ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE …
116
ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA ANDREA JAIMES CASTELLANOS UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C – COLOMBIA 2006
Transcript of ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE …
ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA
ANDREA JAIMES CASTELLANOS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA
BOGOTÁ D.C – COLOMBIA
2006
ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA
ANDREA JAIMES CASTELLANOS
Monografía de Grado para Optar al Título de Politóloga
Director de Monografía: Gabriel Murillo
Profesor Titular de Ciencia Política
Lector de Monografía: Lariza Pizano
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA
BOGOTÁ D.C – COLOMBIA
2006
AGRADECIMIENTOS
A Gabriel Murillo, Director de esta monografía y Profesor Titular de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, por haber sido el guía que orientó este trabajo y que me prestó su concurso para que se cumpliera el enfoque propuesto de demostrar que las acciones populares no solamente pueden tener una visión jurídica, sino que pueden analizarse dentro del campo de la ciencia política, como un particular instrumento de participación ciudadana. A las fuentes entrevistadas, Eduardo Realpe, Director Nacional de Acciones y Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo, Tomás Carrizosa, abogado defensor de Credibanco, Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Orlando García Torres, Presidente de Credibanco, Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO, Catalina Borda, Asistente Jurídica de la Fundación Un Sueño Por Colombia, Christian Mosquera, abogado defensor de Redeban, Beatriz Londoño, Directora del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, y María Teresa Palacios, Integrante del mismo, mis agradecimientos por haberme aportado sus conocimientos y diferentes puntos de vista, con los cuales se documentó el caso para el estudio de la presente investigación.
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1. MARCO TEORICO 1.1 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 1.1.1 ¿En qué momento surge la importancia de la Participación? 2. LOS DERECHOS COLECTIVOS EN COLOMBIA 3. ACCIONES POPULARES COMO INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA 3.1 DEFINICIÓN LEGAL DE LAS ACCIONES POPULARES 4. ACCIONES POPULARES BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA 4.1 TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA 5. UN ASUNTO POLÉMICO DENTRO DE LAS ACCIONES POPULARES: EL INCENTIVO ECONÓMICO 6. ESTUDIO DE CASO: DEMANDAS DE LA FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA CONTRA LAS REDES ADMINISTRADORAS DE
TARJETAS DE CRÉDITOS Y LOS BANCOS INVOCANDO LA VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
7
11
11
14
19
24
27
30
32
38
46
6.1 CONTEXTO 6.2 LA DEMANDA 6.3 EL PROCESO DE LAS ACCIONES POPULARES 6.4 LOS DEMANDADOS 7. CONSIDERACIONES FINALES 7.1 ¿CÓMO LAS ACCIONES POPULARES PODRÍAN SURGIR DE UN PROCESO SOCIAL PARA LA REIVINDICACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS? 7.1.1 La vía de la Democracia Deliberativa 7.1.2 El Ejemplo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario 7.2 NUEVOS DERROTEROS EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POPULARES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS
48
50
54
57
59
59
62
67
69
72
TABLA DE ANEXOS
Pág.
Anexo N. 1. Entrevista Defensoría del Pueblo Anexo N. 2. Entrevista Abogado Credibanco Anexo N. 3. Entrevista Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Anexo N. 4. Entrevista Presidente Credibanco Anexo N. 5. Entrevista FENALCO Anexo N. 6. Entrevista Fundación Un Sueño Por Colombia Anexo N. 7. Entrevista Abogado Redeban Anexo N. 8. Entrevista Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario
77
82
86
91
97
102
106
110
7
INTRODUCCIÓN
Las acciones populares entendidas como el medio procesal consagrado en la Constitución
Política de 1991 para proteger los derechos colectivos1, se han convertido en un
instrumento fundamental para incentivar la influencia ciudadana en la agenda política y en el
marco de lo público. El ejercicio de las acciones populares significa la puesta en marcha, de
lo que en términos de Dahl, se denomina la participación efectiva de los ciudadanos,
dentro de un marco de democracia participativa, (descrito por autores como Bobbio),
donde los individuos cuentan con herramientas institucionales para exigir sus derechos.
Bajo la perspectiva de un sistema democrático, como sistema de derechos y no como un
mero procedimiento de gobierno, la defensa de los derechos de cualquier índole, y en el
marco de las acciones populares, los colectivos, es fundamental en la medida en que son los
derechos y su correspondiente garantía las partes constitutivas y necesarias de las
instituciones políticas democráticas.
La propagación del mecanismo constitucional de las acciones populares es pilar
fundamental para propiciar un acceso democrático a la justicia, en el sentido en que
legitiman a cualquier persona para reclamar por el agravio al interés colectivo. El objeto de
esta investigación es el estudio del ejercicio de las acciones populares, dentro de un enfoque
social y político que profundice en el análisis del papel de estas como herramientas de
1 -pertenecientes a todos como miembros de la comunidad y enunciados de forma no taxativa en el Capítulo III, Título II, artículos 78-82 de la Constitución Política, y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
8
participación y reivindicación de derechos, más allá de los análisis sustantivos y procesales.
Se trata de analizar cómo surge la idea de iniciar una acción popular, si se trata de un
proceso social que comprende cierta concertación social previa de la comunidad afectada o
si, por el contrario, su ejercicio es resultado de una acción individual, de un ciudadano en
particular que decide instaurar la demanda, sin necesidad de acudir a la comunidad afectada.
Dentro de los aspectos a considerar se encuentran los retos, los obstáculos y demás
problemas que enfrentan los ciudadanos para exigir sus derechos.
Por otra parte se analizará si los fundamentos de la ley en torno a promover la
reivindicación de los intereses y los derechos de la colectividad se han llevado a efecto o, si
por el contrario, se han presentado problemas que puedan desnaturalizar la esencia de las
acciones populares. De esta manera se trata de examinar las críticas que algunos señalan, a
cuestiones como el incentivo económico previsto para el demandante que resulte vencedor.
Para ello, se propone emprender un estudio de caso alrededor del tema del derecho
colectivo a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores, -en el
marco actual de las acciones populares instauradas por la Fundación “Un Sueño Por
Colombia”, en contra de la Asociación de Bancos que presta el servicio Credibanco, la red
que los agrupa “Redeban” para el servicio de tarjetas Mastercard, y contra los mismos
bancos. En la demanda se cuestionan las altas comisiones que les son cobradas a los
pequeños comerciantes por los bancos cuando consignan los comprobantes de las compras
de los tarjetahabientes en sus establecimientos, cada vez que se emplean tarjetas de crédito
como medio de pago frente a las bajas comisiones que le son cobradas a los grandes
comerciantes y cadenas comerciales. Para el accionante, Credibanco y Redeban que prestan
9
el servicio operativo de las tarjetas de crédito, atentan contra la libre competencia y generan
situaciones de monopolio en el mercado2, al convenir entre ellas y las grandes cadenas,
tarifas preferenciales de comisión o de descuento por la transacción efectuada con Tarjeta
de Crédito. De esta forma los pequeños comerciantes ven limitadas sus posibilidades para
competir, siendo vulnerado su derecho a la libre competencia económica.
El análisis de este caso en particular tiene como objetivo ilustrar cómo se gesta el ejercicio
de las acciones populares, haciendo especial énfasis en el surgimiento del actor popular y en
el papel que juegan los diferentes actores implicados.
La revisión teórica y conceptual sobre la democracia participativa, que se desarrolla en el
primer capítulo, tiene por fin explicar el marco donde se desenvuelve el ejercicio de las
acciones populares para dejar ver cómo la participación apareja distintas modalidades, como
la política, la social, la comunitaria, y la ciudadana, ésta última donde tienen especial
relevancia herramientas constitucionales como las acciones populares, que tienen como
objetivo la protección de los derechos colectivos. Posteriormente, en el capítulo segundo se
procederá a hacer una aproximación conceptual sobre los derechos colectivos con el fin de
contribuir al entendimiento del objeto de protección de las acciones populares, analizando
en qué consiste éste y verificando su desarrollo en Colombia. En el capítulo tercero se
pretende plantear cómo las acciones populares se erigen como instrumentos de
participación ciudadana, y anotar cómo su constitucionalización implicó el interés por
consagrar herramientas más efectivas para la protección de derechos ya no de índole
netamente individual, sino colectiva. En el capítulo cuarto se pretende ubicar teóricamente
el ejercicio de las acciones populares dentro del Análisis de la Acción Colectiva propuesto 2 Demanda de la Fundación Un Sueño por Colombia contra la Asociación de Bancos que presta el servicio de Credibanco, Juzgado Civil del Circuito de Bogotá.
10
por autores como Mancur Olson, para entender cuáles son los móviles que llevan a
participar en la búsqueda del bienestar colectivo. El capítulo quinto, por su parte, trata
sobre un asunto polémico en el ejercicio de las acciones populares: el incentivo económico,
analizando las diferentes posiciones en torno a éste, y señalando como en algunos casos ha
desvirtuado la esencia solidarista de las acciones populares. El capítulo sexto abarca el
análisis del estudio de caso para examinar a través de un ejemplo cómo se gesta el ejercicio
de las acciones populares, el surgimiento del actor popular, los retos y problemas con los
que se enfrenta, así como los puntos de vista de cada uno de los demás involucrados en la
controversia. Por último, el capítulo séptimo, a modo de conclusión, señala tres puntos
para reflexionar, en primer lugar cómo las acciones populares podrían surgir de un proceso
social para la reivindicación de derechos por la vía de la democracia deliberativa; el ejemplo
de la labor del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario3 en su tarea por
vincular a la sociedad en la reclamación de sus derechos; y por último los nuevos derroteros
que se tienen que adelantar para una real y efectiva puesta en marcha de las acciones
populares.
En los anexos se recogen las entrevistas completas de los actores implicados en la
controversia para el análisis y reconstrucción del estudio de caso, así como las diferentes
opiniones en torno al ejercicio de las acciones populares de Eduardo Realpe, Director
Nacional de Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, de Beatriz Londoño y María
Teresa Palacio, integrantes del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, y
de Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso de Cundinamarca.
3 Grupo que hace parte del Área de Derecho Administrativo del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario.
1. MARCO TEORICO
1.1 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Para la satisfacción de demandas y necesidades dentro del marco de un Estado Social de
Derecho se requiere no sólo del obrar del Estado y de sus instituciones, sino de la sociedad
en general que debe procurar involucrarse en lo público para exigir y hacer efectivos sus
derechos. La Participación en este sentido cobra vital importancia y se puede traducir en
una acción individual o una acción colectiva que implica la interacción social, a través de la
cual se busca incidir en el escenario de lo público.
Una definición de Participación estaría encaminada a proponer que se trata de un
“…proceso social que resulta de la acción intencionada de individuos y grupos en busca de
metas específicas, en función de intereses diversos y en el contexto de tramas concretas de
relaciones sociales y de poder”4.
La Participación opera en diferentes niveles. Por un lado, se trata de obtener información
sobre un tema específico, la proposición de soluciones a determinado problema, o la
vinculación en procesos de concertación, negociación o fiscalización5. Autores como Nuria
4 Ibíd., 59. 5VELÁZQUEZ, Fabio, GONZÁLEZ, Esperanza. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana en Colombia?, Bogotá: Fundación Corona, 2003, p. 20.
12
Cunill y Luciano Carro de la Fuente han resaltado la importancia de distinguir claramente
entre lo que podría ser por un lado, la participación social, la participación comunitaria, y la
participación ciudadana. El punto central de la distinción radica en anotar que ésta última
se da respecto de una actividad pública, es decir de la construcción de relaciones con el
Estado, y no simplemente como en el caso de la participación social, de interrelaciones con
otras instituciones sociales, o como en el caso de la participación comunitaria, donde los
vínculos con el Estado se dan en general en términos asistencialistas, cuando de lo que se
trata es de reclamar al Estado prestaciones sociales insatisfechas. Lo que básicamente se
pretende formular es que la participación ciudadana alude específicamente a la intervención
de los individuos en actividades públicas como garantes de intereses sociales que se
pretenden hacer valer6.
La Participación ciudadana tiene como objetivo central fortalecer la democracia y
consecuencialmente mejorar la eficiencia y eficacia de la gestión estatal. Se trata de que el
cumplimiento de los deberes del Estado no sea un monopolio suyo, sino que se traduzca en
un proceso de inserción social, consistente en la rearticulación de las relaciones del Estado
con la sociedad. Dicha inserción social implica, por un lado, el desarrollo y organización de
la sociedad civil en la expresión de sus intereses, que se debe apoyar en la responsabilidad
del Estado de diseñar estrategias para garantizar el acceso real de la sociedad civil en los
asuntos públicos, y en la formulación de condiciones que les permita verdaderamente
aumentar la influencia y representatividad de los actores sociales.
6 Ibíd., pp. 43-48.
13
Son varios los motivos que llevan a los individuos a participar. Por un lado, está el interés
particular, la búsqueda de su máximo beneficio. Por otro lado, se motivan por el interés
ajeno en la medida en que se afecte al suyo. Por último, en un sentido más altruista, están
quienes participan buscando el bienestar de los demás sin importar que los otros cooperen
o no. Velásquez y González, refiriéndose a Amartya Sen, señalan que hay cuatro tipos de
conductas de acuerdo con los intereses que conducen a unos y otros a participar. Las
conductas utilitaristas, siendo aquellas en las que los individuos anteponen su utilidad
personal frente al interés colectivo. En segundo lugar, las conductas cooperativas, como
comportamientos en donde prevalece el interés particular de un grupo por encima del
individual, pero también del común. En tercer lugar, las conductas altruistas que buscan
principalmente el logro de beneficios colectivos. Y por último, las conductas solidarias
orientadas por normas sociales de cooperación en donde prevalece la preocupación de los
individuos por favorecer el bien común por encima de sus intereses personales o de grupo7.
Recogiendo los principios de la teoría del pluralismo, indispensable para el
desenvolvimiento de la participación ciudadana, se parte de la consideración, de que
“…todos los actores colectivos disponen más o menos de las mismas oportunidades de
influir en los procesos de decisión relevantes, y de que son los miembros quienes
determinan la política de las organizaciones, y a su vez, al compartir múltiples miembros se
ven empujadas a la disponibilidad, al compromiso y al entrelazamiento de intereses”8.
7 Ibíd., p. 237. 8 HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 410.
14
La idea de hacer prevalecer una noción de bien común por encima de los criterios
personalistas de los individuos implica estrechar al sujeto con su respectiva comunidad,
consolidando vínculos sociales y de pertenencia. Para los comunitaristas como Taylor,
MacIntyre, Sandel y Walzer el desarrollo individual depende fuertemente de su participación
en la deliberación y decisiones que se toman al interior de la comunidad.
Carole Pateman recogiendo los planteamientos de Rousseau, John Stuart Mill y Cole,
plantea que una teoría sobre democracia participativa se construye alrededor de la premisa
de que los individuos, como el marco institucional donde éstos se desenvuelven no pueden
considerarse de forma aislada. La democracia no sólo se ejerce a nivel nacional en las
esferas del gobierno, sino en otros escenarios sociales como el local, donde a partir de
actitudes de socialización democrática, los individuos desarrollan sus actitudes y cualidades
psicológicas. En la medida en que los individuos aprenden a autodeterminarse en el espacio
local, donde se desarrollan cotidianamente, pueden entrar a través de su organización social
a participar en la toma de decisiones, en un nivel más alto como el nacional. Es en el
espacio local, en sus comunidades más cercanas, donde los individuos aprenden a vivir
democráticamente, y una de esas formas es la organización de asociaciones o el ejercicio,
precisamente, de acciones populares.
1.1.1 ¿En qué momento surge la importancia de la Participación?. La Participación
ciudadana aparece asociada a la crisis de representatividad de las democracias liberales de la
década del 60, con el surgimiento de movimientos sociales que deciden salir a la escena
pública reivindicando sus intereses y reclamando otra forma de hacer política. Para autores
15
como Nuria Cunill habría dos ejes que fundamentalmente habrían convergido a favor de
esta crisis. Por un lado, el deterioro de las instituciones, como medios a través de los cuales
los ciudadanos se ven representados; y por otro lado, la burocratización de los partidos
políticos9. La necesidad de complementar la democracia representativa para enfrentar su
crisis, abre especialmente hacia la década del 70 un interés hacia la Participación ciudadana
como una alternativa para ampliar el sistema político. Pero, siguiendo esta misma línea
argumentativa, el fundamento de la Participación, no sólo se ve en términos de una apertura
política a otros sectores de la sociedad tradicionalmente excluidos, sino por un intento de
lograr una mayor eficiencia en la acción gubernamental, delegando a la sociedad civil
responsabilidades públicas.
La Participación ciudadana se apareja en función de la democratización del Estado, lo que
implica abrir las relaciones del Estado con la sociedad civil, integrando a ésta en los asuntos
públicos, en la toma de decisiones, y garantizando un sistema eficaz de defensa de los
ciudadanos, donde éstos pueden reclamar las posibles arbitrariedades ocasionadas tanto por
las autoridades públicas como por los particulares. Por otro lado, implica fortalecer las
organizaciones sociales para generar en ellas responsabilidades precisas en la solución de sus
problemas. En este sentido, la democratización, “…no sólo aparece vinculada al
mejoramiento de los canales de expresión de la ciudadanía, sino también al control de la
Administración Pública así como a la redistribución de las relaciones de poder y de
propiedad”10. Se concibe entonces como un medio para la satisfacción de los derechos e
9 CUNILL, Nuria. Participación Ciudadana. Caracas: Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 1991, p. 10. 10 Ibíd., p. 19.
16
intereses sociales que requieren de la actuación del Estado, y a su vez, al posibilitar la
entrada de los diversos sectores sociales, busca evitar la politización del aparato político y
controlar las redes de clientela.
En el caso concreto colombiano, la aparición de las reformas participativas, con la entrada
en vigencia de la Constitución Política de 1991, fue el resultado de un clima político que
desde finales de la década del 70 se encontraba completamente deslegitimado por la notoria
desconfianza en los líderes políticos y en las instancias de representación tradicionales. Este
descontento social y político, tal como señalan Fabio Velásquez y Esperanza González, se
manifestó por tres vías principalmente, un abstencionismo de un porcentaje creciente de la
población, la protesta ciudadana ante la incapacidad del Estado de satisfacer sus demandas
sociales y, la intensificación del conflicto armado11.
De esta forma, el esquema de la Participación ciudadana, propuesta en la Asamblea
Nacional Constituyente, tuvo como objetivo fundamental responder a esta crisis. Sin
embargo, es importante anotar, como estos mismos autores lo aseguran, que algunos
intentos de apertura del sistema político ya se habían dado en el país a finales de la década
del 50, con las juntas de acción comunal12. Dentro de esta misma línea, la planeación
participativa con el Decreto 1306 de 1980 ya había comenzado a incentivar la formulación
de planes integrales de desarrollo urbano, así como la creación de concejos verdes, en todos
los municipios del país, se convirtieron pronto en instancias importantes de organización y
de intervención ciudadana.
11 VELÁSQUEZ, Fabio, GONZÁLEZ, Esperanza, Op. cit., p. 47. 12 Ibíd., p. 48.
17
De esta manera la institucionalización de los espacios de Participación ciudadana, ligadas a
las políticas descentralizadoras de la década del 80, fue aunando esfuerzos para que ya
dentro del contexto de la Carta Política de 1991 se hablara de democracia participativa.
Desde el Art. 2 de la Constitución Política de 1991 se señala que la participación
democrática es un fin esencial del Estado13. Luego no es una simple opción que tienen los
ciudadanos, sino que el Estado debe preocuparse por fomentar e incentivar a la sociedad en
general para que se involucre en el ejercicio de lo público. Adicionalmente, la Participación
se concibe como un derecho en la medida en que fortalece los mecanismos para acceder al
poder político, como los previstos en el Art. 103, (el voto, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato). Al
mismo tiempo brinda la opción de crear asociaciones en defensa de sus intereses, Art. 38,
como la conformación de partidos y movimientos políticos, Art. 107. Por otra parte, se
concibe como una obligación, cuando en el Art. 95, numeral 5 se estatuye el deber de
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.
La Corte Constitucional ha expresado que el principio de la participación democrática
trata de un modelo de “…comportamiento social y político, fundamentado en los
principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así
como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino
13Art. 2, CP de 1991: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general (…), facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación …”.
18
colectivo”14, más allá de ser expresión de un sistema de toma de decisiones en la esfera
electoral.
No comprende exclusivamente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos
tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el
mandato, sino que implica adicionalmente que el ciudadano pueda participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que inciden
significativamente en su vida, como la búsqueda de la protección a sus derechos
colectivos a través de las acciones populares.
La Constitución Política colombiana configura el proceso de expansión del principio
de participación y del mandato democrático en otros campos distintos del electoral, en
un vasto conjunto normativo: “Los principios de soberanía popular (CP art. 3º), de
primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º), de diversidad étnica y
cultural (CP art. 7º) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos (CP art. 9º)
constituyen junto con los anteriores el ideario axiológico que identifica el sistema
jurídico colombiano y le otorga su indiscutible carácter democrático y participativo,
presente en los distintos escenarios, materias y procesos de la vida institucional y social
del país”15.
14 Sentencia C-180/94, abril 14 de 1994, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. 15 Sentencia C-089/94, marzo 3 de 1994, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
2. LOS DERECHOS COLECTIVOS EN COLOMBIA
Con el fin de entender el objeto de protección de las acciones populares es necesario
analizar en qué consisten los derechos colectivos y cuál ha sido su desarrollo en Colombia.
Para autores como Pedro Pablo Camargo los derechos colectivos vendrían a complementar,
a partir de la segunda guerra mundial, los derechos individuales de primera generación, y los
derechos sociales de segunda generación. La codificación y consagración constitucional de
los derechos colectivos fue obedeciendo a la influencia decisiva de éstos en el
desenvolvimiento de la vida comunitaria de la sociedad y a la necesidad de favorecer su
protección mediante el establecimiento de mecanismos procesales16. Para este autor los
derechos colectivos son el resultado de la lucha de los pueblos oprimidos que buscaron la
independencia de las metrópolis coloniales en la segunda mitad del siglo XX, siendo éstos
entonces, en un primer lugar, la autodeterminación, el desarrollo, la paz y el ambiente
sano17. Posteriormente las distintas legislaciones irían ampliando el catálogo de estos
derechos para propender por la protección de bienes de uso colectivo, como los
relacionados con el medio ambiente, los recursos naturales, la salubridad, el espacio público
y la libre competencia, entre otros.
16 Informe de Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, 15 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 46, Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. 17 CAMARGO, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo. Bogotá: Leyer, 2004, p. 101.
20
Frente al tipo de interés o de derecho que defienden las acciones populares, hay todo un
debate que pretende determinar si es de carácter colectivo, difuso, o público, o un poco de
los tres. A diferencia de lo que ocurre en distintas legislaciones, como la italiana, la española,
la portuguesa, y en el derecho latinoamericano, en Colombia no hay distinción
constitucional o legal entre interés colectivo e interés difuso.
En Colombia, la Corte Constitucional, anotó que la Constitución Política no hace la
distinción que hace la doctrina entre intereses colectivos e intereses difusos “…para
restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades
indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término
colectivos”18. Esto hace que los derechos colectivos, a través de las acciones populares, al
buscar la protección de la comunidad, puedan ser promovidos por cualquier persona
cuando ocurra un daño al interés común. De allí que el interés colectivo se configure como
un “…interés que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de una colectividad
determinada, el cual se concreta a través de su participación activa en la administración de
justicia, en demanda de su protección”19.
La definición de derecho colectivo planteada por Luis Felipe Botero Aristizabal pretende
resaltar como elementos fundamentales: la titularidad del derecho centrada en la
colectividad y el bien protegido circunscrito al bienestar colectivo. En la medida en que,
como se ha dicho, en Colombia el concepto de interés colectivo recoge el interés difuso, en 18 Sentencia C-215/99, abril 14 de 1999, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 19 Sentencia AP-019, marzo 17 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.
21
la acción popular se trata de un titular plural bien sea “…determinado o indeterminado, con
personalidad jurídica reconocida o latente, es decir puede ser un sujeto de derecho o su
capacidad puede estar limitada al reconocimiento de ese derecho colectivo concreto y que,
en el caso colombiano, no requiere de un ente exponencial que lo represente, de ahí la
legitimación colectiva o pública de las acciones populares”20. (negrillas fuera de texto).
Siguiendo esta misma línea argumentativa, autores como Javier Tamayo Jaramillo, señalan
que los daños colectivos que se derivan de la vulneración a los derechos colectivos son
aquellos que afectan a la comunidad en general, y que por tanto no están vinculados a
personas individualizadas o individualizables, en la medida en que “…el daño colectivo
existe así nadie en particular haya visto afectados sus intereses o derechos individuales. En
cambio, el daño individual existe en la medida en que el perjuicio se radique en cabeza de un
determinado individuo”21.
En la medida en que lo relevante es la búsqueda de la protección del interés de la
colectividad, en las acciones populares no es necesario que el sujeto que ejerce la acción
popular tenga una relación directa con el derecho colectivo afectado. “Por ley cualquier
persona está legitimada para ejercitar las acciones populares, sin restricciones por
consideración al domicilio del demandante como sí lo hacía el artículo 1005 del Código
Civil, que restringía la legitimación en la causa por activa a los habitantes del lugar de
20 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. Acción popular y nulidad de actos administrativos. Bogotá: Legis, 2004, p. 66. 21 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. Medellín: Editorial Diké, 2001, p. 31.
22
acaecimiento de los hechos”22. De esta forma ningún ciudadano está impedido “…para
proteger la selva amazónica pulmón del mundo, so pretexto de que no se vive en ella, o
proteger nuestros mares por no habitar en ellos”23. Cuando el actor popular no es el sujeto
directamente afectado igualmente está habilitado para solicitar la protección como parte de
la colectividad. En tal sentido a la luz de Botero Aristizábal es posible “…que ese sujeto
(…) no sea el mejor interlocutor de la necesidad colectiva que se pretende amparar (…) En
esos casos, le corresponde al juez buscar ese “ente exponencial” que represente de manera
fiel el derecho que pretende ser protegido en concreto”24. Por lo que la ley 472 de 1998 en
su artículo 21 establece: “En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación
personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de
un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los
eventuales beneficiarios…”.
La legitimación pública es fundamento para fomentar el principio constitucional de la
solidaridad entre los ciudadanos, “…alimentando (…) la proactividad social, como medida
eficiente y necesaria para proteger bienes o simples situaciones que por regla general no
tienen cauces de protección suficiente o eficaces dentro del aparato estatal o dentro del
ejercicio corriente de los derechos individuales”25. Por tanto, el espíritu altruista que
pretende promoverse con el ejercicio de las acciones populares explica que no sea requisito
fundamental la existencia de un proceso social precedente, o una concertación previa del
actor popular con la comunidad afectada, en el sentido en que basta el interés del ciudadano 22 RINCÓN GAMA, Javier Armando, SUÁREZ MEJÍA, Héctor Alfredo. Las acciones populares en el Estado Social de Derecho. Un instrumento democrático y de equilibrio de poder. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p. 41. 23 Ibíd., p. 42. 24 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, Op. cit, pp. 70-71. 25 Ibíd., p. 77.
23
que decide abogar por los derechos de la colectividad, como miembro que es de ésta para
que se ejerza la acción popular.
3. ACCIONES POPULARES COMO INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN
CIUDADANA
Las acciones populares se erigen como mecanismos procesales frente a la vulneración a los
derechos colectivos. La relación necesaria entre el hombre y la sociedad hace que las
personas no se puedan enmarcar exclusivamente en su individualidad; de allí la importancia
de los derechos colectivos. Las acciones populares tienen la particularidad de no poderse
encuadrar en una controversia litigiosa entre partes que defienden derechos subjetivos. Por
el contrario, se les debe reconocer como herramientas protectoras de los derechos
colectivos de la comunidad que permanece representada por quien directamente interpone
la acción. Jurisprudencialmente, esto se conoce como la doble titularidad, “…la comunidad
se ve afectada por las decisiones judiciales que versen sobre la acción popular, si bien es
cierto que la comunidad como un ente concreto no asistió en el proceso, el demandante al
entablar la demanda tomó la doble titularidad y la vocería de una comunidad afectada por
un peligro común para ellos”26.
