desconsideração da personalidade jurídica e a despersonificação da pessoa jurídica são expressões sinônimas, pois tem o mesmo significado jurídico. b) A desconsideração expansiva da personalidade da pessoa jurídica consiste na vinculação de bens de sócio que estão ocultados no patrimônio da pessoa jurídica.c) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o mero encerramento irregular das atividades da empresa não tem o condão de, por si só, gerar a incidência da desconsideração.d) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica somente é cabível na fase de cumprimento de sentença, se comprovada a insuficiência de bens para adimplir a obrigação.e) De acordo com a teoria maior, a aplicação da desconsideração basta a mera insolvência da pessoa jurídica ou o encerramento de suas atividades.

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> RESPOSTA: Alternativa C. >> COMENTÁRIOS:

ALTERNATIVA A – O Código Civil consagrou, de forma expressa, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos seguintes termos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A desconsideração será possível, portanto, a requerimento da parte ou do MP, quan-do lhe couber intervir, se o abuso consistir em:

i) desvio de finalidade: desvirtuou-se o objetivo social, para se perseguirem fins não previstos contratualmente ou proibidos por lei;

ii) confusão patrimonial: a atuação do sócio ou administrador confundiu-se com o funcionamento da própria sociedade, utilizada como verdadeiro escudo, não se podendo identificar a separação patrimonial de ambos.

Nessas 02 situações, faz-se imprescindível a ocorrência de prejuízo – individual ou social – justificador da suspensão temporária da personalidade jurídica da sociedade.

Na desconsideração da personalidade jurídica a pessoa jurídica não é extinta, ha-vendo apenas uma ampliação de responsabilidades, com a desconsideração da regra segundo a qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros. Em síntese, desconsidera-se a regra pela qual a pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem íntima relação com esse efeito ou atributo relacionado à sua personalidade jurídica (princípio da autonomia ou separação do patrimônio), pois o objetivo e a finalidade da desconsideração é atingir o patrimônio de sócios, associados ou administradores (inclusive administradores não sócios), que não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica, portanto, tem viés econômico.

Ao solicitar e requerer a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, se objetiva a vinculação de bens e valores de pessoas que, de alguma forma, utilizam o princípio da separação patrimonial, ou essa armadura jurídica, como diz Francesco Ferrara, que é a personalidade, para lesar interesses de terceiros, por meio de fraude ou abuso de direito.

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A aplicação do artigo 50 do CC prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica, conforme Enunciado nº 281 da IV Jornada de Direito Civil:

A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

Por sua vez, a teoria da despersonificação da pessoa jurídica é prevista no artigo 51 do CC:

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

Na despersonificação, a pessoa jurídica é extinta (dissolvida), com a apuração do ativo e do passivo. Conforme a lei, nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

ATENÇÃO! A MP 881/19 alterou a redação do art. 50 do CC e adicionou parágrafos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Medida Provisória nº 881, de 2019)§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

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III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

ALTERNATIVA B – A desconsideração inversa não constitui propriamente em desconsideração, mas em vinculação de bens de sócio que estão ocultados no patrimônio da pessoa jurídica. Atualmente a desconsideração inversa está positivada no artigo 133, § 2º, do CPC:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Na desconsideração comum, é possível atingir patrimônio diverso de sócios ou administradores não sócios. Na desconsideração inversa, por conta de um débito do sócio, é possível atingir o patrimônio do próprio sócio, o qual está ocultado por trás da personalidade da pessoa jurídica. Nesse caso, se vincula um patrimônio ocultado, mas que pertence ao próprio devedor.

Por sua vez, na desconsideração expansiva da personalidade jurídica poderá ser vinculado, às obrigações deste ente, o patrimônio de sócio ou acionista oculto, que não integra, formalmente, os quadros sociais da pessoa jurídica, mas, de fato, é o verdadeiro sócio ou acionista.

Na desconsideração indireta, as fraudes e os abusos são praticados por pessoas jurídicas controladoras, que utilizam a personalidade jurídica da pessoa jurídica controlada, com a finalidade de lesar o interesse de terceiros ou obter vantagens indevidas.

ALTERNATIVA C – O Enunciado nº 282 da IV Jornada de Direito Civil prevê:

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O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.306.553-SC fixou o seguinte entendimento:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO. 1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial. 2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil. 3. Embargos de divergência acolhidos.

Em síntese, a Corte Superior passou a entender que a desconsideração da personalidade jurídica, pela teoria maior, exige dolo ou culpa do sócio ou administrador.

ALTERNATIVA D – O Código de Processo Civil de 2015 disciplina o procedimento pelo qual a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica será analisada em juízo, se presentes os requisitos legais de direito material. Trata-se de incidente, que permitirá aos sócios, associados, acionistas ou administradores que não integram o quadro social, exercerem, em contraditório, a defesa de seu patrimônio pessoal, quando alguém pretender a desconsideração do princípio da autonomia patrimonial.

Esse incidente é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para fins de anotação (artigo 134 do CPC).

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Se a desconsideração for requerida na própria inicial, será dispensado o incidente e o pedido será processado no âmbito do próprio processo principal:

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

Após a instauração do incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer provas no prazo de 15 dias. De acordo com o artigo 792, § 3º, do CPC, após a citação, no caso de desconsideração da personalidade jurídica, a alienação ou oneração de bens será considerada fraude à execução. A citação será o momento para se determinar a fraude com a ineficácia dos atos de disposição patrimonial.

Essa previsão, entretanto, não é absoluta, pois o terceiro sempre poderá demonstrar boa-fé, o que afastará a ineficácia do ato em relação a ele. No conflito entre o interesse patrimonial do terceiro de boa-fé e o interesse patrimonial do credor, a tendência é prevalecer o interesse daquele, conforme súmula 375 do STJ:

O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penho-ra do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

ALTERNATIVA E – De acordo com a teoria maior o afastamento, episódico ou momentâneo e circunstancial, de apenas um dos efeitos da personalidade da pessoa jurídica (autonomia patrimonial), está condicionado à caracterização da fraude ou do abuso de direito.

Nessa teoria, exige-se prova da manipulação efetiva, de forma fraudulenta ou com abuso do instituto, da personalidade da pessoa jurídica, cuja fraude ou abuso de direito tenha lesado interesses de terceiros.

Essa teoria é, na realidade, a própria teoria da desconsideração de um dos efeitos da personalidade jurídica, tendo em vista que o seu objetivo sempre foi, apenas e tão somente, reprimir o uso indevido da personalidade jurídica.

Com efeito, na teoria maior, o descumprimento de obrigações ou a insolvência da pessoa jurídica, por si só, não são suficientes para a sua invocação, pois o risco é inerente a qualquer empreendimento e a personalidade da pessoa jurídica não deixa de ser uma proteção para o patrimônio pessoal dos membros ou administradores da pessoa jurídica. É necessário,

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portanto, que o inadimplemento das obrigações sociais esteja relacionado ao desvio de finalidade, a atos fraudulentos, ao abuso de direito ou à violação de princípios éticos e sociais.

De outro norte, a teoria menor nada mais é do que a criação artificial para justificar o desprezo ao princípio da autonomia patrimonial, em casos de mera insolvência, quando estiverem em jogo direitos do consumidor, danos ambientais, infração da ordem econômica, questões trabalhistas e, principalmente, matéria tributária.

Nessa teoria, basta a mera insolvência da pessoa jurídica ou o encerramento de suas atividades, para que o credor pudesse invocar a doutrina da desconsideração, a fim de atingir o patrimônio de membros e administradores. Assim, independentemente de fraude ou de abuso de direito, o patrimônio dessas pessoas que compõe a pessoa jurídica, seja qual for a condição, será afetado, em caso de mera insolvência da pessoa jurídica.


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DIREITO DO CONSUMIDOR

13 – QUESTÃO:

Francisco celebrou contrato de com uma construtora para aquisição de um apartamento. O contrato foi celebrado com cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra, ou de forma parcelada na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda do imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.

É correto afirmar:

a) Se houver resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel por vontade do comprador, em conformidade com o avençado no contrato, a restituição dos valores devidos deve ocorrer de forma parcelada ou ao término da obra.b) Se a resolução contratual for unilateral do vendedor, o comprador terá direito à devolução das parcelas pagas, mas a devolução não precisa ser imediata, devendo ser respeitado o definido no contrato.c) Esse contrato não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, regendo-se integralmente pelas normas do Código Civil, devendo ser observado o princípio pacta sunt servanda.d) Se houver resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel por vontade unilateral e exclusiva do vendedor, Francisco terá direito à restituição integral das parcelas pagas.e) Se houver resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel por vontade unilateral e exclusiva do vendedor, Francisco terá direito à restituição parcial das parcelas pagas, com desconto de eventuais custos de administração.


>> COMENTÁRIOS:

ALTERNATIVAS A, B, C, D e E – No julgamento do Recurso Especial n. 1300418 – SC, submetido ao rito do recurso repetitivo – Tema 577, o STJ definiu:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente

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comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido.

Asseverou o relator:

Nessa linha, a jurisprudência da Casa vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos - além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. Se bem analisada, a cláusula que posterga para o término efetivo da obra a devolução do que é devido pelo construtor parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto desde o Código Civil de 1916 - e que foi reafirmado pelo Código Civil de 2002 - são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação “ao puro arbítrio de uma das partes” (art. 122 do CC/2002 e art. 115 do CC/1916).De fato, se for mantida hígida a mencionada cláusula, o direito ao recebimento do que é devido ao consumidor fica submetido ao puro arbítrio do fornecedor, uma vez que a conclusão da obra é providência que cabe a este com exclusividade, podendo, inclusive, nem acontecer ou acontecer a destempo.(...)Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Atente-se também à redação da Súmula 543 do STJ:

Súmula 543-STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas

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pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.


14 – QUESTÃO:

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça marque a alternativa correta:

a) Pedro ingressou com ação de indenização por danos morais e materiais contra seguradora integrante do grupo de consórcio do sistema DPVAT. O juiz aplicou o Código de Defesa do Consumidor, sustentando a relação de consumo entre Pedro e a seguradora. Conclui-se que a decisão judicial encontra-se compatível com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça.b) Não há abusividade na cláusula contratual que estabeleça o repasse dos custos administrativos da instituição financeira com as ligações telefônicas dirigidas ao consumidor inadimplente.c) É abusiva a exigência de indicação da CID (Classificação Internacional de Doenças), como condição de deferimento, nas requisições de exames e serviços oferecidos pelas prestadoras de plano de saúde, bem como para o pagamento de honorários médicos.d) A cobrança proporcional da multa de fidelidade pela prestadora de serviço de TV a cabo é ilegal, tratando-se de cláusula abusiva.e) A previsão de tamanho mínimo de fonte em contratos de adesão estabelecido no art. 54, § 3º, do CDC, também é aplicável ao contexto das ofertas publicitárias.

> RESPOSTA: Alternativa B. >> COMENTÁRIOS:

ALTERNATIVA A – O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam ao seguro obrigatório – DPVAT.

Conforme se vê do Informativo n. 614 do STJ, releva assentar que o seguro DPVAT não tem por lastro uma relação jurídica contratual estabelecida entre o proprietário do veículo e as seguradoras que compõem o correlato consórcio.

Trata-se, pois, de um seguro obrigatório por força de lei, que tem por escopo contemporizar os danos advindos da circulação de veículos automotores. Em se tratando de obrigação imposta por lei, não há, por conseguinte, qualquer acordo de vontade e, principalmente, voluntariedade entre o proprietário do veículo e as seguradoras componentes do consórcio do seguro DPVAT, o que, por si, evidencia que não se trata de contrato.

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Note-se que a estipulação da indenização securitária em favor da vítima do acidente, assim como as específicas hipóteses de cabimento (morte, invalidez permanente, total e parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares - art. 3º da Lei nº 6.194/74) decorrem exclusivamente de imposição legal, e, como tal, não comportam qualquer temperamento das partes envolvidas.

Nesse contexto, não há, por parte das seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT, responsáveis por lei a procederem ao pagamento, qualquer ingerência nas regras atinentes à indenização securitária, inexistindo, para esse propósito, a adoção de práticas comerciais abusivas de oferta, de contratos de adesão, de publicidade, de cobrança de dívidas, etc. Aliás, diversamente do que se dá no âmbito da contratação de seguro facultativo (esta, sim, de inequívoca incidência da legislação protetiva do consumidor), a atuação das seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT, adstrita à lei de regência, não é concorrencial, tampouco destinada à obtenção de lucro, na medida em que a respectiva arrecadação possui destinação legal específica.

Tampouco seria possível falar-se em vulnerabilidade, na acepção técnico-jurídica, das vítimas de acidente de trânsito - e muito menos do proprietário do veículo a quem é imposto o pagamento do “prêmio” do seguro DPVAT - perante as seguradoras, as quais não possuem qualquer margem discricionária para efetivação do pagamento da indenização securitária, sempre que presentes os requisitos estabelecidos na lei (REsp 1.635.398-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).

ALTERNATIVA B – De acordo com o Informativo 611 do STJ, ressalta-se que com base no princípio restitutio in integrum, consagrado no art. 395 do Código Civil/2002, imputa-se ao devedor a responsabilidade por todas as despesas a que ele der causa em razão da sua mora ou inadimplemento, estando o consumidor, por conseguinte, obrigado a ressarcir os custos decorrentes da cobrança de obrigação inadimplida a tempo e modo, desde que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor, nos exatos termos do art. 51, XII, do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, havendo expressa previsão contratual impondo ao consumidor o dever de ressarcimento dos custos resultantes de cobrança administrativa, não se pode afirmar que a exigibilidade dessas despesas em caso de mora ou inadimplemento, ainda que em contrato de adesão, seja indevida.

Sobre o tema, a doutrina leciona que:

(...) o princípio da restituição integral, no âmbito das consequências do descumprimento das obrigações, deve ter seu significado extraído à luz das cláusulas gerais da boa-fé e da função social do contrato em razão da garantia constitucional da propriedade privada insculpida nos arts.

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5º, XXII e 170, II, ambos da Constituição Federal de 1988, preservando, inclusive, a existência digna do cidadão (art. 1º, III, da Constituição Federal).

No entanto, eventual abusividade decorrente da inexistência de provas acerca dos referidos custos, bem como da falta de razoabilidade dos valores cobrados, deve ser examinada em cada caso, a título singular, não se mostrando a ação civil pública adequada a tal propósito, sob pena desta Corte estar admitindo o seu manejo para a defesa de interesse individual – o que contraria todo o ordenamento jurídico aplicável à essa espécie de demanda coletiva.

Por fim, a necessidade de reposição integral dos danos causados por um dos contratantes ao outro decorre do sistema jurídico, por extensão legal conferida pelo art. 51, XII, do CDC, de modo que a garantia da reparação total valerá tanto para o fornecedor quanto para o consumidor, independentemente de expressa previsão contratual (REsp 1.361.699-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

ALTERNATIVA C – De acordo com o Informativo n. 610 do STJ, cumpre explicar que CID é a denominação comumente dada à Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, confeccionada pela Organização Mundial de Saúde, tendo a importante função de codificar a classificação de doenças e sintomas e sendo uma ferramenta de diagnósticos padrão para epidemiologia, gestão de saúde e propósitos clínicos, incluindo a análise da situação geral de saúde dos grupos populacionais.

A Lei n. 9.656/98 estreita, sobremaneira, a relação entre a prestação dos serviços de saúde pelas operadoras à referida ferramenta de diagnósticos padrão, pois há de se trabalhar dentro de um espectro de previsibilidade, ou seja, deverá alcançar as enfermidades catalogadas na CID.

É de se notar que a exigência de menção da CID nas requisições de exames e demais serviços de saúde decorre, razoavelmente, do fato de as operadoras de planos de saúde estarem obrigadas a prestar os serviços previstos no plano-referência, e, quiçá, outros que desbordem do atendimento mínimo previsto em lei e nos regulamentos da ANS, desde que tenham respaldo contratual.

Com efeito, o regime de cooperação que deve ser estabelecido no curso de relações privadas, com base na boa-fé objetiva, que é via de mão dupla, milita em favor de que sejam prestadas, também pelo consumidor/paciente, as informações necessárias para uma hígida prestação dos serviços.

Desta forma, assim como se exige do fornecedor a clara e destacada discriminação de procedimentos que não estejam cobertos pelo plano contratado, há de se exigir do consumidor, também, que, preste informações relevantes e necessárias para o cumprimento da obrigação.

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Nesse panorama, em face da possibilidade de as requisições de exames voltarem-se a tratamentos que desbordem o plano-referência e os termos do contrato, o condicionamento da informação da CID nas requisições de serviços de saúde não se revela abusivo, tampouco representa ofensa aos princípios fundamentais consumeristas.

Conclui-se, por fim, que a exigência da CID pelas operadoras de planos de saúde não se mostra iníqua ou incompatível com a boa-fé – pois a indicação da enfermidade objeto de tratamento constitui elemento intrínseco à relação estabelecida entre o paciente, o médico e a própria operadora (REsp 1.509.055-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em 22/8/2017, DJe 25/8/2017.).

ALTERNATIVA D – De acordo com o Informativo 608 do STJ, a controvérsia principal versa sobre a licitude ou não da cláusula permitindo a cobrança da integralidade da multa por fidelidade, por parte da prestadora de serviço de TV a cabo, quando o consumidor opta pela rescisão do contrato no curso do prazo de carência.

Inicialmente, consigna-se que a multa convencional, no caso de resilição unilateral imotivada, tem por escopo principal o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473 do Código Civil).

De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da relação jurídica programada.

Nada obstante, em que pese ser elemento oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio destes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a finalidade de resguardar a parte mais fraca do contrato.

A referida preocupação reverbera, com maior intensidade, em se tratando do chamado contrato de adesão, ou seja, aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor). É, sem dúvida, o que ocorre com o pacto de prestação de serviço de TV a cabo, cuja licitude da cláusula de fidelização extrai-se de normativos expedidos pela ANATEL e da jurisprudência desta Corte.

Em relação à forma de cálculo da multa a ser cobrada em caso de resilição antecipada dos contratos com fidelização, verifica-se que a ANATEL, em 07 de março de 2014, expediu a Resolução nº 632, que aprovou o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, que determina o pagamento da multa de fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado.

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No entanto, mesmo antes da vigência do citado normativo, revelava-se abusiva a prática comercial adotada por prestadora do serviço de TV a cabo que cobra a multa de fidelidade integral dos consumidores, independentemente do tempo faltante para o término da relação de fidelização.

Isso porque essa prática coloca o fornecedor em vantagem exagerada, caracterizando conduta iníqua, incompatível com a equidade, consoante disposto no § 1º e inciso IV do artigo 51 do CDC. Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário, a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes, afastando-se o ônus excessivo e o enriquecimento sem causa porventura detectado (artigos 6º, incisos IV e V, e 51, § 2º, do CDC), providência concretizadora do princípio constitucional de defesa do consumidor, sem olvidar, contudo, o princípio da conservação dos contratos.

Assim, infere-se que o custo arcado pelo prestador do serviço é, efetivamente, recuperado a cada mês da manutenção do vínculo contratual com o tomador, não sendo razoável a cobrança da mesma multa àquele que incorre na quebra do pacto no início do prazo de carência e àquele que, no meio ou ao final, demonstra o seu desinteresse no serviço prestado.

Desse modo, reconhece-se a ilicitude (caráter abusivo) da cobrança integral da multa de fidelidade pela prestadora de TV a cabo independentemente do cumprimento parcial do prazo de carência pelos consumidores, mesmo antes da vigência da Resolução ANATEL n. 632/2014 (REsp 1.362.084-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, julgado em 16/5/2017, DJe 1/8/2017).

ALTERNATIVA E – Consta do Informativo 605 do STJ a discussão sobre a possibilidade de aplicação, por analogia, do enunciado normativo do art. 54, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, aos anúncios. Assim prevê o citado dispositivo:

§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Inicialmente, consigna-se que a integração do ordenamento jurídico por meio da analogia pressupõe que a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto.

Na discussão posta, não se verifica esse elemento de identidade, pelo contrário, existem importantes elementos de distinção. Uma distinção evidente diz respeito aos sujeitos da relação jurídica.

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Num contrato, por exemplo, a relação jurídica se estabelece entre um número determinado de pessoas (os contratantes), ao passo que, no âmbito da oferta ao público, a relação jurídica se estabelece entre o anunciante e um número indeterminado de pessoas (toda a coletividade exposta à publicidade).

Outra distinção diz respeito aos custos do suporte material do contrato e do anúncio. Tratando-se de um contrato, o espaço ocupado pelas letras no papel não é significativo em termos de custo, pois o custo de uma folha de papel é desprezível em relação ao preço dos produtos e serviços.

Tratando-se, porém, de um anúncio na imprensa, o espaço ocupado pelas letras tem um custo significativo, sendo, por vezes, superior ao preço do produto anunciado.

Uma última distinção relaciona-se ao aspecto visual do texto (design gráfico), que é indiferente no âmbito de um contrato, mas é bastante relevante no âmbito das ofertas publicitárias. Essas significativas diferenças entre o contexto de um contrato e o contexto de uma oferta publicitária tornam inviável a pretendida aplicação da analogia.

Sob outra ótica, a fixação do corpo 12 como mínimo para o tamanho das letras nos anúncios não resiste a um juízo de razoabilidade. Efetivamente, observa-se que a imprensa se utiliza de fontes de tamanho menores do que o corpo 12 na seção de classificados dos jornais, onde se concentra a maior parte dos anúncios ao mercado consumidor.

Desse modo, uma norma que estabelecesse o corpo 12 como tamanho mínimo da fonte implicaria mudança na diagramação dos jornais, tornando mais onerosos os anúncios. Não parece razoável, portanto, que tamanhas consequências sejam impostas pela via jurisprudencial, valendo-se da analogia (REsp 1.602.678-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em 23/5/2017, DJe 31/5/2017).


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

15 – QUESTÃO:

Acerca da capacidade processual, assinale a alternativa correta:

a) O juiz nomeará curador especial ao incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele.b) Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo de 10 (dez) dias para que seja sanado o vício.c) Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.d) Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real sobre bens móveis.e) Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu é sempre indispensável.


>> COMENTÁRIOS:

Capacidade para estar em juízo: É a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação, pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei (art. 70 do NCPC). A capacidade processual está para o processo como a capacidade civil está para o direito civil.

A incapacidade civil relativa e absoluta é resolvida no âmbito das relações jurídicas de direito material com a intervenção de um assistente ou um representante, respectivamente. No âmbito processual, a representação importará a realização de atos de parte exclusivamente pelo representante, enquanto na assistência haverá realização conjunta dos atos.

A regra é a de que “tem capacidade processual quem tem capacidade civil”. Há, entretanto, exceções. Pode haver um sujeito capaz civilmente sem ser capaz processualmente e vice-versa. É o que acontece com as pessoas casadas.

As pessoas casadas têm capacidade civil (material), mas sofrem restrições em sua capacidade processual. Por outro lado, um sujeito de 16 anos, que é eleitor, não tem capacidade civil, mas tem capacidade processual para ingressar com ação popular.

A capacidade de estar em juízo das pessoas jurídicas e formais está prevista no art. 75 do Novo CPC, porque, sendo pessoas inanimadas, é indispensável a presença de uma pessoa física que a represente ou a presente em juízo.

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É antiga e tradicional a lição de Pontes de Miranda que distingue presentação e representação: quando a parte se faz presente em juízo por meio de seus órgãos, não existe tecnicamente representação, mas presentação. Dessa forma, apesar do caput do “artigo ora analisado mencionar expressamente “representação”, somente as partes indicadas nos incisos V, VI, VIII e X são efetivamente representadas em juízo pelos sujeitos previstos no dispositivo legal, enquanto as partes indicadas nos incisos I, II, III, IV, VII e IX são presentadas pelos sujeitos previstos no artigo ora comentado. Na hipótese de presentação não existe necessidade de procuração, mandato nem qualquer forma de outorga de poderes.

Consequências da incapacidade ou falta de capacidade processual: O juiz suspen-derá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. Se a irregularidade não for suprida:

§ 1o Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.

Com essa inovação, fica superada a Súmula 115 do STJ, que considera inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração no processo, na instância especial.

Curador especial:

CPC 2015 CPC 1973Art. 72 O juiz nomeará curador especial ao: I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Art. 9º O juiz dará curador especial: I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

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Parágrafo único.  A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

Curador especial é um representante processual ad hoc daquele que necessita ter sua incapacidade de estar em juízo (processual) suprida. Representa o sujeito na pendência de um processo específico. Por este motivo, o curador especial é designado pelo juiz da causa, para representar o incapaz processual durante aquele processo.