Dado que su fundamento está en la protección, hay una exigencia particular de eficacia y
celeridad que le confiere a la acción un carácter preferencial, lo que significa que para los
efectos de decisión y trámite se ubica por encima de las demás acciones legales, salvo del
habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento. Asimismo, dicha facultad
26 Sentencia AP-0059, marzo 15 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.
25
para interponer la acción se extiende a funcionarios públicos, como el Procurador, El
Defensor del Pueblo y los personeros quienes tienen a su cargo la defensa de los derechos
colectivos27.
La Constitución del 91 consagró un catálogo de derechos fundamentales, sociales,
económicos y culturales, unos de carácter individual y otros colectivos, previendo a su vez
mecanismos de suma importancia como las acciones de tutela, de cumplimiento y populares
para su aplicación y protección. Frente a las acciones populares la novedad fue su
consagración constitucional, pues éstas en sí no eran nuevas dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, pero con ellas no sólo la protección de los individuos cobró
importancia, sino la de toda la colectividad. Para la Corte Constitucional, “la
constitucionalización de estas acciones obedeció a la necesidad de protección de los
derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en
las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad
más o menos extensa de individuos”28.
El otorgamiento de su rango constitucional se debe, tal como se expresó en el informe de
ponencia del 15 de abril de 1991, en la Asamblea Nacional Constituyente “…al
reconocimiento de su influencia decisiva en el desenvolvimiento de la vida comunitaria de la
sociedad y con el propósito de favorecer su ejercicio”29.
27 Sentencia C-215/99, 14 de abril de 1999, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 28 Ibíd. 29 Informe de Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, 15 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 46, Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, p. 21.
26
Lo verdaderamente relevante es entender que las acciones populares no son tan sólo
mecanismos de protección, sino de participación de la comunidad en el acceso a la justicia
social, lo que se constituye en el ejercicio de la democracia participativa.
Siguiendo la tradición romana y anglosajona, vale decir que las acciones populares ya habían
sido previstas en el Código Civil. El Art. 1005 del C.C contempla la protección de los
bienes de uso público, y el Art. 2359 prevé la acción popular para hacer cesar el peligro que
amenaza a un grupo indeterminado de personas por la imprudencia o negligencia de algún
sujeto30. Posteriormente, también tuvieron reglamentación en el Decreto 3466 de 1982,
Estatuto del Consumidor, en la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana que consagró la acción
popular para la protección del espacio público y del medio ambiente, en la Ley 45 de 1990,
ley de reforma financiera, alrededor del tema de la libre competencia, entre otras31. Sin
embargo, aún faltaba darles la importancia que merecían, y consagrar un trámite y
procedimiento unificado. Para ello entonces se promulgó la Ley 472 de 1998 que tuvo
como objeto desarrollar la norma constitucional del artículo 88. Las antiguas regulaciones
quedaron recogidas, y por ende aún permanecen vigentes bajo el mismo marco jurídico para
ejercitarse.
30 Artículo 1005 del Código Civil: “La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados…”. Artículo 2359: Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”. 31 DEFENSORÍA DELEGADA PARA LOS DERECHOS COLECTIVOS. Acciones Populares y de Grupo. Nuevas herramientas para ejercer los derecho colectivos. Memorias Seminario Internacional de Acciones Populares y de Grupo. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, pp. 19-20.
27
3.1 DEFINICIÓN LEGAL DE LAS ACCIONES POPULARES
El Art. 2 de la ley 472 de 1998 define a la acción popular como el medio procesal
encaminado a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
el agravio de un derecho colectivo, o para restituir las cosas a su estado anterior en la
medida de lo posible. En este sentido, las acciones populares pueden ser preventivas,
restitutorias e indemnizatorias32. Es preventiva en cuanto se ejerce, tal como se expresa en
el inciso segundo del Art. 88 de la Ley 472 de 1998, “para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravios sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible”. Con base en fallos
del Consejo de Estado, AP-182, de 20 de septiembre de 2001, se ha explicado que la acción
es indemnizatoria cuando pretenda reparar el daño causado de manera directa al derecho
colectivo, por lo que el dinero se debe entregar a la entidad que tiene a su cargo la
protección del derecho, y siempre y cuando no haya tenido culpa en la causación del daño.
Dentro de los intereses o derechos colectivos se debe tener en cuenta además de la lista del
Art. 88 de la Constitución Política de 199133, la del Art. 4 de la Ley 472 de 199834, los
32 Ibíd., p. 57. 33 En virtud del Art. 88 de la Constitución Política de 1991, son derechos colectivos los relacionados con: “…el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. 34 En virtud del Art. 4 de la ley 472 de 1998 son derechos colectivos: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moral administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas, h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas,
28
definidos en las distintas leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por
Colombia.
Dentro de sus características principales se encuentran, el que en primer lugar su ejercicio
no requiere la intervención de abogado. De este modo tal como se prevé en el artículo 13
de la Ley 472 de 1998, cuando el demandante actúa sin apoderado judicial, es deber del juez
notificar el auto admisorio de la demanda al Defensor del Pueblo para que éste, en la
medida en que lo estime conveniente, intervenga en el proceso. Son acciones principales
que se ejercen independientemente de la existencia de otros medios, “…el juez popular no
podrá fundamentar su decisión de rechazo a las pretensiones de la acción popular en la
existencia de otros medios judiciales, porque la acción popular no se ejerce en subsidio de
otra. Esta es la diferencia con la acción de tutela, ya que en este tipo de amparo
constitucional su procedencia sólo es viable en la medida en que se agoten otros medios de
defensa judicial”35. Otro rasgo fundamental es que estas acciones no caducan, es decir se
pueden intentar en cualquier tiempo, siempre y cuando subsista la amenaza o el daño a un
derecho colectivo. Por otro lado, tal como se expresa en la sentencia AP0059 del Consejo
de Estado, de 15 de marzo de 2001, las reglas procedimentales se rigen en lo no regulado
por el Código de Procedimiento Civil.
biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad del vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia…”. 35 Ibíd., p. 59.
29
Es importante tener en cuenta, que la jurisdicción que debe conocer de la acción popular
depende del origen de la vulneración al derecho colectivo. De esta forma, según el Art. 15
de la Ley 472 de 1998, si se trata de acciones u omisiones de las entidades públicas o de
personas privadas que desempeñan funciones administrativas, será de conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, conocen en primera instancia los
tribunales administrativos y en segunda, el Consejo de Estado. En los demás casos, cuando
la amenaza o vulneración provenga de la acción u omisión de los particulares que no
cumplen funciones administrativas, será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil.
Los jueces civiles del circuito en primera instancia, y la Sala Civil del respectivo Tribunal del
Distrito Judicial en segunda instancia.
4. ACCIONES POPULARES BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA
ACCIÓN COLECTIVA
Un enfoque social y político en torno al tema de las acciones populares es indispensable
para complementar los análisis procesales y sustanciales. La dimensión social y política
consiste básicamente en analizar, dentro de la dinámica del ejercicio de las acciones
populares, los diferentes actores involucrados, demandantes, demandados, coadyuvantes de
la acción, instituciones u organismos que participan en el proceso. Se trata entonces de
estudiar cuáles son las motivaciones y los intereses que están en juego cuando se decide
emplear estas herramientas constitucionales para la defensa de los derechos colectivos.
Cómo se organiza la comunidad para hacer valer sus demandas, o si por el contrario, la
idea de ejercer la acción popular, en lugar de provenir de un diálogo consensuado de la
comunidad, deriva del interés de un individuo en particular que se percata de la vulneración
y en nombre de la comunidad, emprende la vocería en representación de los demás
afectados.
Cuando la ley habilita a cualquier persona para instaurar la demanda, es interesante analizar
quienes verdaderamente ejercen la acción: el ciudadano del común directamente en
representación de los intereses de la comunidad, o a través de un apoderado judicial, o
instituciones gubernamentales como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de
la Nación, u organizaciones cívicas, populares o no gubernamentales que representen los
31
derechos de la comunidad afectada. Respecto a estas últimas se debe mencionar el Grupo
de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, como parte del Consultorio Jurídico de
la Facultad de Derecho de la misma universidad, el cual se consolida como una de las
experiencias latinoamericanas en torno al establecimiento de clínicas de interés público
encargadas de la defensa y protección de los derechos colectivos, y asimismo es de destacar
la Fundación para la Defensa del Interés Público, FUNDEPÚBLICO, como un ejemplo
claro de cómo la vinculación de la comunidad a la defensa de sus derechos es posible y así
lo logró esta organización. Desde su creación en el año 1988 por su Presidente Germán
Sarmiento Palacio, se centró en la promoción de los mecanismos de participación y en la
asistencia legal a las comunidades afectadas para la defensa de los derechos colectivos, al
medio ambiente sano y a la protección de la moral administrativa. El papel de la Fundación
abrió camino para la defensa del interés público en Colombia, y con el contacto directo que
estableció con la comunidad fue posible una apropiación y organización social para la
reivindicación de sus derechos. El trabajo de la Fundación consistió en mantener una
comunicación constante con la comunidad para que ésta desarrollara un fuerte compromiso
y contribuyera realizando reuniones periódicas y explicativas del proceso, además de aportar
documentos o testigos que pudieran servir en las diligencias judiciales. Es importante
anotar que dados los resultados de FUNDEPÚBLICO en la defensa de los derechos
colectivos, que significó el inicio del desarrollo jurisprudencial alrededor del tema de las
acciones populares dentro del país, fue posible su consagración constitucional por el trabajo
que su Presidente emprendió junto con otros constituyentes para que la figura se
estableciera dentro de la Constitución Política de 1991. No obstante, todos los logros
alcanzados por esta fundación, en la actualidad, por una visita que se realizó a su sede, se
32
pudo conocer que por ahora sus trabajos se encuentran suspendidos en la medida en que
muchos de sus integrantes ya no residen en el país.
Bajo este enfoque social y político, la pregunta por la participación ciudadana debe abarcar
el cuestionamiento de la acción colectiva, por el análisis de aquello que mueve a la gente a
cooperar y a participar. De lo que se trata es de analizar si particularmente para el caso de
las acciones populares hay una verdadera acción colectiva, bajo la óptica de la Teoría de la
Acción Colectiva, en términos de organización y reunión de intereses compartidos.
4.1 TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA
Un análisis en torno a la acción colectiva entraña tres cuestiones básicas, “por qué actúa
colectivamente la gente a la vista de la multitud de razones por las que “no debería” hacerlo;
en segundo lugar, por qué lo hace cuando lo hace; y por último, cuáles son los frutos de la
acción colectiva”36. Estos puntos han sido discutidos por teóricos como Marx, Lenin y
Gramsci, que abrieron el camino para una teorización moderna sobre la acción colectiva y
los movimientos sociales hacia la década de 1960. Para Marx y Engels, el problema de la
acción colectiva está anclado en la estructura social, “la gente se suma a acciones colectivas,
(…) cuando la clase social a la que pertenece está en contradicción, plenamente
desarrollada, con sus antagonistas”37. A esta perspectiva, Lenin pronto añadiría el
ingrediente organizativo, como el elemento indispensable para que la lucha de clases
36 TARROW, Sydney. El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la acción colectiva y la política. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 35. 37 Ibíd., p. 36.
33
generara acción colectiva. Sin embargo, posteriormente, Antonio Gramsci apuntaba que la
organización no era suficiente y que por ende era necesario desarrollar una conciencia entre
los participantes de la acción colectiva, que se lograba a partir de un fuerte componente
cultural. Pero, aún más allá de este ingrediente cultural está la necesidad del consenso entre
los participantes y la organización en torno a altos niveles de liderazgo e iniciativa.
Dentro de los cuestionamientos pilares de la acción colectiva está la manera de alcanzar el
bien común entre individuos guiados por sus intereses personales, y en este sentido Mancur
Olson analiza la manera cómo en los grandes grupos, sólo un pequeño sector es el que se
destaca en la búsqueda del bien común, mientras los demás prefieren aprovecharse de sus
esfuerzos. Sin embargo, la salida que plantea la teoría de la acción colectiva está inspirada
en que los líderes impongan restricciones e incentivos a sus seguidores para convencerlos de
que su participación merece esfuerzos38. Otro de los puntos de vital importancia es la
proporción del grupo participante, ya que es el número de miembros respaldados por un
líder, lo que captura la atención de sus oponentes; siendo el primer y más básico aspecto de
la acción colectiva, la capacidad para desafiar a la contraparte. Sin embargo, para generar un
alto impacto entre los oponentes lo importante es forjar entre los integrantes lazos de
solidaridad, para evitar los posibles actos de desafío individuales que obstruyan la acción
colectiva.
Autores como Trigilia, en contraposición con el planteamiento de Marx, consideran que la
coordinación entre los grupos no sólo depende de la estructura social, de las redes o
38 Ibíd., p. 42.
34
instituciones sociales, sino al tiempo de los niveles de confianza y cooperación que se
genere entre los participantes de la acción colectiva. De esta manera Sydney Tarrow,
retomando a autores como Schelling, plantea que la coordinación de grupos grandes y
escasamente integrados frente a grupos compactos y poderosos requiere del acuerdo tácito,
o del importante ingrediente del consenso, ya formulado por Gramsci, de las expectativas
de los participantes39. Para generar una acción colectiva se requiere consolidar “marcos o
enmarcados”, bajo el concepto de sociólogos como David Snow y Erving Goffman, que
permitan dar a conocer el agravio o la injusticia en niveles amplios que permitan convocar a
un número significativo de individuos. Se trata de “…señalar agravios, vincularlos a otros
agravios y construir marcos de significado más amplios que puedan encontrar eco en la
predisposición cultural de una población y transmitir un mensaje uniforme a quienes
ostentan el poder y a otros estamentos”40.
Fernando Aguiar recogiendo los planteamientos de las teorías que hacen prevalecer las
nociones de egoísmo e irracionalidad de los individuos y su influencia en la participación y
cooperación, y aquellas que hacen énfasis en los intereses también altruistas, señala la
existencia de dos tipos de motivaciones que explicarían la acción colectiva. Por un lado, las
macromotivaciones o normas sociales de cooperación, socialmente compartidas; y las
micromotivaciones o aquellos motivos por los cuales se elige cooperar en circunstancias
específicas, recogiendo una concepción netamente instrumental y egoísta. En consonancia
con autores como Velásquez y González la participación siempre va a encontrar un motor
particular, ya sea de carácter utilitario, para la consecución de beneficios particulares,
39 Ibíd., p. 188. 40 Ibíd., p. 215.
35
solidario para el fortalecimiento de las redes sociales y la cooperación en la solución de
problemas, o como una combinación de estos dos.
En relación con las acciones populares este tema de la organización es de sumo interés,
puesto que al comprender la defensa de intereses colectivos, se trata de personas
determinadas o indeterminadas que pueden implicar la existencia de un enorme grupo.
Podría tratarse de lo que Olson, al poner en evidencia las dificultades de los grandes grupos
para emprender acciones colectivas, llama el conjunto de personas desconexas y sin
organización, que forman un denominado “grupo latente”, como sería el caso de los
consumidores41. También el tema de la permanencia de la organización es bien sensible si
se tiene en cuenta que, a diferencia por ejemplo de los grupos de interés, el grado de
organización de la comunidad para la defensa de sus derechos colectivos puede estar
comprometido exclusivamente al reclamo de la vulneración, y no tienda por consiguiente a
prolongarse en el tiempo, sino simplemente a abarcar el plazo de la instauración de la
demanda hasta el pronunciamiento de la sentencia.
Siguiendo a Olson, la dificultad en los grandes grupos emana del problema del polizón,
porque en éstos la tentación de muchos de sus miembros de beneficiarse de la acción
colectiva sin aportar nada es enorme; la falta de motivación y la inacción son determinantes.
Los incentivos sociales, como la fama y el reconocimiento público, así como los de tipo
económico no alcanzan a persuadir a todos los miembros de los grupos grandes. Si bien
todos los integrantes “tienen por lo tanto un interés común en obtener ese beneficio
41 De Sebastián, San Luis. 2001.Análisis de Involucrados (Stakeholder Analysis). (online). INDES. BID. URL: http://indes.iadb.org/verpub.asp?id=16&t?T# . [Marzo 5 de 2006].
36
colectivo, no tienen un interés común por pagar el costo de la obtención de ese bien
colectivo. Cada uno preferirá que los demás paguen todo el costo, y normalmente recibirá
cualquier beneficio logrado haya o no pagado una parte del costo”42. En los grupos grandes
el dilema está en que no hay mayores motivaciones para participar en el sentido en que los
esfuerzos individuales de los miembros no producen un efecto que vaya a ser
verdaderamente perceptible o notorio, de modo que prefieren, “disfrutar de cualquiera de
las mejoras conseguidas por otros, haya o no trabajado para apoyarlos”43.
De manera que el participante típico no se molestará en estudiar cuidadosamente los
problemas, como lo haría si estuviera en situación de tomar por sí mismo la decisión”44. En
los grupos grandes, o bien latentes, que contienen “siempre un número de personas mayor
que el de aquellas que podrían posiblemente conocerse entre sí”45, resulta más difícil ejercer
siquiera presiones sociales que ayuden a que los diferentes miembros se preocupen por
satisfacer su bien colectivo. En los grupos grandes cada miembro resulta ser tan pequeño
que sus acciones terminan no incidiendo mucho, “de manera que parecería no tener sentido
que un competidor perfecto, o un miembro de algún otro grupo latente, desairara o
denigrara a otro que ha cometido un acto egoísta contrario al grupo, porque la acción
recalcitrante no sería decisiva en ningún caso”46. Por otro lado, en el sentido en que es
imposible que todos los miembros se conozcan entre sí, la apatía y la inacción de alguno ni
siquiera es castigada porque en ocasiones no alcanza a ser identificado.
42 OLSON, Mancur. La lógica de la acción colectiva. Bienes públicos y la Teoría de Grupos. México: Limusa Noriega Editores, 1992, p. 31. 43 Ibíd., p. 26. 44 Ibíd. P. 63. 45 Ibíd., p. 73. 46 Ibíd., p. 72.
37
De esta forma como se ha señalado, dado que en los grupos grandes la contribución
individual no alcanza a ser notoria para el conjunto, ni para la carga o beneficio de algún
otro, el bien colectivo no se logra sin la existencia de la coacción o de estímulos externos
que los induzcan a actuar a favor de su interés común47. Estos sistemas de coacción y de
recompensas o incentivos selectivos exigen unos altos costos de organización y coordinación,
no tan necesarios ni evidentes en los grupos pequeños.
47 Ibíd., p. 54.
5. UN ASUNTO POLÉMICO DENTRO DE LAS ACCIONES POPULARES: EL
INCENTIVO ECONÓMICO
Frente a las motivaciones que llevan a los individuos a incoar las acciones populares es
necesario analizar un asunto que ha producido controversia, hasta el punto de ser materia
de un proyecto de reforma legislativa. Una de las cuestiones que prevé la ley 472 de 1998 es
la relativa al incentivo económico, al cual los actores populares que resulten vencedores
tienen derecho, y que debe ser pagado por la parte vencida, es decir, las autoridades públicas
o los particulares, a quienes se les haya probado la vulneración del derecho colectivo48.
Como se verá más adelante, el incentivo económico es en muchas ocasiones el móvil
principal para instaurar las acciones populares bien por oficinas de abogados, o por
supuestas organizaciones “defensores del interés público”, lo cual en la práctica desvirtúa o
impide la formación de todo un proceso social de los supuestos afectados con la violación
al derecho colectivo.
El incentivo, en términos generales, dentro de la jurisprudencia se concibe como un
estímulo para que la sociedad denuncie la violación de los derechos colectivos por parte de
los particulares o del Estado. Como ha dicho el Consejo de Estado, “… [el incentivo] fue 48 Tal como lo establece la ley 472 de 1998 en su artículo 39: “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Derechos e Intereses Colectivos”. Para el caso del derecho colectivo sobre la moralidad administrativa hay una disposición especial, contenida en el Art. 40, que le da derecho al demandante a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular.
39
previsto como un estímulo económico para que la comunidad participe en defensa de los
derechos e intereses colectivos, además de ser la compensación por la labor que asumen las
personas que inician esta acción en beneficio, no individual, sino de una colectividad”49.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la naturaleza de las acciones populares es de carácter
colectivo, por consiguiente donde priman intereses de la colectividad, el interés pecuniario
no puede ser el móvil principal del accionante. No obstante, como se ha pronunciado el
Consejo de Estado, el principio de solidaridad que debe inspirar la acción popular no
excluye el incentivo económico, si éste se toma como una retribución al esfuerzo adicional
que asumen los ciudadanos en la búsqueda de la protección de los derechos de la
comunidad.
Por otra parte, el demandante se supone merecedor del incentivo en la medida en que
muestre una gestión activa y permanente durante el proceso, “…también es necesario que
aparezca probada la labor seria y diligente del actor, pues si todo el proceso se estructuró
exclusivamente por la labor del juez, no se debe otorgar el incentivo mencionado”50.
En sentencia C-4590 de 2004, la Corte Constitucional, se pronunció sobre una demanda de
acción pública de inconstitucionalidad, interpuesta por el ciudadano Ramiro Bejarano
Guzmán en contra del incentivo económico. Para el actor, el incentivo contraviene el
principio constitucional de la solidaridad de las personas y su deber de buscar el interés
general. En su opinión “dicho incentivo desnaturaliza el verdadero sentido constitucional de
49Sentencia AP -248, febrero 1 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. 50Ibíd.
40
la acción popular, convirtiéndola en un negocio de muchos particulares, que no la ven como
una oportunidad para hacer un bien a la comunidad evitando la vulneración o amenaza de
los derechos colectivos, sino como la oportunidad de enriquecerse”51.
Para el demandante de la acción pública de inconstitucionalidad, el actor popular que vence
el litigio no tiene necesidad de recibir ningún tipo de incentivo económico, en la medida en
que se beneficia como miembro de la comunidad, y los costos asumidos en el litigio son
reembolsados por la contraparte condenada al pago de las costas.
Sin embargo, la Corte se pronunció declarando la exequibilidad de los artículos 39 y 40 de la
ley 472 de 1998 demandados, y por ende en contra de los argumentos expuestos por el
demandante. Para la Corte, el principio de solidaridad no excluye el incentivo económico
en tanto que éste es una manera de compensar la carga que asume el demandante: “el
interés público se puede materializar con el simultáneo beneficio del interés particular, ya
que ninguna regla constitucional auspicia ni ampara la anulación de todo bienestar privado
en la perspectiva del bienestar público”52.
A pesar de los fundamentos que se han expuesto en torno al incentivo económico, éste se
ha cuestionado en la medida en que se ha empezado a ver que es un elemento que cobra
mucho peso a la hora de decidir instaurar la demanda de acción popular; luego la fuente
inspiradora de estas herramientas constitucionales como protectoras de los derechos
colectivos, se ve resquebrajada por la incidencia de este aliciente económico.
51 Sentencia C-4590/04, mayo 11 de 2004, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría. 52 Ibíd.
41
De ahí que ha surgido el interés por adelantar debates en torno a este tema, en varios
proyectos de ley que cursaron en el Congreso. En el Proyecto de ley No. 052 de 2005 –
Cámara- por el cual se modificaba la Ley 472 de 1998, el senador Carlos Ferro Solanilla
proponía el no reconocimiento de incentivos cuando el accionante se valía de información
institucional, como estudios de carácter técnico o científico, o de un hecho notorio de los
cuales el accionante tenía conocimiento, o de los cuales los titulares de la función
administrativa tenían conocimiento, y quiera aprovecharse de ellos más por el interés
particular que por los fines altruistas.
Así mismo, en el Proyecto de Ley No. 43 de 2005 -Senado-, presentado por el senador
Germán Vargas Lleras, se pretendía que el incentivo en aquellos casos en que se alegaba la
vulneración del derecho a la moralidad administrativa tuviera el mismo valor económico del
que se concedía en las demás acciones populares. Sin embargo, al reconocer la importancia
que ha cobrado el incentivo para el actor popular se pretendía que en el artículo que trata
del incentivo se determinara de forma precisa la posibilidad que tiene el actor de obtener el
incentivo aún en los casos de terminación anticipada, toda vez que este punto ha sido
bastante controvertido a nivel jurisprudencial. Vargas Lleras explicaba este punto diciendo
que si se entendiera que sólo se podría conceder el incentivo cuando el juez decide de fondo
el asunto, se generaría un desestímulo entre los accionantes “…para concertar fórmulas de
solución al problema dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento, ya que se
preferiría la terminación normal del proceso en el que se le otorgara el incentivo, y se
42
generaría congestión en los despachos judiciales de conocimiento y demora en la decisión
que afecta los derechos e intereses de una colectividad”53 (negrillas fuera de texto).
Sin embargo, se consideró que estas propuestas de reducir el incentivo no eran procedentes
por lo que había que archivarlas. En consideración de los representantes Navas Talero y
García Valencia, la eliminación de la posibilidad del incentivo desestimularía la participación
ciudadana: “La defensa de los derechos colectivos no es en todos los casos obtenible por el
sólo hecho de interponer la demanda y ésta implica para el actor costos, los cuales en el
caso de tener un fallo a favor, no se verán recompensados de prosperar la reforma
planteada. Se debe indicar además que el desempeño de una actividad altruista merece un
estímulo, más cuando es claro que vivimos en una sociedad capitalista en la que difícilmente
una persona va a defender derechos ajenos en detrimento de los propios”54. Consideran
además que la reducción del incentivo cuando se busca la protección de la moralidad
administrativa volvería la acción popular superflua como mecanismo de protección del
patrimonio público, reduciendo el interés ciudadano por vigilar la gestión de los dineros
públicos y exigir la transparencia.
En efecto, en la práctica judicial el abogado Tomás Carrizosa considera que el
reconocimiento de incentivos es el factor primordial para incoar acciones populares, y no
exactamente un vehículo para proteger derechos colectivos. Es así como explica que
supuestas organizaciones defensoras de tales derechos deciden reclamar la vulneración a un
ambiente sano, al observar que ciertas vallas publicitarias no tienen el respectivo número de 53Sentencia AP-0290, julio 1 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. 54 Gaceta del Congreso 823, Viernes 18 de noviembre de 2005, p. 13.
43
registro municipal, y argumentan dicha omisión del registro violatoria de un derecho
colectivo, “como si la contaminación del medio ambiente dependiera de que una valla tenga
un número o no”55.
Sin embargo, Carrizosa considera que el incentivo es necesario, pero que la ley debería ser
un poco más exigente para premiar verdaderamente a quienes sí realizan una labor plausible
en favor de la comunidad y castigar a quienes lo único que persiguen es el incentivo.
Dentro de los casos mencionados por el citado profesional, se encuentran las demandas de
acción popular frecuentemente instauradas por la Corporación Foro Ciudadano en las que
reclaman la vulneración del literal m del Art. 4 de la ley 472 de 1998, relativo a las
disposiciones jurídicas que se deben respetar en las construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos. Dentro de los argumentos que exponen en sus libelos, se destaca el
hecho de que el incumplimiento de disposiciones jurídicas en el caso de las construcciones
o la falta de registro de las vallas publicitarias, afecta consecuentemente el medio ambiente y
la preservación del espacio público56.
El Tribunal Superior de Bogotá ya tiene una posición respecto de como este tipo de
organizaciones desnaturalizan la verdadera esencia solidarista de las acciones populares. Es
así como reiteradamente ha sostenido el criterio de que la falta de formalidades, como
puede ser la ausencia del número de registro en una valla publicitaria, no constituye per se
55 Entrevista a Tomás Carrizosa, abogado de Credibanco, marzo 21 de 2006. 56 En varias de sus demandas exponen que sus demandados, bancos o en general establecimientos de comercio, mediante la instalación de su publicidad exterior visual violan, por ejemplo, la reglamentación consignada en el Decreto 959 de 2000 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y en la Ley 140 de 1994, vulnerando intereses colectivos que tienen que ver con el derecho al goce de un medio ambiente sano, con la preservación y restauración del mismo y con la protección del espacio público.
44
un hecho de afectación al interés colectivo del medio ambiente sano. En consideración del
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil: “La violación de las normas distritales de
publicidad exterior visual da lugar a sanciones administrativas, que desde luego han de
imponerse al infractor por la autoridad administrativa competente, previo agotamiento del
trámite correspondiente”57.