O curador especial não é parte do processo e sim representante da parte.

A curatela especial é função da Defensoria Pública.

O curador especial pode praticar todos os atos de defesa do curatelado, incluindo embargos à execução (Súmula 196, do STJ), ação cautelar incidental e mandado de segurança contra ato judicial. São atos de defesa dos interesses do curatelado.

O curador especial não pode reconvir, não pode propor a ação para o curatelado. O curador especial não pode reconvir porque a reconvenção não é um ato de defesa. O curador especial também não pode dispor do direito discutido (porque não é dele).

As hipóteses de designação de curador especial estão elencadas no art. 72 do CPC:

Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Capacidade postulatória: É uma capacidade técnica para a prática de atos postulatórios. Em regra, essa capacidade técnica é dos advogados, defensores públicos e dos membros do MP. Em situações excepcionais o legislador confere capacidade postulatória a leigos. Não são casos em que se dispensam capacidade postulatória. E sim que se atribuem capacidade postulatória a leigos. O que se dispensa é a constituição de advogado, pois o leigo passa a ter capacidade postulatória. Ex: Juizados Especiais Cíveis nas causas até 20 salários mínimos, Justiça do Trabalho, HC e etc.

A irregularidade na capacidade postulatória pode ser suprida em prazo designado pelo juiz. Entretanto, caso não haja a regularização, ocorrerá os efeitos do artigo 76, §§ 1º e 2º, do NCPC.

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O advogado, no exercício da sua atividade, atua como procurador das partes, necessitando, para isso, de instrumento de mandato. Contudo, poderá atuar sem esse instrumento nos casos urgentes como: intentar ação a fim de evitar decadência ou prescrição e intervir no processo para praticar atos reputados urgentes.

O advogado deverá exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogá-veis por outros 15 dias, por despacho do juiz. Os atos não ratificados no prazo serão havidos por ineficazes, respondendo o advogado por perdas e danos.

Alternativa A: Art. 72 do CPC/2015:

Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

A alternativa A está incorreta.

Alternativa B: NCPC, Art. 76: “Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício”.

Destaca-se que com o § 2º do art. 76 fica superada a Súmula 115 do STJ, que considera inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração no processo, na instância especial.

§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.

A alternativa B está incorreta.

Alternativa C: Art. 75, NCPC:

§ 4º Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.

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Alternativa D: Art. 73, NCPC:

Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

Capacidade processual dos cônjuges:

a) Polo ativo (art. 73, caput, CPC): um cônjuge não pode propor ação real imobiliária sem o consentimento do seu cônjuge. O juiz, diante da falta de consentimento, devera intimar para trazer o consentimento. Se não o trouxer, deverá intimar o cônjuge preterido. Se o cônjuge preterido afirmar que não consente, o processo será extinto sem resolução do mérito. Contudo, se o não consentimento não puder ser dado ou não for dado por mero capricho, o juiz poderá suprir esse consentimento.

Ressalte-se que a exigência é do consentimento, que pode ser dado de forma livre, e não a necessidade da presença do outro cônjuge para se ingressar em juízo. Não se exige que ambos os cônjuges proponham juntos a ação real imobiliária. Não se exige o litisconsórcio entre os cônjuges.

Esta exigência não se aplica se o casamento for em regime de separação absoluta, tendo em vista o que dispõe o art. 1647 do CC.

b) Polo passivo (art. 73, § 1º, do CPC): exige-se a citação de ambos os cônjuges, salvo quando casados no regime de separação absoluta de bens. Aqui há litisconsórcio necessário! Exemplos: ações reais imobiliárias; ações de cobrança de dívidas contraídas a bem da família; ações por ato ilícito praticados por ambos os cônjuges.

c) Ações Possessórias (art. 10, § 2º, do CPC): No polo ativo, exige-se o mero consentimento, ao passo que no polo passivo, exige-se litisconsórcio necessário.

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Mas isso não ocorre em todos os casos. Só haverá necessidade de consentimento quando se tratar de possessória imobiliária e houver composse. De outro lado, será exigido o litisconsórcio necessário quando a violação à posse é imputada a ambos os cônjuges.

A alternativa D está incorreta.

Alternativa E: Art. 73, § 2º: “Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.

A alternativa E está incorreta.


16 – QUESTÃO:

Sobre as despesas processuais e os honorários advocatícios, assinale a alternativa correta:

a) Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão dispensados.b) É possível a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência recíproca.c) Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.d) As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova.e) Os honorários advocatícios não podem exceder 5% do valor da condenação, nas causas em que a Fazenda Pública for parte.


>> COMENTÁRIOS:

Os honorários recursais consistem em inovação do CPC/15:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.§ 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários

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devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3˚ para a fase de conhecimento.

Segundo o doutrinador Luiz Dellore, verbis:

“Esta é uma das principais inovações do CPC/2015. No CPC/1973, em cada processo, havia uma única condenação em honorários. No novo sistema, a cada recurso, há a majoração na condenação em honorários – além daqueles já fixados anteriormente. 13.1. O teto para a fixação dos honorários é o limite previsto no § 2º (20%, no caso de particulares) e § 3º (3% a 20%, conforme a faixa, no caso da Fazenda Pública). Ou seja, mesmo com a sucumbência recursal, o teto de 20% de honorários não poderá ser ultrapassado. (...) 13.3. Ao julgar o recurso, de ofício, o tribunal irá aumentar os honorários. Assim, é possível que, no cotidiano, ocorra o seguinte: condenação em 10% quando da sentença, majorada para 15% quando do acórdão da apelação e para 20% quando do acórdão do recurso especial (por ser esse o teto legal, como visto). Mas o mais provável é que ocorra o seguinte: condenação em 10% quando da sentença, majorada para 20% quando do acórdão da apelação e mantida nesses 20% quando do acórdão de eventual recurso especial (exatamente por ser o teto legal). 13.4. Em virtude de quais recursos deve ser aplicada a sucumbência recursal? Seriam todos os recursos previstos no artigo 994 do CPC/2015? Como o § 11 destaca “tribunal”, é de se concluir que não há a aplicação em 1º grau. Assim, quando dos embargos de declaração da interlocutória ou sentença, descabe aplicar honorários recursais.” (DELLORE, Luiz. Comentários ao art. 85 do CPC. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015 - Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 298-299).

Ocorre que, a depender do rito da ação, não á cabível a fixação dos honorários em fase recursal:

Não cabe a fixação de honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) em caso de recurso interposto no curso de processo cujo rito exclua a possibilidade de condenação em honorários. Em outras palavras, não é possível fixar honorários recursais quando o processo originário não preveja condenação em honorários. STF. 1ª Turma. ARE 948578 AgR/RS, ARE 951589 AgR/PR e ARE 952384 AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 21/6/2016 (Info 831).

Como exemplo desta situação, podemos citar o mandado de segurança, que não admite condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, súmula 105-STJ

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e súmula 512-STF). Logo, se for interposto um recurso extraordinário neste processo, o Tribunal não fixará honorários recursais.

Alternativa A: Art. 90, § 4º: “Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.

A alternativa A, portanto, está incorreta.

Alternativa B: O novo CPC veda a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial:

Art. 85 (...)§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Diante disso, fica superada a Súmula 306 do STJ, segundo a qual “os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.

A alternativa B, portanto, está incorreta.

Alternativa C:

CPC 2015 CPC 1973Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.

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§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4º.

Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

SEM CORRESPONDENTE

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§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º.

SEM CORRESPONDENTE

§ 5º Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.

SEM CORRESPONDENTE

A alternativa C, portanto, está incorreta.


CPC 2015 CPC 1973Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido.

Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.

§ 1º As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova.

SEM CORRESPONDENTE

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§ 2º Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.

SEM CORRESPONDENTE

A alternativa D, portanto, está correta.

Alternativa E: O CPC/2015, inovando, prevê faixas dos honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública, como limites máximos e mínimos, pondo fim à incerteza de quanto seria a condenação a esse título

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Tais limites serão aplicados aos casos em que a sentença seja de improcedência e nas hipóteses de sentença que não aprecia o mérito.

Há limitações, no entanto, relativas à sucumbência da Fazenda Pública. Na fase de cumprimento de sentença não impugnada não haverá imposição de honorários (art. 85, § 7º). Outrossim, nas causas de valor inestimável ou irrisório, o juiz terá liberdade de impor honorários na forma do art. 85, § 2º:

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§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.



17 – QUESTÃO:

Acerca do cumprimento definitivo de sentença e do cumprimento de sentença de obrigação de prestar alimentos, assinale a alternativa incorreta:

a) A eventual concessão de efeito suspensivo à impugnação impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.b) Segundo o NCPC, não é mais necessária a penhora prévia para que o devedor possa oferecer impugnação à fase do cumprimento de sentença. Assim, ele será intimado, na pessoa de seu advogado, para pagar o débito no prazo de 15 dias. Não havendo pagamento, inicia-se automaticamente o prazo de 15 dias para ofertar a impugnação.c) É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo.d) Na impugnação, o executado poderá alegar, dentre outras matérias, a incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução.e) No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.


>> COMENTÁRIOS:

Nos termos do art. 523 do NCPC, no caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo estipulado, o débito será acrescido de multa de 10% e, também, de honorários de advogado de 10%.

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Súmula 517/STJ: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

Efetuado o pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão sobre o valor remanescente. Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.

Ademais, é possível o protesto da decisão judicial (Art. 517), bem como a inclusão do nome do executado em cadastro de inadimplentes (art. 782, §§ 3º e 4º).

O requerimento inicial de cumprimento de sentença será instruído com demonstra-tivo discriminado e atualizado do crédito, devendo a petição conter:

• qualificação das partes; • o índice de correção monetária adotado; • os juros aplicados e as respectivas taxas; • o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; • a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; • especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados; • indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível.

Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os limites da condenação (casos de erros absurdos, perceptíveis prima facie por meio de superficial análise), a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada. Para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se de contabilista do juízo, que terá o prazo máximo de 30 dias para efetuá-la, exceto se outro lhe for determinado.

Impugnação: De acordo com o art. 525, transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

A impugnação não será ação autônoma, mas incidente da fase de cumprimento de sentença. Há uma única hipótese em que será ação incidental (que não se confunde com ação autônoma): quando tiver por objeto a declaração de inexistência ou extinção do débito (art. 525, VII), porque a decisão do juiz revestir-se-á de coisa julgada material.

Na impugnação, o executado poderá alegar:

• falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia: a impugnação, nesta hipótese, adquirirá as características de verdadeira querela nullitatis insanabilis, pois ensejará a nulidade do processo.

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• ilegitimidade de parte.

• inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação: considera-se inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo conside-rado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a CF, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. É preciso, porém, que a declaração de inconstitucionalidade preceda o trânsito em julgado. Se ela for posterior, só caberá rescisória no prazo de 2 anos a contar do trânsito em julgado da de-cisão do STF (art. 525, § 12). É a chamada “Coisa Julgada Inconstitucional”.

• penhora incorreta ou avaliação errônea: a penhora e/ou avaliação deve ser anterior à impugnação. Os equívocos posteriores devem ser suscitados por simples petição.

• excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (art. 917, § 2º).

O executado deve indicar o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar (não se admite emenda à petição, segundo o STJ). Se houver outros fundamentos, a impugna-ção será recebida, mas a alegação de excesso de execução não será examinada.

Havendo apenas excesso de penhora, não é necessária a impugnação, bastando às partes, a qualquer tempo, postular a redução a patamar suficiente para garantia do crédito.

• incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução.

• qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, nova-ção, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença: tem natu-reza de ação incidente, e não de mero incidente processual, uma vez que aquilo que o juiz de-clarar a respeito do débito terá de se tornar definitivo, por força da coisa julgada material. Se acolher a impugnação e extinguir a execução, a decisão será uma sentença.

Para a doutrina majoritária, o rol é taxativo, salvo as matérias de ordem pública, desde que não estejam já protegidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. O STJ, entretanto, admite a alegação em sede de impugnação de retenção por benfeitorias, desde que não tenha sido alegada na contestação.

A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juí-zo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus funda-mentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

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A concessão de efeito suspensivo, contudo, não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. Ressalte-se que a concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante.

Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz.

Recebida a impugnação, o juiz intimará o impugnado para apresentar resposta no prazo de 15 dias (o prazo não está na lei, mas se aplica o princípio da isonomia).

As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação, assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes, podem ser arguidas por simples petição, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 dias para formular esta arguição, contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato.

O art. 526 afirma ser lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. Em seguida, o autor será ouvido no prazo de 5 dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa.

Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes. O texto legal contraria a jurisprudência do STJ, segundo a qual na multa apenas seria aplicável se, apurada diferença entre o valor pago e o pretendido pelo exequente, o executado deveria ser intimado para pagar a diferença em 15 dias.

SÚMULA n. 519/STJ: Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios.

Alternativa A: Art. 525, NCPC:

§ 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for

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manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.§ 7o A concessão de efeito suspensivo a que se refere o § 6onão impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens


Alternativa B: Art. 525, NCPC:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.



Art. 526. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo.§ 1o O autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa.§ 2o Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes.§ 3o Se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo.



§ 1o Na impugnação, o executado poderá alegar:I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;II - ilegitimidade de parte;III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;IV - penhora incorreta ou avaliação errônea;

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V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.

A possibilidade de alegação de incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução não era prevista no CPC/73.


Alternativa E: Art. 528, NCPC:

Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

O art. 528 acaba por uniformizar a (aparente) dualidade de regimes da execução da decisão (interlocutória ou sentença) que impõe pagamento de verba alimentícia, levando em conta não só o CPC de 1973 mas também os dispositivos pertinentes da Lei de Alimentos. Tanto assim que, pertinentemente, o inciso V do art. 1.072 revoga expressamente os arts. 16 a 18 da Lei n. 5.478/68. A preferência à prisão civil como mecanismo coercitivo é manifesta. Assim, se não paga a dívida no prazo de três dias ou não justificada a impossibilidade de fazê-lo, será decretada a prisão do executado, prisão esta que será cumprida em regime fechado pelo prazo de um a três meses, devendo o preso ficar separado dos presos comuns (§§ 2º a 4º). Se ela for paga, suspende-se o mandado de prisão (§ 6º). A orientação da Súmula 309 do STJ foi expressamente acolhida pelo § 7º. Destarte, a prisão civil só é cabível quando o débito alimentar compreender até as três últimas prestações anteriores ao início da ação ou do cumprimento de sentença, além daquelas que se vencerem ao longo do processo. Paga a dívida, suspende-se o cumprimento da ordem de prisão (§ 6º), sendo expressamente deixada à escolha do exequente a adoção das regras relativas ao cumprimento de sentença, quando não será admissível a prisão do executado (§ 8º). Outra importante novidade está no protesto previsto no § 1º do art. 528, o que traz à tona as mesmas anotações já feitas ao art. 517. Única nota nova nesta sede está em que, para os alimentos, a decisão passível de protesto não é, tal qual aquela, unicamente, a transitada em julgado. Aqui, a decisão interlocutória

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que determina o pagamento da pensão alimentícia, ainda que instável, pode ser levada a protesto, como se verifica expressamente do caput do art. 528, que se refere, indistintamente, a ‘sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia’ e a ‘decisão interlocutória que fixe alimentos’. Por fim, também inova o § 9º ao permitir que o exequente promova o cumprimento da sentença no juízo de seu domicílio, além das alternativas previstas no parágrafo único do art. 516.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 360).

A alternativa E, portanto, está correta.


18 – QUESTÃO:

Sobre as ações possessórias, marque a alternativa incorreta:

a) É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.b) Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.c) Na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, ainda que a pretensão seja deduzida em face de terceira pessoa. d) Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.e) É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em perdas e danos e o de indenização dos frutos.


>> COMENTÁRIOS:

A lei brasileira confere proteção à posse, permitindo que o possuidor a defenda de eventuais agressões de duas maneiras: pela autotutela e pela heterotutela (ações possessórias).

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São três as ações ou interditos possessórios: a ação de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório, cabíveis quando houver, respectivamente, esbulho, turbação ou ameaça.

• esbulho: pressupõe que a vítima seja desapossada do bem, que o perca para o autor da agressão. É o que ocorre quando há uma invasão e o possuidor é expulso da coisa;

• turbação: pressupõe a prática de atos materiais concretos de agressão à posse, mas sem desapossamento da vítima. Por exemplo: o agressor destrói o muro do imóvel da vítima; ou ingressa frequentemente, para subtrair frutas ou objetos de dentro do imóvel;

• ameaça: não há atos materiais concretos, mas o agressor manifesta a intenção de consumar a agressão. Se ele vai até a divisa do imóvel, e ali se posta, armado, com outras pessoas, dando a entender que vai invadir, há ameaça.

Outras ações, que não podem ser confundidas com as possessórias:

a) Ação de imissão de posse: a ação é petitória, fundada não na posse, mas na propriedade.

A ação de imissão de posse é aquela atribuída ao adquirente de um bem, que tenha se tornado seu proprietário, para ingressar na posse pela primeira vez, quando o alienante não lhe entrega a coisa.

b) Ação reivindicatória: A ação reivindicatória é a que tem o proprietário para, com base em seu direito, reaver a posse da coisa, que está indevidamente com o terceiro. O fundamento desta é o direito de propriedade e o direito de sequela do proprietário, que lhe permite buscar a coisa em mãos de quem quer que com ela esteja indevidamente.

c) Ação de nunciação de obra nova: Conquanto pressuponha que o autor seja proprietário ou possuidor do bem, a nunciação de obra nova não é possessória, porque não tem por finalidade proteger a posse. Sua função é permitir àquele que tem posse ou propriedade impedir a construção de obra nova em imóveis vizinhos; ou ao condômino, que impeça que o coproprietário altere a coisa comum.

d) Embargos de terceiro: É a ação que mais se aproxima das possessórias. Sua

função é permitir ao terceiro, que não é parte do processo, recuperar a coisa objeto de constrição judicial. Não é possessória porque pode ser ajuizada não apenas pelo possuidor, mas também pelo proprietário, e visa proteger o terceiro, não propriamente de esbulho, turbação ou ameaça, mas de apreensão judicial indevida.

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Peculiaridades das ações possessórias:

a) Fungibilidade: prevista no artigo 554 do CPC. Diante da possível dúvida sobre a natureza da agressão à posse, o legislador houve por bem considerar fungíveis as ações possessórias. Ao fazê-lo, flexibilizou o princípio da adstrição do juiz ao pedido, permitindo que conceda medida diversa da postulada.

b) Cumulação de pedidos: O art. 327 do CPC autoriza, genericamente, a cumulação de pedidos nos processos em geral, desde que sejam compatíveis entre si, e que o juízo tenha competência para julgar todos e que os procedimentos sejam os mesmos.

Os pedidos que podem ser cumulados são:

• Reparação de danos.

• Indenização dos frutos. Se o réu tiver mantido a posse com boa-fé, ele tornará seus os frutos colhidos. Mas, se for possuidor de má-fé, terá que restituí-los todos.

• Imposição de medida para evitar novas agressões à posse ou para compelir ao cumprimento da tutela provisória ou final. A multa cominatória é o pedido principal nas ações de interdito proibitório, cujo caráter é sempre preventivo, já que só há uma ameaça. Nas demais possessórias, a multa ou qualquer outra medida coercitiva não é o pedido principal, mas pode ser postulada cumulativamente.

c) Natureza dúplice: O art. 556 do CPC estabelece que “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

Esse dispositivo atribui, às possessórias, caráter dúplice, pois autoriza o réu a formular pedidos contra o autor, na contestação, sem reconvir.

O réu poderá cumular, na contestação, os pedidos indicados no art. 555. Em razão da natureza dúplice, em regra não caberá reconvenção nas ações possessórias, já que ela será desnecessária. Mas não se pode afastá-la quando o réu formular contra o autor algum pedido, que preencha os requisitos do art. 343 do CPC, mas não esteja entre aqueles do art. 555. Por exemplo: o réu pode reconvir para postular rescisão ou anulação de contrato.

d) Exceção de domínio: A exceção de domínio consiste na possibilidade de o réu defender-se, com êxito, na ação possessória, alegando a qualidade de proprietário do bem.

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O Código Civil, no art. 1.210, § 2º, dispõe: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. A lei não traz exceção à regra, e não permite mais, em nenhuma hipótese, que nas ações possessórias se alegue ou se discuta propriedade, ou que o juiz julgue com base nela.

Não há mais em nosso ordenamento jurídico, em nenhuma circunstância, a exceção de domínio, e o réu não pode, com sucesso, defender-se invocando a sua condição de proprietário. O juiz deverá ater-se à posse, sem pronunciar-se a respeito da propriedade. Está revogada, portanto, a Súmula 487 do STF.

e) Impossibilidade de, no curso das possessórias, ser intentada ação de reconhecimento de domínio: Dispõe o art. 557 do CPC: “Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”. Esse dispositivo mostra a preocupação do legislador em manter estanques o juízo petitório e o possessório.

Por isso, na pendência da ação possessória — portanto, desde o seu ajuizamento até o trânsito em julgado — não se admite ação de reconhecimento de domínio, envolvendo as mesmas partes.

A proibição é temporária: concluída a ação possessória, aquele que quiser propor ação dominial poderá fazê-lo. Mas, se o fizer pendente a possessória, o processo será extinto sem resolução de mérito, por falta de pressuposto processual negativo, o que poderá ser conhecido pelo juiz de ofício.

Do Procedimento: Existem dois tipos de ação possessória: a de força nova e a de força velha.

A ação de força nova é aquela intentada dentro do prazo de ano e dia, a contar da data do esbulho ou da turbação. O que a caracteriza é o procedimento especial, em que há a possibilidade de liminar própria, com requisitos específicos. Se o autor propuser a ação depois de ano e dia, ela observará o procedimento comum (parágrafo único do art. 558 do CPC).

No caso da violência ou clandestinidade, o prazo de ano e dia corre da cessação de uma e outra, porque só então o invasor adquirirá a posse, nos termos do art. 1.208 do CC. Antes disso, terá apenas detenção. No caso da precariedade, o prazo corre do momento em que o esbulhador evidencia a sua mudança de ânimo em relação à coisa, por não reconhecer mais a obrigação de restituí-la.

Proposta até um ano e um dia depois, a ação seguirá o procedimento especial, tenha por objeto bem móvel ou imóvel; passado o prazo, o procedimento será o comum.

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O procedimento especial, só tem de particular a fase de liminar, que pode ser deferida de plano ou após a audiência de justificação. Ultrapassada essa fase, prosseguir-se-á pelo procedimento comum.

Competência: Se a ação possessória tiver por objeto bem móvel, a competência será do domicílio do réu (art. 46 do CPC); se tiver por objeto bem imóvel, a competência será a do foro de situação da coisa (art. 47, § 2º).

Para fins de outorga uxória, as possessórias são tratadas como ações pessoais, que dispensam a autorização do cônjuge ou companheiro, exigida nas ações reais imobiliárias.

Mas, para fins de competência, elas são tratadas como reais, pois seguem a regra das ações reais imobiliárias, devendo ser propostas no foro de situação da coisa. Trata-se de competência absoluta.

Legitimidade ativa: Quem pode promover ação possessória é o possuidor que alega ter sido esbulhado, turbado ou ameaçado. O proprietário não terá legitimidade, a menos que também seja possuidor.

Em caso de morte, a legitimidade passará a seus herdeiros e sucessores, na sucessão entre vivos, por cessão dos direitos possessórios.

A ação possessória poderá ser ajuizada por qualquer tipo de possuidor: direto ou indireto, natural ou civil, justo ou injusto.

Legitimidade passiva: É daquele que perpetrou a agressão à posse, a quem se imputa a qualidade de autor do esbulho, turbação ou ameaça. Se tiver falecido, do espólio ou herdeiros.

Se tiver havido transferência a terceiros, a vítima só poderá valer-se da ação possessória com sucesso, se eles tiverem recebido a coisa de má-fé. É o que o art. 1.212 do CC.

Litígio coletivo pela posse de imóvel: Com relação ao procedimento, quando a possessória versar sobre litígio coletivo pela posse de imóvel, seja rural, seja urbano, e o esbulho ou turbação tiver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão de medida liminar, designará audiência de mediação, a realizar-se em até trinta dias, com a intimação do Ministério Público para dela participar, podendo ainda intimar os órgãos responsáveis pelas políticas agrária e urbana da União, do Estado ou do Distrito Federal, e do Município onde se situe a área objeto do litígio, a fim de se manifestarem sobre o seu interesse na causa e a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório (CPC, art. 565).