Así mismo el Tribunal Superior de Bogotá ha declarado que en los casos de entidades sin
ánimo de lucro, cuyo objeto social es de carácter altruista, como es el caso de la
Corporación Foro Ciudadano, no es dable que se pretenda reclamar el incentivo: “…siendo
la actora una fundación de carácter altruista que busca el bienestar de la comunidad,
contrarían su mismo objeto social al pretender que en casos donde hay mínimas inferencias
en el ambiente se le de el reconocimiento previsto en ley”58.
Otro de los críticos acérrimos del incentivo es Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO,
quien considera que en muchas ocasiones, gente estimulada por la obtención del incentivo
ha iniciado una serie de acciones populares, que han resultado bastante perjudiciales para los
comerciantes. Para ilustrar su conclusión trae el caso de los reclamos de algunos actores
populares frente a los locales comerciales que no cuentan con los roceadores de agua,
necesarios en caso de incendios. Señala cómo algunos con el fin de obtener el incentivo
económico han demandado a establecimientos comerciales antiguos por no tener los
57 Sentencia de marzo 21 de 2003, Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente: Manuel José Pardo. Acción Popular de Corporación Foro Ciudadano contra Banco de Crédito. 58 Sentencia de marzo 14 de 2005, Tribunal Superior de Bogotá, Magistrado Ponente: Clara B. Aramburu. Acción Popular Fundación Proteger contra AV VILLAS.
45
roceadores. “Eso para las construcciones nuevas, uno entiende que lo deban tener, pero
hay construcciones viejas donde no regía esa ley y que no tienen springlers”59.
Por su parte la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
Nelly Yolanda Villamizar, considera que a pesar de que en algunos casos si se hace evidente
el ánimo mercantilista de los actores populares, el incentivo sigue siendo necesario porque
de lo contrario no habría interés en las acciones populares60. En el Grupo de Acciones
Públicas de la Universidad del Rosario también son defensores del incentivo económico al
considerar que es un derecho del actor, que ha servido de motor para el ejercicio de las
acciones populares. De esta forma consideran que el problema ha estado en los casos
donde se han interpuesto acciones populares en varios juzgados con la misma pretensión,
con el fin de obtener el incentivo económico en cada uno de ellos, y ha existido negligencia
por parte de los jueces y magistrados al no adoptar medidas como la acumulación de
acciones. Consideran perjudicial, asimismo, la manera como algunos magistrados han
tratado el tema del incentivo, pues por no otorgarlos, niegan las acciones donde es evidente
la vulneración del derecho.
59 Entrevista a Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO, abril 11 de 2006. 60 Entrevista a Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, marzo 31 de 2006.
6. ESTUDIO DE CASO: DEMANDAS DE LA FUNDACIÓN UN SUEÑO POR
COLOMBIA CONTRA LAS REDES ADMINISTRADORAS DE TARJETAS DE
CRÉDITOS Y LOS BANCOS INVOCANDO LA VULNERACIÓN AL
DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
Con el objeto de analizar el papel del actor popular y lograr identificar sus intereses y
motivaciones en la protección de los derechos colectivos se empleó la herramienta
metodológica de las entrevistas, para una vez identificados los diferentes actores que
participan en la controversia, lograr conocer sus puntos de vista, argumentos y posiciones
que defienden. En efecto, partiendo de un análisis del contexto relativo al mercado de las
tarjetas de crédito y sus intervinientes, tema central en el objeto de debate, y teniendo como
base la información suministrada por las fuentes periodísticas que se recopilaron desde
enero de 2005, se procedió a realizar un contacto con cada uno de los actores involucrados.
Los temas que abordan las acciones populares presentan en su mayoría un choque
interesante de intereses económicos, políticos y sociales que entran en pugna entre los
demandantes y demandados, que en ocasiones además hacen referencia a relaciones
fuertemente asimétricas. En muchos de los casos los actores populares son ciudadanos del
común que se ven enfrentados, en su reclamación, a entidades públicas o a empresas
privadas, que ostentan grandes poderes económicos y sociales. Tal como lo plantea Beatriz
Londoño Toro, “en las nuevas acciones populares, el derecho de defensa no se fundamenta
47
como en los procedimientos judiciales comunes, en una relación de igualdad entre las
partes. Las acciones populares tienen su origen, en la mayoría de los casos, en una
desigualdad (por las características de quienes vulneran los derechos colectivos)”61.
Las acciones populares instauradas por la Fundación Un Sueño Por Colombia contra los
bancos y las redes que administran las tarjetas de crédito han logrado generar un enorme
impacto social, y han cobrado seriamente la atención de los medios de comunicación al
tratarse del enfrentamiento de dos gremios, el financiero y el comercial, que han estado por
años en constante pugna. Otro aspecto interesante de este proceso se refiere a la naturaleza
del derecho colectivo reclamado: la libre competencia, estrechamente relacionado con el
tema económico, de grandes repercusiones sociales y políticas, que terminó capturando la
atención pública y demandando la intervención del gobierno y de sus dependencias, como
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Dentro de los diferentes actores involucrados en la demanda de acción popular se
encuentran, en primer lugar, la Fundación Un Sueño Por Colombia, como el actor líder
que entabló la contienda judicial, Credibanco-Visa y Redeban-Mastercard, entidades
administradoras de tarjetas de crédito, y las diferentes entidades bancarias, como
demandados. La intervención de FENALCO, gremio de los comerciantes, y del gobierno y
sus dependencias como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia
de Industria y Comercio, como agentes que intervinieron, pero como parte de un proceso
que se gestó en forma paralela al ejercicio de la acción popular, como se verá más adelante.
61 LONDOÑO, TORO, Beatriz, Op. cit., p. 39.
48
Las acciones populares instauradas por la Fundación Un Sueño Por Colombia, en los
juzgados Civiles del Circuito de Bogotá y Medellín y el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, en contra de distintos bancos y las redes administradoras
de las tarjetas de crédito, Credibanco-Visa, Redeban-Mastercard, tuvieron como objeto
invocar la vulneración al derecho colectivo a la libre competencia económica. Entre los
argumentos esgrimidos en la demanda se encuentra el cobro discriminado de las comisiones
a los diferentes establecimientos de comercio - cada vez que sus clientes utilizan como
medio de pago las tarjetas de crédito- bajo su perspectiva, en detrimento de los pequeños
comerciantes y a favor de las grandes cadenas comerciales.
Sin embargo, antes de profundizar en el análisis de la controversia que envuelve la acción
popular, es necesario hacer una breve referencia para entender el contexto en el que se
desarrolla la discusión, lo cual implica conocer someramente el mercado de las tarjetas de
crédito en Colombia y hacer referencia a los extremos de las relaciones jurídicas.
6.1 CONTEXTO
El dinero plástico como instrumento precursor de la banca electrónica ha cobrado una
revolución en el mercado financiero por los enormes servicios que presta no sólo como
medio de pago y de reserva de valor, sino como instrumento para la transmisión ágil y
eficiente de datos. Dentro de los productos que componen el mercado del dinero plástico,
se encuentran las tarjetas de crédito, a las que se suman las tarjetas débito y las tarjetas
49
inteligentes. Las tarjetas de crédito, objeto de esta controversia, tienen la peculiaridad de
permitir a su titular la realización de compras como si fueran de contado, y pagarlas bien al
recibo de la cuenta periódica, o difiriendo su pago en cuotas reconociendo sobre los saldos
un interés62.
En Colombia el dinero plástico cada vez muestra su poder de consumo, hay más de once
millones de tarjetas de crédito y débito que se usan diariamente, cifra que representa el
amplio desarrollo de esta modalidad de pago63. En los últimos años se han posicionado en
el país varias redes administradoras de las tarjetas como Visa, Mastercard, Diners y
American Express, las franquicias más representativas del mundo. “Visa con el 52 por
ciento, Martercard, 35; Diners el 7 y American Express el 6”, con un crecimiento del 20% y
facturaciones por 8.8 billones de pesos para el 200564.
En Colombia las redes administradoras, Visa y Mastercard – demandadas en el proceso de
la acción popular- proveen a los bancos el acceso a un sistema nacional y mundial de pagos
que le permite a los tarjetahabientes hacer compras que el comerciante puede cobrar en
cualquier entidad bancaria. Adicionalmente, “proporcionan servicios de autorización de
transacciones, de investigación de fraudes, de protección de logo, de publicidad de la marca
y una red global de comunicaciones a través de la cual se procesan transacciones”65.
62 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Bogotá: Legis, 2002, p. 214. 63 Finanzas Personales. Separata Especial del Periódico La República. Bogotá (27 de febrero de 2006), p. 1. 64 TORO, Marcela, Comentario. En Ibid.., p. 2. 65 Ibíd., p. 219.
50
Las operaciones con tarjetas de crédito se fundamentan en un contrato de apertura de
crédito que celebra el cliente y el banco emisor de la tarjeta. El banco emisor le concede al
cliente un crédito en forma rotatoria hasta un monto determinado o indeterminado.
Los clientes se dirigen a los comercios a adquirir sus bienes y servicios con las tarjetas de
crédito, y éstos van a hacer efectivo el pago ante los bancos adquirentes (a los cuales están
afiliados) con la presentación de los vouchers o facturas de venta. Las Redes, Visa o
Mastercard, por su parte, prestan el servicio de acceso, transporte, enrutamiento y
compensación realizadas por los tarjetahabientes por cada una de las transacciones con
tarjeta de crédito. Luego, los bancos adquirentes les suministran la documentación o
información entregada por los comercios, y las Redes informan el importe que los bancos
emisores (que conceden crédito a los tarjetahabientes) deben pagar vía compensación,
cobro que hacen físicamente o en archivos magnéticos. Los bancos adquirentes les cobran
unas comisiones a los comercios, que las descuentan del valor de cada compra para cubrir la
comisión y la tasa de intercambio que deben pagar a los bancos emisores de las tarjetas
dentro de toda la operación66.
6.2 LA DEMANDA
Las tarifas o comisiones que los bancos adquirentes cobran a los comercios han resultado
ser diferenciales entre los distintos tamaños de los negocios, cuestión que es precisamente
66 Ibid, pp. 219-227.
51
lo que se debate en las acciones populares instauradas por la Fundación Un Sueño Por
Colombia.
En las 27 acciones populares interpuestas por la Fundación Un Sueño Por Colombia en
distintos juzgados de Bogotá y de Medellín, y en el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, básicamente se alegó que en el contrato de afiliación entre el comercio y las
entidades administradoras, los comercios quedan sujetos al porcentaje de descuento que
éstas fijan en acuerdos preestablecidos, y que consideran, se hacen en beneficio de los
bancos adquirentes.
…A los grandes comerciantes y cadenas comerciales, se ofrece una tarifa mínima de transacción, mientras que a los pequeños establecimientos se ofrece una tarifa del 7% por transacción, incurriendo así en la conducta prevista en el art. 50 numeral 2 del decreto 2153 de 1992 que define como abuso de la posición dominante: “La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas67.
Agregan que, abusando de su posición dominante, las entidades administradoras imponen
condiciones discriminatorias y variables dependiendo de la actividad económica y el tamaño
del comerciante, en contra de los pequeños comerciantes y a favor de los grandes. Las
entidades administradoras al convenir entre ellas y las grandes cadenas tarifas preferenciales
de comisión, no permiten a los pequeños comerciantes competir “y bajo estas condiciones
son expulsados del mercado, limitando así la libre competencia y generando estructuras de
monopolio u oligopolio en el mercado”68. Los consumidores se ven, bajo su perspectiva,
67 Demanda de la Fundación Un Sueño por Colombia contra la Asociación de Bancos que presta el servicio de Credibanco, Juzgado Civil del Circuito de Bogotá. 68 Ibíd.
52
ante la dificultad de tener que asumir mayores precios o “constreñidos” a comprar en los
grandes mercados que gozan de tarifas especiales. En entrevista con Catalina Borda,
Asistente Jurídica de la Fundación Un Sueño Por Colombia comentó que las tarifas llegaban
al 7%, y explicó que la controversia se daba en el sentido en que “cada vez que una persona
se acerca a cancelar con una tarjeta de crédito en un establecimiento comercial, el
establecimiento comercial puede aceptar una comisión sobre la venta que varía entre el 0%
y el 6.8% para Visa y Mastercard”69. Por lo que buscan básicamente que se nivelen los
rangos de comisión cobrados a unos y otros de los establecimientos de comercio70.
Paralelamente al proceso de las acciones populares la misma Fundación presentó una queja
ante la Superintendencia de Industria y Comercio, que llevó a los representantes de las redes
y a los propios banqueros a adelantar reuniones con el respectivo Superintendente. Lo
interesante en todo este proceso estriba en el hecho de que la discusión llegó a términos tan
álgidos y controversiales que trascendió a los medios escritos de comunicación, como
periódicos El Tiempo, La República, y Portafolio, los que desde comienzos del año 2005
han efectuado un seguimiento a esta noticia.
Igualmente, la polémica demandó la intervención del Presidente de la República de
Colombia, Álvaro Uribe, quien designó al Viceministro de Desarrollo, Carlos Alberto
Zarruk, y al Asesor de Palacio, Juan Lozano para tratar el tema. El Presidente determinó
hacia marzo de 2005, que la problemática tenía que estar resuelta a finales de dicho mes, o
69 Entrevista a Catalina Borda, Asistente Jurídica, Fundación Un Sueño Por Colombia, abril 18 de 2006. 70 Estos son algunos de los fundamentos de derechos que invocan entre sus pretensiones, vulneración al Art. 50. num. 2 del Dec. 2153 de 1992 que define como abuso de posición dominante, “la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor de condiciones análogas”,
53
de lo contrario entraría a regular la materia, tal como se conoció en el diario La República
el 14 de marzo de 200571. A su vez se planteó la redacción de un proyecto de ley que de ser
aprobado tendría el fin de introducir parámetros para fijar las comisiones72. Del mismo
modo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público comenzó a hacer parte activa, y exigió
que cada tres meses se hiciera pública la información relacionada con las comisiones, para lo
cual firmó acuerdos con las redes Redeban Multicolor y Credibanco, tal como se conoció en
septiembre 3 de 2005 en el periódico La República73.
A raíz de los distintos encuentros de la banca con las redes administradoras, desde el 1 de
abril de 2005, se estableció un nuevo modelo para el cobro de las comisiones, denominada
la Tasa Interbancaria de Intercambio (TII), consistente en una tarifa o comisión que cada
banco adquirente entraría a negociar con los comercios, teniendo en cuenta el volumen de
las operaciones, el medio de pago y la relación que el comercio tuviera con la entidad
financiera (si tiene contratado otros servicios, cuentas de ahorro, de crédito, etc.); con lo
anterior las redes administradoras, Visa y Mastercard, dejarían de fijar junto con los bancos
adquirentes estas comisiones cobradas a los comercios.
El modelo anterior que hizo parte de la negociación de las garantías que los investigados
ofrecieron a la Superintendencia de Industria y Comercio, tenía el objetivo de evitar el doble
cobro por el uso de las redes, es decir, evitar que a los comercios se les estuviera cobrando
71 GARCÍA, Carlos Arturo. Semana decisiva para reducir. En Periódico La República. Bogotá (14 de marzo de 2005), sec. Financiera, p. c. 2. 72 MATEUS GUERRERO, Sandra Rocío. Las comisiones de tarjetas se reducen 11%: Superindustria. En Periódico La República. Bogotá (26 de mayo de 2005); sec. Financiera, p. 7, c. 4. 73 GARCÍA, Carlos Arturo. Banca insiste en baja de comisiones. En Periódico La República. Bogotá (3 de septiembre de 2005); sec. Financiera, p. 15.
54
además de las comisiones por sus operaciones con las tarjetas, otros costos adicionales que
debían ser asumidos por los tarjetahabientes74.
Sin embargo, pese al cambio de sistema las quejas y el desacuerdo de la Fundación ha
persistido, en cuanto no se reflejó en una caída sensible de las comisiones entre los distintos
comercios, según su estimación.
6.3 EL PROCESO DE LAS ACCIONES POPULARES
Con el fin de indagar sobre el punto focal del trabajo respecto de la existencia o
inexistencia de un proceso social detrás de la instauración de las demandas de acción
popular, y conocer cómo se gesta el ejercicio de estas acciones constitucionales, era
necesario partir del análisis del origen del actor popular, lo cual se hizo con la Fundación
Un Sueño Por Colombia, a raíz del conocimiento que se tuvo de una de las demandas, en
el Registro de Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo.
La Fundación Un Sueño Por Colombia, es una organización no gubernamental creada en el
2000, cuyo objeto social se enmarca en la lucha por los intereses y el bienestar de la
sociedad, siendo su campo de acción el trabajo sobre derechos humanos, y temas como la
moral, los económicos y de inversión social.
74 GARCÍA, Carlos Arturo. Eliminan el doble cobro de tarifas para comerciantes. En Periódico La República. Bogotá (18 de abril de 2005); sec. Financiera, p. 10.
55
Con la identificación de dicho actor popular, el interés se centró en analizar inicialmente el
tema de la legitimación activa, es decir, examinar la naturaleza y procedencia del accionante.
Si el actor había requerido del contacto previo con la comunidad afectada, en este caso los
comerciantes y consumidores, o si por el contrario, había actuado por iniciativa propia, y sin
ningún respaldo y convocatoria social. Frente a este punto se pudo comprobar que en el
proceso de la interposición de la demanda no hubo intervención de los comerciantes, ni
tampoco de los consumidores. La Fundación por estudios previos, según su dicho, como
parte de su objeto social, se dio cuenta de la posible vulneración al derecho colectivo de la
libre competencia que estaba generando el mercado de las tarjetas de crédito, y decidió abrir
la polémica.
Según su afirmación trataron en un comienzo de contactar a los comerciantes, a través de
FENALCO, como gremio que los representa para que apoyara la acción, pero ésta optó por
no participar en ella por razones que posteriormente se explicarán.
Su contacto con comerciantes particulares fue posterior, y se ha dado en la medida en que
ha buscado citarlos para que rindan testimonios dentro de los procesos, pero su conexión
con ellos no se ha dado más allá de eso.
De este modo, se concluye que en la instauración de la demanda no se gestó ningún
proceso social que la respaldara, según lo explicado por la Fundación, pues ésta ha actuado
de forma independiente a lo largo de todo el proceso.
56
FENALCO, como gremio representante de los comerciantes, decide no intervenir en el
proceso judicial en apoyo a la Fundación, porque considera que el argumento planteado por
ésta en torno a las tasas diferenciales entre los comercios no vulnera la libre competencia.
Básicamente plantea que la existencia de las tasas diferenciales se explica por la forma como
opera el mercado, al juego de la oferta y la demanda, que empezó a darse con mayor fuerza
con la Constitución del 91, al consagrar la liberalización de precios, y por ende la economía
de libre mercado75. Bajo su perspectiva, eso significaría un retroceso a la regulación de
precios en la economía, por lo que no se consideran partidarios de las acciones populares, ni
creen que resultarán benéficas para la economía.
La intervención de FENALCO se ha dado en razón de la queja que ante la
Superintendencia de Industria y Comercio también presentó la Fundación Un Sueño Por
Colombia para que analizara el cobro de las comisiones a los comercios, y estudiara si había
alguna violación a las normas de competencia por parte de los bancos.
La Superintendencia de Industria y Comercio, ante la queja presentada, requirió a
FENALCO, organismo que manifestó que al parecer lo que había era un acuerdo de
precios entre los bancos y las redes administradoras de las tarjetas de crédito para fijar las
comisiones, según sus afiliados76.
75 Entrevista a Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO, abril 11 de 2006. 76 Ibíd.
57
6.4 LOS DEMANDADOS
Credibanco, como una de las partes demandadas, considera que el argumento de la
demanda referente al cobro discriminado de las tarifas a los comercios responde
básicamente a la dinámica de la economía, y no debe tener discusión. La existencia de tasas
más bajas para las grandes cadenas, la explica por el reconocimiento de su poder de
negociación.
En la contestación de la demanda esgrimieron su oposición a las pretensiones del libelo, al
considerar que no ostentan una posición dominante, ni están imponiendo condiciones
discriminatorias a los pequeños comerciantes. Al contrario, consideran haber promovido la
competencia, “facilitándole a los consumidores que utilizan los servicios de la tarjeta de
crédito VISA la adquisición de bienes y servicios que antes del desarrollo del mercado del
dinero plástico, les era mucho más difícil y costoso adquirir”77.
Redeban, por su parte, la otra entidad administradora de las tarjetas de crédito demandada,
señala que las pretensiones de la demanda son “falacias” que comete el accionante en la
medida en que la fijación diferencial de tarifas responde a criterios objetivos dentro de las
reglas del mercado y las normas de la justicia distributiva. En opinión de su abogado
defensor las tasas diferenciales se dan en un contexto donde los precios no están
controlados.
77 Credibanco. Constestación de la demanda, Juez 27 Civil del Circuito de Bogotá.
58
La queja ante la Superintendencia que se dio de manera concomitante con las acciones
populares, ha generado un proceso interesante que ha consistido en la formación de unas
mesas de negociación entre FENALCO, los bancos, las redes y el gobierno, en torno al
establecimiento del nuevo modelo, la tarifa interbancaria (TII), para la fijación de las
comisiones que se le deben cobrar a los comerciantes con el fin de evitar el acuerdo de
precios que resulta anticompetitivo. De esto modo, en opinión del Presidente de
Credibanco, en este proceso ha sido posible identificar tanto actores políticos, en cabeza de
la Presidencia de la República, económicos en cabeza de FENALCO, jueces quienes están
tramitando las acciones populares cuyos fallos van a incidir enormemente en el negocio, los
burócratas del gobierno, técnicos en referencia al Ministerio de Hacienda y otras
dependencias que tratan el asunto bajo su perspectiva dentro de un punto de vista más
macroeconómico y de reglas de mercado; y un cuarto grupo “que debería ser una parte
activa en el conflicto, y que (…) debería ser el gran beneficiario y que todavía no está
presente (…) que es la gran masa de consumidores”78.
No obstante, a la falta de un proceso social a cabalidad como antecedente o concomitante
con la acción popular instaurada por la Fundación, ésta tuvo la fortaleza de generar una
serie de efectos colaterales -como el impacto que logró suscitar en los medios de
comunicación, la intervención del gobierno, el establecimiento del nuevo modelo de Tarifa
Interbancaria de Intercambio, y la necesidad de que se entrara a regular y vigilar el tema de
las comisiones- que denota como la intervención ciudadana tiene la capacidad de incidir,
ocasionar impacto en el escenario de lo público, y suscitar el interés de actores que quizás
aún no se habían percatado de la controversia planteada en la acción popular.
78 Entrevista a Orlando García, Presidente de Credibanco, abril 4 de 2006.
59
7. CONSIDERACIONES FINALES
7.1 ¿CÓMO LAS ACCIONES POPULARES PODRÍAN SURGIR DE UN
PROCESO SOCIAL PARA LA REIVINDICACIÓN DE DERECHOS
COLECTIVOS?
Como se expuso, en el caso de las acciones populares contra los bancos y las redes
administradoras de tarjetas de crédito, cuyo actor popular fue la Fundación Un Sueño Por
Colombia, ésta decidió por sí y ante sí abrogarse la protección del derecho colectivo a la
libre competencia como parte de su trabajo y en desarrollo de su objeto social, sin haber
requerido necesariamente la convocatoria de la comunidad afectada, comerciantes y
consumidores, en resumen, no se dio la formación de un proceso social.
Si bien se podrían encontrar casos donde el ejercicio de las acciones populares sí haya dado
lugar a un proceso social previo, de armonización de intereses entre la comunidad afectada
y la búsqueda de un líder social para su representación judicial, esto no se da en la totalidad
de ellos. Por lo que cuando un individuo en particular o una persona jurídica decide
intervenir por sus propios medios e iniciativa para proteger los derechos colectivos, surge
una inquietud interesante consistente en indagar las motivaciones que los lleva a perseguir
intereses que se salen de su órbita privada, y los conduce a buscar la satisfacción de los
intereses públicos.
60
El análisis de estas motivaciones se ha dividido en dos tendencias: por un lado quienes
defienden el altruismo como móvil o causa para abogar por los intereses colectivos, y por
otro, quienes por el contrario, sitúan el interés del actor popular en la persecución del
incentivo económico, que se le otorga al vencer en el juicio.
En relación con el componente teórico planteado en este trabajo, podemos hacer una
primera aproximación para señalar cómo a partir del caso empírico, la acción popular no se
dio por una organización previa ligada al desarrollo de una conciencia colectiva entre los
participantes, y la búsqueda de niveles de liderazgo y de iniciativa social, destacados por
autores como Lenin y Gramsci. El actor popular no siempre, como se vio en este caso, lo
crea la sociedad, éste puede surgir por su propia iniciativa y buscar con su acción generar
dicha conciencia social, y consolidar en términos de Snow y Goffman, los marcos que
sitúan el agravio o la injusticia en un contexto determinado para atraer a un número de
individuos. Si bien la acción de la Fundación podría haber estado inspirada en
macromotivaciones o normas sociales de cooperación dado el objeto social que la soporta
como ONG, también pueden encontrarse micromotivaciones o intereses encaminados a buscar
un beneficio particular, que bien podría traducirse en un mejor reconocimiento como
ONG, que sumado al hecho de haber logrado capturar la atención de los medios de
comunicación, resultaría de vital importancia.
En temas como el derecho colectivo a la libre competencia al involucrar a un conjunto
inmenso de personas, desconectadas y sin organización, dada la magnitud del grupo que
incluye tanto a los comerciantes como a los consumidores, no es fácil generar niveles de
61
organización, por lo que la tarea termina siendo emprendida por un actor, (que para este
caso fue la Fundación Un Sueño Por Colombia), que tiene la ventaja de contar con cierta
institucionalidad, que le permite entrar a la contienda con un cierto grado de
reconocimiento y de legitimidad. Al ser la Fundación una organización que tiene como
objetivo central la defensa de los derechos fundamentales y colectivos, su labor no logra
agotarse con el fallo del proceso judicial, sino que sigue en pie involucrándose en otro tipo
de controversias por el grado de permanencia y de continuidad, que ha logrado a lo largo de
los años.
En este caso, en particular, fue evidente que se dio el fenómeno del problema del polizón, que
con gran fuerza enuncia Olson, en el sentido de que los afectados por la vulneración
(comerciantes y consumidores) al ver que otros abogan por sus derechos, deciden
permanecer inactivos y sin mayores esfuerzos, esperan que su acción les brinde resultados
positivos. El principio procesal tradicional que afirma que la cosa juzgada, -la decisión
contenida en la sentencia definitiva que resuelve el litigio- debe ser aplicada solamente a las
partes del proceso-, en el caso de las acciones populares no tiene aplicación, pues la decisión
final cobija a todas las personas interesadas en el proceso, así no hayan sido partes en el
mismo. Lo que hace que se perciba un constante desinterés por parte de la mayoría de los
afectados, en el sentido en que los aportes de todos, por la naturaleza difusa del derecho
que se persigue, no logran ser siquiera perceptibles. En la medida en que tampoco se logran
hacer evidentes los mecanismos de presión social para motivar a los afectados
(comerciantes individuales que estuvieran de acuerdo con los argumentos de la Fundación)
62
a participar, éstos prefieren someterse a las resultas del proceso sin dar ningún tipo de
aporte.
La Fundación Un Sueño Por Colombia actuó por su propia iniciativa sin acudir a ninguna
convocatoria de los afectados, cuando perfectamente habría podido, como líder social,
realizar encuestas, foros o seminarios entre los comerciantes y acudir a título de ejemplo a
las ligas de consumidores, para persuadirlos e interesarlos en el ejercicio de la acción judicial
frente a un tema que ha tenido especiales repercusiones en otros países, y que tiene una
particular sensibilidad en el aspecto económico. Para generar una acción colectiva, y
garantizar que haya un número significativo de personas respaldados por el líder para
desafiar a la contraparte, es necesario, como lo plantea Olson, que los líderes creen
restricciones e incentivos para convencer a los demás de que su participación merece
esfuerzos. Es posible que la falta de debate, de promoción de la participación y en fin de la
ausencia de un proceso social, en el estudio de caso, se deba a la no exigencia legal del
mismo. Sin embargo, para que haya un verdadero ejercicio democrático es fundamental
que organizaciones sociales de este tipo (como la Fundación Un Sueño Por Colombia)
asuman la responsabilidad y el reto de vincular a los ciudadanos en la reclamación de sus
derechos, fomentando el principio constitucional de la solidaridad que inspiran las acciones
populares, no sólo como mecanismos de protección, sino de participación de la comunidad
en el acceso a la justicia social.
7.1.1 La vía de la Democracia Deliberativa. Ante el panorama que ha reflejado que no en
todos los casos de las acciones populares se da un proceso social o una organización social
63
previa, soportada en el consenso para actuar colectivamente, se pretende plantear cómo las
acciones populares como mecanismos de participación, podrían convertirse en ejemplos de
promoción ciudadana, y de procesos de acción colectiva, de organización comunitaria, en
torno a la reivindicación de derechos. La búsqueda de la vinculación de la sociedad, el
interés porque sea ésta la que en procesos de diálogo y de discusión se incentive a
proclamar el respeto de sus derechos, podría lograrse a través del ejercicio de la democracia
deliberativa. La incorporación de la deliberación como “método” para integrar a la
sociedad en la reivindicación de sus derechos, disminuiría la importancia del incentivo
económico al fortalecer valores sociales y públicos. La integración social que con la
deliberación podría lograrse, privilegiaría las motivaciones solidaristas y no estratégicas o de
carácter pecuniario.
Esta propuesta implica partir de una mirada particular, dentro de las diferentes posturas
existentes, de lo qué se entiende por democracia deliberativa -para explicar cómo a partir de
ésta es posible construir procesos sociales para que la sociedad proteja conjuntamente sus
intereses y logre satisfacer sus necesidades y demandas.
Retomando el trabajo de Gabriel Murillo y Lariza Pizano, la deliberación se entiende como
“la reunión de individuos dispuestos a compartir un proceso colectivo para abordar
preocupaciones y resolver problemas comunes; para solucionar desacuerdos o también para
superar conflictos…”79, lo que de manera amplia y de forma coherente se logra vincular con
79 MURILLO Gabriel, PIZANO Lariza, Deliberación y construcción de ciudadanía. Una apuesta a la progresión democrática a comienzos del nuevo milenio. Bogotá: Alfaomega Colombiana S.A, 2003, p. 3.
64
el ejercicio de las acciones populares, como las herramientas con las que cuentan los
ciudadanos para luchar por la promoción de sus derechos colectivos.
La democracia se ha articulado a partir de dos dinámicas particulares, la representación
política y la participación ciudadana. Sin embargo éstas no han dejado de aparejar
problemas y situaciones de crisis, por lo que se ha entrado a plantear la inclusión de una
tercera dinámica que logre articularlos de una manera más concreta y coherente. Esta
fuerza integradora consiste precisamente en estimular las prácticas deliberativas dentro de la
sociedad, si se asume de una manera general que uno de los principales problemas de la
democracia está en la débil conjunción que aún se presenta entre los procesos de
representación y participación ciudadana. Aunque la sociedad civil se ha integrado con el
Estado, y ya no se ven como fuerzas separadas, aún falta un mayor compromiso por parte
de aquella para involucrarse en los asuntos estatales, para apropiarse de los espacios que
formalmente se le han abierto, y obtener así un reconocimiento más sólido por parte del
Estado a sus ciudadanos.
Una de las maneras para fortalecer la sociedad civil y buscar que ésta se interese en los
asuntos públicos que se discuten en el marco estatal, para construir ciudadanía, es el
mecanismo de la deliberación tomado como aquel, que en la medida en que logre la
integración social, abre la posibilidad de la discusión dentro de la sociedad, constituyendo
como criterio de base, la importancia de conocer, atender y escuchar los diferentes puntos
de vista.
65
Como punto de partida, está el que la sociedad civil misma reconozca sus fortalezas y los
logros que ya ha tenido, en aspectos como el auge y el fortalecimiento de los movimientos
sociales y la formalización de una serie de acciones públicas y colectivas que se le han
conferido para que actué conjuntamente con el Estado en el escenario de lo público. De
esta forma, la sociedad civil ha logrado los instrumentos para actuar y participar tanto en un
mediano y largo plazo, a través de las actividades de los movimientos sociales que han
conseguido expresarse por la reivindicación de la pluralidad y del multiculturalismo. Y en un
corto plazo, a través de herramientas constitucionales, como las acciones populares, las
acciones de tutela, las acciones de cumplimiento, etc. que se han consagrado para la
reivindicación y la lucha por ciertas metas relativas al reclamo de sus derechos.
El surgimiento de procesos sociales encaminados a construir metas compartidas y espacios
de discusión sobre los problemas que aquejan a la comunidad, necesita que previamente se
haya emprendido una labor educativa encaminada a la construcción de ciudadanía, donde la
gente aprenda a hacerse partícipe, conozcan y hagan efectivos los espacios que se le han
abierto para actuar en lo público. Una educación centrada en impulsar el interés por lo
público podría emplear como instrumento de cohesión social las prácticas deliberativas que
consisten en la puesta en marcha de escenarios de discusión, que posteriormente se
traducirían en acciones de carácter reivindicativo, evaluativo o propositivo.
Los ejercicios deliberativos permiten identificar necesidades colectivas y se orientan a
formular distintas soluciones o estrategias de actuación para procurar satisfacerlas. Sin
embargo, como se ha dicho, esto requiere de la consolidación previa de un sentido de
66
pertenencia social que defina las metas compartidas y reúna las expectativas de todos frente
al bienestar común. Esto no obstante, es insuficiente si no se cuenta con una
transformación institucional que estimule la participación y promueva las acciones sociales.
Las acciones populares podrían cimentarse en el ejercicio de estas prácticas deliberativas,
para que la reivindicación de derechos colectivos se fundara en un proceso de cohesión
social que fortaleciera los lazos de convivencia y de interés por lo público.
Se trata, en términos de Jon Elster, de apelar a la razón para generar un ambiente de
imparcialidad que disuada los intereses y la pasión de los participantes. Sin embargo, si bien
lo democrático en la democracia deliberativa es que la toma colectiva de decisiones consista
en la participación de todos los que han de ser afectados, y el ingrediente deliberativo está
en la racionalidad e imparcialidad de los argumentos, dentro del planteamiento de autores,
como James Jonson, para llegar a los argumentos razonados no se pueden desconocer los
factores de carácter irracional inherentes a la naturaleza humana de quienes participan.
“…La ira, la frustración, el humor, el temor, la alegría y la humillación toman parte, muy
razonable y justificablemente, en la discusión política”80. Tampoco se puede pretender
exacerbar la idea de los planteamientos razonados y de imparcialidad hasta el punto de
restringir la participación.
No obstante, la consideración de que la deliberación podría ser la vía para generar procesos
de integración social para la reivindicación de derechos dentro del marco de las acciones
80 JOHNSON, James. Argumentos a favor de la deliberación. Algunas consideraciones escépticas. En: Ibid, p. 213.
67
populares, no puede cometerse el error de creer per se que ésta sea el mecanismo ideal, o
normativamente más atractivo. Tampoco puede partirse de la presunción de que la meta
final es el consenso, puesto que la misma dinámica precisamente consiste en partir del
conflicto, de posiciones encontradas que van cediendo poco a poco hasta llegar a posturas
mancomunadas. Se debe partir de definiciones sobre deliberación que nada tengan que ver
con el resultado, sino que enfaticen en la idea de ser, como lo propone Gambetta, una
conversación por la cual los individuos hablan y escuchan consecutivamente antes de tomar
una decisión colectiva81.
Las organizaciones sociales defensoras del interés público, como la Fundación Un Sueño
Por Colombia podrían emprender la promoción y ejecución de estas prácticas deliberativas
entre la comunidad afectada en sus derechos colectivos para estimular entre ésta procesos
de diálogo y logro de consensos ciudadanos que los hiciera sujetos activos en la acción
judicial. El contacto directo con la comunidad forjaría lazos de cooperación, y más
individuos se verían motivados a proponer soluciones y a aportar esfuerzos para la
satisfacción de sus demandas.
7.1.2 El Ejemplo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario. La
idea de convertir a la sociedad en protagonista de los procesos de reivindicación de
derechos ha venido desarrollándose con las experiencias de las Clínicas de Interés Público,
que han tenido amplio reconocimiento en Estados Unidos y en Latinoamérica. En
Colombia, el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, creado en 1999
81 ELSTER, Jon, Op. cit, pp. 22-21.
68
por el Centro de Investigaciones socio-jurídicas y como parte del Área de Derecho
Administrativo del Consultorio Jurídico de la misma universidad, ha mostrado como con su
trabajo, la metodología que han implementado, en torno al ejercicio de las acciones
colectivas, ha estimulado el surgimiento de un proceso de cohesión social entre la
comunidad afectada, y en este sentido ha venido promoviendo la organización comunitaria
que logró desarrollar, en su momento, la institución sin ánimo de lucro,
FUNDEPÚBLICO. La labor del GAP consiste en integrar a la comunidad en la
problemática de los casos que les presentan, para que se apersonen de sus conflictos y se
preocupen por aportar estrategias e ideas para la reclamación de sus derechos. Si bien quien
acude al GAP en la mayoría de los casos no ha tenido contacto con la comunidad afectada,
el grupo, mediante las visitas y talleres que empieza a emprender para el estudio del caso,
busca despertar el interés de la comunidad y la convoca para que la gente exprese
directamente su inconformismo, y se interese por plantear posibles soluciones.
Con estas estrategias de acción, el Grupo estimula las prácticas deliberativas al integrar a la
comunidad con el actor popular que está velando por sus intereses, y la invita a que
acompañe la acción judicial aportando pruebas, y a ejercer presión social para que sus
reclamos sean efectivamente atendidos.
Las acciones colectivas que han sido ejercidas en el espacio de estas clínicas de interés
público, han logrado que dentro de las facultades de derecho donde se organizan se
construya una nueva mentalidad alrededor de la profesión del derecho, que se integra con
las ciencias sociales y en este campo con la ciencia política al estimular en los estudiantes el
69
desarrollo de una conciencia social. El ejercicio de la abogacía no debe seguir siendo visto
dentro de un esquema tradicional, de ser defensa exclusiva de derechos individuales, sino
que debe asumir un carácter más solidarista al involucrarse con los problemas que tienen
que ver con la colectividad. En palabras de Manuel Pulgar Vidal, “la defensa del interés
público escapa de la manera tradicional de ver el derecho y las relaciones individuales que
regula. Se sustenta en el carácter colectivo del interés, a proteger: el compromiso de la
sociedad, y en la atribución de la titularidad que puede corresponder a un individuo o una
colectividad”82. Con este cambio de perspectiva las fronteras entre el derecho y la ciencia
política se diluyen aún más, al convertirse en dos materias interdisciplinarias, que se
complementan y van de la mano para reivindicar los derechos de la colectividad y promover
así conjuntamente el interés por lo público.
7.2 NUEVOS DERROTEROS EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
POPULARES
Sin desconocer que existen algunos obstáculos para el ejercicio de las acciones populares,
tales como la debilidad de la etapa probatoria por la natural escasez de recursos
económicos del actor popular, y la falta de asesoría legal y técnica del mismo, además de la
precaria acogida de etapas como la del pacto de cumplimiento83, unida a la congestión
82 PULGAR-VIDAR, Manuel. Acciones de Defensa del Interés Público. En: Rompiendo la indiferencia. Acciones ciudadanas en defensa del interés público. FUNDACIÓN FORD. Santiago de Chile: LOM Ediciones Ltda., 2000, p. 279. 83 El Pacto de Cumplimiento es una audiencia en donde el juez escucha las diferentes posiciones sobre la acción instaurada. Tiene como objetivo determinar la forma de protección de los derechos e interese colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. Los acuerdos que pueden presentarse en esta audiencia requieren la revisión del juez, y su aprobación mediante sentencia. Una vez aprobada por el juez el pacto de cumplimiento genera la terminación anticipada del proceso y tiene efectos de cosa juzgada relativa. Se considera que es obligatoria la presencia del juez, de las partes, del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho
70
judicial que ha impedido que a la acción popular se le de el trámite preferente que le otorgó
la ley, dentro del enfoque social y político de la presente investigación es preciso señalar un
nuevo derrotero para el ejercicio de las acciones populares, aspecto que cobra un peso de
suma importancia cuando se trata de convertir estas herramientas constitucionales en
verdaderas acciones colectivas.
En la búsqueda de que las acciones populares cumplan ese cometido y se consoliden como
mecanismos eficaces para la reivindicación de intereses colectivos, y logren promover
procesos sociales de participación ciudadana, es necesario difundir el conocimiento de las
herramientas con las que cuenta la comunidad para exigir sus derechos, mediante estrategias
de educación cívica. El papel de instituciones gubernamentales como la Defensoría del
Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, u organizaciones cívicas, populares o no
gubernamentales que tienen como objeto social principios altruistas de apoyo a la sociedad
en la resolución de sus conflictos, es fundamental en la medida en que a través de éstas se
puede llegar a generar un interés por el empleo de estos mecanismos de participación, y se
puede lograr que la comunidad se apersone de sus demandas y que sea la que, mediante
procesos de integración social y de prácticas deliberativas, busque la reivindicación y
protección de sus derechos.
Si bien es cierto que dentro del estudio de caso, la Fundación Un Sueño Por Colombia se
encontraba habilitada para emprender por su propia iniciativa la defensa del derecho
colectivo a la libre competencia, sin necesidad de requerir la participación e intervención de
los dolientes (pequeños comerciantes y consumidores), no es menos cierto que bien hubiera
colectivo en estudio. Así mismo pueden acudir a ella e intervenir todos los que hayan presentado escritos como coadyuvantes antes de la audiencia.
71
podido provocar el ejercicio de las acciones populares mediante un proceso verdaderamente
colectivo, de organización comunitaria, no solamente para la iniciación de las demandas
sino para el control del cumplimiento de todo aquello que se convenga. En este sentido es
conveniente hacer un llamado a ese tipo de organizaciones sin ánimo de lucro para que
asuman como punto cardinal en la metodología de su trabajo la convocatoria de la
comunidad afectada. Así se trataría de limitar el problema del polizón, en la terminología de
Mancur Olson, pues los dolientes o la comunidad afectada no se mantendrían inactivos
sino que, por el contrario, harían todos los esfuerzos para ser garantes de sus
reclamaciones. De esta manera se puede lograr que entidades constituidas desde la sociedad
civil al igual que organismos gubernamentales que tienen como objetivo la promoción de
derechos humanos, siempre tengan al emprender el ejercicio de acciones populares, como
parte de su metodología de trabajo, la convocatoria y acercamiento de la comunidad
afectada, como lo ha venido intentando el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad
del Rosario, como se indicó adelante, con el fin de construir verdaderos procesos sociales
alrededor de la protección de los derechos. Se trata de estrechar los lazos entre las
diferentes organizaciones sociales y la comunidad en general, invitándola a que exprese su
inconformismo y participe en el caso de las acciones populares, aportando pruebas,
ejerciendo presión social e incidencia y generando ideas para las posibles soluciones a sus
problemas. Desde las organizaciones cívicas se puede lograr la apropiación social de estas
herramientas formales para que los ciudadanos aprendan directamente a manejar el
procedimiento para la defensa de lo colectivo y de interés público. Sólo de esta manera se
logra que exista una real democracia participativa donde la comunidad se organiza, delibera,
y propone consensuadamente la defensa solidaria de sus intereses y derechos colectivos.
BIBLIOGRAFÍA
DOCTRINA
BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. Acción popular y nulidad de actos administrativos. Bogotá: Legis, 2004.
CAMARGO, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo. Bogotá: Leyer, 2004.
CUNILL, Nuria. Participación Ciudadana. Caracas: Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 1991.
DEFENSORÍA DELEGADA PARA LOS DERECHOS COLECTIVOS. Acciones Populares y de Grupo. Nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos. Memorias Seminario Internacional de Acciones Populares y de Grupo. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996.
ELSTER, Jon. Introducción., En: La Democracia Deliberativa. Compilado por ELSTER, Jon. Barcelona: Gedisa Editorial, 2001.
HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez. Madrid: Editorial Trotta, 1998.
JOHNSON, James. Argumentos a favor de la deliberación. Algunas consideraciones escépticas. En: La Democracia Deliberativa. Compilado por ELSTER, Jon. Barcelona: Gedisa Editorial, 2001.
LONDOÑO TORO, Beatriz. Las Clínicas Jurídicas de Interés Público en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia. En: Clínicas de Interés Público y Enseñanza del Derecho. Argentina, Chile, Colombia, México y Perú. Editado por GONZÁLEZ, Felipe. Santiago de Chile: Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Alfabeto Artes Gráficas, 2003.
73
MURILLO Gabriel, PIZANO Lariza, Deliberación y construcción de ciudadanía. Una apuesta a la progresión democrática a comienzos del nuevo milenio. Bogotá: Alfaomega Colombiana S.A, 2003.
OLSON, Mancur. La lógica de la acción colectiva. Bienes públicos y la Teoría de Grupos. México: Limusa Noriega Editores, 1992. PULGAR-VIDAR, Manuel. Acciones de Defensa del Interés Público. En: Rompiendo la indiferencia. Acciones ciudadanas en defensa del interés público. FUNDACIÓN FORD. Santiago de Chile: LOM Ediciones Ltda., 2000.
RINCÓN GAMA, Javier Armando, SUÁREZ MEJÍA, Héctor Alfredo. Las acciones populares en el Estado Social de Derecho. Un instrumento democrático y de equilibrio de poder. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 2004.
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Bogotá: Legis, 2002.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. Medellín: Editorial Diké, 2001.
TARROW, Sydney. El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la acción colectiva y la política. Madrid: Alianza Editorial, 1997.
VELÁZQUEZ, Fabio, GONZÁLEZ, Esperanza. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana en Colombia?, Bogotá: Fundación Corona, 2003. ENTREVISTAS
Entrevista al Dr. Eduardo Realpe, Director Nacional de Acciones y Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo, febrero 28 de 2006.
Entrevista al Abogado. Tomás Carrizosa, marzo 21 de 2006.
74
Entrevista a la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Nelly Yolanda Villamizar, 31 de marzo de 2006.
Entrevista a Orlando García, Presidente de Credibanco, abril 4 de 2006.
Entrevista a Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO, abril 11 de 2006.
Entrevista a Catalina Borda, Asistente Jurídica de la Fundación Un Sueño Por Colombia, Abril 18 de 2006.
Entrevista con Christian Mosquera, abogado defensor de Redeban, abril 25 de 2006.
Entrevista a Beatriz Londoño, Directora del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, mayo 3 de 2006.
Entrevista a María Teresa Palacios, Integrante del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, mayo 3 de 2006.
FUENTES PERIODÍSTICAS Finanzas Personales. Separata Especial del Periódico La República. Bogotá (27 de febrero de 2006). Gaceta Constitucional No. 46, Informe de Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, 15 de abril de 1991, Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta del Congreso No. 823, Viernes 18 de noviembre de 2005. GARCÍA, Carlos Arturo. Banca insiste en baja de comisiones. En Periódico La República. Bogotá (3 de septiembre de 2005); sec. Financiera.
-------. Eliminan el doble cobro de tarifas para comerciantes. En Periódico La República. Bogotá (18 de abril de 2005); sec. Financiera.
-------. Semana decisiva para reducir. En Periódico La República. Bogotá (14 de marzo de 2005); sec. Financiera.
75
MATEUS GUERRERO, Sandra Rocío.Las comisiones de tarjetas se reducen 11%: Superindustria. En Periódico La República. Bogotá (26 de mayo de 2005); sec. Financiera. NORMATIVIDAD CÓDIGO CIVIL, Legis, 2005
LEY 472 DE 1998
PÁGINAS WEB
De Sebastián, San Luis. 2001.Análisis de Involucrados (Stakeholder Analysis). (online). INDES. BID. URL: http://indes.iadb.org/verpub.asp?id=16&t?T# .
FENALCO: Federación Nacional de Comerciantes, URL: http://www.fenalco.com.co/fenalco/Default.asp.
SENTENCIAS
CONSEJO DE ESTADO, sentencia julio 1 de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, Expediente AP -0290.
-------, sentencia marzo 15 de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente AP-0059.
-------, sentencia marzo 17 de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, Expediente AP-019.
-------, febrero 1 de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, Expediente, AP-248.
76
-------, septiembre 20 de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 182.
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia abril 14 de 1999, Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. C-215/99.
-------, sentencia mayo 11 de 2004, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría. C-4590/04. -------, sentencia abril 14 de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. C-180/94. -------, sentencia marzo 3 de 1994, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. C-089/94
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, sentencia marzo 14 de 2005, Magistrado Ponente: Clara B. Aramburu. Acción Popular Fundación Proteger contra AV VILLAS.
-------, sentencia marzo 21 de 2003, Magistrado Ponente: Manuel José Pardo. Acción Popular de Corporación Foro Ciudadano contra Banco de Crédito.
OTRAS FUENTES Demanda de la Fundación Un Sueño por Colombia contra la Asociación de Bancos que presta el servicio de Credibanco, Juzgado Civil del Circuito de Bogotá. Credibanco. Contestación de la demanda, Juez 27 Civil del Circuito de Bogotá. Proyecto de Ley No. 052 de 2005, Cámara. Proyecto de Ley No. 43 de 2005, Senado.
ANEXO. 1
ENTREVISTA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Entrevistado: Eduardo Realpe, Director del Área de Recursos y Acciones Judiciales. ER. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Febrero 28 de 2006.
AJ: ¿Qué papel juega la Defensoría en la promoción de mecanismos procesales como las acciones populares? ER: Por disposición constitucional y legal el Defensor del Pueblo tiene a su cargo entre otras importantes funciones la de promover, divulgar la defensa y protección de los derechos humanos y derechos fundamentales. Para ese efecto la institución ha implementado una dependencia denominada Dirección Nacional de Promoción y Divulgación. Esta área desarrolla permanentemente acciones de capacitación, coordina todo el plan de publicaciones. La publicidad que se hace en todos los medios de comunicación, y coordina esta misma actividad a través de las diferentes defensorías seccionales y regionales que existen en todos los territorios y departamentos del país, incluidos el Distrito Capital. Aparte de la función que cumple la Dirección Nacional de Promoción y Divulgación, también la Dirección de Acciones y Recursos Judiciales tiene a su cargo la coordinación del registro de acciones populares y de grupo. La ley 472 dispuso la creación de este Registro con el fin de que se tuviese una memoria institucional sobre las diferentes acciones colectivas que se presentan ante los jueces y tribunales y con el fin de que los ciudadanos y las autoridades conozcan cómo evoluciona en el país la protección de estos derechos colectivos por vía judicial. También se administra por parte de la Defensoría del Pueblo el Fondo para la Defensa y Protección de las Acciones Populares y de Grupo. Ese fondo está administrado por la Subdirección Administrativa y Financiera, y su desempeño está en coordinación con la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales. El Fondo también dispone de recursos para promover y divulgar las acciones populares y de grupo. La acción que desarrolla este fondo y la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales se cumple de igual manera en concurso con las diferentes defensorías seccionales y regionales que están instaladas en todo el país. AJ: ¿Y ese Fondo también ha participado en la práctica de pruebas cuando el demandante en las acciones populares no cuenta con las cuestiones económicas y técnicas para practicar sus pruebas? ER: Como la ley 472 lo dispone dicho fondo fue creado con el propósito de subvencionar los gastos por publicaciones y por peritazgos, por la práctica de pruebas que se requieran dentro del trámite del proceso, siempre y cuando el juez de conocimiento declare el amparo de pobreza del accionante. Es decir, que quien pretende la defensa del derecho colectivo no cuenta con los recursos económicos y con los medios suficientes para que le sean protegidos esos derechos. Además, el fondo tiene un comité técnico que estudia la viabilidad de la protección o de la publicidad en este caso del pago de publicaciones o de peritazgos, y si el comité considera que existen recursos y que amerita el apoyo no importa si el juez haya o no declarado el amparo de pobreza, también existe la facultad de conceder
78
ese beneficio. El fondo debe aclararse cuenta con muy escasos recursos económicos en la medida en que aún se requiere mejorar su capacidad de gestión. Muchos recursos de los que podría beneficiarse el fondo para a su vez beneficiar a los interesados no se capta por falta de información o por falta de gestión en la medida en que, por vía de ejemplo, no se está cumpliendo con la ejecución coactiva en caso de incumplimiento de quienes han sido condenados al pago de incentivos, que en muchas oportunidades le corresponde a este fondo de beneficio común. AJ: ¿Qué tan frecuente la Defensoría del Pueblo se hace parte como coadyuvante? ER: La Constitución Política le otorga al Defensor del Pueblo la facultad de actuar por vía judicial en defensa y protección de los derechos humanos y fundamentales, o constitucionales. En ejercicio de esa facultad el Defensor del Pueblo actúa a través de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, y por conducto de esta dirección se sustancian las acciones populares, las acciones de grupo, de cumplimiento, las de tutela, los recursos de habeas corpus, se tramita el derecho de petición, en fin, de búsqueda urgente de personas desaparecidas; todos instrumentos y mecanismos que la constitución establece para la protección inmediata cuando haya amenaza o vulneración de derechos. Y en esa misma dirección corresponde a esta dependencia, la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales, no sólo interponer acciones, las ya mencionadas, sino además coadyuvarlas, impugnar los fallos cuando sean contrarios a las pretensiones de los usuarios, y lo propio interponer los recursos correspondientes dentro de cada una de las acciones conforme a los procedimientos legales establecidos. AJ: ¿Considera usted que la consagración constitucional de las acciones populares dio impulso a la defensa de los derechos colectivos? ER: Al igual que ocurre con la acción de tutela, el espíritu del legislador al implementar las acciones populares y de grupo no fue otro que el de proteger derechos constitucionales, derechos humanos que afectan este caso no a un individuo, sino a una colectividad. Y en tal sentido el constituyente dispuso no sólo que operaran acciones constitucionales para la protección inmediata de esos derechos, sino además que existieran instrumentos y mecanismos dirigidas a proteger los derechos. Con tal propósito se creó el Fondo de Defensa de los Derechos Colectivos y todos los instrumentos que tiene el ciudadano a su haber para proteger los derechos de la comunidad. La efectividad de los mecanismos sería una extraordinaria materia de investigación en la medida que durante los 10 años anteriores se ha logrado la implementación de esta acción judicial y a este momento perfectamente se puede hacer un estudio, un análisis, cual es la inquietud de la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales a manera de observatorio de los derechos colectivos bajo la protección judicial. El Registro de Acciones Populares y de Grupo es la fuente de información por excelencia, y los tribunales y juzgados de circuito que conocen del trámite de las acciones judiciales nos permitirían confrontar la información que tengamos en el Registro Único respecto a los resultados que se han presentado. Muchas conjeturas se realizan al respecto. Una de ellas que indica de que los mecanismos no habrían sido suficientemente efectivos en la medida que muchos de los fallos que profieren jueces y los tribunales no tienen cabal cumplimiento, y tampoco existe el mecanismo idóneo para que se obligue al cumplimiento de esos fallos. De manera que muchas entidades públicas o muchos particulares habrán burlado la acción judicial. Estaremos entonces frente a una situación clara de inseguridad jurídica y de violación del derecho constitucional de las personas a contar con una efectiva justicia por parte del Estado. Se conoce también y hay un estudio preliminar sobre los
79
pactos de cumplimiento que dentro de las acciones populares se desarrollan con anuencia del juez. En la audiencia de pacto de cumplimiento muchas veces las partes llegan a acuerdos amistosos y el juez profiere una sentencia avalando ese acuerdo, y no sólo ello declara el incentivo a favor del accionante o del Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos, si se trata de una persona pública quien interpuso la acción. Pero, en la práctica dichos fallos, al igual que las sentencias que se resuelven como parte del trámite total del proceso, esos fallos no están siendo cumplidos cabalmente por una preliminar observación que se ha adelantado. Repito este sería materia extraordinaria de investigación, que ojalá a través de un convenio de una universidad, pudiéramos realizarlo en la medida que la Defensoría del Pueblo carece del personal suficiente para poder desarrollar el trabajo de campo, pero con estudiantes de último grado o interesados en pasantías, o en elaborar trabajos de tesis es un excelente material de estudio que podría conducirnos a una investigación cuyo resultado evidencie si las acciones populares y las acciones de grupo en realidad son un mecanismo efectivo para la protección de los derechos colectivos. AJ: O sea también sería como a manera de estudio analizar si los fallos de las acciones populares efectivamente inciden en el tema de las políticas públicas. ER: De acuerdo, a propósito de las políticas públicas como es bien conocido corresponde al Estado la garantía de una vida digna para sus asociados. La dignidad humana se asocia a condiciones óptimas de vivienda, de prestación de servicios públicos, y servicios sociales, como la salud, la educación. Existen mecanismos de protección para esos derechos a través de las acciones populares y de grupo. Pero, no basta con la acción judicial, y no basta con el pronunciamiento moral que en este caso la Defensoría del Pueblo pueda realizar respecto a la deficiente, inoportuna o inadecuada prestación de un servició público social. Es inminente que cuando la amenaza o la violación se materializa se proceda por vía judicial, pero como acabamos de mencionar también es posible que la vía judicial no sea suficiente mecanismo para la protección real y efectiva de los derechos. Entonces, existe en la Defensoría del Pueblo una Defensoría Delegada para el seguimiento de políticas públicas. Esa Defensoría Delegada se encarga de hacer, como su denominación lo indica, un seguimiento continuo y permanente a las políticas que el Estado debe implementar para garantizar la efectiva prestación de servicios, y de contera garantizar la vida digna de la población. AJ: Y también sería como materia de investigación analizar qué tan frecuente los ciudadanos están empleando estos mecanismos como las acciones populares, o digamos ya se tiene alguna estadística que permita evaluar la intensidad o la frecuencia ER: A partir del Registro Único de Acciones Populares y de Grupo pudiéramos contar al menos con un 80% de la información respecto a la frecuencia con que los ciudadanos acuden a estos mecanismos de protección judicial en demanda de protección de sus derechos. El 20% restante no sería posible de momento para una investigación, en cuanto es preciso reconocer que muchos jueces y algunos tribunales no dan cabal cumplimiento a la ley 472 en el sentido que no envían las demandas y los fallos que por acciones de grupo o popular tramitan en sus despachos. Insistentemente la Defensoría del Pueblo los requiere para que cumplan con esa disposición normativa, sin embargo ese 20% de falta de información en el registro obedece a la negligencia de algunos de estos funcionarios judiciales. Pero, a través del observatorio de derechos colectivos que funciona junto con el Registro Único se trata de establecer una estadística por departamentos, por despachos judiciales, por acciones respecto a la utilización del mecanismo por parte de los ciudadanos.