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A liminar a que se refere esse dispositivo só pode ser a tutela provisória genérica, regulada pelos arts. 300 e ss., uma vez que, depois de passado ano e dia, não cabe mais a liminar específica das ações possessórias.

Se a possessória for de força nova, a liminar será apreciada na forma comum, estabelecida no art. 562, isto é, de plano ou após a audiência de justificação. Porém, se já tiver passado mais de ano e dia, e for requerida liminar genérica, dever-se-ão cumprir as exigências do art. 565.

Alternativa A: Art. 556, NCPC:

Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.


Alternativa B: Art. 557, NCPC:

Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.



Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

A Alternativa C, portanto, está incorreta.


Art. 559. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

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A Alternativa D está correta.

Alternativa E: Art. 555, NCPC:

Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:I - condenação em perdas e danos;II - indenização dos frutos.Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:I - evitar nova turbação ou esbulho;II - cumprir-se a tutela provisória ou final.



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DIREITO PENAL

19 – QUESTÃO:

Segundo os institutos da ciência do Direito Penal, assinale a alternativa correta.

a) A dogmática penal é um dos institutos da ciência do Direito Penal, abordada, inclusive, por doutrinadores internacionais, sendo sinônimo de dogmatismo.b) A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver, de modo sistemático, o conteúdo do Direito Penal, sendo considerada a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.c) Criminologia consiste em uma ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. A doutrina chama a criminologia como ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade.d) Compete ao Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal fornecer e avaliar os critérios para se apreciar o valor do Direito vigente e revelar qual deve vigorar, baseando-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente.e) Segundo a doutrina do Direito Penal, política criminal é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.

> RESPOSTA: Alternativa B.

>> COMENTÁRIOS:

Segundo o estudo das ciências criminais (noção conjunta do Direito Penal), o Direito Penal deve ser estudado como um dos setores das ciências criminais. As três ciências de destaque nesse estudo são a criminologia, a política criminal e a dogmática penal.

Segundo Antonio García-Pablos de Molina, grande estudioso sobre o tema, em seu livro “Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos. 6. ed. Santiago: LexisNexis”, a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.

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Por sua vez, política criminal consiste na ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Nas palavras do saudoso Basileu Garcia, em suas “Instituições de Direito Penal, São Paulo: Max Limonad” a política criminal “constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”. Em outras palavras, a política criminal visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça.

O doutrinador Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado – Volume 01 – Editora GEN) ensina que a política criminal encontra-se intimamente relacionada com a dogmática, uma vez que na interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política criminal, baseando-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente.

Em suma, essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e, comparando-a com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando atender o ideal de justiça, colaborando, pois, com a Dogmática Penal.

Por derradeiro, a dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas.

É sabido que a palavra dogmática deriva de “dogma”, pois para o intérprete os princípios e regras ordenados metodicamente pelo Direito Penal são normas absolutas a que deve se vincular.

A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas.

A dogmática penal não pode, todavia, ser confundida com o dogmatismo, é dizer, aceitação cega e sem críticas de uma verdade absoluta e imutável, incompatível com a própria ideia de ciência.

Alternativa A: A alternativa está incorreta. Como dito acima, a dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal.

Por outro lado, dogmática penal não pode ser confundida com o dogmatismo, é dizer, aceitação cega e sem críticas de uma verdade absoluta e imutável, incompatível com a própria ideia de ciência.

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Alternativa B: Está correta e deve ser assinalada. A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal.

E, segundo o doutrinador Cleber Masson, o direito é parte componente da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas éticas, sociais e econômicas da atualidade. Nessa senda, a dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.

Alternativa C: Está incorreta. O conceito exposto na alternativa é o de política criminal, e não de criminologia.

Já expusemos acima, mas nunca é demais repetir, visando que o aluno fixe as diferenças entre os importantes institutos.

Política criminal consiste na ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Nas palavras do saudoso Basileu Garcia, em suas “Instituições de Direito Penal, São Paulo:Max Limonad” a política criminal “constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”. Em outras palavras, a política criminal visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça.

De outra banda, a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.

Alternativa D: Incorreta. Compete à política criminal fornecer e avaliar os critérios para se apreciar o valor do Direito vigente e revelar qual deve vigorar, baseando-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente.

O princípio da intervenção mínima do direito penal diz que o direito penal deve ser utilizado o menos possível, pois tem uma consequência jurídica muito drástica. Assim, o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário (a sua intervenção fica condicionada ao fracasso dos demais ramos) e fragmentário (deve observar somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).

Alternativa E: A alternativa está incorreta. O conceito exposto na alternativa é o de criminologia, e não de política criminal.

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Já expusemos acima, mas nunca é demais repetir, visando que o aluno fixe as diferenças entre os importantes institutos.

Política criminal consiste na ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Nas palavras do saudoso Basileu Garcia, em suas “Instituições de Direito Penal, São Paulo: Max Limonad” a política criminal “constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”. Em outras palavras, a política criminal visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça.

De outra banda, a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.


20 – QUESTÃO:

Segundo a normatização criminal da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), assinale a incorreta. a) Segundo o CTB, é crime participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada.b) Na prática do crime de lesão corporal culposa, a pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem prejuízo das outras penas previstas, se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima.c) No caso de cometimento de crime de homicídio culposo no trânsito, se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, a pena será de reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.d) Segundo o STJ, constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor à pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.e) Segundo o CTB, o juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do

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Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente, aos seus antecedentes e ao comportamento da vítima.


>> COMENTÁRIOS:

Inicialmente, cabe frisar que a presente questão trouxe elementos presentes na Lei nº 13.546/2017, que trouxe alterações no CTB. Vale acrescentar ainda que a Lei nº 13.546/2017 entrou em vigor no dia 19 de abril de 2018.

Alternativa A: Está correta, e não deve ser assinalada. O enunciado está conforme a disposição do artigo 308, alterado pela Lei nº 13.546/2017:

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Atente-se pelo fato de que a nova legislação acrescentou no mencionado artigo o termo: “ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor”. A finalidade deste acréscimo foi de punir o condutor que, mesmo sem disputar competição com seu veículo, faz manobras arriscadas no carro a fim de exibir ou demonstrar perícia no veículo. Ex: dar cavalo-de-pau com o veículo.

Por derradeiro, é importante consignar que essa conduta já era punida como infração administrativa no art. 174 do CTB e agora foi também tipificada como crime.

Alternativa B: Está correta, e não deve ser assinalada. O enunciado está conforme a disposição do artigo 303, § 2º, alterado pela Lei nº 13.546/2017:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:§ 2o A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima.

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Para que se caracterize a presente lesão corporal culposa no trânsito qualificada são exigidos três requisitos:

a) deve ter havido lesão corporal culposa cometida pelo agente na direção de veículo automotor;

b) o agente conduzia o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência; e

c) a lesão corporal provocada na vítima foi de natureza grave ou gravíssima.

Ademais, é importante dizer que se o agente, sob a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, causar lesão corporal a alguém no trânsito, ele não irá responder pelos delitos dos artigos 303 e 306 em concurso de crimes. Ele responderá apenas pelo crime do art. 303, § 2º, do CTB (na forma qualificada).

Alternativa C: Está correta, e não deve ser assinalada. O enunciado está conforme a disposição do artigo 302, § 3º, alterado pela Lei nº 13.546/2017:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:§ 3o Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

ATENÇÃO: O novo § 3º do art. 302 do CTB não pune o simples fato de o indivíduo dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A chamada “embriaguez ao volante” continua sendo punida pelo art. 306 do CTB. O que o § 3º do art. 302 pune é a conduta de praticar homicídio culposo sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Não se pode esquecer que o parágrafo de um artigo está vinculado ao caput do dispositivo. Assim, não se pode fazer uma interpretação literal e isolada do § 3º sem considerar que ele se refere e está subordinado ao art. 302.

Alternativa D: Está correta, e não deve ser assinalada. O enunciado está conforme a disposição da Súmula nº 575 do STJ:

”Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor à pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo”.

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Alternativa E: Está incorreta, e deve ser assinalada. O enunciado não está conforme a disposição do artigo 291, § 4º, do CTB. Senão vejamos:

Art. 291. (...)§ 4º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime.

Importante dizer que, em geral, o CTB não traz regras detalhadas sobre a dosimetria da pena, de modo que devem ser aplicadas as normas do CP sobre o tema.

Neste norte, a Lei nº 13.456/17 acrescentou o § 4º ao artigo 291 do CTB, esclarecendo que nos casos de crimes de trânsito, o juiz, ao fixar a pena-base, deverá dar maior relevância para três circunstâncias judiciais: culpabilidade do agente, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Assim, a alternativa E, por diferir do artigo de lei em questão, encontra-se incorreta.


21 – QUESTÃO:

Sobre os efeitos da condenação penal, responda a alternativa correta:

a) A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso trata-se de um efeito extrapenal específico da condenação penal.b) É efeito principal da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.c) A imposição de medida de segurança é efeito penal secundário da condenação penal.d) Considera-se efeito secundário de natureza penal da condenação a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado.e) Os efeitos extrapenais, por decorrerem naturalmente da condenação criminal, são automáticos.


>> COMENTÁRIOS:

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Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o principal efeito é a concretização da pena que deverá ser cumprida pelo acusado (efeito principal da condenação). Em nossa legislação, porém, existem diversos efeitos secundários que decorrem da procedência definitiva da ação penal. Tais efeitos estão previstos tanto no Código Penal quanto em leis especiais. Em alguns casos, a consequência para o condenado é de natureza penal e, em outros, de cunho extrapenal. Estes, por sua vez, subdividem-se em efeitos extrapenais genéricos ou específicos, conforme se verá em seguida.

O efeito principal da pena é a imposição da pena ou da medida de segurança. Os efeitos secundários são os demais efeitos condenatórios, que podem se revestir de natureza penal ou extrapenal.

Efeitos secundários de natureza penal são a reincidência, o aumento do prazo da prescrição da pretensão executória em 1/3 no caso da prática de novo crime, a interrupção da prescrição da pretensão executória de delito anteriormente cometido, dentre outros.

Os efeitos secundários de natureza extrapenal são divididos em duas categorias: a) os genéricos (art. 91 do CP); b) os específicos (art. 92 do CP).

Efeitos extrapenais genéricos são assim denominados porque decorrem de qualquer condenação. Constituem efeito automático da condenação, ou seja, não necessitam de decla-ração expressa na sentença. São os seguintes: a) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP); b) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabri-co, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II, “a”, do CP); c) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato cri-minoso (art. 91, II, “b”, do CP); d) Suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF); e) Obrigatoriedade de novos exames às pessoas condenadas por crimes praticados na direção de veículo automotor descritos no Código de Trânsito Brasilei-ro (art. 160 da Lei nº 9.503/97).

Efeitos extrapenais específicos são aqueles que não decorrem meramente da condenação, exigindo a lei requisitos específicos. Além disso, é necessário que o juiz justifique a aplicação de tais efeitos na sentença, não sendo, assim, automáticos. São eles: a) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública (art. 92, I, “a”, do CP); b) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos, qualquer que tenha sido a infração penal cometida (art. 92, I, “b”, do CP); c) Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente

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ou contra tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP); d) Inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, do CP); e) Condenação por crime falimentar (art. 181 da Lei de Falências).

Feitas essas breves considerações, vamos analisar as alternativas postas à disposição na presente questão.

Alternativa A: Está correta, e deve ser assinalada. O enunciado está conforme a disposição do artigo 92, inciso II, do Código Penal:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

Como visto na explanação acima, o presente caso trata-se de um efeito extrapenal específico da condenação penal, de modo que a alternativa deve ser assinalada pelo aluno.

Alternativa B: Está incorreta. O efeito principal da condenação é a aplicação da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos) e da medida de segurança. Importante dizer que tornar certa a obrigação de indeniza o dano causado pelo crime é, outrossim, efeito da condenação, todavia se trata de um efeito secundário extrapenal genérico, nos termos supra explanados.

Alternativa C: Está errada. Como dito acima a imposição de medida de segurança é efeito principal da condenação penal. Será imposta nos casos de imputabilidade ou semi-imputabilidade, conforme hipóteses dos artigos 97 e 98 do Código Penal.

Alternativa D: Está incorreta. O presente efeito, preconizado no artigo 92, inciso II, do Código Penal é um efeito secundário extrapenal da condenação criminal. Como visto, este efeito vai além da natureza penal do fato, atingindo o poder familiar do condenado, o qual tem natureza civil.

Alternativa E: Está incorreta. Os efeitos extrapenais não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. Tal previsão encontra-se expressa no artigo 92, parágrafo único, do CP.

O aluno deve ter atenção a este artigo, pois ele é muito exigido nas provas, sempre com alguma “pegadinha”. Então, dominando o tema (que não é complexo, mas pode ser complicado pelo examinador), o aluno fatalmente acertará a questão que o auxiliará na aprovação.


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22 – QUESTÃO:

Sobre a reabilitação, assinale a INCORRETA.

a) A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.b) A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado.c) A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.d) A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. e) Negada a reabilitação, poderá ser requerida, no prazo máximo de 2 (dois) anos, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.


>> COMENTÁRIOS:

Nos termos do artigo 93 do CP, o instituto tem dupla finalidade: assegurar o sigilo do registro sobre o processo e sua condenação e conferir novamente ao acusado direitos que lhe foram retirados como efeito secundário da condenação.

Os doutrinadores Damásio de Jesus e Fernando Capez sustentam que a reabilitação criminal possui natureza jurídica de “causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação”. Estabelece o parágrafo único do art. 93 do Código Penal que a reabilitação pode atingir os efeitos da condenação previstos no art. 92 do Código, vedada a reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

Importante dizer que para a obtenção da reabilitação criminal, é necessário que estejam presentes, cumulativamente, os requisitos elencados no art. 94 do Código Penal, os quais serão descritos abaixo.

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Conforme ensina André Estefam, a reabilitação só pode ser concedida pelo próprio juízo da condenação (pelo qual tramitou o processo de conhecimento), e não pelo juízo das execuções, uma vez que a reabilitação é concedida após o término da execução da pena, seguindo-se o procedimento previsto nos artigos 744 e 745 do CPP.

Caso seja denegado o pedido, em razão da ausência de algum dos requisitos, o pedido poderá ser renovado a qualquer tempo, desde que sejam apresentadas novas provas (art. 93, parágrafo único, do Código Penal).

Vale frisar que caberá recurso de apelação contra a decisão denegatória (artigo 593, II, do CPP).

De outra banda, se a reabilitação for deferida, o juiz deverá interpor recurso de ofício, devendo a matéria, portanto, passar por reexame obrigatório no Tribunal de Justiça.

E se o condenado ostentar diversas condenações? Neste caso, só pode requerer a reabilitação após o decurso de dois anos do cumprimento da última das penas. Se ainda existir pena a cumprir em relação a qualquer das ações penais em que foi condenado, a reabilitação não pode ser deferida quanto às outras em que a pena já tenha sido cumprida ou extinta há 2 anos.

Nos termos do artigo 95 do CP, a reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por sentença transitada em julgado, exceto se houver imposição somente de pena de multa.

E se ocorrer a morte do reabilitando? Nesta hipótese, o pedido de reabilitação em processamento não vai ser conhecido por falta de interesse.

A reabilitação vem prevista nos artigos 93 a 95 do Código Penal:

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:

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I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.

Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

Alternativa A: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva encontra respaldo no artigo 93, caput, do Código Penal, conforme acima explicitado.

Alternativa B: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva encontra respaldo no artigo 94, inciso II, do Código Penal, conforme supramencionado.

Alternativa C: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva encontra respaldo no artigo 95, caput, do Código Penal, nos termos acima indicado.

Alternativa D: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva encontra respaldo no artigo 94, inciso III, do Código Penal, conforme supramencionado.

Alternativa E: Está incorreta, e por isso deve ser assinalada.

Com efeito, negada a reabilitação, poderá ser requerida, A QUALQUER TEMPO (e não no prazo máximo de 2 (dois) anos), desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. É exatamente o que dispões o artigo 94, parágrafo único, do Código Penal.


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23 – QUESTÃO:

Sobre as penas restritiva de direitos, assinale a incorreta:

a) A limitação de fim de semana é uma espécie de pena restritiva de direitos.b) As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos se o crime for culposo;c) É impossível a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade a pedido do condenado, segundo o Superior Tribunal de Justiça.d) Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.e) A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.


>> COMENTÁRIOS:

Nas palavras do doutrinador André Estefam, as penas restritivas de direitos, juntamente com a de multa, constituem as chamadas penas alternativas, que têm por finalidade evitar a colocação do condenado na prisão, substituindo -a por certas restrições (perda de bens, limitação de fim de semana, interdição de direitos) ou obrigações (prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidade).

Algumas penas restritivas são genéricas, porque podem ser aplicadas a todas as espécies de infração penal, desde que observadas as limitações legais (pena não superior a 4 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça), enquanto outras são específicas, porque só cabíveis quando a condenação disser respeito a delitos que se revestem de características especiais. Ex.: a proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública pressupõe a condenação por crime cometido no exercício das atividades profissionais em que tenha havido violação aos deveres inerentes a referido cargo ou função.

Os estudos das penas restritivas de direitos devem concentrados, em especial, nos artigos 43 e seguintes do Código Penal.

Vale consignar, sobre o tema, que o STJ tem importante decisão, trazida no informativo 584. Trata-se do REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016.

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Segundo o STJ, o condenado que recebeu pena restritiva de direitos e ainda nem sequer iniciou seu cumprimento não tem o direito de escolher cumprir a pena privativa de liberdade que foi originalmente imposta. Acrescenta o Tribunal da Cidadania que a reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade depende da ocorrência dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que nem sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente.

Alternativa A: Está correta, e não deve ser assinalada. O artigo 43, VI, do Código Penal preconiza a limitação do fim de semana é uma das espécies das penas restritivas de direitos, juntamente com a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos.

Alternativa B: Está incorreta, e deve ser assinalada. O artigo 44, I, do Código Penal diz que, de fato, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade. Mas se o crime for culposo, haverá a substituição, qualquer que seja a pena aplicada (desde que presentes os requisitos subjetivos presentes no artigo 44, incisos II e III, do CP). Assim, não há que se falar em prazo da pena quando o crime for culposo.

Alternativa C: Está correta, e não deve ser assinalada. O STJ possui entendimento recente a respeito da impossibilidade de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade a pedido do condenado.

Segundo o STJ, o condenado que recebeu pena restritiva de direitos e ainda nem sequer iniciou seu cumprimento não tem o direito de escolher cumprir a pena privativa de liberdade que foi originalmente imposta. Acrescenta o Tribunal da Cidadania que a reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade depende da ocorrência dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que nem sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente.

Alternativa D: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva dispõe exatamente o que vem preconizado no artigo 44, § 3º, do Código Penal.

Alternativa E: Está correta, e não deve ser assinalada. A assertiva dispõe exatamente o que vem preconizado no artigo 46, caput, do Código Penal.


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24 – QUESTÃO:


a) Nos crimes contra a administração pública, fica a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou.b) Considera-se funcionário público aquele que exerce atividade em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada com o poder público, ainda que não seja para a execução de atividade típica da Administração Pública.c) No delito de peculato-furto, o funcionário público, por ter a posse do bem em razão da condição de funcionário público, apropria-se ou desvia a coisa. d) Pratica peculato o funcionário de determinada secretaria municipal que desvia verba de convênio público federal para o pagamento da folha de salário dos servidores. e) O delito de concussão é crime material, consumando-se com a percepção da verba pelo funcionário público.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Alternativa B:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,

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sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O Código Penal adota um conceito ampliativo de funcionário público. Pode-se afirmar que o que o Código Penal chama de funcionário público é o que o direito administrativo conceitua como de agente público

O art. 327, §1º, trata do conceito de funcionário público por equiparação. Aqui, peço que tenham cuidado para a necessidade de que o trabalho em empresa ou função conveniada seja para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Alternativa C:

PECULATO PRÓPRIOa) Peculato apropriação

b) Peculato desvio

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

PECULATO FURTO

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

PECULATO CULPOSO

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Alternativa D: Trata-se do delito de emprego irregular de verbas públicas:

Emprego irregular de verbas ou rendas públicasArt. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

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Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Inquérito. Competência criminal originária. Penal. Processo Penal. 2. Inépcia da denúncia. Peculato. Denúncia que descreve que desvio em proveito da administração. Descrição suficiente da finalidade. Denúncia apta. 3. Inépcia da denúncia. Inexigibilidade de licitação. Prejuízo à administração ou finalidade específica de favorecimento. Elementos não não mencionados no texto da lei. Construção jurisprudencial. Não é exigível que a petição inicial os descreva com minudência. Denúncia apta. 4. Art. 312, caput, do Código Penal (peculato desvio). O desvio de recursos para finalidades públicas não configura o crime de peculato. O proveito à administração pública não se enquadra no conceito de proveito próprio ou alheio exigido pelo tipo penal. Desclassificação para o art. 315 do CP. Pronúncia da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. 5. Art. 89 da Lei 8.666/93 (inexigibilidade indevida de licitação). Prova da inexigibilidade fora das hipóteses legais. Indícios de autoria. 6. Necessidade de demonstração de prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido. Secretária de Estado. Pareceres pela conveniência e oportunidade da licitação e pela juridicidade da contratação direta. Ausência de indicativo de influência na escolha ou relação com a contratada. Preponderância da prova no sentido da inexistência do propósito de causar prejuízo ou favorecer indevidamente. 7. Denúncia rejeitada. (Inq 3731, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

Alternativa E: A concussão é delito formal, consumando-se no momento em que o agente exige a vantagem indevida:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO (NÃO CONHECIMENTO). CONCUSSÃO (CRIME FORMAL). ILEGALIDADE DO FLAGRANTE (DELITO PREVIAMENTE CONSUMADO). JUSTA CAUSA (PRESENÇA). FASE INQUISITORIAL VÁLIDA (ELEMENTOS INDICIÁRIOS MERAMENTE INFORMATIVOS). FLAGRANTE PREPARADO (INOCORRÊNCIA). 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. Trata-se a concussão de delito formal, que se consuma com a realização da exigência, independentemente da obtenção da vantagem indevida. A entrega do dinheiro se consubstancia como exaurimento do crime

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previamente consumado.3. Caso em que não havia situação de flagrância delitiva no momento em que a prisão foi efetuada, de modo que o Magistrado deveria ter relaxado o cárcere, não havendo que se cogitar de liberdade provisória, tampouco de arbitramento de fiança.4. Todavia, estando já o paciente solto e tendo levantado os valores referentes ao pagamento da fiança, cumpre ressaltar que a constatação de ilegalidade do flagrante não há de condenar os elementos indiciários colhidos quando da lavratura do auto, que mantém sua qualidade informativa, para que se inicie a ação penal.5. Reclamada a indevida vantagem antes da intervenção policial, não há falar em flagrante preparado. Se a atividade policial se restringiu a aguardar o melhor momento para executar a prisão, fica afastado o crime impossível.6. Habeas corpus não conhecido.(HC 266.460/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2015, DJe 17/06/2015)

Sobre o tema, destaco Cleber Masson:

“-Consumação: Firmou-se em sede jurisprudencial o entendimento no sentido de tratar-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a exigência – que deve chegar ao conhecimento da vítima – pelo funcionário público, para si ou para outrem, da vantagem indevida, prescindindo-se do seu recebimento. A reparação do dano ou a restituição da coisa ao ofendido não exclui o delito, ensejando, no máximo, a diminuição da pena pelo arrependimento posterior (art. 16 do CP).

- Concussão e prisão em flagrante: Em se tratando de crime formal, somente será cabível a prisão em flagrante no momento da exigência da vantagem indevida, ou logo após sua realização (art. 302, I e II, do CPP), sendo ilegal se efetuada por ocasião do recebimento da vantagem indevida, muito tempo após sua exigência, hipótese em que ocorrerá o exaurimento do delito. O relaxamento da prisão em flagrante não leva à caracterização do crime impossível, pois o delito já estava consumado. A ilegalidade repousa unicamente na lavratura do auto de prisão em flagrante, mas jamais na configuração da concussão.” (Código Penal comentado. São Paulo: Método, 2013, p. 1128).