80
AJ: ¿Y cada cuánto se hacen estas estadísticas o esos estudios? ER: Realmente no se ha divulgado hasta hoy el primer informe ni el primer balance y creo que este punto haría parte de un interés investigativo que tendría la Defensoría del Pueblo en alianza con alguna institución interesada en materia de investigación o en materia de formación académica superior. AJ: ¿Considera usted que dentro del proceso de instauración de las acciones populares se da en la comunidad un proceso social, de diálogo y consenso para actuar judicialmente, o cree usted que corresponde más a la decisión de un ciudadano en particular que decide emprender la defensa del derecho colectivo, sin una previa concertación con la comunidad? ER: Habría que analizar dos escenarios. Uno, el que emerge del espíritu mismo de la ley. La ley 472 dispone sin condición alguna que cualquier persona natural o jurídica puede acudir ante los funcionarios judiciales competentes para hacer valer los derechos constitucionales amenazados en contra de una comunidad, o de un colectivo. Sin embargo, no siempre ocurre que la gente se organice o se ponga de acuerdo para proteger sus derechos. Cualquier persona lo puede hacer, de hecho así ocurre, sin que se descarte la organización social como un mecanismo para acceder a la justicia. Existen fallos disímiles en esa materia. En materia de acción de grupo, por ejemplo, el requisito legal es que al menos sean 20 las que interpongan la acción de grupo, tendiente al resarcimiento de los perjuicios, y al restablecimiento del derecho. Sin embargo, el Consejo de Estado bien ha dispuesto que no importa que una sola persona interponga la acción en demanda de las pretensiones de indemnización o resarcimiento cuando los hechos resultan notorios y de basto conocimiento público. Una sola persona puede instaurar una acción de grupo siempre que el hecho sea notorio y que por esa notoriedad se evidencie la amenaza o vulneración del derecho. AJ: ¿Cuál ha sido el derecho colectivo con el que la Defensoría se ha visto más comprometida? ER: Derechos colectivos de gran intensidad en materia de defensa o protección o de demanda de protección de los ciudadanos, indudablemente el tema ambiental, la violación al derecho al ambiente sano creo que ocupa uno de los primeros lugares de atención en la Defensoría, de hecho por esa misma razón la institución dispuso la creación de una Defensoría Delegada para los derechos ambientales. Pero, no es menor la intensidad con que acciona la ciudadanía en defensa de la moralidad pública, del espacio público, la seguridad, incluso la paz. Creo que la ciudadanía ha asumido con decisión la defensa de sus derechos, pero el mecanismo resultaría aún subutilizado si se considera la grave crisis social, económica, política, la situación de conflicto que vive el país. Creo que los mecanismos resultan considerada la dimensión de la situación nacional resultan subutilizados. AJ: ¿Con qué problemas u obstáculos cree que la gente se enfrenta en la instauración de las demandas de acción popular? ER: Uno de los principales problemas es la asesoría técnica sin perjuicio de que la ley no exige requisitos legales o procedimentales, sin embargo en la práctica la técnica de acción judicial para la implementación de estas acciones resulta de alguna manera dispendiosa para el común de los ciudadanos. La Defensoría Pública en el área no penal absuelve, resuelve en parte esa deficiencia, sin embargo no en absoluto, observemos que la acción de tutela por su tradición, por su divulgación ya ha sido asumida con mayor capacidad por parte de la ciudadanía, lo que no ocurre con las acciones populares y de grupo que tienen un trámite diferente, relativamente más complejo en la medida en que algunos requisitos de publicidad y sobretodo aquellos que deben acreditar la prueba de la violación de derecho hacen
81
inaccesible la posibilidad de defender sus derechos. El Fondo que no cuenta con recursos suficientes y no tiene la capacidad de gestión necesaria aún no está en capacidad de absolver esas debilidades que tiene el ciudadano para poder tramitar sus acciones. Yo creo que la asesoría técnica y la parte económica son los retos más difíciles que debe superar el ciudadano para ver cristalizada la protección de sus derechos colectivos. AJ: ¿Qué deficiencias considera usted que tiene el procedimiento de las acciones populares? ER: En el trámite judicial propiamente dicho ya la acción a pesar de contar con términos perentorios, abreviados se ha vuelto dilatoria. Una acción popular perfectamente puede llegar a un año en su trámite, o incluso a mucho más. No se descarta la posibilidad de que una acción dure dos y hasta tres años sin que se haya resuelto de fondo la pretensión de los accionantes en la medida en que cuando aparecen deficiencias de carácter probatorio o de trámite sustancial de los procesos, ni el fondo está en capacidad de absolver esas necesidades, ni tampoco los jueces han encontrado mecanismos adecuados para que se resuelvan esas situaciones, y por ello repito la acción se ha vuelto dilatoria. Existen otros reparos, otras inquietudes por parte de juristas y académicos. Hace muy poco estuvo en trámite un proyecto de ley que pretendía reformar el trámite de las acciones populares en la medida en que consideraban los ponentes que la acción popular fue instituida para proteger de manera excepcional la violación de derechos, pero que en la práctica se ha convertido en un mecanismo ordinario y para el caso específico de la contratación administrativa muchas veces no se está acudiendo al trámite del proceso ordinario contractual de la jurisdicción contenciosa, sino se está acudiendo por vía de la acción popular creando inseguridad jurídica y en muchas oportunidades desvirtuando la naturaleza misma del procedimiento administrativo. Ese proyecto de ley que hizo tránsito hasta el segundo debate en la Cámara de Representantes no prosperó, y hoy por hoy entiendo que ha sido archivado. Respecto al incentivo el ponente de dicho proyecto estaba de acuerdo en que se debía disminuir el porcentaje del 15% cuando se acuda al pacto de cumplimiento y mediante acuerdo se establezca dicho incentivo. En ese orden de ideas consideraba el ponente que no se justifica que sin tramitarse en su complejidad el proceso se tenga que otorgar un incentivo que resulta oneroso para la persona que resulta condenada, cierto, y de todas maneras incluso para el Estado cuando es una entidad pública la que tiene que pagar ese incentivo. Es un proyecto interesante, pero no tuvo éxito, sin perjuicio de que a lo mejor vuelvan a intentar plantearlo. AJ: ¿Conoce la Defensoría del Pueblo la controversia suscitada por la demanda de la “Fundación Un Sueño por Colombia” en contra de los bancos y las redes que administran la operación de tarjetas de crédito? ER: En tratándose del tipo de derecho que se considera violado podríamos acceder a esa información en la medida en que existen defensorías delegadas como lo hemos comentado, y que atendiendo a la naturaleza del derecho que se considera violado podrían estas defensorías estar muy al tanto del trámite de las acciones. Sin embargo, si la acción culminó y ya se profirió el fallo de primera o segunda instancia debidamente ejecutoriado a través del Registro de Acciones Populares y de Grupo pudiéramos acceder a la información pertinente. Personalmente, no tengo una información directa.
ANEXO. 2 ENTREVISTA ABOGADO CREDIBANCO
Entrevistado: Tomás Carrizosa, Abogado defensor de Credibanco. TC. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Marzo 21 de 2006 TC: Las acciones populares son un mecanismo a través del cual el Congreso, a través de la ley 472 del 98 le dio legitimación en la causa a un individuo cualquiera de la comunidad, no importa si está o no directamente afectado ese individuo para instaurar acciones jurídicas dirigidas a la protección de unos derechos colectivos cuyo titular es la comunidad, la colectividad. Y para incentivar la participación en la defensa de esos derechos colectivos instauró un premio, entre comillas, que se denomina incentivo en la ley, según el cual la parte vencida, si la parte demandada resulta a la postre vencida dentro del proceso, se verá obligada a pagarle una suma de dinero, que va de 10 a 150 salarios mínimos mensuales vigentes, más o menos entre cuatro y veinte millones de pesos, algo así, sesenta y un millones de pesos. A nivel general, es mi percepción, subjetiva, te cuento que como yo he visto que se han gestado las acciones populares, en la inmensa mayoría, obviamente hay excepciones, es como un mecanismo más que para proteger derechos colectivos, la realidad es que se ha interpuesto para acceder al reconocimiento de incentivos. Entonces en ese orden, he conocido muchísimas demandas en que por ejemplo, hay una valla de un banco, el reglamento expedido por el Congreso para la protección del medio ambiente, lo que regula los mecanismos de publicidad exterior visual dice que la valla debe tener un número de registro, y ese número es un trámite ante el DAMA que hay que hacer para hacer la autorización. Entonces ven una valla unos actores populares, que hay ya unas organizaciones que se dedican a la subsistencia, el negocio es recoger los incentivos, y ven una valla que no tiene el número de registro, y entonces dicen que la omisión de ese número de registro vulnera el medio ambiente, como si la contaminación del medio ambiente dependiera que una valla tenga un número o no. No se fijan si la valla está autorizada o no está autorizada, sino que se fijan que tengan el número o no; que tiene que ver lo uno con lo otro. El tribunal ya ha decidido muchos de esos casos y ha dicho que en el peor de los casos estaría vulnerando, o violando un reglamento, un reglamento administrativo, pero no por eso uno puede decir que se está vulnerando el derecho colectivo al medio ambiente sano, o en otros inclusive van mucho más allá, dicen que como la valla no aparece en la página Web del DAMA, que eso entonces vulnera el derecho al medio ambiente. Como si el medio ambiente dependiera de que una valla estuviera en la página Web o no. Estas organizaciones en la gran mayoría de los casos, y acá llega mucha acción popular, se han dedicado a meter mucha demanda sin fundamento. Yo creo, mi percepción es que es bajo, o con la esperanza de que la gente se atortole, entonces les arregle por fuera y quiten la valla y les paguen el incentivo adelantado. Pero, en realidad yo no veo que haya mucha preocupación por el medio ambiente sano. Otra cosa sería, por ejemplo, que estuvieran demandando por la contaminación que meten los buses, cosas que realmente tenga una
83
incidencia, o que por lo menos hicieran una investigación previa para ver si dicha valla, independientemente de si tiene el número de registro o no, está autorizada, porque una valla no autorizada, pues por supuesto, vulnera el medio ambiente sano. En ese orden de ideas, por ejemplo, también te comento que hay acciones populares interpuestas por estas mismas personas, amparándose en el supuesto derecho colectivo a que, es el literal m del art. 4 de la ley 472, a que el derecho colectivo de la realización de las construcciones y edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas. Ellos creen que por el simple hecho de que una edificación irrespete una disposición jurídica ya se estaría vulnerando un derecho colectivo. A mí manera de ver para que se afecte un derecho colectivo no basta con que un inmueble respete o irrespete las disposiciones jurídicas vigentes, sino que ese irrespeto tenga una incidencia sobre la colectividad. Por ejemplo, podría ser el caso de un edificio que no esté construido con las estructuras antisísmicas, que podrían ocasionar un terremoto, un desastre, pero no simplemente porque se violó un aislamiento no sobre el espacio público, sino un aislamiento que da contra el vecino, pues eso sería una cosa que lógicamente podría tener incidencias en cuanto al vecino se refiere, pero de ninguna manera si ese aislamiento que se voló el inmueble no da contra el espacio público, sino contra el inmueble de un particular, pues es un derecho violado del particular, nunca un derecho colectivo. En ese orden, por lo pronto en esta oficina te puedo contar que hay muchas acciones populares pendientes de resolución, pero todas las que se han resuelto, todas las hemos ganado hasta ahora, y no te digo porque seamos fantásticos abogados necesariamente, sino porque el enfoque que se le ha dado por parte de los actores populares más que obedecer a un derecho colectivo busca es identificar problemas fáciles, o vainas obvias que puedan tramitar, aunque eso no necesariamente implique la vulneración sobre un derecho colectivo. Sobre el particular se ha pronunciado también el Tribunal. Otro argumento que me sirve de apoyo de eso es el hecho de que la ley prevé que no se puede condenar en costas a la parte actora, salvo que medie mala fe o temeridad. Eso dentro de un proceso jurídico es muy difícil de probar, muchas veces entonces eso, pues, ha sido patente de corzo para que la gente demande irresponsablemente, sin fijarse si hay en realidad un derecho colectivo de por medio. Yo que pierdo, no tengo nada que perder, congestiono el sistema y salvo que me prueben que yo fui temerario o que tuve dolo al meter esta acción, igual no me va a pasar nada. Sin perjuicio de eso, el tribunal y muchos juzgados ya en esta oficina han accedido a condenarlos en costas porque se están dando cuenta, a mí manera de percibir las cosas los tribunales y los juzgados de que detrás de esas fachadas de organizaciones que supuestamente protegen los derechos colectivos, lo que hay es un negocio para explotar un incentivo por la ley, tal vez decretado de manera irresponsable, y tal vez es por eso que si tú estudias los proyectos de ley de reforma de la ley 472 que cursan ahora en el Congreso, muchos hablan de la eliminación del incentivo. Yo estoy de acuerdo, personalmente en que haya un incentivo, pero la ley debería ser un poquito más exigente con los actores populares para evitar, primero que todo, para sí premiar a quien desarrolla una labor plausible en favor de la comunidad, pero castigar a la gente que lo único que quiere es el incentivo. AJ: Porque también digamos yo revisaba fallos en la Defensoría del Pueblo en el Registro de Acciones Públicas y me daba cuenta que no procedían las acciones, muchas veces también porque se perseguían intereses particulares, de grupo, no en sí un derecho colectivo, o no había una afectación general, de toda la comunidad como para que se estuviera invocando una acción popular.
84
TC: Sí, ahora tú también puedes decir que la valla que está en el barrio Veinte de Julio no tiene por qué afectar a la gente que vive en las localidades de Chapinero, pero eso yo creo que igual, yo me siento con la legitimidad, como residente de Bogotá de demandar por ese concepto. Inclusive si yo me voy de paseo a la Costa Atlántica, a pesar de que viva en Bogotá, y veo que hay un río contaminado, yo creo que yo como colombiano estaría legitimado para hacer eso, siempre y cuando eso esté relacionado con la colectividad. Hablamos de colectividad dentro de un sentido amplio, colectividad en contraposición a intereses particulares, privados, cuyos conflictos se deben ventilar a través de otros canales jurídicos, otro tipo de acciones. En otros casos inclusive también te cuento que se piden que se resuelvan demandas en las que en realidad no se está violando ningún derecho colectivo aunque se esté irrespetando una ley, aunque se esté violando una ley, no toda violación de ley implica la vulneración de un derecho colectivo. En ese orden se está confundiendo lo que es la acción de cumplimiento con la acción popular, pero por qué prefieren poner la acción popular y no la acción de cumplimiento, por el incentivo naturalmente. Entonces si tú tesis es de ciencia política, pues yo creo que ahí hay un hueco legal, una falla en la redacción de la norma que lo que ha hecho es distorsionar el principal fin de las acciones populares. Y yo estoy totalmente de acuerdo con la Corte Constitucional de que el incentivo no es incompatible con el deber de solidaridad. Hay una sentencia que habla sobre ese punto, no sé si la conozcas. El demandante es Ramiro Bejarano que demandó el incentivo con base en que los colombianos, uno de los principios que rige la Constitución es la solidaridad, y que quien defienda el interés colectivo simplemente está actuando conforme a sus deberes de ciudadano, y eso lo deslegitima para recibir incentivo; y la Corte Constitucional lo resolvió y dijo que no son excluyentes, soy solidario, pero sí tendría derecho al incentivo. Y en realidad esa técnica es muy lógica dentro del punto de vista económico porque lo que está haciendo es buscando, está estableciendo un mecanismo a través del cual se suple a un costo muy pequeño para el Estado, la omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de ese deber. Entonces, económicamente es muy eficiente, pero se está utilizando de una manera pues mala. La ley permite que se utilice de manera irresponsable al evitar que se condene en costas, salvo que se acredite que medie temeridad o mala fe, y eso es supremamente difícil de probar. AJ: Yo partía de una hipótesis, yo pensaba que mediaba en la instauración de las demandas como un proceso social, que la comunidad de pronto se organizaba y creaba una figura del líder para representarlos judidicialmente. Y me he dado cuenta que en la mayoría de los casos no es así, por el hecho de que la misma ley dice que cualquier persona natural o jurídica puede interponer la acción. TC: Eso entre paréntesis, si tú te fijas la mala redacción de la ley, dicen que, al hablar de legitimación, “toda persona natural o jurídica”, a) perdón es el uno, las organizaciones no gubernamentales, para que ponen todo eso, para que se ponen a decir más cosas cuando la primera abarca todas las demás, no. AJ: Entonces claro, la ley permite que una sola persona esté legitimada para invocar la acción popular, de pronto eso mismo hace innecesario el proceso social. TC: Ahora también hay casos de esos, yo no te niego que también hay casos que la acción popular se ha gestado a través del proceso que tú dices, lo que yo creo es que no son los demás de los casos. Y por otro lado, estoy en capacidad de aceptarte que por lo menos en cuanto a derechos ambientales se refiere, que derechos ambientales son derechos colectivos, la legislación en casi todos los países del mundo permite que la legitimación por activa esté totalmente abierta. Eso sí te lo aseguro porque he estudiado el tema a nivel internacional, y
85
muchos países del mundo tanto orientales, como occidentales, tanto del norte como del sur permiten eso, porque ha probado ser un mecanismo efectivo. Lo que pasa es que el problema en el fondo está por el lado del incentivo. El problema está por el lado del incentivo porque se permite que haya impunidad en cuanto a cualquier cosa, que se demande por cualquier cosa. AJ: Sí, porque por ejemplo frente al caso en particular, a mí lo que me interesaba ver es si esta controversia que se está generando provino de los comerciantes TC: No mira, ya pasando a ese tema específico, yo creo que, es mi percepción, más como parte que me he involucrado en el proceso, que como dueño de la verdad, o como juez de la República, ni nada. Las acciones de la Fundación Un Sueño Por Colombia, partamos en primer lugar de que los comerciantes tienen una entidad gremial que los agrupa, que es FENALCO. Entonces uno diría si hay algún problema que afecta a los comerciantes en general, pues esa discusión debió darse al interior de FENALCO. El foro natural de ese debate era FENALCO, sin embargo estas acciones no vinieron directamente por parte de FENALCO. Puede que haya, entonces mi percepción es que estas acciones populares no surgieron de ese debate. Y la razón porque no surgieron de ese debate es porque por parte del actor popular, primero que todo conozco el actor popular y es una persona que es un buen abogado, pero no está en, no tiene la conexión lo suficientemente fuerte con FENALCO como para que FENALCO lo asista, o lo asista con la información necesaria para que él pueda comprender el sistema. El sistema de las tarjetas de crédito es un sistema bastante complejo, pues para una persona del común. Y en el momento en que se presentaron las demandas se denotaba un desconocimiento relativo de cómo operaba el sistema, conocimiento al que hubiera podido haber accedido el actor popular si hubiera tenido una conexión directa con FENALCO. Entonces eso me hace pensar que en realidad en últimas también hay un gran componente sin demeritar al actor, que en mi concepto personal también es una persona con un nivel sociocultural, tal vez sociocultural es una mala palabra, pero no sé por qué te digo lo que te voy a decir pero es mi percepción sobre el tipo. Yo creo que el tipo se preocupa más, sin negar que busca el incentivo por lo menos se metió con un tema que de alguna manera involucra con un derecho colectivo, que es el derecho a la libre competencia, a diferencia de los demás actores, pero también creo que un componente importante es el incentivo.
ANEXO. 3
ENTREVISTA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Entrevistado: Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. NV.
Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Marzo 31 de 2006. AJ: ¿Considera que la consagración constitucional de las acciones populares impulsó la defensa de los derechos colectivos? NV: Desde luego, los derechos colectivos estaban muy, haber como le dijera, me parece que la administración pública no había hecho una apropiación de conciencia de la importancia de todas las personas hacia el disfrute de esos derechos colectivos que no vienen con la nueva constitución sino que son pues igual que los derechos subjetivos, inherentes a la persona humana, en este caso inherentes a toda una colectividad, a toda la comunidad, en la medida en que cuando las personas necesitan agruparse, pues tiene que haber un mínimo de convivencia, y ese mínimo de convivencia que la marca, la marca el derecho de los demás, el respeto, el límite del respeto de los demás. Y entonces ese respeto hacia el respeto de los demás, que le corresponde a cada integrante del grupo social, no solamente era irrespetado por ese integrante, ese miembro del grupo, sino que nunca fue tenido en cuenta por quienes estaban llamados, en este caso las autoridades públicas, que estaban llamados a hacer preponderante ese derecho de los demás, ese límite entre cada derecho. AJ: ¿Considera que dentro del proceso de instauración de las acciones populares se da en la comunidad un proceso social, de diálogo y consenso para actuar judicialmente, o cree usted que corresponde más a la decisión de un ciudadano en particular que decide emprender la defensa del derecho colectivo, sin una previa concertación con la comunidad? NV: Yo pienso que se dan los dos casos. Hay algunos en que se ve que es solo una sola persona, de pronto un abogado, o una persona que ante el éxito de alguna acción popular ha seguido interesado en la defensa de los derecho colectivos, y sigue investigando dentro de la colectividad, y cuáles son los problemas que tiene ésta y entonces por su iniciativa emprende la defensa del derecho colectivo. Hay otros casos que uno se da cuenta que es toda una colectividad la que está delante de la acción popular, o detrás de la misma. Por ejemplo, cuando se trata de problemas de salubridad pública, construcción de acueductos y alcantarillados, agua potable. Ahí se nota, se nota que es toda la comunidad que está entera, eso para el caso de acciones populares. En el caso de acciones de grupo, se nota que hay, desde luego, que es todo un grupo social que está siendo afectado por una misma acción o que se le ha causado un daño del cual existe un nexo causal en el daño que se les ha ocasionado. Entonces se ven los dos casos.
87
AJ: ¿Considera que el incentivo económico ha desnaturalizado la naturaleza de la acción popular, de perseguir verdaderamente el respeto por los derechos colectivos? ¿Qué opina del incentivo? NV: No, yo pienso que si no hay incentivo de pronto no habría ese interés en las acciones populares porque se está acostumbrado a que la comunidad no se apropie de sus propios bienes, entonces, de pronto, se nota que es un ánimo mercantilista, como también es innegable que el incentivo debe estar presente. AJ: ¿Se han conocido casos donde haya sido evidente que el interés del actor popular haya sido la búsqueda del incentivo económico? NV: Pues no es que sean evidentes pero lo que yo observo es que, por ejemplo, en estos días se instauró muchas acciones populares por el caso de los cosos, los cosos son los parqueaderos donde cada municipio guarda los animales que llegan al pueblo, al casco urbano. Entonces, el actor popular en lugar de iniciar una acción contra los alcaldes municipales de acá de la región, lo que hizo fue instaurar tantas acciones como municipios existen. Y uno siempre se da cuenta que el objetivo de instaurarlas separadamente no es otro que el municipio le reconozca el incentivo, eso por un lado. Por el otro lado, existe de pronto un ánimo mercantilista en esa instauración del incentivo, y no es en sí en un momento dado la defensa del derecho colectivo lo que lo lleva hacia allá. Pero, eso tampoco no desnaturaliza el ejercicio de la acción porque habrá algunos municipios en que exista la razón, y por ejemplo, no estoy de acuerdo con lo que hizo la mayoría de los despachos de los magistrados, que lo que hicieron fue exigirle al actor que demostrara lo que estaba afirmando. Entonces me parece que eso da pie para que se rechace una acción cuando detrás de eso sí puede existir una omisión. AJ: ¿Considera que el hecho de que al actor popular no se le pueda condenar en costas si resulta vencido, salvo que medie temeridad o mala fe, pueda ocasionar que en muchos casos se presenten demandas sin fundamento (sin un sustento jurídico claro frente a la vulneración del derecho colectivo) en el sentido que al fin y al cabo podrían presentar cualquier reclamo y no tendrían nada que perder? NV: Es que si la ley establece que para la condena en costas al actor debe probarse la temeridad o la mala fe, eso va de la mano con que la demanda no tiene fundamento, entonces me parece que el legislador fue sabio precisamente en decir que en casos como esos hay lugar a la condena en costas, porque, por ejemplo, hay casos en que la administración pública oculta temas y las personas no tienen, por ejemplo, manera de demostrar que ha habido una violación, vulneración a un derecho colectivo. Entonces en muchos de los casos al actor le asiste la buena fe, y ya una cuestión diferente es que pese a que él haya actuado de una manera diligente se llegue a demostrar que realmente, por ejemplo, el derecho colectivo estaba ya amenazado, pero que ya no va a haber ese daño y en cuyo caso la acción popular de todas maneras ayuda mucho a la defensa del derecho colectivo. Entonces, a mí me parece que ese presupuesto es igual como en las acciones de tutela que se pruebe la mala fe o la temeridad del actor, pero me parece que está bien, es el requisito para la condena en costas. AJ: ¿Con qué problemas u obstáculos cree que la gente se enfrenta en la instauración de las demandas de acción popular? NV: Pues a mí me parece que el primer obstáculo con que se enfrenta sería cuando la administración pública no le facilita las pruebas. Por ejemplo, un caso de detrimento patrimonial, él pretende demostrar el detrimento y pide y no se le entrega la documentación, entonces se esconde las pruebas. Pero, el primer escollo es cuando la autoridad pública sabe guardarse muy bien de las pruebas que lo perjudican. El segundo escollo que
88
encuentro, y es el que me está pareciendo grave es el de los jueces, que no se apropian del sentido de la acción popular; que si usted hace un análisis mirando cuántas acciones populares se reparten diariamente y cuántas de esas acciones se están rechazando, y se rechazan por cuestiones de fondo, que no se deben rechazar porque eso sería en la sentencia, como cuando que porque no hay pruebas. Ejemplo el caso de los cosos, que le exigen de entrada que aporte la prueba, cuando realmente lo mínimo que se puede hacer dentro del proceso es la inspección judicial y mirar si hay o no. El hecho que nosotros seamos magistrados no nos da excusa para decir que nosotros no practicamos inspecciones judiciales como los jueces. Si se investigara en cuántas acciones populares en el tribunal se realizan inspecciones judiciales, porque eso es importante, y cuántas acciones populares se niegan por falta de pruebas cuando el juez ni siquiera no ha desplegado una actividad probatoria, porque es que las pruebas no solamente obligan a las partes a aportarlas, las pruebas también deben practicarse oficiosamente, y si se trata de una violación a un derecho colectivo en el que se está involucrado como causal de violación una autoridad pública, pues yo creo que nosotros en defensa del patrimonio público y de todo el grupo social lo mínimo que tenemos que hacer es indagar. Pues yo pienso que en el caso de las acciones populares la administración se está cuidando muchísimo de incurrir en violaciones conscientes porque hay violaciones de derechos colectivos de los que la administración pública si se están violando, pero es que la administración pública tampoco alcanza a cubrir todo ese andamiaje que le corresponde por cuestiones de presupuesto, o cuestiones de digamos lo que es el organigrama de los funcionarios y empleados dentro de una institución que no alcanza a cubrir todo lo que le corresponde en relación a su competencia, entonces tampoco es que podamos decir que lo están haciendo de una manera dolosa o gravemente culposa. La violación deviene como consecuencia de un estado social de derecho que tiene muchísimas necesidades, y entonces no se alcanzan a cubrir pero en todo caso las acciones populares han hecho que la administración pública se organice mejor, distribuya mejor los recursos para poder llegar a todos los problemas que presenta el grupo social, y me parece que en eso el juez tiene un papel preponderante. Y es más, ni siquiera de un juez condenador, sino de un juez que se integre con la administración pública y trate de que vía de acción popular, vía de pactos de cumplimiento, con la comunidad buscar la solución a esos problemas. Entonces me parece que las acciones populares o las acciones constitucionales en defensa de los derechos colectivos están siendo manejadas como un proceso más, como un proceso que congestiona, y como lo que ven es congestión, lo que ven es un trámite procesal un expediente conformado por un poco de documentos. Pero, no ven que detrás de un expediente hay muchas acciones que desplegar entonces el juez no está cumpliendo con ese papel de ser un conciliador y buscarle solución a los problemas. Se limitan demanda-contestación, un decreto de pruebas muy impersonal, pruebas documentales, no se practican otras pruebas que tiene la inmediación del juez con el asunto a resolver, con la violación al derecho colectivo o la amenaza, y de ahí que si usted investiga que la mayoría de las sentencias son de condena no porque no exista la violación, sino porque no recaudan pruebas entonces, todo va a la absolución. Y entonces, en ese sentido el actor popular también tiene que desplegar todo un protagonismo, exigiéndole al juez a que practique y decrete las pruebas. Entonces, me parece que el mayor escollo que presenta las acciones constitucionales en su desarrollo es el mismo juez. Me excusan, pertenezco a la rama, pero eso me parece es el mayor escollo, y en eso hay que incentivar en el Congreso de la República que la ley que modifique las acciones populares busque más ese objetivo que es
89
que vía de pactos de cumplimiento, vía de una conciliación entre las partes y el juez se busque la salvaguarda de los derechos colectivos. El otro escollo que ya no es el fin de la acción popular, sino del cumplimiento de todas las acciones que se impartan para salvaguardar es precisamente el gasto social, el gasto social es muy grande y los ingresos, pero ahí también puede haber una integración, como lo he hecho yo, de que no solamente se integra la administración pública sino la misma comunidad para buscar recursos y para buscar soluciones a los casos. Las acciones populares no pueden dejarse a cualquier juez, deben ser jueces preparados para tramitarlas y resolverlas. AJ: El problema probatorio también se puede deber a la poca intervención que ha tenido el Ministerio Público con el Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos que supuestamente es un soporte probatorio para los actores populares, que de pronto ha sido deficiente……… NV: El Fondo para Acciones Populares de pronto económicamente no puede cumplir con algunos datos del proceso como de pronto quizás los que son unos peritazgos que son muy técnicos. Por ejemplo yo he tramitado acciones populares contra el aeropuerto el Dorado por seguridad aeroportuaria, en donde se requiere expertos que no los tenemos dentro de la lista de auxiliares, entonces los peritazgos cuestan bastante. Pero, también en muchas ocasiones acudir a los peritazgos de otras instituciones públicas. Lo importante es como saberse ubicar en el tema y de pronto también el Ministerio Público, al igual que el juez, tiene que apropiarse y por sobretodo más la Defensoría del Pueblo, aunque me parece que el papel de la Defensoría del Pueblo ha sido muy importante dentro de las acciones pues ellos escogen y seleccionan y le han puesto cuidado a las acciones. Lo que pasa es que el personal de la Defensoría es insuficiente para la cantidad de acciones que hay que atender. AJ: ¿Considera que los fallos de acciones populares han tenido incidencia en las políticas públicas? ¿Pueden considerarse las acciones populares herramientas eficaces para asegurar el cumplimiento de los deberes de la administración, y para garantizar la satisfacción de las demandas? NV: Innegable, las políticas públicas casi se están asumiendo desde los tribunales. Las políticas públicas, por ejemplo, caso del río Bogotá, si usted mira la programación de los municipios del mismo Distrito Capital, de lo que es DAMA, empresa de acueducto y alcantarillado, la misma empresa de energía, los ministerios las políticas públicas ahorita están direccionadas hacia todo lo que es prácticamente protección al medio ambiente. Entonces, desde luego que las acciones populares están incidiendo muchísimo en el actuar de la administración pública, pero a su vez, yo pienso que la Administración Pública no debe tener miedo al ejercicio de las acciones populares. Si hubiera una interrelación mayor entre el pueblo y la administración pública, yo creo que no habría esas condenas que se profieren sin tener en cuenta el manejo de los mismos presupuestos y los recursos que se tienen. Entonces yo pienso que lo que pasa es que el juez tiene como casi volverse como coadministrador, pero sí como un apoyo a ese administrador para decirle, no es por aquí, es por allá como guiarlo en eso y debido a que la administración pública no ha tenido como una integración entre los diferentes entes entonces muchas veces lo que hay es una malversación de los recursos por una falta de integración y de coordinación entre diferentes entidades, que muchas veces cumplen funciones que son muy afines y de las cuales pueden existir unos fondos comunes para jalonar esas acciones que deben ejercitarse en pro de los derechos colectivos. AJ: ¿Cuáles son los derechos colectivos frecuentemente reclamados?
90
NV: Medio ambiente, salubridad pública, o sea es un derecho que está, como está afectando a todos, y el medio ambiente no sólo afecta al grupo social, sino a cada persona en particular, entonces todo va hacia al medio ambiente, protección al medio ambiente. AJ: Y digamos de esos casos que has conocido, quiénes son los que más interponen las acciones populares, personas naturales, personas jurídicas. NV: No, no, no, personas naturales más que todo, y los grupos sociales. Y el otro derecho colectivo que le sigue para mí, después del medio ambiente es la moralidad administrativa, va como de la mano con otros derechos colectivos que se violan. Siempre hay, por ejemplo, pegado de la legalidad de un acto administrativo, una moralidad administrativa. Entonces se invoca la legalidad de un acto administrativo, pero por qué, porque detrás de esa ilegalidad hay una moralidad administrativa. Entonces me parece que medio ambiente, la moralidad, ahoritica está también competencia desleal, acceso a los servicios públicos, por ejemplo el de las construcciones, que no observa todas las reglas, pues eso va con medio ambiente, ligado, necesariamente va ligado a medio ambiente. AJ: ¿Y en general digamos, los jueces han cumplido con el deber que se le impone en la ley de centralizar la información de las acciones públicas en la Defensoría del Pueblo? NV: Claro, en las sentencias se profiere esto y ellos piden las acciones que les parecen importantes. Solicitan, se les envíe medio magnético o mail las acciones constitucionales importantes. De todas maneras, desde el mismo momento en que se está admitiendo la demanda, se ordena la notificación al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo para que intervengan dentro del proceso, no como demandados, sino como intervinientes en protección a los derechos colectivos.
ANEXO. 4
ENTREVISTA PRESIDENTE CREDIBANCO
Entrevistado: Orlando García, Presidente de Credibanco. OG. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Abril 4 de 2006. AJ: Dentro de la demanda de acción popular instaurada por la Fundación Un Sueño por Colombia se les acusa al sistema de tarjetas de crédito de ostentar una posición dominante abusiva al imponer condiciones discriminatorias (tarifas preferenciales) dependiendo de la actividad económica, el tamaño del comerciante, en contra de los pequeños comerciantes y a favor de las grandes cadenas comerciales, ¿Cuál es su posición al respecto? ¿Cuáles son sus principales argumentos? OG: La Fundación se llama Un Sueño por Colombia, esa Fundación hasta donde yo tengo entendido desde el punto de vista práctico, desafortunadamente, no representa los intereses de los actores populares, porque lo digo, porque hemos logrado identificar alguna evidencias que demuestran que esta fundación estuvo más o menos de acuerdo con la gente de FENALCO, de la federación de comerciantes, que a pesar de representar como gremio los intereses de todos sus afiliados, dentro de los cuales uno puede eventualmente considerar el tema de algunos actores populares. A mi juicio ellos tienen una controversia con el sector financiero cuyo objetivo es mirar a ver cómo se distribuye el excedente del negocio de tarjetas, que está en muy buena parte en manos de la banca para trasladar parte de ese excedente al sector comercio con un énfasis muy especial en los grandes comerciantes, es decir en las grandes superficies. Pues para mí no es muy relevante, y para efectos de esta charla tampoco, pero el primer punto es que yo no percibo ningún interés ni por parte de la Fundación Un Sueño por Colombia, ni por parte de los aliados potenciales, o aliados anteriores como es el caso de FENALCO, de proteger los intereses de los actores populares. Esto es una disputa entre dos sectores empresariales muy importantes que son los comerciantes del país, con un peso muy importante de los grandes comerciantes, de las grandes superficies, y el sector financiero que está peleando por determinar cómo se distribuye el excedente del negocio de tarjetas bancarias que hay que reconocer que es un excedente muy importante. No veo dentro de esta disputa un interés de que el consumidor se beneficie, lo veo muy limitado a la disputa de la distribución del excedente. Como yo he tenido que participar personalmente en estas jornadas, que son jornadas de negociación, tú tienes acciones populares por un lado, investigaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio por otro, tienes mesas de negociación por otro. En el fondo es una estrategia dentro de la confrontación que tiene diferentes elementos, que tienen ese objetivo que te comenté, pero no veo el propósito de que el beneficio de un supuesto ajuste en los precios, producto de una forma de operar el negocio que fomente un mayor nivel de competitividad, y que en consecuencia eso se traduzca en menores precios que sean percibidos por el usuario final, no lo veo en los intereses de la disputa. Cuando hemos planteado eso sobre la mesa, no habido eco. Cuando, por ejemplo, se le plantea al comercio
92
que si se le rebaja los precios, insisto, no producto de un acuerdo de precios, que insisto yo lo considero ilegítimo desde todo punto de vista económico, con base en las reglas del mercado nuestro, y los abogados lo consideran también ilegítimo, desde el punto de vista jurídico, sino que esa disminución en los precios sea el resultado de una nueva estructura de operar el negocio, y si quieres ahora te comento un poco acerca de eso, pero realmente no veo que exista ese interés. Cuando se les dice cómo logramos a través de estas posibles negociaciones para que estos beneficios lleguen hasta el usuario final, allí no prospera la concertación. AJ: Pero, la Fundación fue la demandante, pero, ¿los comerciantes se unieron para entre ellos acordar que la Fundación fuera el demandante, o esto fue iniciativa solamente de la Fundación? OG: Tenemos algunas evidencias de que hubo unos preacuerdos entre FENALCO y la Fundación antes de que se estableciera la demanda. Hoy en día están por separado, pero tenemos algunas evidencias de eso. Y nosotros particularmente tenemos algunas evidencias formales, donde voy a mencionar una concretamente. La investigación que se inició a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto aquí como en los colegas de Mastercard, tenía unos antecedentes sobre quienes estaban poniendo la solicitud, la queja y demás y aparecían las dos organizaciones, FENALCO, y Un Sueño Por Colombia. Que quiere el demandante, el demandante quiere dinero, para quien, para él. No creo que tenga el objetivo de beneficiar a los pequeños comerciantes como pudiera desprenderse del motivo de la demanda. Él argumenta que no es justificable que exista una dispersión en los precios entre comerciantes grandes y comerciantes pequeños, y que eso genera una competencia desleal en contra de los comerciantes, que no es un tema que no es elemental, por lo menos desde el punto de vista económico, y que a mi juicio admite alguna controversia. Eso tiene a mi juicio como dos elementos básicos para efectos del análisis. El primero, es el reconocimiento del poder de negociación que generan los grandes volúmenes, con una regla de orden práctico del mercado en las economías capitalistas, y eso desde el punto de vista técnico económico se explica bajo el concepto de la elasticidad precio en la demanda. Esto que según término coloquial se dice según el marrano, cierto, los economistas y yo lo soy, lo explicamos desde el punto de vista de la elasticidad de la demanda. Entonces el precio no solo va a depender de una ecuación de costos y de una utilidad razonable, sino esa utilidad razonable tiene que estar impactada por el concepto de la utilidad de la demanda. Tú tienes una ecuación de precios como proveedor, y tú te vas al mercado a ver que te dice el mercado, y el mercado te puede decir algo diferente a la ecuación de precios que tú tienes como proveedor. Por una parte está eso, y naturalmente entonces las empresas que manejan pequeños volúmenes dependiendo también de la elasticidad de la demanda, entiendo, tienen un poder de negociación para negociar sus precios de los que tiene altos volúmenes, entonces está esa primera razón. Y la segunda razón tiene que ver con la capacidad de generar economías de escala en un negocio como las tarjetas bancarias que tiene un alto componente de costos fijos, y la generación de economías de escala para que los costos unitarios sean decrecientes es muy importante. Entonces, no es lo mismo tener una ecuación de precios para el señor que tiene una boutique en la esquina que factura, que sé yo, dos millones de pesos al mes, y que hace 50 transacciones, a un señor que genera 100 millones de pesos al mes, y que te hace 300.000 transacciones. Entonces el impacto que tiene la generación la economía de escala en el sistema de tarjetas es muy grande, y esos son los dos elementos básicos que han influido para que exista una dispersión en el precio. Las tasas diferenciales que fueron el motivo de
93
la demanda. El motivo de la demanda es no es razonable que usted tenga, como de hecho ha existido durante toda la historia, en Colombia y en la mayor parte del mundo opera de la misma manera, justificación para esas tasas diferenciales. Usted con esa política de precios está ayudando a que exista competencia desleal en contra de los pequeños comerciantes del país. Ese fue el planteamiento. AJ: ¿Y digamos el otro argumento que ellos dicen, qué explica el hecho de que Colombia tenga una de las más altas tasas de América Latina y Europa? OG: Pues en primer lugar, hay una información muy pobre por parte del demandante. Esto tiene un contenido político grande, y de amarillismo en la prensa. Pero independientemente, que la fuente de información sea muy pobre porque yo la conozco, lo que quiero decirte con esto es que el demandante no tiene. El demandante realmente no sabe si esto es así o no es así, independientemente de que lo sea. Pero, yo creo que Colombia sí ha tenido un precio relativamente alto, por qué ha sido así, te voy a comentar algunas de las razones. Primero, porque el negocio es pequeño y es pequeño frente al tamaño de la economía por el enorme tamaño que tiene la economía informal. La banca no ha sido capaz de darle otra dimensión del negocio aprendiendo a penetrar ese gran mercado que está dentro de la economía informal. Tiene mucho que ver con la dificultad de tener sistemas de análisis de riego del sistema crediticio para esa gran parte de la población donde se maneja una parte importante del producto interno bruto del país, que no ha sido capaz de analizar. Hay países que han desarrollado sistemas para poder penetrar. Entonces tenemos un nivel de profundización bajo. Y segundo, sobretodo no frente a algunos países de América Latina, pero frente a otros países a nivel internacional, tenemos un tamaño de economía discreto. Entonces no es lo mismo tener un precio competitivo en una economía como la norteamericana, que te genera unas economías de escala gigantescas y ya los volúmenes te permiten tener precios decrecientes, a manejarlo en un tamaño como la nuestra. En tercer lugar, nosotros tuvimos unas reglas de negocio que indujeron, desafortunadamente, a que la estructura del estado de pérdidas y ganancias del negocio se soportara mucho en comisiones y no en el negocio de intermediación financiera que es el que se le otorga al tarjetahabiente. La tasa de interés en Colombia del negocio de tarjetas de crédito estuvo por muchos años regulada, y en la época en que estuvo regulada, eso había una regulación de la Junta Monetaria, que la tasa de colocación tenía un techo muy parecido a la tasa de captación. Entonces, la posibilidad de generar excedentes económicos a través del negocio de intermediación era muy limitada y la estrategia de quienes participaban en ese negocio se volcó a maximizar el excedente por la vía de las comisiones al comerciante. Entonces eso generó como una tendencia espontánea de maximizar esos excedentes, y se montaron bajo unas estructuras altas. Hay otra razón y es que nosotros estuvimos hasta el 1 de abril del año pasado, bajo un modelo de operación del negocio que concentraba mucho el poder de negociación en la banca. Las franquicias eran quienes representaban a todo el sistema de tarjetas VISA nacionales e internacionales frente al comercio. Entonces esta organización hasta el 1 de abril del año pasado era la única facultada para negociar las comisiones con los comerciantes, entonces eso en los procesos de negociación generaba como una cuestión espontánea del mercado que los precios tendieran a ser altos. Eso no se dio en aquellos comerciantes que tenían un tamaño y un poder de negociación que ya eran comparables al sistema con el cual se enfrentaban para ese proceso de negociación. Entonces eso también influyó en que los niveles de precios fueran altos, y por eso fue que decidimos cambiar el modelo, a partir del 1 de abril. Esa función que desempeñaba la
94
organización central de definir las comisiones con el comercio a nombre de todo un sistema, migró a los bancos adquirentes. Entonces en vez de tener un solo interlocutor con los cuales los comerciantes negociaban, ahora tienen 20 interlocutores con los cuales pueden licitar el paquete de servicios y sus precios. Y eso ha hecho que en el curso de un año, que es lo que lleva en operación el modelo, los precios caigan en forma importante. Han caído los precios de las tarjetas de crédito, han caído entre un 14 y un 17% en un plazo de 12 meses, lo cual en una economía de inflación del 5 al 6%, independientemente de que el nivel eventualmente resista a algunas reducciones adicionales, es una caída importante. Pero, un poco para resumir, las explicaciones de por qué Colombia tenía, ya están muy dentro de la media de América Latina, por qué tenía niveles altos de comisiones. AJ: ¿Y dentro de esas mesas de negociación, quiénes son los actores? OG: Son diferentes, ese punto me parece bien relevante. Hay algunos actores políticos, como por ejemplo la Presidencia de la República. Hay otros actores que yo calificaría como económicos, que fundamentalmente es FENALCO y dentro de FENALCO las grandes superficies, que es gente poderosísima, con una capacidad de influencia enorme, que se está disputando la generación de un excedente de un negocio que opera, hay que reconocerlo, entre otras cosas, gracias a que opera una red de comercios. Entonces, ellos saben que son indispensables para la operación del negocio y quieren una mayor tajada del excedente económico que genera el negocio, como es el negocio de medio de pago y de cupos de créditos rotativos al consumidor. Entonces ahí hay una disputa de intereses económicos. Hay un tercer actor, que debería ser una parte muy activa en el conflicto, y que a mi juicio debería ser el gran beneficiario y que todavía no está presente, pero que va a estar presente, y el día que llegue, y esté presente, va a arrasar con todo el mundo, que es la gran masa de consumidores. Hay un cuarto actor que son los jueces porque como este es un proceso de negociación lleno de demandas, de acciones y esto es parte de la estrategia por aquí, parte de la estrategia por allá, entonces los jueces y las decisiones que pronuncian los jueces tienen una capacidad de influencia gigantesca sobre el futuro del negocio. Y finalmente, están, diría yo, los burócratas del gobierno, los técnicos y esto hace esencialmente referencia al Ministerio de Hacienda y otras dependencias que ven el tema como desde el punto de vista macroeconómico y de reglas del mercado. Entonces ellos están interesados y yo creo que legítimamente lo están, aunque tienen alguna influencia de tipo político como queden las cosas finalmente, sea bajo unas reglas del mercado que beneficien, que le den el mayor beneficio posible a la comunidad en general. Y como decía un famoso economista que tuvimos en Colombia, el profesor Curie, fue uno de los grandes maestros de la economía, hacer banca no es como hacer pan por el impacto socioeconómico que tiene el negocio bancario. Entonces el tema regulatorio, hay que admitir, que debe ser especial, sin que el tipo de intervención y supervisión que tenga el negocio bancario llegue a afectar pues, la base misma de los principios del libre mercado. Pero, esos son más o menos los diferentes factores. AJ: ¿Y a los pequeños comerciantes quién lo está representando? OG: En teoría FENALCO, pero no lo está haciendo porque al interior de esa agremiación el peso de las decisiones que tienen las grandes superficies es muy grande. Inclusive en las primeras conversaciones en esas mesas de negociaciones el tema iba muy dirigido a que los beneficios económicos los recibieran los pequeños comerciantes porque los grandes ya lo habían recibido producto de la capacidad de negociación que siempre han tenido. Y muchos de ellos con reglas de negociación mundiales que ya tienen con Visa a nivel
95
mundial o con Mastercard, caso de los colegas, unas cosas a nivel mundial que los pone a niveles de precios de países desarrollados. Pero, eso influyó mucho para que el beneficio para los pequeños no se recibiera. Ahora, es muy importante no solamente hablar de quien recibe el beneficio, y quien lo debe recibir, sino del cómo se recibe. Yo desde el punto de vista económico no comparto que uno se siente en una mesa de negociación a decir este es el tamaño del excedente, a ver cómo nos lo repartimos. Esas no son las reglas del mercado por eso es que en vez de hacer un pacto de precios, que fue lo que nos propusieron, el pacto de precios era la tasa es tal, bajémosla a tal, por qué, quién ha dicho que los precios de la economía bajo las reglas actuales se deben definir de esa manera, además no es eficiente hacerlo. Lo que dijimos fue hagamos un modelo mucho más competitivo que tenga la capacidad de distribuir el excedente, reconociendo las reglas del mercado. Esas reglas del mercado a veces nos suenan justas, o a veces nos suenan injustas, pero tienen una racionalidad económica detrás, que es importante reconocer. AJ: ¿Y cómo ha sido la respuesta de los comerciantes al nuevo modelo, si se han visto ya conformes? OG: Hay sectores que sí. Primero, esto tiene un ruido político detrás gigantesco. Entonces, hay quienes están interesados en que esto nunca se concilie porque la actitud de controvertir al sector financiero les genera más dividendos políticos que concertar con el sector financiero así sea en buenas condiciones. Entonces, hay gente que está interesado en que esto nunca se concilie, si me explico el punto. Hay otros que lo que están interesados es en recibir por ejemplo los beneficios de un nuevo modelo, entonces, hay sectores te voy a mencionar unos ejemplos como el hotelero que tiene una estructura del negocio que favorece, que ellos contribuyen mucho al origen del excedente; donde el modelo de precios permite una flexibilidad importante y lo reconocen cuando tú te sientas con ellos, ya en confianza independientemente que le digan sus agremiaciones interesantes que digan ellos, desde el punto político reconocen los beneficios recibidos. El comerciante muy chiquitico, ese no ha recibido el beneficio porquen ese tiene un caso de negocios muy comprometido, y va a ser difícil que lo reciba. Inclusive si tú forzas el modelo para tratar de llevar el excedente allá lo que pueden hacer es marchitar el mercado lo que te quiero decir es que la racionalidad del sistema económico capitalista te lleva a decir es, tu allí tienes el negocio y lo llevas en la medida que tengas un caso de negocio positivo o sino ¿por qué? Eso contiene toda una discusión pero, los comerciantes medianos y los que están dentro de los chiquitos y los medianos sí lo han recibido. AJ: ¿Y para saber cómo opera el sistema, qué riesgos y qué costos tienen que incurrir las entidades administradoras en las operaciones de los pagos con tarjeta de crédito, es decir, cuáles son los riesgos, que de pronto inciden, en el cobro de las comisiones? OG: Nosotros tenemos un modelo de negocios que permitió hacer como la agrupación. Primero, este un negocio que se caracteriza por ser un mercado que los especialistas llaman de dos lados. Por un lado, tienes a los comerciantes que te permite generar una red de aceptación del producto que es un producto de instrumento de pago, y por el otro lado tiene a los consumidores. Lo que dicen los especialistas es que el beneficio que pueden generar el negocio se maximiza en la medida que esos dos extremos crezcan, y que los beneficios son interdependientes entre sí. Entonces si hay muchos consumidores que tienen una tarjeta de crédito o una capacidad de compra ampliada como efectivamente genera el crédito de consumo, porque el crédito de consumo es la transferencia de un ingreso futuro a un consumo presente, los comerciantes se benefician y en la medida que en la red de aceptación hayan muchos comerciantes afiliados al sistema los consumidores se
96