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25 – QUESTÃO:

Considere as seguintes assertivas acerca dos crimes contra a honra.

I - Honra subjetiva é a percepção que o sujeito tem de si mesmo, enquanto que honra objetiva é a visão que os demais membros da sociedade possuem da pessoa. II - João, ao imputar fato falso que sabe ser criminoso, praticou o delito de difamação. III - Como regra, admite-se a exceção da verdade nos delitos de difamação.IV - Não se admite a aplicação do perdão judicial para o sujeito de que praticou injúria, como forma de retorsão imediata a outra injúria.

Estão incorretas as seguintes assertivas:

a) Todas.b) I, II e III. c) Nenhuma. d) I e III. e) II, III e IV.


>> COMENTÁRIOS:

Assertiva I: Correta.

Honra objetiva

Visão que terceiros têm de uma pessoa.

Tutelada nos delitos de calúnia e difamação.Obs: Em tais delitos, exige-se que o fato chegue ao conhecimento de terceiros.

Honra subjetiva

É o que cada um pensa de si próprio.

Tutelada no delito de injúria.Obs: o delito de injúria consuma-se no momento em que a ofensa chega ao conhecimento da vítima.

Assertiva II: Errada.

CALÚNIA DIFAMAÇÃO INJÚRIA

Art. 138 CP Art. 139 Art. 140

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Imputar falsamente fato definido como crime.

Imputar fato ofensivo a reputação.

Ofender a dignidade ou o decoro.

FATO DETERMINADOFATO CRIMINOSO.

CIÊNCIA DA FALSIDADE.

FATO DETERMINADOFATO DESONROSO.

QUALIDADE NEGATIVA

HONRA OBJETIVA HONRA OBJETIVA HONRA SUBJETIVA

Assertiva III: Errada.

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.Exceção da verdadeParágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

CUIDADO: A exceção da verdade somente é admitida quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Prezados alunos, no delito de calúnia é exceção da verdade, como regra, é admitida. Destaco artigo:

Exceção da verdade§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Assertiva IV: Errado. O art. 140, §1º, do Código Penal trata das hipóteses de perdão judicial para a injúria.

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

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>>>ALTERNATIVA CORRETA: E.

26 – QUESTÃO:


a) Considera-se quebrada a fiança do réu que se ausenta da Comarca sem comunicar ao juízo, qualquer que seja o prazo.b) O quebramento da fiança importará na perda de todo o valor da garantia.c) Quando a situação econômica do preso recomendar, a fiança pode ser reduzida em até 2/3 (dois terços) e aumentada em até 1000 (mil) vezes.d) Mauro, durante o recesso forense, subtraiu para si o celular de uma pessoa que transitava na rua, utilizando-se de simulacro de arma de fogo. Na ocasião, foi preso em flagrante delito, tendo a autoridade arbitrado fiança, por não ser o preso reincidente. Pode-se afirmar que a conduta do delegado de polícia foi adequada. e) Agiu correto a autoridade policial que fixou a fiança em 150 (cento e cinquenta) salários para determinado preso em flagrante delito por crime de furto simples.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A:

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;V - praticar nova infração penal dolosa.

Alternativa B:

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

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CUIDADO: Segundo o Art. 344 perde-se, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

Alternativa C:

Art. 350§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ouIII - aumentada em até 1.000 (mil) vezes

Alternativa D: Inicialmente, deve o aluno saber que a hipótese não é de roubo qualificado, mas sim de roubo simples, pois o simulacro de arma de fogo não qualifica o delito, nos termos da atual jurisprudência do STJ.

Por fim, deve o aluno relembrar que a autoridade policial somente pode arbitrar fiança para as infrações que a pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

No caso em tela, delito de roubo é punido da seguinte forma:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Alternativa E: Errado. Inicialmente, deve-se destacar que o delito de furto simples admite a fixação da fiança pelo delegado, em razão da pena imposta ao mesmo, conforme destacado no item D.

Porém, não agiu bem ao fixar o valor da fiança em 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos, pois este deve atender parâmetros, estabelecidos no art. 325, do Código de Processo Penal, vejamos:

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Infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos

1 (um) a 100 (cem) salários-mínimos.

O máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos

10 (dez) a 200 (duzentos) salários-mínimos.


27 – QUESTÃO:

Considere as seguintes assertivas.

I - José, ao trafegar por uma estrada, deixou de prestar socorro, quando poderia fazer, sem risco pessoal, para uma criança abandonada. Neste caso, pode-se falar que o mesmo incorreu em um delito omissivo impróprio. II - Os tipos de condutas omissivas aparecem sob a forma de omissão imprópria, fundada no dever jurídico especial de agir e omissão própria, fundada no dever jurídico geral de agir, de forma que ambas admitem ações dolosas e culposas. III - Não é possível a participação por omissão em crime comissivo.

Estão incorretas as seguintes assertivas:

a) Todas.b) I e II. c) Nenhuma. d) I e III. e) II e III.


>> COMENTÁRIOS:

Assertiva I: Errada. Prezados alunos, a prática de um fato típico exige a realização de uma conduta, que pode ser praticada por ação ou omissão. Ao estudar a omissão, a doutrina divide os tipos omissivos em duas modalidades:

1º) Omissão própria: A omissão é descrita no próprio tipo penal. Logo, basta o agente incorrer na conduta descrita, sem necessidade de produção de um resultado naturalístico, razão pela qual exige dolo do agente. Segundo Rogério Greco:

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“Crimes omissivos próprios, puros ou simples, segundo Mirabete, “são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omisão na transgressão jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor se omita no dever geral de agir.” p. 45

Exemplo:

Omissão de socorroArt. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

2º) Omissão imprópria: O tipo penal descreve uma ação, mas o agente, ao descumprir o seu dever de agir (art. 13, § 2º, CP), produz do resultado naturalístico. Deste modo, esta ação pode ocorrer tanto por dolo quando por culpa. Segundo Rogério Greco:

“Crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados são aqueles em que, para a sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir não é atribuído a qualquer pessoa, como acontece com alguns crimes omissivos próprios, a exemplo do art. 135 do Código Penal, mas tão somente àquelas que possuem o status de garantidoras da ocorrência do resultado.” p. 45

Caros alunos, observem o item considerado errado pela VUNESP:

“Um dos critérios apontados pela doutrina para diferenciar a omissão própria da omissão imprópria é o tipológico, segundo o qual, havendo norma expressa criminalizando a omissão, estar-se-ia diante de uma omissão imprópria”.

Assertiva II: Errada. Vide comentário do item acima.

Assertiva III: Errada. Prezados alunos, trata-se do crime comissivo por omissão, que é aquele em que o agente, ao realizar um comportamento positivo, impede que terceiro realize conduta a que esteva obrigado.

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Para facilitar a compreensão, destaco trecho do livro de Rogério Greco em que o mesmo exemplifica a hipótese:

“[…] imagine-se a hipótese, em que o agente, querendo causar a morte da vítima que estava se afogando, impede a ação do salva-vidas; ou, ainda, a hipótese em que o agente, ao saber que a vítima, seu maior inimigo, havia sido picado por uma cobra, vai até o hospital e quebra a única ampola contendo antídoto, que seria aplicado à vítima naquele instante, pelo médico responsável pelo atendimento [...]”.


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DIREITO PROCESSUAL PENAL

28 – QUESTÃO:

Sobre competência, assinale a alternativa correta:

a) A disponibilização de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente, por meio de e-mail, é de competência da Justiça Estadual.b) Existe nulidade na delegação de competência aos Juízes Instrutores, em ações penais originárias no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.c) Pedro, com a utilização de fraude, simulou ser pessoa diferente, para receber precatório federal, em agência de banco do Brasil. Neste caso, a competência é da Justiça Federal, por se tratar de precatório federal.d) A competência para julgar o delito de peculato desvio é a do local que recebeu os recursos, ou seja, para onde os valores foram desviados.e) Quando não houver complementação de recursos, a competência para julgar a ação penal por desvio de recursos do FUNDEF é da Justiça Estadual.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: ITEM CORRETO. Amigos, sobre a competência para julgar o delito previsto no art. 241 do ECA, peço que memorizem a seguinte tabela:

Constatação da internacionalidade da conduta: Como?

COMPETÊNCIA

Sites que possam ser acessados por qualquer pessoa e em qualquer lugar

JUSTIÇA FEDERAL

Troca de mensagens, ainda que pela internet, de forma privada.

Ex: e-mail e whatssap.

JUSTIÇA ESTADUAL

Logo, não é o simples fato de a troca de material pornográfico envolvendo crianças e adolescente, ocorrer pela internet que atrai a competência da Justiça Federal.

Pra fins de aprofundamento, destaco trecho da síntese formulada pelo dizer o direito sobre o tema:

O STF fixou a seguinte tese: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B

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do ECA), quando praticados por meio da rede mundial de computadores (internet). STF. Plenário. RE 628624/MG, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015 (repercussão geral) (Info 805). O STJ, interpretando a decisão do STF, afirmou que, quando se fala em “praticados por meio da rede mundial de computadores (internet)”, o que o STF quer dizer é que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico deve ter sido feita em um ambiente virtual propício ao livre acesso. Por outro lado, se a troca de material pedófilo ocorreu entre destinatários certos no Brasil, não há relação de internacionalidade e, portanto, a competência é da Justiça Estadual.

Alternativa B: ITEM ERRADO. Para conferir celeridade e assegurar a eficiência dos processos de competência originária, é possível que os Ministros do STJ e STF deleguem a realização de atos de instrução aos chamados juízes instrutores, não havendo nulidade nesta prática. Destaque-se que se de uma delegação limitada a atos de instrução, com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos. (STF-Info 827)

Alternativa C: ITEM ERRADO. Embora na hipótese se tenha buscado resgatar precatório federal, o crime praticado não provocou nem provocaria dano a bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias, fundações ou empresas públicas (art. 109, IV, da CF/88). Isso porque eventual prejuízo causado pelo delito seria suportado pelo particular titular do crédito e pelo Banco do Brasil. Logo, a competência é da Justiça Estadual. (STJ- Info. 571)

Alternativa D: ITEM ERRADO. Em se tratando de peculato desvio, compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública — e não ao do lugar para o qual os valores foram destinados — a competência para julgar o feito. (STJ- Info 526).

Alternativa E: ITEM ERRADO. Para facilitar a compreensão, deixo a seguinte tabela:

AÇÃO PENAL Competência da Justiça Federal

AÇÃO DE IMPROBIDADE:Desvio de recursos do Fundef, em tendo ocorrido complementação.

Competência da Justiça Federal

AÇÃO DE IMPROBIDADE:Desvio de recursos do Fundef, em caso de ausência complementação.

Competência da Justiça Estadual

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS ORIUNDAS DO FUNDEF.AUSÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS.IRRELEVÂNCIA. CARÁTER NACIONAL DA POLÍTICA DE EDUCAÇÃO.

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INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.1. Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte, mudando a jurisprudência até então pacificada, passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba, o suscitante. (CC 123.817/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2012, DJe 19/09/2012)


29 – QUESTÃO:

Sobre o inquérito policial, assinale o item correto:

a) Em decorrência da consagração do princípio da oralidade, atualmente, entende-se que o Inquérito Policial é um procedimento oral.b) É direito do defensor o acesso aos elementos de provas já documentados, bem como o direito de assistir o cliente nos atos e de formular quesitos.c) Em sede de Inquérito Policial, deve o acusado participar da produção probatória, ainda que esta implique intervenção corporal.d) O inquérito policial é peça imprescindível para o exercício da ação penal, razão pela qual, ao receber uma ação penal desacompanhada do competente inquérito, seja ele instaurado mediante auto de prisão em flagrante ou portaria, deve rejeitá-la, ante a ausência de justa causa.e) É possível, em determinadas hipóteses taxativamente previstas, que o Magistrado requisite o indiciamento.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: ITEM ERRADO. Ao tratar das características do Inquérito Policial, a doutrina ainda elenca o procedimento como escrito. Quanto aos atos orais, estes devem ser reduzidos a termo.

Atenção: Existe corrente que defende que o art. 405 mitigou esta exigência, pois ele também permite que os atos do Inquérito sejam gravados. Esta divergência doutrinária, deve

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ser tratada em segunda fase. Para fins de provas objetivas, as bancas continuam cobrando como característica do Inquérito Policial ser escrito.

Alternativa B: Amigos, nos termos da súmula vinculante nº 14 do STF, o direito de acesso ao defensor é amplo, mas desde que os atos estejam documentados.

Súmula Vinculante nº 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Este ponto, inclusive, foi objeto de questionamento pela banca VUNESP no TJSP:

(TJSP/ 2017) Durante o inquérito, o advogado pode ter delimitado, pela autoridade competente, o acesso aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. ITEM CORRETO.

Quanto ao direito do advogado de assistir o cliente e de formular quesitos, trata-se de alteração ocorrida no Estatuto da OAB, que tem sido cobrada nas provas de primeira fase. Destaco o artigo:

Art. 7º (...)XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:a) apresentar razões e quesitos;

Alternativa C: ITEM ERRADO. Caros amigos do Ouse, em sede de Inquérito Policial, aplica-se o princípio de que ninguém está obrigado a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Por força deste princípio, entende a jurisprudência que o acusado não está obrigado a participar de atividades probatória que impliquem intervenção corporal.

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Sobre o tema, destaco trecho do julgamento do HC 101.909/MG, realizado pela Segunda Turma do STF, relator ministro Ayres Britto:

“A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da ‘não-auto-incriminação’ (nemo tenetur se detegere). Esse direito subjetivo de não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal). A revelar, primeiro, que o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito” (DJe 19.6.2012). ”

Alternativa D: ITEM ERRADO. Questão formulada para que vocês relembrem que o Inquérito policial é dispensável, ou seja, existindo outros elementos, como procedimento administrativo, procedimento investigatório criminal, sindicância ou outro elemento, pode o magistrado receber a peça exordial. A justa causa não se limita à presença do Inquérito Policial.

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Alternativa E: ITEM ERRADO. A Lei nº 12.830/13 destaca que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, razão pela qual a jurisprudência entende que não cabe ao Magistrado ou Promotor de Justiça requerer o indiciamento:

Art. 2º (...)§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO PELO MAGISTRADO APÓS O RECEBIMENTO DENÚNCIA. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INTELIGÊNCIA DA LEI 12.830/2013. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE CONSTANTE NA SÚMULA 691. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe

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a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013. 2. Ordem concedida. (HC 115015, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 27/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013)


30 – QUESTÃO:

Considere as seguintes assertivas:

I - Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada pela prevenção.II - Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de seu domicílio ou da residência do réu, quando não conhecido o lugar da infração. III - Na competência por conexão ou continência, tratando-se de jurisdição da mesma categoria, firma-se a competência pela prevenção.

Estão corretas as seguintes assertivas:

a) Todas.b) I e II. c) Nenhuma. d) I e III. e) II e III.


>> COMENTÁRIOS:

Assertiva I: Errado. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada pelo domicílio ou residência do réu.

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.§ 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.§ 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

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Porém, em se tratando de infração continuada ou permanente, o critério será a prevenção, conforme art. 71 do CPP.

Assertiva II: Errado.

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Assertiva III: Errado.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação.IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Prezados alunos, observem que o artigo supramencionado trata de três critérios, quando se tratar de jurisdição da mesma categoria, de forma que a prevenção fica como a terceira hipótese para se firmar a competência.

Como determinar a competência?Concurso entre competência do júri e outro órgão da jurisdição comum?

Prevalece a competência do Júri.

Concurso entre juridição de mesma categoria? 1ª regra: preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;2ª regra: prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;3ª regra: firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos

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Concurso entre juridições de diversas categorias?

Prevalece a mais graduada.

Concurso entre a jurisdição comum e a especial?

Prevalece a especial.


31 – QUESTÃO:

Assinale a alternativa correta.

a) Quando o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Juiz Presidente, a requerimento do Ministério Público, do assistente ou do querelante, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.b) Durante a realização do plenário do júri não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.c) O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, computando-se, neste caso, os adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa e da acusação. d) Admite-se a participação do assistente de acusação no plenário do júri, podendo este requerer a habilitação antes do início da sessão de julgamento.e) Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será elevado ao dobro, assim como o da réplica e da tréplica.


>> COMENTÁRIOS:

Alternativa A: A competência para apreciar o pedido de desaforamento é do Tribunal de Justiça e não do Juiz Presidente. Segundo a literalidade do artigo, o magistrado também pode ser o autor do pedido de desaforamento.

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para

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outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas§ 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.§ 3º Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

Alternativa B:

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Alternativa C:

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento

Alternativa D:

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Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.

Alternativa E:

Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.


32 – QUESTÃO:

Sobre a confissão no processo penal, responda a correta:

a) O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, mas para sua apreciação o juiz não poderá confrontá-la com as demais provas do processo, sob pena de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.b) O silêncio do acusado importará em confissão, mas este ato não vincula o juiz quando proferir a sentença.c) A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos.d) A confissão será indivisível e irretratável.e) O silêncio do acusado não poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.


>> COMENTÁRIOS:

Segundo o doutrinador Fernando Capez, confissão consiste na aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal. “É a declaração voluntária, feita por um imputável, a respeito de fato pessoal e próprio, desfavorável e suscetível de renúncia”.

Pois bem. A confissão pode ser simples ou qualificada.

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Será simples quando o réu reconhece pura e simplesmente o fato delituoso, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal. Na confissão qualificada, em breve síntese, o réu confirma o fato a ele atribuído, mas a ele opõe um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena (Ex: confessa o crime, mas alega que agiu em legítima defesa).

Sobre a confissão, o STJ tem importante entendimento sumulado: “Súmula 545 STJ. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Pode ser também complexa, quando o réu reconhece, de forma simples, várias imputações. A confissão poderá ser feita judicial ou extrajudicialmente, de forma implícita ou explícita.

A confissão pode ser retratável e divisível.

O estudo da confissão, um dos meios de prova, deve ser feito com afinco, principalmente, nos artigos 197 e seguintes do Código de Processo Penal.

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

Alternativa A: A alternativa está incorreta. O artigo 197 do CPP, acima descrito, dispõe que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz DEVERÁ confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

No mais, não há que se falar em violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que, com essa análise do magistrado, serão observados.

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Alternativa B: A presente alternativa também se encontra incorreta. O CPP, em seu artigo 198, diz expressamente que o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

Alternativa C: A alternativa C é a correta. É exatamente o que vem previsto no artigo 199 do CPP acima descrito.

Alternativa D: Está incorreta. Nos termos da explicação dada acima, bem como do que vem preconizado no artigo 200, a confissão será divisível e retratável.

Alternativa E: A presente alternativa está incorreta, uma vez que diz o contrário do que dispõe o artigo 198 do CPP.


33 – QUESTÃO:

Assinale a correta:

a) Não é possível a impetração de habeas corpus coletivo, segundo o STF.b) Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação legal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.c) Em relação à possibilidade de impetração de habeas corpus, a coação considerar-se-á ile-gal quando houver justa causa.d) Segundo a legislação processual penal, se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.e) O Ministério Público não tem legitimidade para impetrar habeas corpus.


>> COMENTÁRIOS:

O habeas corpus consiste no remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Trata-se de ação autônoma de impugnação constitucional. De forma mais específica, trata-se de ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade ambulatória, sempre que ocorrer qualquer dos casos elencados no art. 648 do Código de Processo Penal.

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Com previsão constitucional, o HC é tratado também no CPP nos artigos 647 e seguintes.

A respeito do habeas corpus coletivo, o STF recentemente admitiu sua possibilidade, no julgamento do HC 143641/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018, pela 2ª Turma.

Nas palavras de Márcio André Lopes Cavalcante, o habeas corpus se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o habeas corpus, individual ou coletivo.

A ideia de admitir a existência de habeas corpus coletivo está de acordo com a tradição jurídica nacional de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico (doutrina brasileira do habeas corpus).

Apesar de não haver uma previsão expressa no ordenamento jurídico, existem dois dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpus coletivo. Trata-se do art. 654, § 2º, e do art. 580, ambos do CPP.

O art. 654, § 2º, estabelece que compete aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpus de ofício. O art. 580 do CPP, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado habeas corpus seja estendida para todos que se encontram na mesma situação.

Assim, conclui-se que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na mesma situação a ordem de habeas corpus concedida individualmente em favor de uma pessoa.

Pois bem. Existem mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, exigindo do STF que prestigie remédios processuais de natureza coletiva com o objetivo de emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.

Diante da inexistência de regramento legal, o STF entendeu que se deve aplicar, por analogia, o art. 12 da Lei nº 13.300/2016, que trata sobre os legitimados para propor mandado de injunção coletivo.

Assim, possuem legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo:

a) o Ministério Público;

b) o partido político com representação no Congresso Nacional;

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c) a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano;

d) a Defensoria Pública.

ALTERNATIVA A: Está incorreta, na esteira do que acima foi explanado e decidido pelo STF.

ALTERNATIVA B: Incorreta. Note-se que o artigo 647 do CPP diz que “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ILEGAL na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

ALTERNATIVA C: Nos termos do artigo 648, inciso I, do CPP, a coação considerar-se-á ilegal quando NÃO houver justa causa. Assim, a alternativa em questão está incorreta.

ALTERNATIVA D: Correta, nos termos do artigo 652 do CPP, que diz que se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado. Logo, a presente alternativa deve ser assinalada.

ALTERNATIVA E: O MP tem legitimidade para impetrar HC, inclusive na forma coletiva, conforme acima explicitado. Preconiza o artigo 654 do CPP que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.


34 – QUESTÃO:

A respeito da apelação no processo penal, assinale a incorreta:

a) Caberá apelação no prazo de 05 (cinco) dias das decisões do Tribunal do Júri, quando ocorrer nulidade anterior à pronúncia.b) A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.c) A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamented) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.e) Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.


>> COMENTÁRIOS:

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O recurso de apelação é o instrumento processual interposto da sentença definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a consequente modificação parcial ou total da decisão. Trata-se de um recurso amplo, porque, em regra, devolve o conhecimento pleno da matéria impugnada.

No CPP, a matéria vem tratada nos artigos 593 e seguintes, e é bastante exigida nas provas de concurso público, em especial da Magistratura.

Alternativa A: Está incorreta, e por isso deve ser assinalada. Preconiza o artigo 593, III, “a”, do CPP, que caberá apelação no prazo de 05 (cinco) dias, das decisões do Tribunal do Júri, quando ocorrer nulidade POSTERIOR à pronúncia (e não anterior, como diz a questão).

Alternativa B: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 596, caput, do Código de Processo Penal:

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

Alternativa C: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 596, parágrafo único, do Código de Processo Penal:

Art. 596. (...)Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

Alternativa D: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 599 do Código de Processo Penal:

Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.

Alternativa E: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 600, § 3º, do Código de Processo Penal:

Art. 600. (...)§ 3º: Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.


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35 – QUESTÃO:

Acerca dos procedimentos nos juizados especiais criminais, assinale a opção incorreta:

a) Conforme entendimento do STJ, no caso de ação penal privada, são aplicáveis os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo.b) Da decisão de rejeição da denúncia caberá recurso em sentido estritoc) Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.d) Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.e) Cabem embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.


>> COMENTÁRIOS:

A transação penal e a suspensão condicional do processo são institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, respectivamente em seus artigos 76 e 89. Segundo a lei, eles são aplicáveis à ação penal pública. Mas a doutrina e a jurisprudência entendem que os referidos institutos também são aplicáveis às ações penais privadas.

O Enunciado 112 do FONAJE diz que “na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”.

Por sua vez, o STJ entende que “a Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais exclusivamente privadas” (STJ - HC: 32924 SP 2003/0239367-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/04/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14.06.2004 p. 258). E também “O benefício previsto no art. 76 da Lei n.º 9.099/95, mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes apurados através de ação penal privada” (STJ, HC 31527/SP).

Alternativa A: A alternativa está correta, e não deve ser assinalada, nos termos do que foi explicitado acima. O STJ entende que tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo são aplicáveis à ação penal privada.

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Alternativa B: Está incorreta e deve ser assinalada. Preconiza o artigo 82 da Lei nº 9.099/95 que da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença CABERÁ APELAÇÃO, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

Alternativa C: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 78 da Lei nº 9.099/95:

Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

Alternativa D: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 80 da Lei nº 9.099/95:

Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Alternativa E: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 83 da Lei nº 9.099/95:

Art. 83. Cabem embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.