benefician. Entonces nosotros dijimos que el negocio se debería dividir en tres partes, eso es el capítulo del nuevo modelo que es el proceso de formación de precios. Hay un negocio de emisión, hay un negocio de uso, y hay un negocio de intermediación financiera. En el de emisión clasificamos las variables de ingresos y gastos que están relacionados con todas aquellas actividades de poner en manos del consumidor una tarjeta lista para su uso, esto se tiene que analizar el riesgo crediticio, eso es del banco, no de las empresas administradoras de tarjetas que somos nosotros. Hoy nos llaman las redes de bajo valor de acuerdo con el decreto 1400. Tú tienes que juntarlo en una base de datos, tú tienes que personalizar el instrumento, tú tienes que gravarlo, tú tienes que hacérselos llegar, tienes que activarlo, todo esto tiene un costo. AJ: ¿O sea el banco que emite la tarjeta? OG: Sí el banco que emite la tarjeta la tienes lista en la cartera, entonces es un negocio que llamamos de emisión, que tiene unos ingresos y unos costos. Después, en el negocio de uso ubicamos al comercio, e hicimos lo mismo con el comerciante. Les dijimos, las variables de ingresos y gastos asociados a este negocio son estas y esto tiene sus propios resultados y así se formará el precio al comercio en el tema de las comisiones. Y finalmente, el negocio de intermediación que cuando el tarjetahabiente decide, en el momento, de hacer una compra ante el comerciante acogerse a la financiación, entonces este es el negocio de la intermediación. Pero, la pregunta era ¿cuál? AJ: ¿Cuáles son los riesgos? OG: Los riesgos entonces son esencialmente un riesgo de crédito que lo asume el banco emisor, un riesgo de fraude porque nosotros le garantizamos al comerciante que el no va a tener pérdida por fraude, salvo que él participe en el ilícito, por supuesto. Entonces tiene un riesgo de crédito, y un riesgo de fraude, pero hay otro riesgo gigantesco que es el riesgo de la compensación. Nosotros somos una cámara de compensación, como lo es el banco de la República y la estabilidad del sistema del negocio otra vez de sistemas de pago, porque tenemos un impacto en la economía importante, porque tener esa característica en el negocio depende de la estabilidad del sector financiero vinculado al sistema. Si hay una crisis financiera y los usuarios finales se ven perjudicados el negocio se destruye, es como el cuento de las corridas bancarias que tuvimos al principio de siglo en Colombia. Entonces esto lo que quiere decir en buen romance, si de pronto intervinieran un banco gigantesco, banco de Colombia o Bogotá uno no puede decirle al comerciante que pena pero yo no puedo pagar…
ANEXO. 5
ENTREVISTA FENALCO Entrevistado: Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO. AG. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Abril 11 de 2006 AJ: ¿Cuál es su posición frente a la acción popular instaurada por la Fundación “Un Sueño por Colombia” en contra de los bancos y las entidades administradoras de tarjetas de crédito donde alegan la vulneración al derecho colectivo a la libre competencia económica por el establecimiento de tarifas diferenciales entre los grandes y pequeños comerciantes? AG: Yo creo que esas acciones populares no van para ningún lado. La percepción mía es que esas acciones populares están mal enfocadas. No van para ningún lado, en la medida en que ningún juez podría ordenar una discriminación tarifaria entre pequeños y grandes, menor o mayor o lo que sea. Nos enfrentaríamos todavía a una decisión aún más compleja que es que un juez fije precios en la economía, cuando primero es una decisión política si se fijan precios o no, y segundo la época más nefasta para la economía colombiana es cuando el gobierno fijaba precios. Ni somos partícipes de esas acciones populares, ni creemos que vayan a ser benéficas para la economía. AJ: ¿Qué explica la existencia de tarifas diferenciales entre pequeños y grandes comerciantes? AG: Hay muchas cosas, el tema de tarjetas es un tema muy, muy complejo. El tema de las tarjetas de crédito ha sido tema que el comercio ha peleado por más de 15 años por las exageradas comisiones que pagan los comerciantes por el uso del dinero plástico. Esto agravado a que el Estado le ha dado por promover este medio de pago frente a los demás. Hagamos un poquito de historia, hace 15 años no existía el dinero plástico. Existían unas pocas tarjetas por ahí rondando, pero no era realmente significativo para el comercio el dinero plástico. Para comenzar a incentivar el uso del dinero plástico, los bancos crearon unas redes de pagos, y pusieron algunos datáfonos en algunos comercios grandes donde la gente llegaba con las tarjetas, pagaba y hacía una transacción automática. Para esa época la comisión era 0, al comercio no le costaba nada esa operación. Unos años después ya cuando comenzó a generalizarse el uso de la tarjeta débito y crédito, entonces, los bancos comenzaron a cobrar comisión, y eso creó un serio conflicto en el comercio porque entonces la comisión era un porcentaje muy alto de los ingresos de los comerciantes. Pero, lo cierto es que cada vez más la gente se fue bancarizando y fue utilizando más tarjetas en los diferentes puntos de venta, y el comercio se vio obligado en cierta forma en recibir el dinero plástico, porque era muy difícil decir no voy a recibir dinero plástico porque simplemente sale del mercado. Entonces la gente ya utiliza casi de forma natural la tarjeta débito o la de crédito. Y los bancos históricamente han tenido comisiones muy, muy altas. Las acciones populares que metió la Fundación Un Sueño Por Colombia contra los bancos lo que se quejan es porque las comisiones son muy altas. Colombia tiene una estructura de mercado de libre mercado, de libre competencia, y los precios lo fijan en la actualidad el
98
mercado, la oferta y la demanda. Hace algunos años, antes de la Constitución del 91 era muy normal que el Estado regulara precios, y eso era lo más nefasto para la economía porque no dejaba espacio para la libre competencia, no dejaba que las empresas evolucionaran según sus estructuras de costos. Entonces con la Constitución del 91 se liberó el sistema de precios. Entonces los bancos siempre han dicho que ese es un tema de libre mercado, de oferta y de demanda, y nosotros estamos de acuerdo que eso es así. Pero, retomando las acciones populares esta Fundación metió acciones populares contra todos los bancos porque estaban muy altas las comisiones, y además puso una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio porque estaban muy altas las comisiones. La Superintendencia abrió una investigación preliminar para determinar si de verdad eran muy altas o no, claro que eso de eran muy altas o no, eso para la competencia no importa. Uno puede cobrar lo que se le de la gana, y si alguien lo paga está bien. Entonces para ver si había alguna violación a las normas de competencia por parte de los bancos, requirió a FENALCO para que FENALCO se pronunciara sobre que consideraba. FENALCO hizo una investigación dentro de todos sus afiliados sobre las comisiones, y encontró que más de 90% de los comerciantes tenían una misma comisión y las redes tanto Redeban como Credibanco. FENALCO encontró que al parecer había un acuerdo de precios entre los bancos para fijar las comisiones, y eso sí es absolutamente anticompetitivo. Entonces, FENALCO adjuntó todas las pruebas necesarias para que la Superintendencia abriera formalmente una investigación contra las redes, que son las que manejan las ventas por plástico. Redeban maneja la franquicia Mastercard, y Credibanco maneja la franqucia Visa, y entonces abrió investigación contra estas dos personas. Como era tan evidente el acuerdo de precios existente entre ambas entidades, ofrecieron garantías ante la SIC para terminar anormalmente el proceso. Ofrecer garantías es decir, mire yo no acepto que sea una conducta ilegal, pero con el fin de que termine la investigación, yo voy a cambiar la forma de fijar las comisiones al comercio. Y creó o trajo un sistema que ya se aplica en otros países del mundo que se llama el Sistema de la Tarifa Interbancaria de Intercambio. Esta Tarifa Intercambiaria lo que hace es que divide el valor de la comisión en dos partes. Una que es la Tarifa Interbancaria, que es lo que el banco adquirente, que es donde el comerciante tiene su cuenta, le paga al banco emisor, que es el que emitió la tarjeta de crédito como gastos de utilización de red, y todos los costos que se necesitan para el funcionamiento del sistema. Entonces la Tarifa Interbancaria es una parte de la comisión, y la otra parte de la comisión son las ganancias o la utilidad del banco adquirente. Eso estuvo muy bien, la Superintendencia aprobó esas garantías en la medida en que la tarifa interbancaria correspondiera a un sistema de recuperación de costos, y que esos costos fueran relacionados directamente con el servicio que le prestan al comercio. El comerciante cuando reciba un pago con tarjeta de débito o crédito, pues hay una transacción electrónica, puede haber un riesgo de fraude que se cometa dentro de un comercio, fraude que es asumido por los bancos, entonces eso representa un costo, la asunción de ese riesgo. Y en algunos casos cuando un consumidor adquiere un producto con una tarjeta de crédito a una sola cuota no se le cobran intereses al tarjetahabiente, pero el comercio asume esos costos por el hecho de que se amplía la capacidad de compra de los consumidores. Entonces, se supone que la tarifa interbancaria únicamente podía cubrir esos costos, pero resulta que se implementó el sistema, y los bancos comenzaron a meter cualquier cantidad de costos injustificados dentro de esa tarifa interbancaria. Entonces al principio metían costos de recuperación de tarjeta, de extractos a tarjetahabiente, de elaboración de tarjetas de crédito y
99
débito, los plásticos, una mano de cosas que no tiene ninguna relación con el comercio. Y entonces la Superintendencia volvió a abrir investigación, esta vez en contra de VISA porque estaba poniendo la tarifa, no como un costo de recuperación, sino como una forma de sacar el costo de otros rubros que tiene asignado a otras partes. FENALCO ha seguido en esta pelea, y esta mañana inclusive cuando te incumplí la cita estaba en Palacio de Nariño. Ya llevamos tres semanas reuniéndonos con la banca y las redes a ver si llegamos a un acuerdo de cuales deben ser los criterios objetivos, los costos que deben estar incluidos en esa tarifa y únicamente esos. Entonces el tema no es como se plantean en esas acciones populares, de si las comisiones son altas o bajas, el tema es que pueda haber competencia en esas comisiones. Para que haya competencia tiene que haber una tarifa interbancaria que es un acuerdo de precios. La tarifa interbancaria sigue siendo un acuerdo de precios porque los bancos siguen diciendo cuál es para recuperar los costos. Entonces esa tarifa interbancaria es un piso de la comisión, y de ahí para arriba se negocia con los bancos adquirentes, cuánto debe ser la ganancia del banco. Entonces lo que pelea FENALCO es la tarifa interbancaria solamente puede recuperar los costos, y debe ser el mínimo precio, y de ahí en adelante se compite. La diferencia entre la posición de FENALCO y la posición de las acciones populares es que nosotros no peleamos si las comisiones son altas o bajas, eso no es problema nuestro, es problema de cada comerciante, en la medida en que cada comerciante pueda negociar con su banco adquirente, cuáles es su nivel de comisión. AJ: ¿Quién inició la controversia, fueron los comerciantes o la Fundación Un Sueño por Colombia? ¿Hubo algún tipo de concertación previa entre los comercios y/o los consumidores para instaurar la acción, o la Fundación desde un comienzo ha actuado sola? AG: No. La Fundación Un Sueño por Colombia alguna vez estuvo aquí en FENALCO pidiendo apoyo para esas acciones populares, y FENALCO le dijo que no le iba a dar ningún apoyo. Lo que pasó es que se conjugaron dos circunstancias que hicieron que se mezclaran los dos temas en algún momento dado, que fue la queja que puso Un Sueño Por Colombia en la Superintendencia de Industria y Comercio hiciera que la Superintendencia abriera una investigación, y nos requiriera información AJ: ¿Y eso fue antes, o después o al tiempo? AG: Fue al tiempo, ellos metieron todas las acciones populares y la queja ante la Superintendencia, lo que pasa es que en la Superintendencia andan mucho más rápido las cosas que en la justicia ordinaria. Entonces la Superintendencia nos requirió muy rápido de la información. Entonces ese requerimiento que hizo se conjugó con el hecho de que yo tenía amplios conocimientos de temas de prácticas comerciales restrictivas y competencia porque venía de ser jefe de competencia desleal de la superintendencia, entonces tenía claro de cuál era el asunto. Entonces, yo me di a la tarea de recoger todas las pruebas, y juntar el expediente sobre temas de prácticas comerciales restrictivas. Si usted se fija en la Superintendencia nunca se abrió investigación porque las tarifas fueran altas, bajas o medias sino porque hay un acuerdo de precios, que es completamente diferente. Entonces hubo una, si bien la queja venía por un lado, hubo una variación que cogió por otro lado. Y ahora la discusión de la Superintendencia es completamente diferente a las discusiones que hay por las acciones populares en los juzgados. En los juzgados, los jueces están mirando si la comisión es alta o baja, y si perjudica o no perjudica la economía. Eso va por un lado, y por otro está la investigación de la Superintendencia que está viendo a ver si la tarifa interbancaria es competitiva o no es competitiva, o si sigue habiendo un acuerdo de precios, y si debe acabar con ella o no.
100
AJ: ¿FENALCO ha venido participando más que todo por el lado de la queja de la Superintendencia, y no por el lado de las acciones populares? AG: Por el lado de las acciones populares nos han llamado a rendir testimonio como gremio, y nosotros pues hemos dicho en nuestra ciencia del saber, pues son preguntas muy específicas y las hemos respondido, pero no es nuestro interés las resultas de esas acciones populares porque no les vemos un final feliz. No les vemos un final feliz en la medida en que lo máximo que un juez que diga que la comisión es alta o baja, eso no tiene ningún sentido y segundo, nos parecería gravísimo que un juez dijera una comisión es alta, obligo a que la bajen, porque sería una intervención completamente indebida en la economía. AJ: ¿Y digamos, el establecimiento del modelo nuevo se dio a raíz de la investigación? AG: Sí, como garantías para terminar la investigación de acuerdos anticompetitivos. AJ: ¿Qué opinan de este modelo? Beneficia a los comerciantes, ¿los sitúa en una mejor posición? AG: Sí, sí, ese nuevo sistema de mirar comisiones ha producido unas reducciones en las comisiones porque ya los comerciantes pueden negociar con su banco adquirente el nivel de las comisiones, y eso ha reducido en promedio un 17% el nivel de comisiones. Pero, nosotros creemos que todavía falta muchísimo más por rebajar. Entonces, estamos en esa tarea de bajar el piso de la comisión que es la tarifa interbancaria a su mínima expresión, para que de ahí los comerciantes negocien lo que deben negociar. AJ: Pero, el establecimiento de ese modelo se dio a raíz de la queja, o ¿era algo se veía venir? AG: No, eso se dio por la investigación que abrió la Superintendencia no es más, lo que pasa es que ese modelo ya ha sido implementado por otros países del mundo donde también las autoridades de competencia han investigado y sancionado a VISA y Mastercard por acuerdos de precios. Entonces ya en otras partes del mundo como en España, en Australia, en Inglaterra y en la Comunidad Europea, en general, ya han investigado, sancionado y ordenado cambiar el modelo de comisiones como lo tenían antes, y han implementado el Sistema de Tarija Interbancaria. A pesar de que lo hubieran implementado allá, sigue siendo muy criticado porque tiene un porcentaje muy importante de la comisión en un acuerdo de precios. Entonces ese acuerdo de precios que es la tarifa interbancaria ha sido objeto de regulación, de vigilancia, de inspección por parte de las autoridades de competencia, y del mismo Estado. AJ: ¿En qué otro tipo de acciones populares FENALCO se ha visto comprometido? AG: El comercio ha sido uno de los más golpeados con las acciones populares. No porque las acciones populares sean buenas o malas, sino porque creó el incentivo a nuestro parecer inconveniente de pagar una plata a quien meta una acción popular y triunfe en ésta. En Colombia infortunadamente, que es un país de leyes y todos los días salen leyes nuevas y leyes que nadie conoce, y leyes en su mayoría inaplicables. Entonces la gente ha hecho de las acciones populares un negocio, mercachifles de la justicia por llamarlo así. Entonces tenemos serios problemas con las acciones populares, por ejemplo, la regulación sobre bomberos que es muy reciente, obliga a muchos, a los establecimientos de comercio a tener los springlers, que son los roceadores de agua en los techos. Eso para las construcciones nuevas uno entiende que lo deban tener, pero hay construcciones viejas donde no regía esa ley y que no tienen springlers. Entonces algunos vivos han metido acciones populares por ese tema, y casi han hecho tumbar almacenes enteros para meterles esos roceadores. Eso ha sido pero super perjudicial, y super dañino para el comercio, y así meten acciones populares porque el letrero es 3 cm. más grande de lo autorizado, o porque construcciones muy viejas no tiene la rampa de inválidos, temas así que hacen que el comercio se vea
101
seriamente afectado. Nosotros estamos de acuerdo con las acciones populares, pero no con el incentivo. Digamos quien meta una acción popular debe hacerlo porque cree que está siéndolo, que está cumpliendo un deber ciudadano, por un tema que verdaderamente lo afecte como ciudadano, no por ser un mercachifle de la justicia. AJ: Es que mis dudas más que todos eran, yo pensaba que FENALCO estaba participando en las acciones populares.. Y yo no conocía la distinción de la pelea, que por un lado está las tarifas diferenciales, y por el otro el acuerdo de precios. AG: Además, lo de las tasas diferenciales es absolutamente lógico. No es lo mismo un comerciante que produce una facturación diaria de cientos de millones de pesos, tenga la misma comisión que una tiendita que vende dos o tres cosas a la semana por tarjetas de crédito o débito. Entonces, debe haber una diferenciación que debe basarse en volumen de ventas, en niveles de facturación. No es lo mismo 500 facturitas de 10000 pesos, a una sola de 2000000 de pesos. Hay una serie de factores objetivos que permiten diferenciar la comisión de uno y otro almacén. Obviamente que esto va en detrimento de los pequeños, sí pero que hacemos. Cuando tú tienes capacidad de compra puedes ir donde un comerciante grande, y le dices le compro toda la producción y te hace un descuento grande. Y si va alguien que solo puede comprar tres o cinco unidades entonces pues probablemente a él no le dan el descuento. Pero, eso no da para que el Estado entre a regular y sancione a ese productor porque a uno le vende más caro que al otro. Es cierto que tampoco se justifican diferencias tan grandes entre uno y otro, pero es un problema de mercado. AJ: A mí lo que me interesaba analizar era si a raíz de estas acciones populares se había dado un proceso social por detrás, que los comerciantes se hubieran organizado para dar la pelea por esto. AG: No, ellos todos se organizaron a través de FENALCO para dar la pelea. FENALCO representa a todos sus comerciantes, y permanentemente pues da informes de cómo va la pelea, pero no de las acciones populares. Probablemente y a futuro interpongamos acciones de grupo, indemnizatorias contra los bancos por las altas comisiones que pagamos históricamente producto de un acuerdo de precios, que es una violación a la libre competencia. AJ: Me parece interesante que toques el tema del incentivo porque ese también es otro punto que está en el trabajo, porque me he dado cuenta que ese es otro elemento previsto por la ley que ha desnaturalizado la esencia de las acciones populares. AG: Absolutamente, yo no he visto que la tutela, por ejemplo, que deje de interponerse porque no tengan un incentivo. A nadie le pagan por meter una tutela. Y la finalidad es más o menos la misma proteger un derecho, uno es fundamental, y el otro es colectivo, igual.
ANEXO. 6
ENTREVISTA FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA
Entrevistado: Catalina Borda, Asistente Jurídica de la Fundación. CB. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Abril 18 de 2006. AJ: ¿Cuándo se creó esta fundación? CB: La Fundación fue creada en el 2000, tiene 6 años. AJ: ¿Cuál es su objeto social? CB: El objeto social de la Fundación es luchar por los intereses y el bienestar de la nación. AJ: ¿Cuáles son sus principales intereses? CB: Pues es que el objeto social da mucho campo de acción, entonces nosotros hemos trabajado con derechos humanos, con el tema de la moral, la educación. Hemos trabajado temas de inversión social, temas económicos. Pero, pues es muy diverso por lo que el mismo objeto social permite esa diversidad. AJ: ¿Qué proyectos han liderado? ¿O en qué otras acciones populares? CB: Nosotros estábamos trabajando, bueno y seguimos trabajando en eso, unas acciones populares que presentamos en el 2003 contra las emisoras juveniles. De ahí se destaca, por ejemplo la Mega que salió en los periódicos, ha sido editorial del Tiempo, en el que la condenaron por el formato que manejan en el mañanero de la Mega. El mismo tema se está manejando en el caso de 88, claro que 88 dejó de existir, pero también en la estación 104.9, radioactiva, los 40 principales, básicamente encaminada al formato que manejan esos programas como en el espacio de la mañana, o sea el Gallo, República Banana. AJ: ¿En qué consiste la controversia, la demanda instaurada en contra de los bancos y las redes que prestan el servicio para el uso de las tarjetas de crédito? CB: Bueno, la controversia es, lo que pasa es que las tarjetas de crédito, no las tarjetas de crédito, lo que son los bancos tienen una función, ellos manejan las tarjetas de crédito. Las tarjetas de crédito se mueven por una red que puede ser VISA o Mastercard, y los bancos adquieren esas franquicias y las manejan por intermedio del banco. Entonces ellos tienen dos opciones, emitir las tarjetas de crédito para que el consumidor las utilice, o como emitir las tarjetas de crédito para los establecimientos comerciales. Esto que es lo que significa, que los establecimientos comerciales pueden recibir pagos con tarjetas de crédito. Entonces, el debate acá es el cobro de la comisión que se le cobra a los establecimientos comerciales. Cada vez que una persona se acerca a cancelar con una tarjeta de crédito en un establecimiento comercial, el establecimiento comercial puede dar una comisión sobre la venta que varía entre el 0 % y el 6.8% para Visa y Mastercard, y para el caso de Diners y American va hasta el 10%. Entonces por cada venta les están cobrando, por ejemplo un caso el 10%. Entonces si tú pagas 100 mil pesos, 10 mil pesos van directo para el banco por cada transacción. Entonces, nosotros consideramos que ese rango que se está cobrando
103
es demasiado amplio, o sea no estamos diciendo que toca igualarlo, pero sí que se reduzca porque eso genera ciertos perjuicios a la economía. AJ: ¿Qué opinión tienen sobre el nuevo modelo de la Tasa de Intercambio? ¿Si logra éste en alguna medida satisfacer sus pretensiones? CB: El nuevo modelo fue resultado también de una investigación que se abrió en la Superintendencia de Industria y Comercio por una queja que nosotros presentamos contra Visa y Mastercard. Antiguamente el modelo Visa y Mastercard directamente eran quienes fijaban las tarifas, entonces se acercaba un comerciante y más o menos miraban y decían bueno tú tienes este sistema, manejas tanto dinero en transacciones, bla, bla, bla, esta es tu tasa de comisión que se está cobrando. En el caso de la Superintendencia se hicieron avances preliminares y encontró que en el 90% de los casos las comisiones y todo eran igual para las dos redes, entonces estaban actuando como una coalición, como una especie de cartel, entonces pues eso iba en contra de la libre competencia económica, y se les abrió investigación. Entonces, dentro de ese proceso de investigación se pueden presentar garantías. Esas garantías no implican que se acepte la responsabilidad. Ellos se sometieron al nuevo sistema. El nuevo sistema lo que hace es que permite que cada banco fije su tasa de comisión a los establecimientos comerciales. Pero, ahí surgió una nueva figura que se llama la Tasa Interbancaria de Intercambio. Esa Tasa Interbancaria de Intercambio es la que fija Redeban y Credibanco, y eso que es. Antes en el viejo sistema la tasa de comisión se repartía, 10% para el banco adquirente, al que se encuentra afiliado el establecimiento comercial, y el banco emisor es el que emitió la tarjeta de crédito. Entonces el 10% iba para el banco adquirente, y el 90% iba para el banco emisor. Entonces que es lo que significa la Tasa Interbancaria de Intercambio, la Tasa Interbancaria de Intercambio es lo que el banco adquirente tiene que pagarle al banco emisor, la tasa de comisión que se cobra. Entonces en realidad lo que se entró a negociar es ese 10%. Entonces si tú ves la tarifa como tal sigue muy anclada, porque lo que se está negociando es ese 10%. Entonces algunos bancos pueden estar ofreciendo ese 10% gratis, o te lo pueden estar cobrando completamente. AJ: Igual las redes siguen interviniendo. CB: Las redes siguen interviniendo, la reducción aunque se ha presentado ha sido mínima porque en realidad estamos contando un 10%, que en un 6.8% en realidad no es nada, viene a ser punto 68 sobre la comisión total, entonces eso en realidad no es nada. AJ: ¿Y lo de la queja fue antes de la acción popular, o al tiempo? CB: Más o menos al tiempo, o sea la queja se fue presentando en el momento en que nosotros comenzamos con todo el tema de la investigación. AJ: El establecimiento de este modelo fue a raíz de… CB: De la queja. AJ: ¿Por qué decide la Fundación abogar por la defensa del derecho colectivo a la libre competencia económica? CB: Pues como te digo entra dentro del objeto social porque es luchar por los intereses y el bienestar de la nación, y pues el tema económico es bastante, porque no solamente está afectando a los comerciantes, pues obviamente los primeros afectados son los comerciantes, pero entra ahí el tema de los consumidores, que somos todos. Una tasa tan alta de comisión genera un aumento en los niveles de precios, y pues finalmente es el consumidor el que termina pagando esos precios, y termina también pagando esa tasa de comisión porque eso se está transfiriendo de alguna manera al consumidor. Y de hecho en estos días estuve mirando y encontré que en la Unión Europea, el promedio acá en
104
Colombia es 4.8 -5%, el promedio de comisión que es el más alto en América Latina, y por ejemplo en la Unión Europea estuve mirando, el promedio allá es 2.5% y están pensando en abrir investigación para buscar reducciones a los niveles porque el costo para la sociedad y para los comerciantes es altísimo, estoy hablando de miles de millones de euros. AJ: ¿El no contar con el respaldo de los comerciantes ha dificultado el trabajo de la Fundación? CB: Claro, eso nos dificulta a nosotros un poco el trabajo porque digamos eso implica mayor investigación porque no tenemos acceso directo a toda la información necesaria, si no ha sido poco a poco que nos hemos venido enterando de ciertas cosas. Entonces eso dificulta mucho el trabajo. AJ: Y ninguno se ha acercado como a darles testimonio CB: Pues en realidad nosotros hemos solicitado porque de todos modos estamos en la libertad de poder vincular, no vincular, sino citar testimonios de personas que eventualmente de pronto se puedan ver vulneradas, y hemos recibido alguna receptividad por parte de algunos establecimientos comerciales, pues vamos a ver. AJ: ¿Y de qué pruebas se han valido para sustentar su posición dentro del proceso? CB: Que pruebas hemos tenido, hemos tenido los testimonios de los representantes legales de los bancos, de Credibanco. Esos han sido súper importantes, dictámenes periciales, los libros contables de los bancos, de Credibanco, de Visa. Bueno, también hemos solicitado algunos testimonios, el de Guillermo Botero, el de Jaime Rubio, Superintendente de Industria y Comercio. En realidad, básicamente testimonios. AJ: ¿Con qué problemas u obstáculos se han tenido que enfrentar dentro del proceso en general? CB: Muchos, a veces se supone que las acciones populares tienen prelación sobre cualquier otro, y en realidad nosotros llevamos tres años, dos años y medio, tres años porque se demoran artísimo. Uno también comprende que los jueces están muy congestionados, pero pues es un proceso demasiado largo para lo que se debería demorar. Se supone que se tiene que estar dictando sentencia al mes y a los 30 días, y llevamos dos años y medio y todavía hay procesos que están terriblemente demorados. El otro inconveniente que se nos ha presentado han sido los recursos, los abogados de la parte demandada han interpuesto cuanto recurso se pueda, entonces todo eso ha retrasado mucho el proceso. AJ: ¿Están en la etapa probatoria? CB: Hay algunos que ya estamos esperando sentencia. De hecho hay dos que se está esperando sentencia. La mayoría están en prácticas de pruebas. AJ: ¿Con qué deficiencias o problemas se han encontrado dentro del procedimiento de las acciones populares? CB: La congestión que no permite el trámite preferencial. AJ: ¿Ha habido alguna comunicación con la parte demandada? ¿En algunos puntos ha habido como transacciones para agilizar el proceso? CB: No, en realidad, pues obviamente la contraparte, no hemos tenido ningún problema, por ejemplo cuando se determina ciertos honorarios a los peritos, ciertos gastos que están repartidos entre parte y parte. Siempre han sido muy… al presentar la información, a veces no presentan toda, pero eso ha retrasado un poco las cosas. Pero, siempre han estado dispuestos a asumir la parte que a ellos les corresponde. AJ: Y digamos, ¿ustedes por qué también decidieron interponer la queja? CB: Porque en realidad fueron temas distintos, porque en uno entran, en el tema de la queja, se está más que todo como mirando el tema de las redes. Redeban, Credibanco también se miró Diners y American Express. Pero, American Express y Diners funcionan, ellos simplemente pagan peaje a las dos redes. O sea aquí realmente las que funcionan son
105
Redeban y Credibanco. Entonces era como la coalición, se veía que estaban actuando mucho en bloque, se supone que eso no está permitido, que hay libre competencia, se estaban violando ciertos supuestos sobre la que la economía se rige. Acá en las acciones populares el tema es el rango de comisiones que se está cobrando. Aunque se puede ver que son temas similares, son independientes, y ya el tema de tasas de comisión no entra a ser regulado por la SuperBancaria, porque en realidad no hay nadie que regule el tema de las tasas de comisión, mientras que la competencia sí está regulada por la Superintendencia. AJ: ¿Qué tan probable es que la Fundación gane la demanda? ¿De qué depende? CB: Pues nosotros tenemos mucha fe porque creemos que estamos luchando por algo que es realmente justo, y de hecho prueba de eso de lo que llevamos hay cosas que ya se han logrado. Ya se han logrado ciertos objetivos, ya se han logrado reducciones, no son las óptimas, no es lo que se está buscando, pero se ha logrado ciertas reducciones. Entonces pues nosotros hemos visto que el trabajo de alguna manera ya se ha visto. AJ: Y el hecho de haber iniciado el problema por dos vías, las acciones populares y la queja, ¿en algún modo ha hecho que las autoridades administrativas se hayan dado cuenta del problema y hayan presionado para lo del establecimiento del modelo? ¿Qué ventajas le ven a haber iniciado el trámite por esas dos vías? CB: Pues lo que te digo, nosotros ya hemos alcanzado ciertos logros. Cuando nosotros presentamos este tema no había mucho nadie que regulara el tema como tal. La Superintendencia vigila el tema de competencia, pero no había nadie que regulara. La SuperBancaria tampoco entraba a regular. Nadie entraba a regular nada. Nosotros hemos logrado reducciones, la Superintendencia de Industria y Comercio en este momento está vigilando las garantías, está supervisando el cumplimiento de las garantías, entonces eso ya de alguna manera los limita pues dentro de las garantías las partes se comprometieron bastante, y de alguna manera tiene que pagarles en caso de sanciones de incumplimiento, tiene que pagarle a la Superintendencia una cantidad de dinero determinada, pueden estar sujetos a sanciones. Por otro lado, también se decretó una reforma por la cual la Superintendencia Financiera ahora entró a regular y entra a regular directamente a Visa y Mastercard y eso antes no estaba. Entonces, sí se han logrado muchos objetivos, o sea nosotros sí sentimos que nuestro trabajo si se ha visto. Se ha logrado muchísimo, todavía falta mucho obviamente, pero por algo se empezó, hemos tenido ya logros, y pues estamos esperando que pasa con las acciones populares, pero nosotros lo que te digo tenemos mucha fe, por lo que te digo, estamos trabajando por algo que realmente es justo. AJ: ¿Y cuántas acciones fueron? CB: Fueron 27 acciones. AJ: ¿Y en Bogotá? CB: No, están Bogotá y en Medellín. Y en Medellín se está manejando todo el tema de Bancolombia y CONAVI, por lo que la sede principal es allá.