36 – QUESTÃO:

Tendo como referência as disposições do CPP, sobre as citações e intimações no processo penal, assinale a correta:

a) Se o réu estiver preso, será citado na pessoa de seu advogado.b) Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 10 (dez) dias.c) A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.d) O processo terá completada a sua formação quando realizada a intimação do acusado. e) As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta precatória.

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>> COMENTÁRIOS:

Citação é o ato oficial pelo qual, ao início da ação, dá-se ciência ao acusado de que, contra ele, se movimenta esta ação, chamando-o a vir a juízo, para se ver processar e fazer a sua defesa. Compõe-se a citação de dois elementos básicos: a cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa. Toda vez que uma destas finalidades não for atingida, haverá vício no ato citatório. Assim, a citação que apenas chamar o réu sem inteirar-lhe previamente do conteúdo da denúncia ou queixa será irremediavelmente nula, por ofensa ao princípio constitucio nal da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Por sua vez, a intimação, nas lições de Fernando Capez, é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença. Portanto, refere-se a intimação a um ato já passado, já praticado.

A intimação, importante dizer, não se confunde com a notificação. A notificação é a comunicação à parte, ou outra pessoa, do dia, lugar e hora de um ato processual a que deva comparecer ou praticar. Diferencia-se, por conseguinte, da intimação, porquanto refere-se a um ato futuro, enquanto esta alude a ato já praticado, ato passado. Importante consignar que embora a doutrina as distinga, por inúmeras vezes o CPP as confunde, referindo-se a uma quando deveria aludir a outra (ex.: o art. 367, in fine, refere-se à “intimação”, quando deveria denominar o referido ato “notificação”).

Os estudos dos atos processuais (citação e intimação) estão concentrados, em especial, nos artigos 351 e seguintes do CPP.

Feita esta explicação prévia, vamos analisar as alternativas da presente questão.

Alternativa A: A disposição constante na alternativa encontra-se incorreta. Isso porque não está de acordo com o artigo 360 do CPP. Senão vejamos:

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Alternativa B: A disposição constante na alternativa encontra-se incorreta. Isso porque não está de acordo com o artigo 361 do CPP. Senão vejamos:

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Alternativa C: A disposição constante na alternativa encontra-se correta. Isso porque está de acordo com o artigo 370, § 1º, do CPP. Senão vejamos:

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Art. 370. (...)§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.

Alternativa D: A disposição constante na alternativa encontra-se incorreta. Isso porque não está de acordo com o artigo 363 do CPP. Senão vejamos:

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a CITAÇÃO do acusado.

Alternativa E: A disposição constante na alternativa encontra-se incorreta. Isso porque não está de acordo com o artigo 369 do CPP. Senão vejamos:

Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta ROGATÓRIA.


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DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

37 – QUESTÃO:

Considere as seguintes assertivas.

I – Moisés, adolescente de 13 anos, cometeu um ato infracional equiparado à tentativa de latrocínio e, como já apresentava passagens por atos análogos ao homicídio, estupro e porte de arma de fogo, o juiz decretou sua internação provisória por 60 dias até que se ultimasse a decisão final. II – Simão, adolescente de 15 anos, praticou um ato infracional equiparado ao furto qualificado pelo concurso de agentes e, por conta disso, pode cumprir medida de internação por prazo de até 3 anos. III – Sara, adolescente de 17 anos, descumpriu reiteradamente e de forma injustificável medidas socioeducativas que lhe foram impostas em razão da prática de ato infracional análogo à receptação. Diante desse cenário, Sara pode ser internada por no máximo 3 meses.

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, são legalmente admissíveis as seguintes assertivas:

a) Todas. b) I.c) II. d) III.e) Nenhuma.


>> COMENTÁRIOS:

Assertiva I: A alternativa não é legalmente admitida eis que o prazo de internação provisória não pode superar 45 dias.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

A internação provisória do adolescente não pode se alongar indefinidamente. A esse respeito, o Estatuto é peremptório, pois prevê o prazo de 45 dias para internação provisória. Superado esse prazo sem o encerramento do processo, o adolescente deve ser posto em liberdade. Tanto o STJ quanto o STF já consolidaram o entendimento de que esse prazo não pode ser prorrogado de modo algum.

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Assertiva II: O ECA prevê a internação como ultima ratio. Nesse caso, só caberá a referida medida diante da prática de crimes praticados com violência ou grave ameaça. No exemplo do enunciado, como o furto é um crime não violento, não há que se falar em aplicação de internação.

Assim, o adolescente pode permanecer internado pelo prazo máximo de 3 anos, se a internação decorreu de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou por reiteração no cometimento de infrações graves.

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Assertiva III: Assertiva admissível. Quando a internação decorre do descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, o prazo máximo de cumprimento é de 3 meses.

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)


38 – QUESTÃO:

João Paulo descumpriu reiteradamente e de forma injustificável a medida de prestação de serviços à comunidade que lhe foi aplicada pelo fato de ter cometido ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Em razão disso, o magistrado entendeu por bem aplicar a medida de semiliberdade a João. De posse dessas informações, assinale a alternativa correta.

a) Antes de aplicar a semiliberdade, o juiz deve obrigatoriamente ouvir João Paulo. b) A jurisprudência recomenda que o juiz ouça João Paulo, mas sem o caráter de obrigatoriedade. c) O juiz, ao verificar a necessidade de aplicação de medida mais gravosa, pode assim agir sem a necessidade de oitiva do menor.

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d) Os pais do adolescente deverão ser ouvidos antes da imposição de medida mais gravosa. e) O juiz não pode alterar a medida já imposta, devendo dilatar o prazo para que João cumpra a prestação de serviços à comunidade.


>> COMENTÁRIOS:

Tal questão tem como tema o contido na súmula 265 do STJ, que assim dispõe:

Súmula 265 STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa.

O Estatuto prevê a possibilidade de substituição de medidas socioeducativas a qualquer tempo. Mas, para a imposição de medida mais gravosa é preciso oportunizar a manifestação do adolescente, na forma da súmula 265 do STJ.

Conclui-se que é obrigatória a oitiva do menor antes de se aplicar uma medida mais gravosa do que a anteriormente imposta. Lembrando-se que quando a internação decorre do descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, o prazo máximo de cumprimento é de 3 meses. Trata-se de regressão da medida e para sua decretação é obrigatória a oitiva do adolescente (súmula 265 STJ).


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DIREITO EMPRESARIAL

39 – QUESTÃO:

Sobre a Sociedade Limitada, assinale a alternativa correta:

a) A cessão das quotas para terceiros dependerá da concordância de todos os sócios. b) É facultado aos sócios integralizar as quotas sociais em prestação de serviços.c) O sócio remisso só pode ser excluído da sociedade limitada se houver tal previsão no contrato social. d) A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.e) A responsabilidade do sócio quotista da sociedade limitada restringe-se ao preço da quota social por ele subscrita, cabendo apenas aos sócios inadimplentes a responsabilidade pelo capital social não integralizado.


>> COMENTÁRIOS:

Características da Sociedade Limitada:

o Sociedade simples ou empresária;

o Sociedade contratual (ato constitutivo é um contrato social). É uma das três sociedades personificadas contratuais, junto com a sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples;

o Pode assumir feição personalista ou capitalista;

o Legislação aplicável: CC, arts. 1.052 e seguintes. Quando o capítulo específico do CC for omisso, aplicam-se as regras de sociedade simples, salvo se no contrato social houver previsão de aplicação das normas da LSA (art. 1.053, parágrafo único, do CC).

ATENÇÃO: É a situação que Ulhôa Coelho chama de “duas limitadas”, pois o CC permite que a limitada seja regida supletivamente pelas regras da sociedade simples (limitada de vínculo instável) ou pelas regras da LSA (limitada de vínculo estável). Essa instabilidade decorre da possibilidade de na sociedade simples o sócio se retirar imotivadamente, o que não ocorre nas S/A.

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Constituição da Sociedade Limitada: É constituída por meio de contrato social, que exige, para ter plena validade, o preenchimento de certos requisitos e pressupostos.

a) Requisitos comuns de validade do contrato:

• Agente capaz;

ATENÇÃO: a Lei nº 12.399/2011 incluiu no CC autorização para que o incapaz seja sócio de sociedade limitada, desde que atendidos de forma conjunta os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

• Objeto lícito;

• Forma legal;

b) Requisitos especiais (específicos):

• Contribuição dos sócios (artigo 1.055): o capital social é dividido em quotas (cotas), que são as unidades do capital social. As quotas podem ser iguais ou desiguais, podendo ter valores diferentes. Essas cotas podem ser integralizadas com bens, dinheiro ou cheque, sendo vedada a contribuição ao capital social por meio de prestação de serviços (artigo 1.055, § 2º).

ATENÇÃO: Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (Art. 1.055, § 1º, CC).

ATENÇÃO: E se integralizar com bem imóvel, ele será transferido para a sociedade e por disposição constitucional não haverá incidência do ITBI se for feita como forma de integralização de sua quota social (art. 156, II, c/c § 2º, I, da CF/88).

O que é Capital Aguado? É quando os sócios integralizam com bens supervalorizando esses bens.

• Distribuição dos lucros: é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

c) Pressupostos de existência:

• Pluralidade de sócios.

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A sociedade limitada pode ser unipessoal? Na sua constituição, a sociedade limitada, não pode ser unipessoal. Contudo, depois de constituída, é possível a unipessoalidade, que pode durar o máximo de 180 dias.

• É admitida a sociedade marital, exceto se o regime de bens for o de comunhão universal ou de separação obrigatória.

ATENÇÃO: A sociedade entre cônjuges era permitida antes do CC/2002. O parecer jurídico nº 125/03 do DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio), bem como o Enunciado 204 da 3ª Jornada, afirmam que a proibição prevista no art. 977 só se aplica a sociedades constituídas após a entrada em vigor do CC/2002. As sociedades já constituídas nessa forma podem assim permanecer, em razão da proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

ATENÇÃO: MINORIA doutrinária dizia que a regra do art. 977 só se aplica à sociedade empresária, não se aplicando a sociedade simples. Isto porque o artigo estava dentro do capítulo do direito de empresa. Entretanto, no REsp 1058165/RS foi pacificado que se aplica a todas sociedades.

• Affectio societatis g consiste na disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. E numa sociedade meramente contratual é necessário esse requisito? Há entendimento doutrinário de que não, exigindo-se esse requisito somente naquelas sociedades limitadas formadas e caracterizadas pelas pessoas que a compõe.

Responsabilidade dos Sócios:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

O limite da responsabilidade do sócio, na sociedade limitada, é o total do capital subscrito e não integralizado. Ou seja, o sócio é responsável pela integralização. Uma vez integralizado o total do valor subscrito, a responsabilidade pessoal do sócio termina.

ATENÇÃO: Capital subscrito é aquele que o sócio se compromete a entregar à sociedade. Capital integralizado é o capital efetivamente entregue à sociedade.

SÓCIO REMISSO - é aquele que não integraliza total ou parcialmente suas cotas sociais (aquele que não integraliza o total do capital subscrito).

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

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Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.

Art. 1.031: § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

Conforme o art. 1.004, parágrafo único, do CC, caso os sócios não queiram exigir o pagamento de indenização pelos danos emergentes decorrentes da mora na integralização (apuráveis em ação de conhecimento), podem tomar outras três medidas face do sócio remisso:

•Exclusão do sócio;

•Cobrança do valor não integralizado: Ação de execução, sendo o contrato social o título executivo, desde que assinado por duas testemunhas;

•Redução da cota, reduzindo-se o capital social: Se o ‘C’ integraliza apenas 10mil dos 24mil subscritos, sua cota baixa de 24 para 10mil.

Ou ainda, podem tomar a atitude prevista no art. 1.058:

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Se um dos sócios deixa de integralizar suas cotas, os demais respondem solidariamente sobre o que foi subscrito e não integralizado pelo sócio remisso. Há direito de regresso contra o sócio remisso.

É por isso que o CC só permite que o incapaz seja sócio em sociedade limitada com capital totalmente integralizado, pois do contrário poderia ser cobrado pelo valor não integralizado pelo sócio remisso.

A regra da limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada comporta EXCEÇÕES, vale dizer, existem situações onde o sócio da limitada tem responsabilidade ILIMITADA, respondendo com seu patrimônio pela totalidade das dívidas sociais. São as seguintes situações:

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a) Dívidas trabalhistas: Nesse caso, a dívida não se restringe ao valor da cota, mas também atinge o patrimônio pessoal dos sócios;

b) Dívidas com o INSS;

c) Casos de desconsideração da personalidade jurídica;

d) Quando a sociedade não for levada a registro ou este tiver sido cancelado;

e) Violação da regra do art. 977 do CC (limitação da sociedade entre cônjuges).

Nessas hipóteses, TODOS OS SÓCIOS respondem de forma subsidiária (benefício de ordem), mas ilimitadamente.

Em outras situações, também há mitigação da regra que limita a responsabilidade dos sócios, entretanto, nesses casos a responsabilidade não recairá sobre a totalidade de sócios. Vejamos quais são essas situações:

• Art. 1.080 do CC. A responsabilidade ilimitada não é de TODOS os sócios, mas só daqueles que deliberaram contra a lei ou contra o contrato.

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

• No caso de dívidas tributárias (art. 135, III do CTN), a responsabilidade ilimitada recai pessoalmente sobre o Administrador da Sociedade (somente ele). Não é tecnicamente um caso de desconsideração de pessoa jurídica, mas sim de imputação direta de responsabilidade. (Santa Cruz)

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes (ADMINISTRADOR) de pessoas jurídicas de direito privado.

A regra é a mesma para a dívida tributária resultante da Seguridade Social (Lei nº 8.620/93 tentou criar regra específica ampliando a responsabilidade dos administradores etc., entretanto STJ considerou desprovida de aplicabilidade).

Mas a falta de pagamento de tributo não seria, por si só, uma infração à lei, de modo a sempre ensejar a responsabilidade ilimitada do administrador? STJ: Quando a sociedade deixa de pagar a dívida por não ter recursos suficientes, diz que há INADIMPLÊNCIA.

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Nesse caso, o Administrador não responde pessoalmente pela dívida. Quando a sociedade tem recursos, mas não paga os tributos por outros motivos, diz que há SONEGAÇÃO. Nesse caso, o Administrador responde pessoalmente.

Ressalta-se que a Súmula 435 do STJ acrescentou como mais uma hipótese: a dissolução irregular da sociedade. Desta forma, pode-se afirmar que o mero inadimplemento tributário NÃO acarreta a responsabilidade do sócio.

Súmula 435 STJ - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

CDA: se o nome do sócio consta também da CDA, não se trata de típico redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração de lei, contrato social ou estatuto é do sócio, eis que a CDA goza de presunção de liquidez e certeza.

• Art. 1.003, parágrafo único. Cessão de cotas.

Art. 1.003, Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

• Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

Quando o sujeito entra na sociedade, deve estar ciente das dívidas, pois certamente irá responder por elas, nos limites de suas cotas, obviamente.

Capital Social: É dividido em quotas que podem ser iguais ou desiguais. Em relação à sociedade, ela é indivisível, salvo para efeito de transferência.

O capital social da sociedade limitada poderá ser aumentado ou reduzido, desde que observadas as prescrições legais e aquelas contidas no contrato social.

a) Aumento. O aumento somente será possível após a integralização total do capital social. Em razão desse aumento, haverá uma alteração do contrato social, que deverá ser averbada no registro da empresa na Junta Comercial (art. 1.081).

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Em caso de aumento, os sócios terão direito de preferência na subscrição de novas quotas, de modo que possam manter a participação societária que possuíam anteriormente. Esses sócios terão um prazo de 30 dias, a contar da deliberação, para o exercício dessa preferência, que será na proporção da sua participação no capital social.

Os sócios também poderão ceder o direito de preferência na subscrição de quotas. Essa cessão será livre para os demais sócios, e, para terceiros, somente poderá ser feita se não houver a oposição de mais de ¼ do capital social.

b) Redução. O capital social também pode ser reduzido (art. 1.082), tanto antes quanto depois da integralização do capital social.

A redução pode ocorrer, depois de total integralização, quando houver perdas irreparáveis ou quando o capital estiver estipulado em valor superior ao objeto da sociedade.

Também ocorrerá redução no caso de retirada de um dos sócios, salvo se os demais suprirem o valor das cotas (art. 1.031, § 1º).

COTAS EM TESOURARIA/ EM SECRETARIA: são adquiridas pela própria sociedade limitada. Antes do CC/2002 tais cotas tinham previsão no art. 8º do Decreto nº 3708/1919. Condições para aquisição:

• tem que ser com recursos livres;• sem redução do capital social• as cotas devem estar integralizadas;• não haverá direito de voto.

A Lei das S.A. trata de hipótese semelhante com as ações em tesouraria (art. 30, § 1º). Contudo, a lei é de 1976, com isso, no período anterior à sua vigência, a S.A. buscava no Decreto nº 3708/1919 a autorização para as ações em tesouraria.

CC/02 – a partir do CC/2002 o tema passa a ser controvertido. Uma parcela da doutrina vai dizer que o CC/2002 não é omisso sobre o tema, e, com isso, não haveria mais possibilidade de cotas em tesouraria. Há uma vedação implícita decorrente dos artigos 1057 e 1058. Instrução Normativa do DREI 10, item 32.10.2.

A 2ª Corrente (majoritária) admite as cotas em tesouraria sob o fundamento de que houve omissão no CC/2002, com isso se pode recorrer à Lei das S.A. Mesmo aplicando a Lei das S.A., as cotas em tesouraria não terão direito à voto:

Enunciado 391 do CJF: A sociedade limitada pode adquirir suas próprias cotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por ações.

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Também na hipótese de diminuição do capital social, ocorrerá a modificação do contrato social, que deverá ser aprovado em assembleia e averbado junto ao registro da sociedade na Junta Comercial.

• Na redução do capital social em virtude de perdas irreparáveis haverá diminuição proporcional do valor nominal da cota dos sócios (art. 1.083).

• Se a redução se der em razão de o capital ser excessivo, a diminuição será feita restituindo-se parte do valor das cotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das cotas.

O credor quirografário, por título líquido anterior à data da publicação da ata da assembleia que aprovar a redução, poderá opor-se ao deliberado no prazo de 90 dias, contados da publicação da ata da assembleia que modificou o contrato social.

Dessa forma, a redução somente será eficaz se, nesses 90 dias, não houver oposição de credor, ou se restar provado pagamento da dívida ou o depósito judicial do valor cobrado por eventual credor.

Alternativa A:

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.


Alternativa B:

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.§ 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Alternativa B incorreta.

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Alternativa C:

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.

Art. 1.031 (...)§ 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

A alternativa C está incorreta

Alternativa D: A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado (Art. 1.060).

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

O art. 1.061 do CC diz que o Administrador pode ser sócio ou não-sócio, não precisa ter previsão no contrato social.

Antes da Lei nº 12.375/2010, só o sócio poderia ser Administrador de sociedade limitada.

Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização. (Redação dada pela Lei nº 12.375, de 2010)

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A forma de nomeação do Administrador influencia no quórum de nomeação?

a) Administrador não sócio: pouco importa se foi nomeado no contrato social ou em ato separado, o quórum será sempre o do art. 1061 do CC:

• Se o capital estiver totalmente integralizado - Maioria de 2/3 do capital social;

• Se o capital não estiver totalmente integralizado - Unanimidade.

b) Administrador Sócio:

• ato separado: mais da metade do capital social (art. 1071, II, c/c art. 1076, II, do CC);

• contrato social: o quórum será de ¾ do capital social (art. 1071, V, c/c art. 1076, I, do CC), já que haverá modificação do contrato social.

A forma de nomeação do Administrador influencia a destituição?

• Art. 1063, § 1º: quando o administrador for sócio nomeado no contrato social, o quórum será, no mínimo, de 2/3 para a sua destituição.

• Qualquer outro cenário, precisa-se de mais da metade do capital social para a destituição (art. 1071, III. c/c art. 1076, II, do CC).

O mandato do administrador pode ter prazo determinado ou indeterminado, a depender da previsão do ato que o designou (contrato ou ato separado).

Poderes do Administrador:

• Se o administrador for nomeado no contrato social e tratar-se de sócio, seus poderes são irrevogáveis, salvo justa causa, reconhecida judicialmente.

• Se, por outro lado, o administrador foi nomeado em contrato social, mas tratar-se de não sócio, seus poderes são revogáveis.

• Se for nomeado em ato separado, pouco importa se é sócio ou não sócio: seus poderes são revogáveis.

Pessoa Jurídica pode ser Administrador de Sociedade Limitada?1ª Corrente (majoritária): apenas pessoa natural pode ser administrador, porque o art. 997, VI, diz que se de indicar a pessoa natural que exercerá a administração. Já o art. 1.062, § 2º, do CC

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diz que se deve indicar o estado civil do administrador.Enunciado 66 do CJF: Art. 1.062. A teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador (da sociedade limitada) só pode ser pessoa natural.

2ª Corrente (minoritária): admite a pessoa jurídica como administradora da LTDA, pois o art. 1.060 só faz menção à pessoa, sem especificar se é natural ou jurídica. Essa corrente defende que não será possível a aplicação do art. 997, VI, à LTDA, pois o art. 1.054 diz que nem tudo que está no art. 997 será aplicável à LTDA. Assim, o art. 1.060 será norma especial em relação ao art. 997.

Responsabilidade dos Administradores: Em princípio, os atos praticados pelo Administrador são de responsabilidade da Sociedade. ENTRETANTO, se o administrador agir com dolo ou culpa no desempenho de suas funções aplica-se o art. 1.016 do CC, in verbis:

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Portanto, se agir com culpa, responde solidariamente com a sociedade.

E se houver excesso de poder? Segundo o disposto no art. 1.015, parágrafo único, do CC “o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das hipóteses seguintes”, as quais estão descritas nos incisos I, II e III.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio a sociedade;II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Vê-se, pois, que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art. 1015 do CC, em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores, ainda que os mesmos tenham atuado com excesso de poderes. Com efeito, se o Código afirma que a sociedade somente pode opor e excesso contra terceiros em determinadas situações que o próprio legislador elencou taxativamente, isso significa que nas demais situações o excesso

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dos administradores não pode ser oposto a terceiros, ou seja, a sociedade terá que responder pelas obrigações decorrentes da atuação excessiva dos seus presentantes, não obstante possa vir depois voltar-se contra eles em ação regressiva.

Nos incisos I e II do parágrafo único do art. 1015 do CC, o legislador cuidou dos casos em que há uma limitação expressa de poderes imposta pelo sócio ao administrador da sociedade, limitação essa que terceiro conhecia ou, no mínimo, deveria conhecer.

No inciso I, fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores “se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no contrato social”. Assim, se os sócios decidiram impor limites à atuação de quem administra a sociedade, recomenda-se que eles procedam, no prazo e na forma da lei, ao registro dessa limitação de poderes, a fim de que ela produza efeitos contra terceiros. Tomando tal providência, os sócios se previnem, na medida em que qualquer atuação excessiva por parte do administrador da pessoa jurídica não resultará em obrigações exigíveis da sociedade.

A ideia contida no inciso II não é diferente. De fato, no inciso II do parágrafo único do art. 1015 do CC fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores se provar que o terceiro que contratou com a sociedade sabia que o Administrador não tinha poderes para tanto.

Já o inciso III cuida dos casos em que o administrador assume obrigação decorrente de “operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

Trata o inciso da teoria ultra vires (além das forças), surgida no direito inglês há bastante tempo. Segundo essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social, presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social.

Ressalte-se, entretanto, que a teoria ultra vires, após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos, foi sendo gradativamente abandonada. Atualmente, adota-se na Europa a regra de que a sociedade responde perante terceiros de boa-fé ainda que o administrador da sociedade tenha agido com excesso de poderes, ficando ressalvado o direito de regresso contra o administrador.

Diante disso, o Brasil foi na contramão da evolução europeia ao adotar a teoria ultra vires no Código Civil de 2002.

Interpretando o art. 1015, parágrafo único, III, do CC, foi editado o Enunciado nº 219 do CJF/Civil, entendendo-se que o CC realmente adotou a teoria do ato ultra vires, mas com as

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seguintes ressalvas:

(a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei nº 6.404/76).

Já na I Jornada de Direito Comercial, foi editado o Enunciado nº 11 para determinar que “a regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”.

A teoria do ato ultra vires é aplicada à LTDA? Depende da norma supletiva a ser aplicada a ela. Se for da sociedade simples, será aplicada a teoria. Se for a Lei das S.A., não poderá ser aplicada a teoria, já que se aplica a regra do art. 158, II, da Lei nº 6404/1976.

A alternativa D está correta.

Alternativa E:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.



40 – QUESTÃO:

Sobre os títulos de crédito, assinale a alternativa correta:

a) No caso do cheque, se houver dois avais superpostos e em branco, considera-se que houve aval de aval.b) A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.c) Ao cheque aplicam-se institutos como o protesto, o aval, endosso e aceite.

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d) A simples devolução indevida do cheque não caracteriza dano moral.e) A autonomia do aval não se confunde com a abstração do título de crédito e, portanto, independe de sua circulação.


>> COMENTÁRIOS:

Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, sacada contra um banco ou instituição assemelhada, em favor próprio ou de terceiro, em razão de provisão que o emitente possui junto ele, proveniente de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.

Está disciplinado pela Lei nº 7.357/85. Referida lei, no entanto, respeitou as normas da Lei Uniforme (Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966); seu escopo foi apenas de assegurar uma redação mais condizente com as peculiaridades da legislação interna e de melhor harmonizar certos dispositivos a outros existentes na praxe doméstica.

Elementos pessoais:

a) emitente ou sacador– aquele que dá a ordem de pagamento;

b) sacado – aquele que recebe a ordem de pagamento – o banco;

c) beneficiário ou tomador– o favorecido da ordem de pagamento;

Requisitos: De acordo com o art. 1º da Lei do Cheque, são requisitos essenciais do título:

(i) a expressão cheque;

(ii) uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada (havendo divergência, prevalece o valor mencionado por extenso);

(iii) o nome da instituição financeira contra quem foi emitido;

(iv) a data do saque;

(v) o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do emitente;

(vi) a assinatura do próprio emitente.

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Tipos de cheque

a) Cheque Cruzado– Recebe na frente (anverso) dois traços paralelos e transversais. O cruzamento do cheque faz com que ele só possa ser pago a um banco, para tanto deverá ser depositado em uma conta. Há cruzamento em branco (quando não se indica em que banco deve ser depositado) e em preto (quando, entre os traços, é feita indicação do banco em que deve ser depositado). – art. 44 da Lei do Cheque.

b) Cheque Para Ser Levado Em Conta – Quando o emitente proíbe o pagamento do título em dinheiro exigindo que seja depositado em conta. Não tem utilização atualmente, pois o cheque cruzado é mais conhecido e atende ao mesmo objetivo. – art. 46 da Lei do Cheque.

c) Cheque Administrativo – É o emitido pelo banco. Será necessariamente nominal. É usado em casos em que se quer ter certeza de que tem fundos. – art. 9º, III, da Lei do Cheque.

d) Cheque Visado – Aquele em que o banco, a pedido do emitente, declara no verso a existência de fundos. Cabe ao banco reservar o valor, na conta do emitente, em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, para que não sirva ao pagamento de outro cheque. – art. 7º da Lei do Cheque.

Visto – Aposto pelo sacado obriga-o a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossante e demais coobrigados. Visto não é aceite.

Cheque Pós-datado: A cláusula ‘bom para’ é considerada o que para o Direito Empresarial?

Conforme o art. 32 da Lei, dada a natureza do cheque de ordem de pagamento à vista, qualquer cláusula que preveja algo em contrário é considerada NÃO ESCRITA.

Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não estrita qualquer menção em contrário.Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.

Assim, o banco tem obrigação de pagar um cheque apresentado pelo tomador, mesmo que se trate de “pré-datado”. Em não havendo fundos, é possível até mesmo protestar um cheque pré-datado. Frise-se: Isso na disciplina legal do Direito Empresarial.

Para o Direito Civil, no entanto, a apresentação antecipada equivale ao rompimento da boa-fé contratual, caracterizando dano moral (Súmula 370 do STJ). O dano, nesse caso, é in re ipsa (ínsito na própria coisa), não necessitando de prova do prejuízo do sacador.

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STJ Súmula: 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

O cheque pós-datado amplia o prazo de apresentação?

• Pós-datação regular (efetivada no campo referente à data de emissão): SIM. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2016, recurso repetitivo, Info 584).

• Pós-datação extracartular (feita em campo diverso do campo específico): NÃO. (STJ. 4ª Turma. REsp 1.124.709-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/6/2013, Info 528).

O credor pode preencher cambial em branco ou com lacunas?

Conforme a Súmula 387 do STF é plenamente possível que o credor de boa-fé complete a cambial.

SÚMULA Nº 387 - A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.

Prazo para apresentação do cheque– Art. 33 da Lei do Cheque

É o prazo de que dispõe o portador do cheque para apresentá-lo ao banco sacado a fim de receber o valor determinado na cártula. São eles:

• 30 dias: mesma praça (se o local da emissão do cheque, preenchido pelo emitente, for o mesmo lugar do pagamento/local agência pagadora).

• 60 dias: praças diversas (se o local da emissão do cheque, preenchido pelo emitente, for diferente do local do pagamento/local da agência pagadora.

ATENÇÃO: O que importa para essa verificação é a praça e a data de saque indicados pelo sacador no cheque e não o local e a data em que efetivamente ocorreu a emissão do cheque (princípio da cartularidade)

ATENÇÃO: Mesmo após o fim do prazo de apresentação, o cheque PODE SER apresentado para pagamento ao sacado, DESDE QUE NÃO esteja prescrito (art. 35).

A doutrina aponta três finalidades para o prazo de apresentação:

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1) o fim do prazo de apresentação é o termo inicial do prazo prescricional da execução do cheque.

2) só é possível executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do prazo legal. Se ele foi apresentado após o prazo, o beneficiário perde o direito de executar os codevedores. Poderá continuar executando o emitente do cheque e seus avalistas. (súmula 600/STF).

Lei 7.357/85 Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. STF Súmula 600. Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária.

3) o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.

Lei 7.357/85 Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque:§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.

ATENÇÃO: Protesto – será desnecessário para cobrar de coobrigados, quando houver carimbo do banco de devolução do cheque por insuficiência de fundos.

O PORTADOR do cheque pode recusar pagamento PARCIAL do cheque? Art. 38, parágrafo único, da Lei nº 7.357/85

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Art. 38, Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.

O que não significa que o portador possa EXIGIR o pagamento parcial.

Sustação do cheque: Objetiva impedir a liquidação do cheque pelo banco sacado. É gênero, que possui duas espécies:

1) Revogação ou Contraordem:

Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Parágrafo único - A revogação ou contraordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei. 43

Só pode ser realizada pelo emitente do cheque. Só produz efeitos depois do prazo de apresentação. É uma forma de controle bancário, na qual o correntista ordena que após o prazo de apresentação o cheque não deve ser pago.

2) Sustação ou Oposição:

Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. § 1º A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente. § 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.

Além do emitente, o PORTADOR LEGITIMADO também pode dar sustação. Produz efeitos imediatos (mesmo durante o prazo de apresentação). Requerida a sustação, o banco não mais deve pagar o cheque. Só é admitida em casos devidamente fundamentados (exemplo: furto, extravio etc. – André Santa Cruz critica: não deve ser “fundamentado” o banco deve apenas acatar a ordem).

DESAPOSSAMENTO – o artigo 24 da Lei do Cheque esclarece que desapossado alguém de um cheque, o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé.

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Alternativa A: Aval: É a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade pela qual uma pessoa, natural ou jurídica, assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir no vencimento o pagamento do título nas condições nele estabelecidas. Duas figuras existem no instituto do aval:

1) Avalista: É aquele que garante o pagamento do título de crédito em favor do devedor principal ou de um corresponsável.

2) Avalizado: É devedor ou corresponsável que tem a obrigação de pagar o crédito garantido pelo avalista.

Obrigação autônoma: A relação do avalista com o credor do título é autônoma à do avalizado com o credor. Vale dizer, mesmo que o avalizado venha a morrer, falir ou tornar-se incapaz, permanece a obrigação do avalista para com o tomador do título.

CC Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. § 1° Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. § 2o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que NULA a obrigação daquele a quem se equipara, A MENOS QUE a nulidade decorra de VÍCIO DE FORMA.

O avalista que garante antecipadamente a dívida do sacado responde por ela até mesmo se este não vier a dar o ACEITE.

Como é feito o aval? O AVAL deve ser dado no ANVERSO (simples assinatura) ou VERSO (assinatura + expressão identificadora).

ATENÇÃO: O aval dado depois de vencimento e protesto tem os MESMOS EFEITOS do aval dado antes.

Modalidades de Aval: Tal como no endosso, existe o AVAL EM PRETO (identifica o avalizado) e o AVAL EM BRANCO (não identifica o avalizado). Quando o aval é em branco, garante-se aquele que CRIOU o título, ou seja, o sacador, e não o devedor principal (sacado), nos termos do art. 31 da LU.

Art. 31. [...] O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador.

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Súmula 189 do STF: A existência de avais em branco superpostos implica em garantia simultânea (os obrigados são coavalistas do sacador) e não sucessiva (os obrigados não são avalistas de avalistas).

É possível também a realização de AVAL PARCIAL, onde somente PARTE do crédito é garantida, nos termos do art. 30 da LU. (Perceber que o endosso parcial não é permitido, entretanto, o aceite parcial é permitido).

ATENÇÃO:O CC, em seu art. 897, parágrafo único, diz que é VEDADO o aval parcial. Contudo, essa regra só vale para os casos de títulos de créditos atípicos, os quais são regidos pelas normas do CC. Aos títulos de crédito que possuem regramento próprio esta regra não se aplica (art. 903).

Os avais também podem ser classificados em Avais Sucessivos e Avais Simultâneos.

Aval Simultâneo: Ocorre quando mais de um avalista assume responsabilidade solidária (entre eles) em favor do mesmo devedor. Serão coavalistas do sacador, do aceitante ou do endossante. Se um dos avalistas simultâneos pagar o título, este poderá exigir:

• do avalizado - o montante integral da obrigação; ou

• dos demais avalistas simultâneos - a proporção de seus avais.

Súmula 189/STF: “Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos”.

Aval Sucessivo: chamado também de aval de aval, ocorre quando alguém avaliza outro avalista. Quer dizer: tem-se um aval a um avalista. Nesse caso tem que estar expresso que o aval é a favor de outro avalista, senão o aval será simultâneo. Existe subsidiariedade nas obrigações: primeiro executa-se o patrimônio do 1° avalista (que recebeu aval em sucessão de outro). Somente depois, executa-se o patrimônio do seu avalista sucessivo.

Aval x Fiança:

AVAL FIANÇASó pode ser dado em título de crédito Só pode ser dada em contratoAval é autônomoOBS: Em caso de morte, incapacidade ou falência do avalizado, o avalista continua responsável. Ainda que nula a obrigação a garantia permanece, exceto se o vício for de forma.

Fiança é acessória.Extinto o contrato, extinta será a fiança

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Aval não possui benefício de ordem. O credor pode executar direto o avalista.

Fiança possui benefício de ordem.

ATENÇÃO: Tanto para fiança, quanto para aval, é imprescindível a autorização do cônjuge, SALVO se casados em separação absoluta.

- Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - prestar fiança ou aval;


Alternativa B:

CC, Art. 888. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.


Alternativa C: Conforme o art. 6º da Lei, NÃO se admite a figura do aceite no cheque. Fundamento: Não há que se falar em concordância do sacado com o pagamento do crédito (aceite), porquanto existe um contrato entre sacador e sacado que obriga o banco a pagar a ordem de pagamento, quando existir provisão de fundos.

Art. 6º O cheque não admite aceite considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido.


Alternativa D: SÚMULA N. 388/STJ: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.


Alternativa E: Segundo o STJ, a autonomia do aval não se confunde com a abstração do título de crédito e, portanto, independe de sua circulação:

Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

Acórdãos:

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• CC 142726/GO,Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO,Julgado em 24/02/2016,DJE 01/03/2016;

• REsp 1436245/MG,Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 17/03/2015,DJE 23/03/2015;

• AgRg no REsp 1428587/MT,Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 12/02/2015,DJE 24/02/2015;

• AgRg no AREsp 295719/SP,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,Julgado em 08/04/2014,DJE 14/04/2014;

• REsp 1305637/PR,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 24/09/2013,DJE 02/10/2013.



41 – QUESTÃO:

Sobre os Contratos Bancários, assinale a alternativa correta:

a) O contrato de abertura de crédito é título executivo, desde que acompanhado de extrato da conta-corrente.b) É legal a cobrança a tarifa de cadastro no início do relacionamento do consumidor com a instituição financeira.c) Não é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000.d) A propositura da ação de revisão de contrato inibe a caracterização da mora do autor.e) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano é abusiva.


>> COMENTÁRIOS:

É chamada de contrato bancário uma espécie de negócio jurídico que abrange grande número de contratos em que uma das partes é um banco ou instituição financeira e viabiliza a intermediação de serviços financeiros.

É possível separar os contratos bancários em:

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a) típicos, que são aqueles que envolvem atividades exclusivas dos bancos.

b) atípicos, em que se tem uma operação que pode ser realizada por outras instituições.

Espécies:

a) DEPÓSITO: nesse contrato, o Banco recebe determinada quantia em dinheiro do cliente, tornado proprietário, quando solicitado ou na data fixada. O Banco ainda deve prestar informações sobre a movimentação da conta do cliente sempre que forem solicitadas por este.

Trata-se de contrato real, visto que se aperfeiçoa somente com a entrega da quantia; oneroso, por ambas as partes possuírem proveito sobre o valor e unilateral, porque a partir do momento em que é efetuado pelo cliente, somente o Banco possui obrigações.

Não cabe depósito de bens distintos de dinheiro, se isso ocorrer tem-se contrato de guarda ou custódia.

O contrato de depósito ainda se subdivide em algumas espécies diferentes.

As espécies mais comuns são o depósito em conta corrente ou o depósito em cadernetas de poupança.

Na conta corrente, o banco é responsável por registrar todas as movimentações realizadas pelo cliente na conta, podendo este, a qualquer momento, verificar o saldo e suas transações.

Nesse caso, temos o Banco, o correntista e a remessa, a qual é o valor depositado. O correntista pode optar pelo depósito com efeito à vista, em que as movimentações são livres; com aviso prévio, em que os saques só serão admitidos após prévia notificação ao banco; a prazo fixo, em que os saques somente serão autorizados na data aprazada ou com permissão de saque a descoberto, também conhecido como cheque especial.

No caso das contas correntes, estas podem ser individuais ou conjuntas, quando há mais de um titular. As movimentações nessa conta somente serão efetivadas quando houver a assinatura de todos os titulares, o que normalmente é representado pela Expressão e/ou.

Os titulares podem responder de forma simples ou conjunta.

Nas contas solidárias, a assinatura de qualquer dos titulares é suficiente para efetivar a transação, possuem liberdade de movimentação na conta, mas respondem apenas pela parte que lhes cabe. Essa responsabilidade se restringe com relação ao Banco, visto que com relação

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a terceiros, mesmo sendo uma conta corrente, o devedor responde pela dívida sozinho. Por exemplo, se um correntista repassar um cheque a um terceiro e não pagar, sozinho fixa obrigado, não afetando o outro correntista.

Como já afirmado, no depósito bancário o banco fica obrigado a restituir o valor depositado no mesmo montante a qualquer tempo, se não houver disposição contratual em sentido contrário. Porém, pode haver casos em que fique convencionada a restituição do valor acrescido de juros e correção monetária.

Quando essa convenção existe, os juros são pagos em dinheiro ou são convertidos em créditos na conta do cliente, o que ocorre na maioria dos casos, desde que não seja um depósito à vista, afinal nesta modalidade o cliente tem a liberalidade de efetuar movimentação quando quiser.

b) ABERTURA DE CRÉDITO (famoso limite do cheque especial): Orlando Gomes conceitua o Contrato de Abertura de Crédito da seguinte maneira:

“A abertura de crédito é o contrato por via do qual se obriga um banco a colocar à disposição do cliente determinada soma para ser utilizada, mediante saque único ou repetido.”( Gomes, Orlando: Contratos – 18ª Ed. – Rio de Janeiro: Forense – 1998 – pág. 327)

O contrato de abertura de crédito é um contrato consensual que se aperfeiçoa quando ocorre a manifestação da vontade das partes contratantes, criando-se um vínculo obrigacional e jurídico entre elas.

Trata-se, via de regra, de um contrato de adesão, pelo qual uma das partes – o creditante -, dotada de superioridade econômica e técnica, estabelece, previamente e unilateralmente, as cláusulas que comporão, em absoluta consonância com seus exclusivos interesses, que serão ou não aceitas pela outra – o creditado -, sem direito a qualquer discussão ou modificação substancial de seu conteúdo.

É um contrato bilateral, oneroso e comutativo, em razão das partes contratantes assumirem obrigações recíprocas, mais ou menos equivalentes: o creditante se obriga a colocar uma importância em dinheiro à disposição do creditado e este se obriga a restituir ao creditante, em determinada época, os valores que dispôs, incluindo os juros e encargos avençados.

Natureza jurídica: O contrato de abertura de crédito, assim como ocorre geralmente com os demais contratos bancários, é um contrato atípico ou inominado, porquanto não tem qualificação ou regulamentação especial em lei.

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O contrato de abertura de crédito consiste em um contrato intuitu personae, porquanto o banco concede o crédito unicamente em consideração à pessoa do creditado” (ARNALDO RIZZARDO).

c) DESCONTO BANCÁRIO: Uma das espécies de contrato bancário mais habituais no mercado empresarial, principalmente em relação às vendas a crédito, é aquela que realiza desconto de recebíveis de títulos mercantis, como nota promissória, duplicata, letra de câmbio e cheque. Nesta operação, uma pessoa, física ou jurídica, chamada de descontário, transfere um título de crédito de terceiro e recebe do banco - descontador - a importância do título, deduzindo do valor nominal os juros equivalentes ao lapso temporal entre a data da antecipação e o vencimento.

A operação, então, se caracteriza pelo empréstimo de uma quantia em dinheiro, descontando antecipadamente juros, e pela transferência, mediante endosso, da propriedade do título cedido.

A doutrina considera como sendo um contrato com características reais (entrega do dinheiro), oneroso (benefício patrimonial) e bilateral (obrigação para os contratantes).

Em caso de inadimplência do devedor dos títulos perante o banco, como há uma transferência de propriedade do título, o banco pode exigir o mesmo o crédito na data do vencimento, mas sem eximir a responsabilidade do descontário (direito de regresso). É como assevera Arnaldo Rizzardo: “Os documentos recebidos pelo banco, ou endossados ou cedidos, passam à sua propriedade. Ao vencerem, tornam-se exigíveis perante o devedor. Se este não satisfaz o pagamento, o banco terá o caminho da execução para receber o crédito, ou a via ordinária, se não apresentar os requisitos para execução”.

d) CARTÃO DE CRÉDITO: serviço de intermediação que dá ao titular o direito de adquirir serviços ou produtos nos estabelecimentos conveniados.

É um contrato atípico, consensual, bilateral, oneroso, comutativo, autônomo.

Sujeitos:

• Emissor: instituição financeira (Súmula 283/STJ: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura);

• Titular: qualquer pessoa;

• Lojista credenciado/fornecedor.

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Cláusula-mandato que autoriza a administradora a contrair empréstimos para saldar a dívida do contratante é válida? A cláusula-mandato que, no bojo do contrato de cartão de crédito, permite que a administradora do cartão de crédito tome recursos perante instituições financeiras em nome do contratante para saldar sua dívida é válida.

Cláusula-mandato que autoriza a administradora a emitir título cambial contra o contratante é lícita? Não. Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão. STJ. 1ª Seção. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/9/2015 (Info 570).

Alternativa A: SÚMULA N. 247/STJ: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.


Alternativa B: STJ:

Súmula 565-STJ: A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Súmula 566-STJ: Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.

A alternativa B, portanto, está correta.

Alternativa C: Súmula 539/STJ.

É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada” (REsp 1.112.879, REsp 1.112.880 e REsp 973.827).


Alternativa D: SÚMULA N. 380/STJ: A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

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Alternativa E: STJ - Súmula 382: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.

A alternativa E, portanto, está incorreta.


42 – QUESTÃO:

Em relação ao nome empresarial, assinale a alternativa incorreta:

a) A firma social é obrigatória para as sociedades que possuem sócios com responsabilidade ilimitada e facultativa para as sociedades limitadas e para as empresas individuais de responsabilidade limitada. b) A denominação pode ser formada por qualquer expressão linguística e a indicação do objeto social, esta obrigatória. c) O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. d) A sociedade cooperativa só pode usar denominação. e) A sociedade em conta de participação pode ter denominação ou firma.


>> COMENTÁRIOS:

Nome empresarial: É o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. O nome empresarial é previsto na CF, em seu art. 5º, XXIX.

Art. 5º (...)XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, AOS NOMES DE EMPRESAS e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

O nome empresarial não se confunde com a marca (sinal distintivo que identifica o produto ou serviço fornecido pela empresa) conferida a produtos ou serviços produzidos ou fornecidos pela empresa. Esta, por sua vez, também difere dos sinais de propaganda, que, embora não se destinem a identificar especificamente produtos/serviços, exercem a relevante função de chamar a atenção dos consumidores.

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Também não se confunde o nome empresarial com o nome fantasia (título do estabelecimento ou insígnia), que é expressão que identifica o título do estabelecimento. Grosso modo, o nome fantasia está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil.

Como se protege o título de estabelecimento? Não tem proteção. A única proteção legal é a do art. 195, VI, da Lei nº 9.279/96, que diz que o uso indevido de título de estabelecimento configura crime de concorrência desleal.

Por isso, que os títulos de estabelecimento são comumente também registrados como marcas, a fim de serem protegidos indiretamente.

Além disso, não se confunde o nome empresarial com o nome de domínio, que é o endereço eletrônico do empresário nos sites da internet. A propósito, esse nome de domínio integra o estabelecimento empresarial, conforme Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial:

“O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.”

É relevante destacar, ainda, que o simples registro do nome empresarial não confere automaticamente o direito exclusivo ao nome de domínio.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO. NOME EMPRESARIAL. MARCA. NOME DE DOMÍNIO NA INTERNET. REGISTRO. LEGITIMIDADE. CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A anterioridade do registro no nome empresarial ou da marca nos órgãos competentes não assegura, por si só, ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores (internet) registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo. 2. No Brasil, o registro de nomes de domínio é regido pelo princípio “First Come, FirstServed”, segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro. 3. A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado - seja nome empresarial, seja marca. (STJ - REsp: 658789 RS 2004/0061527-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 05/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2013)

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Espécies de nome empresarial: A depender do tipo societário adotado, o nome empresarial pode ser de duas espécies: firma ou denominação. A firma se subdivide em firma individual e firma social.

Art. 1.155. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. É a redação

FIRMA:

1) Individual: Só o empresário individual.

2) Social (Razão Social): Sociedade empresária.

DENOMINAÇÃO: sociedade empresária.

A firma DEVE conter o nome do empresário e PODE ter a designação do gênero de atividade; a denominação DEVE ter a designação da atividade e PODE ter um nome (homenagem) ou um elemento fantasia.

Composição da firma individual:

• Obrigatório: Nome do empresário (completo ou abreviado).

• Facultativo: Acrescentar uma designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade. Exemplo: A. Barros, o anjinho barroco, comércio de miniaturas.

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Composição da firma social (razão social):

• Obrigatório: Nome (s) do(s) sócio(s) somente. Só pode conter na firma social nome de sócio, ou seja, não pode haver designação mais precisa da pessoa. Exemplo: Pedro Henrique e Rogério Faustino; P. Henrique e R. Faustino; R. Henrique e CIA.

• Facultativo: Colocação de designação da atividade executada. A essa designação a doutrina dá o nome de ramo de atividade ou designação do objeto social.

OBS: A expressão CIA significa que tem outros sócios na sociedade, mas SOMENTE se utilizada no fim do nome empresarial. Se colocar CIA no início ou no meio do nome empresarial

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muda todo o sentido. Vai significar que se trata de uma SOCIEDADE ANÔNIMA. Exemplo: CIA Vale do Rio Doce.

A firma social só é aplicada às sociedades com sócios com responsabilidade ILIMITADA (art. 1.157). Exemplo: Sociedade em nome coletivo. Ou seja, sócios que respondem com seu próprio patrimônio pelo passivo da sociedade.

Exceção: A sociedade limitada (apesar de ser de responsabilidade limitada) também pode usar a firma social (além de poder usar a denominação). Sempre deverá trazer ao final do nome a expressão limitada (art. 1.158).

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

Art. 1.158. Pode a sociedade LIMITADA adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

As empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) também podem usar firma ou denominação (art. 980-A, §1º, do CC).

Composição da Denominação:

Regra geral: Designação do nome através de uma “Expressão linguística” (elemento fantasia). Exemplo: Globex; Fandangos, OMO, Samsung.

Obrigatório: Inserção do ramo da atividade ou objeto social (art. 1.158, §2º). Exemplo: Globex distribuidora de alimentos.

É possível colocar nome de sócio na denominação? Excepcionalmente, pode na S/A, conforme o art. 1.160, parágrafo único. Como forma de homenagem.

Art. 1.160. A SOCIEDADE ANÔNIMA opera sob DENOMINAÇÃO designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

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A DENOMINAÇÃO só é utilizada quando tratar-se de sociedade com responsabilidade LIMITADA. Exemplo: Sociedade LTDA e Sociedade Anônima. A S/A (sempre limitada) só pode ter denominação.

A LTDA (sempre limitada) e a EIRELI são exceções, pois podem ter tanto denominação quanto firma social, como vimos acima. A sociedade em comandita por ações é outra exceção: pode ter firma social ou denominação.

Proteção ao nome empresarial: A Lei nº 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis), em seu art. 33, fala que a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro (ARQUIVAMENTO) do empresário ou da sociedade empresária no respectivo Registro Público (Junta Comercial).

Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.

A proteção do nome empresarial se restringe ao âmbito estadual, uma vez que a junta comercial é de âmbito estadual, nos termos do art. 1.166 do CC.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Atenção para o parágrafo único do art. 1.166. Não há lei especial, portanto, a proteção se limita ao nível estadual.

Se o empresário quiser proteger o nome comercial em todas as unidades da federação, deve fazer devido registro em todas as respectivas juntas comerciais.

As sociedades empresárias e o nome empresarial: De acordo com o tipo societário utilizado pela sociedade empresária (limitada, anônima, comandita etc.), o nome empresarial sofrerá variações. A sociedade limita, por exemplo, que pode usar firma ou denominação, deverá integrar no nome a palavra final Limitada ou a sua abreviatura, seja na utilização da denominação ou da firma. Se esquecer da palavra limitada, os administradores que fizerem uso do nome empresarial que não possuir tal expressão responderão solidária e ilimitadamente. Se optar por firma, poderá incluir o nome de um, alguns ou de todos os sócios, por extenso ou abreviado, sendo que se omitir o nome de algum sócio deverá utilizar a partícula e companhia ou abreviada (& Cia). É o que determina o art. 1.158.

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As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada, como é o caso da sociedade em nome coletivo, operarão sob firma, na qual somente os nomes daqueles que possuem responsabilidade ilimitada poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão e companhia ou sua abreviatura - & Cia. - (art. 1.157).

A sociedade anônima, por sua vez, opera sob denominação designativa do objeto social, integrada das expressões sociedade anônima (podendo ser abreviado S/A; S.A.) ou companhia (podendo também ser abreviado Cia.) por extenso ou abreviadamente, nos termos do art. 1.160. A expressão sociedade anônima pode ser no início, meio ou fim da denominação (Exemplo: Recife Alimentos S/A; Recife Companhia de Alimentos; Companhia Recife de Alimentos), já a expressão companhia não pode ser utilizada ao final (art. 3º da LSA).

A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social, aditada a expressão comandita por ações (art. 1.161). Se utilizar firma, poderá utilizar apenas o nome civil, por extenso ou abreviado, dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Ainda, se utilizar a firma, é obrigatória a utilização da expressão e companhia (& Cia.). Ex.: Antônio Silva e Companhia, Comandita por Ações; Alvorada Livros Técnicos C.A.; Comandita por Ações Silva, Pereira & Cia.

Na sociedade em conta de participação, tendo em vista sua natureza de sociedade secreta, não pode ter firma ou denominação (Art. 1.162), isto é, está proibida de utilizar nome empresarial que denuncia a sua existência, haja vista, aliás, que não possuem personalidade jurídica.

A sociedade em comandita simples só pode compor nome empresarial através de firma, da qual conste nome civil de sócio ou sócios comanditados, sendo que os sócios comanditários não podem ter seu nome na formação do nome empresarial, posto que não têm responsabilidade ilimitada. Na comandita simples é obrigatória a utilização da expressão e companhia ou abreviado, para fazer referência os sócios comanditários. Ademais, o nome do sócio comanditado poderá ser utilizado por extenso ou abreviado, podendo ser agregado o ramo do negócio explorado. Uma sociedade em comandita simples em que os sócios comanditados sema Antônio Silva e Benedito Pereira, poderá ser: (1) Antônio Silva, Benedito Pereira & Cia.; (2) B. Pereira & Cia.; (3) Silva, Pereira & Cia – Livros Técnicos.

Em se tratando de “microempresário” ou de “empresa de pequeno porte”, deverá ser acrescido ao nome empresarial essas expressões ou as abreviaturas. [Art. 7º da Lei nº 9.841/99 a ser substituído pelo art. 72 da LC nº 123/06 que institui o Super Simples]. É facultativo a inclusão do objeto empresarial.

Por fim, no que se refere às sociedades simples, o art. 997, II, determina que o contrato social da sociedade simples deve indicar a sua denominação. Entretanto, tal artigo não exclui a possibilidade de as sociedades simples usarem também a firma, como bem coloca o Enunciado

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213 do CJF.

Apenas para não esquecer, em relação ao empresário individual, deverá utilizar, necessariamente, firma, baseada em seu nome civil, podendo ou não o abreviar, podendo, ainda, agregar o ramo da atividade a que se dedica. Assim, uma pessoa chamada Antônio Silva Pereira poderá elencar para o nome empresarial de empresário individual: (1) Antônio Silva Pereira; (2) A.S, Pereira; (3) Silva Pereira; (4) S. Pereira, Livros Técnicos, entre outros nomes.

Princípios Informadores: Nos termos do art. 34 da Lei nº 8.934/94 (Lei que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins), o nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

Pelo princípio da veracidade, o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Como exemplo das regras que incorporam o princípio da veracidade, temos o art. 1.158, § 3º, do CC, o qual prevê que a omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade, bem como o art. 1.165, ao colocar que o nome do sócio que vier a falecer, que for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.

O empresário em recuperação judicial deverá acrescentar essa expressão ao seu nome empresarial, que será excluída após comunicação judicial sobre a sua recuperação.

Por sua vez, o princípio da novidade coloca a proibição de registrar um nome empresarial igual ou muito parecido com outro já registrado. Dispõe o art. 1.163, verbis:

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Cabe à Junta Comercial onde o empresário ou a sociedade empresária requereu o arquivamento de seus atos constitutivos proceder à análise de eventual colidência entre o nome empresarial levado a registro e outro já registrado, em consulta em seus assentamentos, ou seja, verificará a existência de nomes iguais (homógrafos) ou parecidos (homófonos).

Não são objeto de exclusividade os nomes formados por expressões vulgares, de uso comum ou generalizado, do vernáculo nacional ou estrangeiro.

Com relação ao princípio da novidade e a proteção do nome empresarial consubstanciada nesse princípio informador, é importante observar que a sua proteção começa a ocorrer a partir do registro (ato de inscrição do empresário ou do arquivamento de ato constitutivo da sociedade empresária), e é restrita ao território do Estado da Junta Comercial em que o empresário se registrou (podendo ocorrer a proteção em todo o país, conforme Decreto nº 1.800/96, Art. 61, § 2º). Aliás, não é outra a redação do art. 1.166 do CC:

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Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

O CC atual, em seu art. 1.167, coloca que cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com ofensa à lei ou do contrato.

O nome empresarial pode ser objeto de alienação? Conforme o art. 1.164 do CC, o nome empresarial é INALIENÁVEL - Resposta para primeira fase.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

No entanto, em caso de alienação de sociedade empresária denominada por elemento fantasia, não ofenderia o princípio da veracidade a manutenção do nome. Em assim sendo, há quem admita que nesse caso haveria a alienação do nome empresarial.

O nome empresarial é um direito de personalidade? O art. 52 do CC estendeu os direitos de personalidade à pessoa jurídica. Doutrina majoritária: o nome empresarial é um direito de personalidade.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Perda do nome empresarial: O empresário perderá a proteção ao nome empresarial:

• Expirado o prazo de vigência da sociedade por tempo determinado. Destaca-se que o art. 1033, I, do CC/02 prescreve que a sociedade se prorrogará por tempo indeterminado, contudo ela funcionará como sociedade em comum (art. 986 do CC/02).

• A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua

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constituição.

• CC/02, Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.

Alguns enunciados do CJF sobre o nome empresarial:

I Jornada de Direito Comercial.Enunciado 1 - Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo.

Enunciado 2 - A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação (art. 124, V, da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art. 1.166 do Código Civil.

Jornada de Direito Civil.Enunciado 72 - Suprimir o art. 1.164 do novo Código Civil.

Enunciado 491 - A proteção ao nome empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito meramente administrativo, estende-se a todo o território nacional por força do art. 5º, XXIX, da Constituição da República3 e do art. 8º da Convenção Unionista de Paris.

Alternativa A: Código Civil:

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

Art. 980-A. (...)§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão «EIRELI» após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

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Alternativa B: Composição da Denominação

• Regra geral: Designação do nome através de uma “Expressão linguística” (elemento fantasia).

• Obrigatório: Inserção do ramo da atividade ou objeto social (arts. 1.158, § 2º, 1.160 e 1.161).

Alternativa B correta.

Alternativa C: CC, Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

A alternativa C está correta

Alternativa D: CC, Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”.


Alternativa E: CC, Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.



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DIREITO AMBIENTAL

43 – QUESTÃO:

Em relação à servidão ambiental, é incorreto afirmar que:

a) A servidão ambiental não pode ser instituída como modo de compensação de Reserva Legal.b) É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites do imóvel. c) A servidão ambiental não se aplica às Áreas de Preservação Permanente e à Reserva Legal mínima exigida.d) A servidão ambiental poderá ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua. Ela terá o prazo mínimo de 15 (quinze) anos.e) A restrição ao uso ou à exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.


>> COMENTÁRIOS:

Pela servidão ambiental, prevista no art. 9-A da Lei nº 6.938/81, o proprietário ou possuidor do imóvel rural, pessoa física ou jurídica, voluntariamente limita o uso de toda sua propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos naturais existentes.

O instrumento ou termo de instituição da servidão ambiental deve incluir, ao menos, os seguintes itens:

• Memorial descritivo da área da servidão ambiental, contendo pelo menos um ponto de amarração georrefereciado;

• Objeto da servidão ambiental;• Direitos e deveres do proprietário ou possuidor instituidor;• Prazo durante o qual a área permanecerá como servidão ambiental.

Para efeito de comprovação da servidão ambiental, tanto o instrumento de sua instituição quanto o contrato de alienação, cessão ou transferência da servidão ambiental devem ser averbados na matrícula do imóvel no registro de imóveis competentes.

Por se tratar de relevante instrumento de proteção ambiental, caso haja transmissão, desmembramento ou retificação dos limites do imóvel, é vedada a alteração da destinação da

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área em que foi instituída a servidão ambiental durante o prazo de sua vigência.

A servidão ambiental pode ser estabelecida por prazo determinado (temporária) ou não (perpétua). No caso de servidão ambiental temporária, o prazo mínimo de sua vigência é de 15 (quinze) anos. Pode ainda a servidão ser onerosa ou gratuita.

O Código Florestal instituiu a Cota de Reserva Ambiental (CRA), título nominativo representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação, sob regime de servidão ambiental. AS CRA poderão ser negociadas com proprietários cujas terras apresentem percentual de vegetação nativa inferior ao mínimo legalmente exigido.

Alternativa A: Lei nº 6.938/1981, Art. 9º-A, § 5º: Na hipótese de compensação de Reserva Legal, a servidão ambiental deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.


Alternativa B: Art. 9º-A da Lei nº 6.938/1981:

§ 6º É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites do imóvel.


Alternativa C: Art. 9o-A, § 2o, da Lei nº 6.938/1981:

§ 2º A servidão ambiental não se aplica às Áreas de Preservação Permanente e à Reserva Legal mínima exigida. (Redação dada pela Lei nº 12.651, de 2012).


Alternativa D: Art. 9˚-B da Lei nº 6.938/1981:

Art. 9o-B. A servidão ambiental poderá ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua. (Incluído pela Lei nº 12.651, de 2012).§ 1º O prazo mínimo da servidão ambiental temporária é de 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.651, de 2012).


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Alternativa E: Art. 9˚-A, §3º, da Lei nº 6.938/1981:

§ 3º A restrição ao uso ou à exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.



44 – QUESTÃO:

Considerando a responsabilidade por dano ambiental, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos termos da jurisprudência do STJ, como regra, a responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração. b) Os danos ambientais advindos de uma atividade regularmente licenciada pelo órgão competente não acarretam a responsabilidade civil do poluidor.c) É defeso ao IBAMA impor penalidade decorrente de ato tipificado como crime ou contravenção, cabendo ao Poder Judiciário referida medida.d) Em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado.e) A obrigação de recuperar a degradação ambiental é do titular da propriedade do imóvel, mesmo que não tenha contribuído para a deflagração do dano.


>> COMENTÁRIOS:

Responsabilidade Civil por Danos Ambientais: O objetivo da responsabilidade civil ambiental é reparar o dano, não é punir o infrator (para punir incidem o Direito Penal e o Direito Administrativo). Ele busca viabilizar o princípio do poluidor-pagador.

De acordo com o Princípio 13 da Declaração do Rio: “Os Estados deverão desenvolver a legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização referente às vítimas da contaminação e outros danos ambientais”.

A responsabilidade civil por danos ambientais está expressamente prevista no art. 225 da CF/88:

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Art. 225. (…)§ 2ºAquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Ainda, em termos constitucionais, a competência para legislar sobre a responsabilidade por dano ao meio ambiente é concorrente entre a União, Estados e o Distrito Federal (art. 24, VIII), cabendo aos Municípios editarem normas suplementando as federais e as estaduais, de acordo com o interesse local.

A responsabilidade civil por danos ambientais está prevista no art. 4˚, VII, da Lei nº 6.938/1981: “imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

Natureza objetiva da responsabilidade civil: A CF não prevê expressamente que a responsabilidade civil do poluidor por danos ambientais é objetiva (salvo danos nucleares, a teor do art. 21, XXIII, “d”). No entanto, é posição amplamente prevalecente que essa responsabilidade civil é objetiva, seja em razão do § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938 ∕81 ou do entendimento que estaria implícito na própria CF.

Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

O § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938 ∕81 foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, havendo precedente do Superior Tribunal de Justiça afirmando que se trata de responsabilidade civil objetiva fundamentada na Teoria do Risco Integral, em que não se quebra o vínculo de causalidade pelo fato de terceiro, caso fortuito ou força maior (excludentes de responsabilidade).

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A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC). REsp 1374284/MG,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, Julgado em 27/08/2014,DJE 05/09/2014.

Saliente-se que mesmo com a adoção da Teoria do Risco Integral são indispensáveis para responsabilização civil ambiental o dano, a conduta e o nexo causal. A peculiaridade é que poderá ser considerada conduta o simples desenvolvimento do empreendimento poluidor, não sendo necessária a poluição direta. Já o nexo causal poderá se configurar pela simples propriedade ou posse do bem afetado ambientalmente.

Segundo decisão do STJ, por se tratar de um direito fundamental, inerente à vida, a qualidade do meio ambiente é essencial e deve, inclusive, ser protegido pelo manto da imprescritibilidade (REsp 1.120.117/AC).

Alternativa A: STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DE DOLO OU CULPA. MULTA. CABIMENTO EM TESE. 1. Segundo o acórdão recorrido, “a responsabilidade administrativa ambiental é fundada no risco administrativo, respondendo, portanto, o transgressor das normas de proteção ao meio ambiente independentemente de culpa lato senso, como ocorre no âmbito da responsabilidade civil por danos ambientais” (e-STJ fl. 997).2. Nos termos da jurisprudência do STJ, como regra a responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração.Precrdentes: REsp 1.401.500 Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2016, AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/10/2015, REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/4/2012.3. Recurso Especial parcialmente provido.(REsp 1640243/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 27/04/2017)

A alternativa A, portanto, está correta.

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Alternativa B: Como visto acima, a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é objetiva calcada na Teoria do Risco Integral. Diante disso, existindo o dano, basta identificar o autor ou autores e o nexo causal, não se perquirindo sobre a culpa nem havendo causas de exclusão da responsabilidade.

Para Milaré (2007, p.907), “(...) o simples fato de existir a atividade produz o dever de reparar, uma vez provada a conexão causal entre a dita atividade e o dano dele advindo. Segundo esse sistema, só haverá exoneração de responsabilidade quando: a) o dano não existir; b) o dano não guardar relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o risco”.

Diante disso, a responsabilidade civil pode decorrer tanto de poluição lícita quanto de poluição ilícita.

Se uma pessoa desmata parte da vegetação de sua fazenda amparada por regular licença ambiental, haverá uma poluição lícita. Contudo, mesmo a poluição licenciada não exclui a responsabilidade civil do poluidor, na hipótese de geração de danos ambientais, pois esta não é sancionatória, e sim reparatória.


Alternativa C: STJ:

ADMINISTRATIVO. IBAMA. IMPOSIÇÃO DE MULTA AMBIENTAL. FUNDAMENTAÇÃO.PORTARIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.1. É vedado ao IBAMA instituir sanções sem expressa previsão legal. Precedentes: AgRg no REsp 1.144.604/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 20.5.2010, DJe 10.6.2010; REsp 1.050.381/PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 26.2.2009.2. Questão já enfrentada pelo STF, no julgamento da ADI-MC 1823/DF, ocasião em que restou determinada a impossibilidade de aplicação pelo IBAMA de sanção prevista unicamente em portarias, por violação do Princípio da Legalidade.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1164140/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011)

A alternativa C, portanto, está correta.

Alternativa D: O Poder Público pode responder por dano causado ao meio ambiente decorrente de ato comissivo seu, aplicando-se, nesse caso, a teoria objetiva do risco

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administrativo, que se equipara à teoria objetiva do risco criado:

CF/88Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Lei n. 6.938/1981Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

Nos casos de dano ambiental decorrente de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade também será objetiva, de acordo o entendimento do STJ:

Em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado.AgRg no REsp 1001780/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 27/09/2011, DJE 04/10/2011REsp 1113789/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Julgado em 16/06/2009, DJE 29/06/2009REsp 1071741/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 24/03/2009, DJE 16/12/2010

Ressalta-se que, no caso de omissão, a responsabilidade ambiental da Administração Pública será solidária, mas de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). A responsabilidade solidária de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direito ou material (devedor principal) não o fizer (REsp 1.071.741/SP).

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Alternativa E: STJ:A obrigação de recuperar a degradação ambiental é do titular da propriedade do imóvel, mesmo que não tenha contribuído para a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem.

Acórdãos:

• REsp 1240122/PR,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 28/06/2011,DJE 11/09/2012

• REsp 1251697/PR,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 12/04/2012,DJE 17/04/2012

• AgRg no REsp 1137478/SP,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 18/10/2011,DJE 21/10/2011

• AgRg no REsp 1206484/SP,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 17/03/2011,DJE 29/03/2011



45 – QUESTÃO:

Sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981), assinale a alternativa correta:

a) Conselho Nacional do Meio Ambiente é órgão superior do SISNAMA, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais.b) Poluidor é a pessoa física ou jurídica de direito privado responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de poluição.c) Poluição é a alteração adversa das características do meio ambiente.d) Compete ao CONAMA determinar, mediante representação do IBAMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito.e) Entende-se por meio ambiente a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.


>> COMENTÁRIOS:

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A Política Nacional do Meio Ambiente, instituída pela Lei n. 6.938/1981, recepcionada pela CF/88, afigura-se norma geral sobre proteção ambiental, estabelecendo princípios, objetivos e instrumentos para a implementação da preservação do meio ambiente.

No art. 2º, caput, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (LPNMA) estabelece como objetivo geral “a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida’ para, em seguida, no artigo 4º, estabelecer seus objetivos específicos.

Princípios da LPNMA: os incisos do artigo 2º relacionam, sobretudo, programas, metas ou modalidades de ação, e não verdadeiramente “princípios”, como normalmente estamos habituados a analisar. De acordo com Milaré (2007, p. 315), “os princípios da Política Nacional do Meio Ambiente não se confundem nem se identificam com os princípios do Direito do Ambiente. São formulações distintas, embora convirjam para o mesmo grande alvo, a qualidade ambiental e a sobrevivência do Planeta; por conseguinte, eles não poderão ser contraditórios”.

Alternativa A: Art. 6º da Lei nº 6.938/1981:

Art. 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências;

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V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;


Alternativa B: Art. 3º da Lei nº 6.938/1981:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;


Alternativa C: Art. 3º da Lei nº 6.938/1981:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;c) afetem desfavoravelmente a biota;d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

A alternativa C está incorreta.

Alternativa D: Segundo o artigo 8º, inciso II, da Lei nº 6.938/1981, compete ao CONAMA:

Determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa

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degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional.


Alternativa E: Art. 3º da Lei nº 6.938/1981:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.



46 – QUESTÃO:

Relativamente à Lei Complementar n° 140/2011, marque a alternativa correta:

a) Não é possível que o ente federativo delegue a execução de ações administrativas a ele atribuídas pela Lei Complementar nº 140/2011.b) Considera-se atuação supletiva ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas na Lei Complementar.c) O licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados em Áreas de Proteção Ambiental deverá ser conduzido pelo ente federativo que tiver instituído a referida Unidade de Conservação.d) No caso de autuação por mais de um ente federativo em relação à mesma infração, deve prevalecer a ação de fiscalização do órgão ambiental que primeiramente tenha lavrado o auto de infração ambiental.e) O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva.


>> COMENTÁRIOS:

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Alternativa A:

Art. 5º O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente. Parágrafo único. Considera-se órgão ambiental capacitado, para os efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas.


Alternativa B:

Art. 2º Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se: I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental; II - atuação supletiva: ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar; III - atuação subsidiária: ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas nesta Lei Complementar.


Alternativa C: A LC nº 140/2011 adotou, como regra, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação para a definição da competência licenciatória. Contudo, para Áreas de Proteção Ambiental (APAs) a regra é outra.

Tem-se que, no caso das APAs, o órgão ambiental competente para licenciar uma atividade não será, necessariamente, o órgão ambiental do ente que instituiu aquela unidade de conservação. A título de exemplo, em uma APA estadual em que seja necessário o licenciamento de uma atividade ambiental de âmbito local, a competência será do órgão ambiental do Município (critério previsto no art. 9º, XIV, “a”), nos termos do parágrafo único do art. 12 da LC nº 140/2011, e não do órgão ambiental estadual, ente instituídos da unidade de conservação. O critério usado para a APA, nesse caso, foi o do alcance do impacto ambiental

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direto da atividade.

Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs). Parágrafo único. A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento e autorização a que se refere o caput, no caso das APAs, seguirá os critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”, “f” e “h” do inciso XIV do art. 7o, no inciso XIV do art. 8oe na alínea “a” do inciso XIV do art. 9o.

Art. 7o São ações administrativas da União: XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados; f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;

Art. 8º São ações administrativas dos Estados: XIV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o;

Art. 9º São ações administrativas dos Municípios: XIV - observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:

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a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou

A Alternativa C, portanto, está incorreta.

Alternativa D: Art. 17, § 3o, da LC nº 140/2011:

Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.

A Alternativa D está incorreta.

Alternativa E: Art. 14, § 3o, da LC nº 140/2011:

Art. 14. Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento. § 3o O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15.



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DIREITO TRIBUTÁRIO

47 – QUESTÃO:

Sobre a isenção e a imunidade tributárias, assinale a alternativa incorreta:

a) A isenção exclui o crédito tributário, mas não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito tenha sido excluído.b) A imunidade recíproca não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. c) A sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíprocad) A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão.e) A imunidade política veda a tributação sobre patrimônio, renda e serviços das pessoas jurídico-políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).


>> COMENTÁRIOS:

A imunidade é instituto de sede constitucional. Enquanto a norma imunizante revela uma dispensa constitucional de tributo, a regra isentiva indica uma dispensa legal, no campo da tributação.

Daí se afirmar que, no campo do tributo, a imunidade é uma forma de não incidência constitucionalmente qualificada, enquanto a isenção é uma possibilidade normativa de dispensa legalmente qualificada.

Para o STF o que se inibe na isenção é o lançamento do tributo, tendo ocorrido o fato gerador e nascido o liame jurídico-obrigacional. Na imunidade não há que se falar em relação jurídico-tributária, uma vez que a norma imunizadora está fora do campo de incidência do tributo, representando o obstáculo, decorrente de regra da CF, à incidência de tributo sobre determinados fatos, situações ou pessoas.

ISENÇÃO NÃO INCIDÊNCIA IMUNIDADE

Opção do ente quanto ao não exercício da competência tributária.

O fato está fora do campo de tributação.

Competência tributária negativa (proibição de tributar).

Alternativa A: CTN:

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Art. 175. Excluem o crédito tributário:I - a isenção;II - a anistia.Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.


Alternativa B: STF:

A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (...), não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. Esse o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de reconhecimento de imunidade tributária recíproca a sociedade de economia mista ocupante de bem público. (...) Ressaltou que o fato de o imóvel pertencente à União ser utilizado para a persecução de interesse público não atrai a imunidade quanto ao IPTU, haja vista que a recorrente é sociedade de economia mista com capital social negociado na bolsa de valores, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado com claro objetivo de auferir lucro. Anotou, tendo em conta a limitação imposta pelo § 3º do art. 150 da CF, que, se as pessoas jurídicas de direito público que exploram atividade econômica não gozam da imunidade, as de direito privado também não poderiam fazê-lo. [RE 594.015, rel. min. Marco Aurélio, j. 6-4-2017, P, Informativo 860, Tema 385.]


Alternativa C: A jurisprudência do STF entende que a sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea a do inciso VI do art. 150 da CF. [RE 631.309 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 27-3-2012, 2ª T, DJE de 26-4-2012.]


Alternativa D: STF: A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão (aplicação “retroativa” da imunidade tributária). [RE 599.176, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 5-6-

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2014, P, DJE de 30-10-2014, com repercussão geral.]


Alternativa E: O art. 150, VI, “a” da CF trata de imunidade recíproca, não política.



48 – QUESTÃO:

Sobre a Legislação Tributária, marque a alternativa correta:

a) Os atos administrativos entram em vigor trinta dias após a sua publicação.b) A legislação tributária não poderá ser aplicada a ato ou fato pretérito.c) A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.d) A outorga de isenção poderá ser aplicada ou deferida por meio de analogia.e) Interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre suspensão do crédito tributário, outorga de isenção e infrações tributárias.


>> COMENTÁRIOS:

Legislação tributária: todo ato normativo que verse sobre matéria tributária integra a denominada “legislação tributária” (art. 96 do CTN). Generalidade e abstração são as características que diferenciam um ato normativo das demais regras de conduta impositivas existentes em direito.

Tratados internacionais (art. 98 do CTN): Os tratados internacionais sobre matéria tributária normalmente trazem acordos visando a evitar a bitributação internacional e a estatuir regras e cooperação internacional para evitar a evasão fiscal.

O art. 98 do CTN: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

Interpretação correta do art. 98 do CTN: “[...] o conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se, pois, a favor da norma especial (do tratado), que excepciona a norma geral (da lei interna), tornando-se indiferente que a norma interna seja anterior ou posterior ao tratado.

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Este prepondera em ambos os casos (abstraída a discussão sobre se ele é ou não superior à lei interna) porque traduz preceito especial, harmonizável com a norma geral [...]” (Luciano Amaro). Em suma: conflito de normas resolvido pelo critério da especialidade (Nesse sentido: STJ, REsp 1161467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012).

Os tratados internacionais e a legislação tributária superveniente: os tratados internacionais, após regular incorporação ao direito interno: a) adquirem posição hierárquica idêntica à de uma lei ordinária (STF,RE 80.004/SE, julgado em 01/06/1977), à exceção dos tratados sobre direitos humanos incorporados na forma do art. 5º,§ 3º, da CF; e b) não podem disciplinar, por isso, matéria reservada à lei complementar (STF, ADI 1480 MC/DF ,Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 04/09/1997). Logo, é possível que lei ordinária superveniente modifique ou revogue internamente tratado internacional sobre matéria tributária, sem prejuízo da responsabilização internacional do Estado brasileiro pelo descumprimento do tratado.

Tratados normativos e contratuais e o art. 98 do CTN (STJ): Os tratados internacionais, quanto à natureza, classificam-se como normativos (tratados-leis) e contratuais (tratados-contratos). Os normativos caracterizam-se pela generalidade, criando uma regra de direito internacional de aplicação cogente pelos signatários. Os contratuais decorrem do estabelecimento de obrigações recíprocas entre os pactuantes (prestações e contraprestações), exaurindo-se com o seu cumprimento. Para o STJ, o art. 98 do CTN “[...] aplica-se aos tratados que a doutrina denomina de tratados internacionais contratuais, ou seja, aqueles que tenham por objeto a importação de produto específico, que não cuidem, como os tratados normativos, de regras gerais disciplinadoras das relações comerciais entre os pactuantes. Exige-se também, a teor de precedentes deste Tribunal, que o tratado contratual contenha disposição expressa que imponha cláusula de isenção. [...]” (STJ, REsp228324, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2005, DJ 01/07/2005, p. 458).

Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT): O Brasil é signatário desse acordo, que prevê a equivalência de tratamento entre o produto importado, quando este ingressa no território nacional, e o produto similar nacional (regra do tratamento nacional). Assim, a isenção concedida por lei ao produto nacional deve ser interpretada como aplicável a todos os casos de mercadorias estrangeiras (salvo os expressamente ressalvados), em virtude da extensão da isenção pelo tratado.

Súmulas sobre o tema:

• Súmula 20 do STJ: “A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta de ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional”;

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• Súmula 71 do STJ: “O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM”;

• Súmula 575 do STF: “À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional”.

Isenção de tributos estaduais em tratados internacionais: É possível, porque “[...] No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.” (STF, RE 229096/RS, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 16/08/2007, Tribunal Pleno). No mesmo sentido, mais recente: RE 543943 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010.

Decretos (art. 99 do CTN): Ato normativo, com caráter infralegal, privativo do Presidente da República (art. 84, IV, da CF). No campo do Direito Tributário, o decreto tem como finalidade regulamentar o conteúdo das leis, sem contrariar ou extrapolar os balizamentos legais (art. 99 do CTN). Não é possível a edição de decretos autônomos (art. 84, inciso VI, da CF, com redação dada pela EC 32/2001) em se tratando de matéria especificamente tributária.

O decreto, apesar de seu caráter infralegal e secundário, não é considerado, na esfera tributária, norma complementar (art. 100 do CTN).

Em sua função regulamentadora, o decreto tem como principais aplicações: a)veicular (ou instituir) os regulamentos (RIR, RIPI, RICMS, RISS, entre outros), consolidadores de leis tributárias afetas aos impostos; b) veicular alterações de alíquotas dos tributos que mitigam o princípio da legalidade tributária (II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustível e ICMS-combustível); c) versar sobre as matérias não submetidas à reserva legal (regras sobre obrigações acessórias; atualização de base de cálculo de tributos; estabelecimento de prazo para pagamento de tributo)

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Fontes formais secundárias do Direito Tributário (ou normas complementares): São os atos normativos infralegais (exceto os decretos). Englobam (art. 100 do CTN):

a) atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

b) decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (“jurisprudência administrativa”);

c) práticas, reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; e

d) convênios celebrados entre os entes federados (os convênios relativos ao ICMS, previstos na CF, são normas primárias).

Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (art. 100, inciso I, do CTN): São normas editadas pelos servidores da administração tributária e visam a detalhar a aplicação das normas que complementam. Ex: instruções normativas, resoluções do Ministro da Fazenda e pareceres normativos. Apesar de tais atos não revogarem a lei, a observância deles, nos temos do parágrafo único do art. 100 do CTN, impede a exigência de qualquer acréscimo legal (juros, correção monetária e multa) ao valor para pelo contribuinte a título de tributo.

Decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa (art. 100, inciso II, do CTN): Decisões proferidas pelos órgãos julgadores administrativos do Fisco (“jurisdição administrativa”) que, por imposição legal, adquirem força normativa, vinculando, assim, a atuação futura do Fisco em casos similares. As decisões proferidas pelos órgãos julgados do Fisco, não obstante a denominação “jurisdição administrativa” adotada pelo CTN, não têm aptidão para formar coisa julgada material, pois esta decorre exclusivamente da atividade jurisdicional do Estado (STJ, RESP 31710/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, 2ª Turma, julgado em 01/03/1993). As decisões irrecorríveis na esfera administrativa formam a chamada “coisa julgada administrativa”, isto é, a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração.

Práticas, reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (art. 100, inciso III, do CTN): Usos e costumes são aplicáveis à esfera tributária, desde que sejam meramente interpretativos, jamais podendo inovar em matérias sujeitas à reserva de lei ou derrogar disposições legais. O principal objetivo da expressa inclusão dessas regras administrativas de natureza consuetudinária entre as normas complementares em matéria tributária é garantir ao contribuinte que, seguindo a interpretação que o Fisco vem dando à norma, uma mudança de interpretação por parte da Administração só lhe será aplicada para os casos futuros (Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, REsp 98.703/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 18/06/1998).

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Convênios celebrados entre os entes federados (art. 100, inciso IV, do CTN): Convênios são acordos de vontade firmados entre as pessoas políticas de direito público interno para a consecução de objetivos comuns. Na esfera tributária, os convênios entre os entes federados são estabelecidos para tratar de mútua colaboração entre eles para a administração dos respectivos tributos, dispondo, v.g., sobre permuta de informações sigilosas (art. 199 do CTN), extraterritorialidade de legislação tributária (art. 102 do CTN) ou sobre regras de uniformização de procedimentos e entendimentos. A exigência de submissão dos convênios firmados pelo Poder Executivo Estadual à ratificação do Legislativo fere o princípio da separação dos poderes (STF, ADI 1857/SC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgamento em 05/02/2003).

Alternativa A: Os atos administrativos entram em vigor na data de sua publicação. (CTN, Art. 103, I)


Alternativa B: CTN:

CTN Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;II - tratando-se de ato de defini-lo como infração:a) quando deixe de defini-lo como infração;b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;III - quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.


Alternativa C: CTN:

Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

A Alternativa C, portanto, está correta.

Alternativa D: CTN:

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Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:I - a analogia;II - os princípios gerais de direito tributário;III - os princípios gerais de direito público;IV - a equidade.§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.§ 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

A Alternativa D está incorreta.

Alternativa E: CTN.

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;II - outorga de isenção;III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.



49 – QUESTÃO:

Sobre o Fato Gerador, assinale a alternativa incorreta:

a) Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.b) Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, tratando-se de situação de fato, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.c) A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.d) Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.e) Para fins de ocorrência do fato gerador, salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados sendo suspensiva a

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condição, desde o momento de seu implemento.


>> COMENTÁRIOS:

O CTN, em seu art. 114, afirma que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Ora, se apenas está definida em lei, a situação não poderia ser denominada de “fato”. Por isso, a boa doutrina afirma que a previsão abstrata deve ser denominada “hipótese de incidência”, pois se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como consequência a incidência tributária.

Já no art. 113, § 1º, o CTN afirma que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador”, neste caso o Código se refere efetivamente a um fato da vida, verificado no mundo concreto, sendo lícito denominar a situação de “fato gerador”.

Fato gerador da obrigação principal: Segundo o art. 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Fato gerador da obrigação acessória: O CTN define, em seu art. 115, o fato gerador da obrigação acessória como qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Fato gerador e princípio da legalidade: O Código Tributário Nacional exigiu que o fato gerador da obrigação tributária principal fosse uma situação definida em lei. Trata-se de aplicação do princípio da legalidade, previsto genericamente no art. 5º, II, e, especificamente, no art. 150, I, ambos da CF/1988.

Assim, definir os fatos geradores de uma exação é – juntamente com a definição das alíquotas, bases de cálculo e contribuintes – criar o tributo, o que somente pode ser feito por lei ou ato normativo de igual hierarquia (medida provisória), respeitada a reserva de lei complementar nacional para a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

Entretanto, ao tratar do fato gerador da obrigação acessória, o Código se referiu, de maneira ampla, à “legislação”, e não ao termo restrito “lei”. A expressão legislação compreende todos os atos normativos gerais e abstratos que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Assim, aquelas obrigações que facilitem, instrumentalizem ou concretizem o cumprimento da obrigação principal, são destas acessórias e podem ser instituídas por ato infralegal.

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O momento da ocorrência do fato gerador: O Código Tributário Nacional divide os fatos geradores em dois grandes grupos: um compreendendo os definidos com base em situações de fato; e outro composto por aqueles definidos com base em situações jurídicas. Como se verá, dependendo do enquadramento do fato gerador numa dessas hipóteses, diferentes serão as regras relativas ao momento em que o mesmo se tem por completo e acabado.

Algumas vezes, as situações definidas como fatos geradores de tributos se enquadram com precisão em alguma hipótese já prevista em lei como geradora de consequências jurídicas. Noutras palavras, mesmo antes de a lei tributária definir determinada situação como fato gerador de um tributo, já há norma, de outro ramo do direito, estipulando efeitos jurídicos para o mesmo fato. Neste caso, pode-se dizer que o fato gerador do tributo configura uma situação jurídica.

Em outras hipóteses, a situação escolhida pelo legislador para a definição do fato gerador do tributo possuía apenas relevância econômica, mas não era definida em qualquer ramo de direito como produtora de efeitos jurídicos. Nestes casos, o fato gerador foi definido com base numa situação de fato.

Assim, ao instituir impostos sobre a propriedade, o legislador tomou por base, para a definição do fato gerador, situações que, independentemente da lei tributária, já possuíam seus contornos e efeitos definidos pela lei civil. Ao contrário, ao definir como fato gerador do imposto de importação a entrada da mercadoria estrangeira em território nacional, o legislador tributário conferiu efeitos jurídicos a uma mera situação de fato, não definida como produtora de efeitos jurídicos em qualquer outro ramo da ciência jurídica.

Fato gerador definido com base em situação de fato: Segundo o art. 116, I, do CTN, salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios.

Fato gerador definido com base em situação jurídica: Nos termos do art. 116, II, do CTN, salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esta esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Como a situação já é disciplinada por outro ramo da ciência jurídica, para verificar a completude do evento definido em lei como fato gerador do tributo, o intérprete deverá buscar, no direito aplicável, a estipulação do momento em que a situação está definitivamente constituída.

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Atenção: o legislador tributário tem relativa discricionariedade para definir o momento da ocorrência do fato gerador (“salvo disposição em contrário”). Caso não o faça, aplicam-se as regras do art. 116 do CTN.

As situações jurídicas condicionadas: Conforme definido pelo art. 121 do Código Civil, “considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.

A relevância do estudo das condições em direito tributário decorre da existência dos fatos geradores definidos com base em negócios jurídicos. Quando estes são condicionados, pode surgir a dúvida sobre o momento da ocorrência do fato gerador e, por conseguinte, do nascimento da obrigação tributária.

O CTN afirma, no art. 117, I, que, salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados, sendo suspensiva a condição desde o momento de seu implemento.

Quando a condição for resolutória, entretanto, o raciocínio é bastante diferente. O art. 117, II, do CTN afirma que, salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados, sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

Elementos valorativos: base de cálculo e alíquota.

O fato gerador da obrigação tributária é instituto que pode ser visto em seu aspecto interno, a partir de seus diversos elementos.

Os elementos do fato gerador são os seguintes: a) objetivo, correspondente a situação descrita em lei para, ocorrendo, fazer com que a obrigação tributária, prevista abstratamente na lei, se concretize. Tal situação pode constar apenas de um fato (fato gerador instantâneo ou simples) ou de um conjunto de vários fatos (fato gerador complexo, complexivo ou periódico); b) subjetivo, referente aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária; c) espacial, pelo qual a lei aplicável seria aquela vigente no lugar onde ocorrer o fato gerador (CTN, art. 102); d) temporal, pelo qual se determina o momento em que a obrigação tributária se concretizou, e, em consequência, a lei que a disciplinará será a vigente naquele momento determinado (CTN, art. 144); e) valorativo que constitui a expressão econômica do fato gerador referente à base de cálculo, valor numérico do fato gerador, que permite saber a alíquota aplicável e a quantia a ser paga

Portanto, o elemento valorativo do fato gerador traduz a expressão econômica da obrigação tributária (base de cálculo e alíquota).

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Alternativa A: CTN:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.


Alternativa B: CTN:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.


Alternativa C: CTN:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.


Alternativa D: CTN

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.


Alternativa E: CTN.

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Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.



50 – QUESTÃO:

Sobre as Taxas, assinale a alternativa correta:

a) É constitucional a exigência de taxa de prevenção de incêndio, cuja base de cálculo é cobrada em função do valor venal do imóvel, pois mensura indiretamente a quantidade de trabalho ou atividade que o poder público se vê obrigado a desempenhar.b) É constitucional a taxa que tenha por fato gerador a prestação de serviço de segurança pública,c) A taxa é a espécie de tributo cuja obrigação tributária tem por fato gerador uma situação que independe de vinculação entre atividade estatal específica e o contribuinte.d) É constitucional a adoção, no cálculo do valor da taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma e outra.e) A regularidade do exercício do poder de polícia é prescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização


>> COMENTÁRIOS:

TAXA: tributo vinculado à atuação estatal. Essa atuação estatal pode ser a prestação de um serviço público (taxa de serviço público) ou o exercício do poder de polícia pela administração (taxa de polícia).

É um tributo bilateral, contraprestacional ou sinalagmático. É criada por LO. Em tese, MP poderá instituir taxa. Pode ser tributo: federal, estadual ou municipal. A doutrina entende que as taxas se enquadram na competência tributária comum, pois a ação estatal, FG da taxa, poderá ser realizado pelas entidades estatais, sem aquela privatividade que demarca a competência dos impostos. Aplicam-se às taxas os princípios constitucionais tributários.

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TAXA = tributo vinculado. Você paga taxa por causa de uma atuação estatal.

IMPOSTO = tributo não vinculado. Você paga imposto porque manifestou riqueza.

Base de cálculo e Fato gerador da taxa: A Base de Cálculo das Taxas: art. 145, § 2º, da CF: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”, todavia é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra (Súmula Vinculante 29). A BC da taxa deve mensurar o FG. Nesse caso o critério de medida deve ser o custo da atuação estatal. RE 220.316/MG, o STF entendeu que a área fiscalizada pode servir de base de cálculo do tributo.

SÚMULA Nº 595 do STF: É inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do Imposto Territorial Rural (ITR).

SÚMULA Nº 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.

Dois FG ensejam a taxa:

∗ Poder de polícia: taxa de polícia ou de fiscalização.

∗ Serviço público específico e divisível: taxa de serviço ou de utilização.

Taxa de serviço público: O FG dessa taxa é a utilização (efetiva ou potencial) de um serviço público (específico e divisível).

Utilização:

a) efetiva -> quando o cidadão utilizar, de fato, o serviço.

b) potencial -> quando o serviço simplesmente estiver à disposição do cidadão, não sendo necessária a efetiva utilização do serviço. Nesse caso, só pode gerar a cobrança de taxa se ele for de utilização obrigatória. Ex: taxa de lixo (para que haja cobrança basta que a rede de serviço esteja disponível para o cidadão).

Serviço público:

a) especifico: serviço uti singuli. É destinado a um número determinado de usuários.

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b) divisível: tem que ser possível mensurar a utilização do serviço por cada usuário. É o serviço público quantificável (R$). Ex: luz, água, esgoto.

OBS: O serviço que não se adapta aos atributos acima, não poderá ensejar taxa. Trata-se do serviço público geral (ou universal ou uti universi), que é prestado indistintamente à coletividade. Será cobrado por meio de imposto. Assim, não pode existir taxa de segurança pública, taxa de limpeza de logradouros (varrição/ capinação/ limpeza de bueiro) ou taxa de pavimento asfáltica (ou taxa de asfaltamento), pois são serviços gerais, prestados indistintamente.

Taxa de polícia (ou taxa de fiscalização): O poder de polícia é a atividade estatal de fiscalização que limita o exercício de direitos e liberdades individuais em prol da coletividade.

Art. 78, CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou coletivos.Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Segundo o CTN, só pode haver a cobrança de taxa de polícia se a Administração Pública efetivamente fiscalizar o contribuinte. Não se pode cobrar taxa de polícia com base em “fiscalização potencial”, a fiscalização tem de ser efetiva.

Todavia, o STF, em decisões recentes, tem presumido o exercício do poder de polícia quando existente o órgão fiscalizador, mesmo que este não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas no estabelecimento de cada contribuinte (RE 416.601). Adiante, no RE 588.322/RO, nem mesmo a existência de um órgão fiscalizador específico seria sempre necessária para legitimar a cobrança de uma taxa de polícia, desde que ocorrendo essa situação, possa ser demonstrado que o ente estatal realmente desempenha a atividade de polícia correspondente ao fato gerador da taxa.

Qual a diferença entre taxa e tarifa (preço público)?

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TAXA TARIFA OU PREÇO PÚBLICOSujeita a regime jurídico de direito

público.Sujeita a regime jurídico de direito

privado.É espécie de tributo. Não é receita tributária.

Trata-se de receita derivada. Trata-se de receita originária.Instituída e majorada por lei. Ato de vontade bilateral, independe

de lei(instituída por contrato).

Independe de vontade (é compulsória).

Dotada de voluntariedade.

O fundamento para sua cobrança é o princípio da retributividade.

O fundamento para sua cobrança é a manutenção do equilíbrio econômico

e financeiro dos contratos.Obediência à anterioridade e aos

demais princípios tributários.Não se submete ao princípio da anterioridade nem aos demais

princípios tributários.Natureza legal-tributária (não admite

rescisão).Natureza contratual (admite

rescisão).O serviço à disposição autoriza a

cobrança.A cobrança só ocorre com o uso do

serviço.Ex: custas judiciais Ex: serviço de fornecimento de água,

PEDÁGIO.

SÚMULA 545 do STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

RE 209.365-3/SP – o STF adotou a seguinte classificação:

serviços públicos propriamente estatais: cuja prestação o Estado atue no exercício da sua soberania. São serviços indelegáveis e remunerados mediante taxa. Ex.: emissão de passaporte e serviço jurisdicional;

serviços públicos essenciais ao interesse público: prestados no interesse da comunidade. Remunerados mediante taxa, a qual incidirá sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço. Ex.: coleta de lixo, de esgoto, de sepultamento;

serviços públicos não essenciais: quando não utilizados, não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público. São em regra delegáveis, e podem ser remunerados mediante preço público. Ex.: serviço postal, serviços telefônicos, de distribuição de energia, de gás.

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Inf.514 STJ - A concessionária de água e esgoto pode cobrar “tarifa de esgotamento sanitário” mesmo na hipótese em que realiza apenas a coleta e o transporte dos dejetos sanitários, sem fazer o tratamento final dos efluentes.

Alternativa A: É legítima a cobrança da Taxa cobrada em razão da prevenção de incêndios, porquanto instituída como contraprestação a serviço essencial, específico e divisível. (AI 677.891-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17-3-2009), contudo, não pode ter base de cálculo idênticas de imposto (Art. 145, § 2º, da CF). Valor venal do imóvel é utilizado como BC do IPTU.


Alternativa B: STF:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE SEGURANÇA PARA EVENTOS. SERVIÇO PÚBLICO GERAL E INDIVISÍVEL. REMUNERAÇÃO MEDIANTE IMPOSTO. DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a atividade de segurança pública é serviço público geral e indivisível. Logo, deve ser remunerada mediante imposto. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 964541 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28-04-2017 PUBLIC 02-05-2017)

A Alternativa B está incorreta.

Alternativa C: TAXA: tributo vinculado à atuação estatal. Essa atuação estatal pode ser a prestação de um serviço público (taxa de serviço público) ou o exercício do poder de polícia pela administração (taxa de polícia).

A Alternativa C está incorreta.

Alternativa D: Súmula Vinculante 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

A Alternativa D está correta.

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lternativa E: STF:

Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 588322, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157)

A Alternativa E está incorreta.


ACOMPANHAMENTO PLENUS Magistratura...Alternativa B: A alternativa está incorreta porque as vagas do...

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