ANEXO. 7
ENTREVISTA REDEBAN
Entrevistado: Christian Mosquera, Abogado Defensor de la red administradora de tarjetas de crédito, Redeban. CM. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Abril 25 de 2006. AJ: La primera pregunta es: Dentro de la demanda de acción popular instaurada por la Fundación Un Sueño Por Colombia se les acusa al sistema de tarjetas de crédito de ostentar una posición dominante abusiva al imponer condiciones discriminatorias en contra de los pequeños comerciantes y a favor de las grandes cadenas comerciales, ¿Cuál es su posición al respecto? ¿Cuál es el debate que se plantea en esta acción popular? CM : Esa diría yo que es la primera de las falacias que comete la parte accionante en este caso porque sostiene que se está discriminando a favor de las grandes superficies y contra de los pequeños comerciantes en el manejo de las tasas de las comisiones de las tarjetas de crédito. La forma más simple de contestar a ello es que los precios no están controlados en Colombia, y segundo la economía que controla precios, o la economía que nivela por igual en una forma absoluta comete una injusticia todavía mayor porque como bien lo dijo inclusive desde el propio Aristóteles, a los iguales debe tratársele iguales y a los desiguales, desigual. Esa es la forma más pura de justicia distributiva. Nuestra Corte Suprema en varias de las sentencias lo ha repetido y la ha reiterado porque no es lo mismo, por ejemplo, el tratar a una persona que tiene una gran capacidad, que a una persona que no la tiene. Entonces ese es el principio para que existan tarifas diferentes, y no tarifas iguales. Ahora si lo que pretende él que a los grandes les toca una tarifa más bajita que a los pequeños, eso hay que verlo también dentro de la justicia distributiva, pero por las razones económicas. Es obvio que los precios mientras estén fijados por criterios objetivos y no subjetivos son precios justos dentro de la concepción académica y teórica de lo que debe ser la forma de cómo el mercado se regula. Entonces si un almacén vende más, pues es obvio que el precio que se le ve, o el servicio que esté adquiriendo sea más bajo que aquel que vende menos, y así se puede llegar a elaborar pues hasta unos grados de sofisticación muchos mayores. AJ: Y el debate que se da en la Superintendencia de Industria y Comercio a raíz de la queja ¿es por el mismo tema? CM : No, el debate en la Superintendencia de Industria y Comercio no es por el mismo tema, el debate en la Superintendencia de Industria y Comercio fue por una pretendida colusión entre las redes para la fijación de las tarifas de comisión a los comerciantes. Con las garantías como mecanismo jurídico que se ofreció, y que está consagrado en nuestra ley, que otorgaron las redes y los bancos se demostró que no sólo no se estaba dando esa colusión, que sí había competencia, sino que además se podía hacer todavía más competitiva esa situación. Entonces ahí no había colusión en la conformación de precios. Lo que pasa es que hay que tener en cuenta la forma como situaciones de duopolio o de
107
pocos vendedores en un mercado refléjanse en los precios. Ello es obvio si tú ves, por ejemplo, cuando hay solo dos productores, tomemos el caso de los teléfonos celulares, uno saca un precio, a los dos o tres días, el otro saca una promoción muy similar, o sea los precios tienden a ser iguales, pero no es que se pongan de acuerdo para formar los mismos precios. Esa es la gran diferencia y ese es el error también, y eso lo reconoció la Superintendencia, y no hubo problema allí. AJ: ¿En qué consiste el Nuevo Modelo de la Tasa de Intercambio? CM : El nuevo modelo de la tasa de intercambio, y por eso te hablaba en la respuesta anterior, que se ofreció como parte de las garantías ayuda a profundizar aún más la situación de competencia. Antes las redes, cada una, digamos la red Credibanco, que es la red de Visa, y la red Redeban, que es la red de Mastercard eran las que fijaban las diferentes comisiones al comercio, correcto, que cobraban los diferentes bancos adquirentes al comercio. Hoy se cambió el modelo y se dijo las redes no van a fijar más comisiones, van a ser cada uno de los bancos adquirentes quien fije con cada uno de los comercios, y negocie la comisión que le va a cobrar a él. Pero, esa comisión tiene como componente lo que el banco adquirente tiene que pagarle al banco emisor de la tarjeta. Eso es lo que se denomina la tasa de intercambio. Esa tasa de intercambio es entonces la que va a estar fijada ahora por las redes, basada en una serie de criterios objetivos, o sea la tasa que debe pagarle el banco adquirente al banco emisor, que es parte del componente que le va a cobrar el banco adquirente al comercio. AJ: ¿Y el establecimiento de ese nuevo modelo se dio a raíz de la acción popular? ¿Para las entidades administradoras, ese nuevo modelo que ha representado? CM : Ese establecimiento de ese nuevo modelo se dio a raíz de las negociaciones con la Superitendencia de Industria y Comercio, no con la acción popular, a raíz más de la actuación ante la Superintendencia, que ante las acciones populares. AJ: ¿Cuál ha sido la respuesta de los comerciantes frente al nuevo modelo? ¿Si se han visto conformes? CM : Bueno, lo que sucede es que este tema entre el comercio y el sector financiero es una lucha entre dos gremios. Entonces la dinámica de la economía siempre va a tener presente la discusión porque cada uno de los gremios va a tratar de lograr y de buscar que sus costos sean menores, o que sus precios sean los que más ganancias les produce. Puedes verlos convexo o cóncavo, pero es la misma óptica. Entonces, siempre encontraremos una lucha, la hay entre comerciantes y sus proveedores, acuérdate lo que pasó entre las grandes superficies y ese acuerdo que tuvo que llegarse entre la Superintendencia de Industria y Comercio en ese sentido. Entonces esa es una lucha que va a continuar. Y los comerciantes dicen sí hemos recibido ventajas, pero queremos más, los bancos dicen sí, pero nosotros tampoco podemos estar dando tanto, digamos a un punto de pérdida, o que el negocio sea no rentable, o que tengamos que recargarle entonces los costos que ustedes no reconocen al tarjetahabiente. AJ: ¿Y para las redes, digamos, ese nuevo modelo que ha representado? CM : Para las redes no representa absolutamente nada fuera de que dejan de ser las que fijan la tasa de comisión al comercio. Ahora les toca es fijar la tasa de intercambio a los bancos emisores que debe ser pagada por los bancos adquirentes. AJ: ¿Y digamos, quiénes son los actores que uno podrían resaltar que participaron en esas mesas de negociaciones para establecer el nuevo modelo? CM : Ese nuevo modelo básicamente se discutió con la Superintendencia de Industria y Comercio, los bancos y las redes.
108
AJ: ¿Cree usted que la decisión de instaurar las demandas de la acción popular se dio por una concertación previa entre comercios y/o los consumidores que se vieron afectados, o considera por el contrario, que se trató de la decisión de la Fundación Un Sueño Por Colombia de involucrarse en este tema? CM : Ahí no la tengo clara, porque he oído diferentes teorías. El señor de la Fundación niega que él tenga poder del de comercio, pero en algunas oportunidades sí ha confirmado que ha estado en conversaciones con el comercio. De otra parte, el comercio siempre ha estado, como te decía en la respuesta anterior, pretendiendo reducción de sus costos, como lo pretende de sus otros proveedores, como lo pretende con otros de sus administradores de su artículos; y eso ha trascendido en la prensa tú lo puedes revisar al menos tres o cinco años atrás ha habido en estas discusiones la banca y los comerciantes. También es un problema del clima económico, en épocas del alza en los precios, de altas inflaciones, los costos suben más rápidamente en algunos sectores que en otros. En aquellos sectores que tienen más facilidad de imponer la variabilidad de sus costos a sus adquirentes de productos o servicios. Y en épocas en que bajan los costos más rápidamente pues hay sectores que tienen la capacidad de frenar un poco más la baja de costos y trasladarle mayores utilidades a su sector. Entonces, no necesariamente los dos sectores enfrentados son los que van a estar en esa misma categoría. Puede que haya unos que tengan una mayor facilidad de subir costos, como otros que tengan una mayor facilidad de no bajar los costos. A veces eso choca, entonces dependiendo de la época del clima económico, de eso también depende y yo creo que eso aquí ha sucedido en varias etapas. Porque ahora la etapa es de baja en precios, las tasas bajan, los costos bajan, etcétera, etcétera. Lo que si no he visto es que, por ejemplo, los menores precios se hayan reflejado a través, los menores costos de comisión se hayan reflejado en los precios de los grandes supermercados, ellos mismos lo han reconocido. Ellos mismos han reconocido que se toman por lo menos año y medio en poderle trasladar directamente ese consumo final, esa rebaja. AJ: ¿No es muy claro entonces si los comerciantes acudieron a la Fundación Un Sueño por Colombia para que los representara? CM : Es claro en cuanto sí ha habido conversaciones entre ellos, que tengan mandato, eso sí es lo que no es claro. AJ: ¿Y digamos dentro del proceso ha habido alguna integración de criterios con Credibanco? CM : Ha habido alguna integración de criterios en cuanto ellos han sido pautados por la propia Superintendencia, y el mismo Ministerio de Hacienda que tengamos algo de uniformidad, sobretodo en la materia de la producción de información al público. Pero, pues las redes hemos sido, pues como somos competidoras, no nos gusta mostrar nuestros modelos de trabajo, tan fácilmente la una a la otra. AJ: ¿Y digamos dentro del proceso se ha dado alguna etapa como de negociación con la parte demandante? CM : Sí, hemos tenido conversaciones en ese sentido, y se han abierto, se han dañado. Pero por ahora, lo más complejo para mi gusto es encontrar un mecanismo jurídico que permitiera un acuerdo, no tenemos una claridad al respecto en ese sentido. AJ: ¿Cómo ve la salida del proceso, el demandante, frente a las pretensiones del demandante si hay algunas que de pronto…? CM : No es que frente a las pretensiones del demandante, hay algunas que inclusive ya en algunos de los procesos, él ha reconocido que no hay una discriminación de las grandes superficies a favor de los pequeños comerciantes. Es más con la bajada de las tasas, ha bajado ahora más rápidamente la tasa de los pequeños comerciantes, entonces estaríamos
109
en la paradoja contraria, correcto, de lo que él plantea. Porque ahora la queja de FENALCO es que a las grandes superficies no les han bajado las tasas. AJ: Y ya dentro del tema específico de las acciones populares ¿Usted cree que el incentivo económico ha desnaturalizado el propósito de la acción popular? CM : Sí, definitivamente porque para mí no cabe la menor duda que esta multiplicidad de acciones que fueron incoadas, y él también en una respuesta a un interrogante, dijo que como había tantos fallos diferentes, entonces él prefería poner la acción en varios juzgados, con lo cual pues veladamente está reconociendo que lo que le interesa es el incentivo. AJ: ¿Y digamos dentro de su experiencia profesional, ha conocido más casos de acciones populares donde se haya visto evidente el tema del incentivo? CM : Sí varios. Ahora hay una sentencia bien interesante del Tribunal de Cundinamarca, creo que es, en la que se habla del tema del agotamiento de jurisdicción. Una sentencia de que habla en que los casos en que las acciones populares sean incoadas por el mismo tema, así los demandados, o los responsables de la conducta que se tacha sean diferentes, debe declararse la nulidad de la demanda que venga de segundo, tercero o cuarto lugar para evitar esa multiplicidad de esa jurisdicción. AJ: Dentro del tema de las acciones populares, ¿Si hay un proceso social que esté detrás de la instauración de la demanda, o de pronto en las acciones populares que usted ha conocido simplemente es la actuación de un particular, de un ciudadano que decide abogar por los derechos de la comunidad sin tener que haber como agotado una etapa de diálogo con la comunidad? CM : La que yo he conocido es la segunda, es más, el abogado que está buscando la oportunidad que el ciudadano que está reivindicando los derechos colectivos, en las que yo he conocido. AJ: ¿Más por el tema del incentivo? CM : Sí, puede ser por el tema del incentivo, o puede ser por el tema de que a él como abogado le preocupa y es la persona más idónea para defender un interés colectivo. No estoy diciendo que todos los abogados que incoen esas acciones lo hagan por el incentivo económico, pero sí lo hacen porque son los más conocedores de la forma como ante la ley debe defenderse el interés colectivo. O sea, no necesariamente esperan que el derecho colectivo los llame a ellos, no son un instrumento, son unos gestores, diría yo.
ANEXO. 8
ENTREVISTA GRUPO DE ACCIONES PÚBLICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
Entrevistados: Beatriz Londoño, Directora del GAP. BL. María Teresa Palacios, Integrante e investigadora del Grupo. MP. Entrevistador: Andrea Jaimes Castellanos. AJ. Fecha: Mayo 4 de 2006. AJ: Bueno, entonces, la primera pregunta es ¿Cuándo se creó el Grupo de Acciones Públicas? BL: El Grupo se creó en el 99, fue una sugerencia de la línea de investigación de Derecho Público, y nosotros estábamos trabajando en el tema de mecanismos de protección de Derechos Humanos, específicamente derechos colectivos, y pensamos que era importante hacer un trabajo que ligara lo que estábamos haciendo en investigación con ejercicio de acciones. Comenzamos con el director del Consultorio Jurídico de entonces, hicimos contactos en Chile con Felipe González en la Diego Portales que tenía una experiencia que nos parecía importante. Nos invitaron al primer encuentro, a un encuentro, no era el primero, y de ahí nace como esa experiencia. AJ: ¿Cuál es el papel que el grupo desempeña en los procesos de acciones populares? BL: El Grupo inició trabajando primero como un proceso de aprendizaje, hicimos una cartilla entre todos, acercamiento a las acciones, y un trabajo como de formación. Después empezamos a trabajar en coadyuvancias, de manera que también pensamos que era una experiencia de aprendizaje, acompañando a otros que ya habían iniciado acciones. Entonces cada estudiante escogía una acción, por ejemplo, la de Dragacol y entonces coadyuvaba acciones importantes para el país, y lo que se hacía en las coadyuvancias era aportar elementos valiosos de investigación, y en muchos de los casos las coadyuvancias fueron muy útiles. Y en la tercera etapa, ya iniciamos el ejercicio directo de acciones. Eso es como lo que hemos hecho. AJ: ¿Y ustedes digamos, consideran que la consagración constitucional de las acciones populares dio impulso a que se reconociera la importancia de los derechos colectivos a nivel institucional y de la sociedad civil? MP: Yo creería que sí, pues la Dr. Beatriz fue la que estuvo en todo ese proceso de reglamentación del Art. 88 que es el de las acciones populares, y yo me imagino que la ley 472 sirvió como para que la gente viera como una realidad la defensa del derecho colectivo. BL: Pues yo creo que ahí hay una cosa también valiosa y es que nosotros hicimos un trabajito de investigación en el 2001, que publicó la Revista de Tutela y Acciones Populares, y en ese trabajo hicimos encuestas a demandados, actores populares, a los jueces, a la gente del Ministerio Público, y digamos que había una coincidencia en que la ley sí protegía los derechos colectivos, sí era una validación de lo que nosotros pensábamos. Y desde la experiencia del Grupo, por supuesto nosotros, creemos que por supuesto es un gran instrumento para la protección de derechos colectivos, y que Colombia digamos está en un instrumento de avanzada frente a otros países.
111
AJ: ¿Con cuáles derechos colectivos se han visto ustedes más comprometidos? BL: El Grupo tiene como gran fortaleza el ambiental, por supuesto tenemos varios miembros de la línea de investigación que trabajamos en ambiental, y además es una tendencia como nacional. La mayoría de los casos son en temas ambientales y de salubridad pública. Pero, también nos han llegado casos de servicios públicos, espacio público, casos de moralidad administrativa, los hemos acompañado. El Grupo no ha decidido de fondo abordar temas de moralidad administrativa por el alto riesgo que esas acciones significan, pero sí hemos asesorado, por ejemplo, a veedores, a personas de juntas acción comunal para que las interpongan ellos mismos, y más que estas acciones han sido muy estigmatizadas por el tema del incentivo de las acciones de moralidad administrativa. Ese ha sido como uno de los temas que no hemos abordado mucho. En el tema de consumidores y usuarios también se ha examinado, aunque pensamos que falta mucho por hacer. MP: Sí básicamente ambiente sano, equilibrio ecológico, y salubridad. BL: Y en relación con otros derechos, por ejemplo el caso de los Wayuú, también el tema de protección de los derechos de grupos étnicos, además de protección ambiental. AJ: ¿Cuántos de los casos que han conocido se han solucionado por la vía del pacto de cumplimiento? BL: Mmm, no tenemos esa estadística. Sí tenemos unas estadísticas que las tiene, María Lucía, si tú quieres te las puedes llevar, de todos los casos que hemos abordado, y de lo que ha sucedido. Incluso, las estadísticas arrojaron datos positivos. Lo que nosotros hemos visto en nuestro propio ejercicio es que el pacto de cumplimiento no ha operado mucho, pero sí hicimos una revisión sobre digamos, hicimos un trabajo de observación participativa en audiencia públicas, y de ese trabajo, uno podría afirmar que una tercera parte de los casos se solucionan en el ambiente especial de pacto de cumplimiento. AJ: ¿Ha sido esta etapa verdaderamente eficaz? BL: Nosotros consideramos que sí, la investigación que hicimos sobre pactos, busca como más que haya más conciencia de los magistrados de la importancia que tiene ese escenario que es muy inusual en acciones públicas, porque fíjate que es un escenario de oralidad, donde la gente directamente presenta sus propuestas de pacto. Y a veces los jueces no lo utilizan bien. La percepción es más, que yo creo que es un poco el logro por mala utilización, porque los jueces lo asimilan a una audiencia de conciliación, le dan un trámite simplemente pasivo, preguntándoles si hay ánimo conciliatorio que no cabe esa pregunta propiamente en una audiencia, y entonces han desaprovechado un espacio que para nosotros es muy importante. MP: Y en ese mismo estudio, también veíamos como roles de cada uno de los intervinientes dentro de las audiencias, y como lo vería yo desde la parte del Ministerio Público, hace falta muchos funcionarios que apoyen la audiencia. Muchas veces se cita para el mismo horario varias audiencias en los tribunales que son los que más carga, son los que más acciones populares tienen y los funcionarios del Ministerio Público no saben de que se trata la acción o simplemente dicen que se abra la etapa probatoria y ya. Entonces hace falta como un poquito más de participación a los intervinientes dentro esa audiencia. Eso fue como muy notorio en la práctica en las audiencias. AJ: ¿Dentro de las acciones populares que han conocido, ha sido identificable la existencia de un proceso social que esté detrás de la instauración de la demanda, es decir se puede notar la existencia de una concertación previa por parte de la comunidad afectada, o en la mayoría de los casos se ha tratado de un ciudadano en particular que decide abogar por la defensa de los derechos colectivos?
112
BL: En nuestro caso por ejemplo el grupo tiene como criterio de admisión del caso el que haya un proceso social de respaldo, o sea que haya unos dolientes, pero que además haya un contacto con la comunidad. La mayoría de los casos no se interpone sólo por el grupo, sino estudiantes más alguien de la comunidad o personas de la comunidad, o varias personas de la comunidad, a fin que en la audiencia especial estén participando, y que la gente se apersone también de su caso, porque nos parece malo instrumentalizar las acciones populares. Si bien es cierto que cualquier persona puede ejercerlas, pensamos que también el papel del Grupo puede ser fortalecer procesos sociales que ya existen y no disminuirlos, o sea no es quitarles la legitimación a la misma gente. Entonces, en ese sentido sí hay trabajo que se ha hecho, y sí es significativo. Hemos hecho los casos étnicos, procuramos hacer taller con las autoridades que permitan que se haga esa acción por nuestro Grupo. No nos apropiamos de esa acción, por ejemplo, en el caso de los Wayuú nosotros no interpusimos la acción hasta que contamos con el aval de las autoridades indígenas que dijeron que sí, que esas eran las pretensiones que querían, que querían cerrar esa laguna. Entonces, esas cosas es muy importante tener en cuenta, creo que los grupos de acciones públicas no le pueden quitar a la gente sus propios procesos de participación. MP: Sin embargo, frente a lo que pregunta Andrea, el proceso a la acción no es previo, casi que las que ha acompañado el grupo son como concomitantes a la elaboración de la acción, porque generalmente es uno o dos de los miembros de la comunidad quienes se sienten como llamados a proteger el interés colectivo. Muchas veces algunas acciones se han caído por falta de participación de la comunidad, porque a veces es uno o dos, o a veces las abandonan, pero tratar de esa cohesión social, de formarlo y de que el grupo sea fuerte y tratar de llevar la acción adelante, eso sí es complicadísimo. Porque muchas veces se ven divisiones más bien en las comunidades, en los barrios y entonces piensan que quien tiene la iniciativa tiene un interés particular detrás de la acción, entonces lo que hace es que muchas veces eso divide. BL: El tema del incentivo es otro asunto complejo ahí, pues claro el que inicia pues tiene derecho al incentivo si se logra el resultado entonces ha sido factor de división en algunos casos; ha dificultado en que ellos se pongan de acuerdo en quien va a participar. No es un proceso fácil lograr identificar líderes sociales para iniciar una acción, pero en la medida de lo posible nosotros lo tenemos como un criterio para la aceptación de los casos. MP: Casi que yo diría que a partir del grupo se ha tratado de fomentar el proceso social, porque la gente generalmente viene sola, vienen individualmente por su cuenta. Usted le contó a sus vecinas, no pues si algunos, pero es que ellos piensan que no. Entonces el Grupo ha sido más bien ese factor, más bien de unión. BL: Claro porque nosotros entramos a la comunidad, se habla, se hace el taller… AJ: Y ustedes qué opinión tiene del incentivo económico, ¿consideran que de alguna forma ha desnaturalizado el propósito de las acciones populares de protección de los derechos colectivos? BL: No, nosotros somos defensores del incentivo, nos parece que es un buen, digamos hay quienes han hecho un uso digamos muy exagerado de las acciones, pero en última instancia pensamos que si el resultado se logra, el incentivo es un derecho del actor popular. Es además, algo que ha servido de motor para el ejercicio de las acciones populares porque pues estos derechos no tenían muchos dolientes, hasta hace algunos años nadie se preocupaba por un parque o un río contaminado, ni siquiera tenía dolientes a pesar que en el Código Civil desde 1887 tenemos la norma. Eso era pura letra muerta, si bien es cierto que se ha estigmatizado las acciones, se ha satanizado, como dice MariaTe el ejercicio de las
113
acciones, pero pensamos que el incentivo es totalmente justo, que corresponde a una figura que históricamente existía desde Roma y creemos que es una manera de estimular a la gente a exigir los derechos. MP: Además, algo que dice la doctora Beatriz y yo me apropio de esa frase, nadie tiene por qué tener recursos de su patrimonio para defender lo público, entonces por qué no recibir plata del incentivo. BL: Además, la limitación es esa, porque además yo recuerdo el proceso de todo este proyecto porque me tocó vivirlo, yo estaba en la Defensoría del Pueblo, y lo gestamos y recuerdo que la idea de limitar el incentivo fue idea de la ANDI, la misma ANDI fue la que hizo esa propuesta a los ponentes y se consideró bien. Ellos decían bueno, cuánto nos puede costar una acción popular, más o menos para tener, tenemos que contabilizar y es cierto, si no hacemos las cosas bien, entonces además que nos accionan por los daños, o por las obras que haya que realizar, nos cobran el incentivo. Y ellos tenían esa conciencia, ahora el sistema del código civil les parecía mucho peor y es cierto, de la tercera a la décima parte de lo que se ordenara pues era un sistema mucho más lesivo para los demandados, de manera que ellos ganaron muchísimo, y sin embargo se ha seguido generando una mala apreciación de lo que es el incentivo en los magistrados y jueces hay una tendencia bastante negativa. Aunque ya el Consejo de Estado pues tiene una línea jurisprudencial que yo pensaría que es mucho más a favor, y ya lo hemos verificado que con mucha frecuencia en muchos de los casos pues revoca sentencias de los tribunales en ese sentido, insistiendo que el incentivo es un derecho, pero es el tema que más jurisprudencia ha generado. Pero, a mí me parece justo es decir una figura tan importante que se está deslegitimando por una discusión que yo creo no tiene mucho sentido, realmente es un derecho del actor popular MP: Y realmente uno pude decir que el actor popular que ha abusado de la figura pues realmente son pocos, entonces uno no le puede quitar las virtudes a un mecanismo que ha sido como tan aceptado por la sociedad por unos poquitos. BL: Y aún en esos casos yo he conversado, hice muchos talleres con magistrados y entonces ellos sacan el caso de los actores que cortan y pegan las acciones, los que ya se conocen. Y yo les decía ustedes también como magistrados, también tienen las herramientas, lo que pasa es que no las usan, porque uno puede acumular esas acciones, o sea si hay acumulación de las 100 acciones que hubo en Bucaramanga por la lámpara 1, la lámpara 2, la lámpara 3, era sencillo, además los demandados no están usando bien esa posibilidad de exigir esa acumulación de acciones. Falta más como una solución de fondo y pensar el derecho colectivo, el bien colectivo es estar protegiendo a alguien, que es una protección integral y no parcial , y así se solucionaría frente al tema del espacio público, el aviso 1, el aviso 2, el aviso 3, pues vamos a proteger el espacio público, acumulamos las acciones, logramos la protección y un solo incentivo, si eso es lo que irrita tanto a los falladores, pero no dejamos de proteger el derecho por el tema del incentivo. Y otro tema que yo creo que ha sido como muy perjudicial es la manera en que están fallando ahora los jueces y magistrados negando las acciones para no otorgar el incentivo, pero luego hacen observaciones donde uno realmente se da cuenta que realmente se constató la vulneración del derecho. Dan órdenes en torno a la vulneración del derecho, pero para no ordenar el incentivo, niegan la protección del derecho, y eso sí es peor. En mi criterio es peor digamos esa estrategia de acabar con el incentivo a través de la negación de las acciones populares, no me parece justo, y pues además 10 salarios mínimos mensuales es mucho menos que lo que gana cualquier defensor de los demandados, entonces el que defiende el interés público,
114
que es el actor, pues también tiene derecho a tener los recursos para poder manejar este proceso. AJ: Además igual hay con frecuencia asimetrías, digamos los demandantes son gente poderosísima frente a los actores populares. BL: Por supuesto, esos desequilibrios son muy evidentes. A veces el Ministerio Público tampoco soporta ese actor popular, a veces ese actor popular ni siquiera es abogado. Incluso son mejores las acciones que interponen la gente de base, que las mismas acciones que interponemos nosotros los abogados, y en esas acciones de la gente de base hay elementos muy valiosos y eso significa tiempo, dejar de ir a sus trabajos, estar en un tribunal. Es un trabajo la defensa del derecho colectivo. AJ: Y ustedes, ¿Con qué obstáculos o problemas se enfrentan con frecuencia en los procesos de acción popular? BL: Los problemas a ver, mm, pues son muchos a ver. Las pruebas, cuando nosotros planteamos las acciones el tema probatorio es el más complejo, y el tema de los recursos porque fíjate que un grupo como el nuestro pues es un grupo de buena voluntad de los estudiantes. Nosotros, pues no tenemos pues ningún recurso que incluso hemos tenido ya un incentivo, y el primer incentivo que la universidad recibió, pues, lo recibió de los estudiantes, y lo donaron a la universidad que fue el sistema que nosotros diseñamos para que esos incentivos realimentaran al Grupo. Ese se utilizó también para apoyar otra acción, porque, por ejemplo, en alguna acción nosotros necesitamos pasajes, necesitamos medios técnicos de prueba. Entonces, vemos que ese uno de los obstáculos para el ejercicio aunque la universidad nos ha apoyado, pero ese apoyo es limitado, a veces la gente quisiera que los ayudáramos, pero tenemos que decir que no porque no hay recurso, y la gente tampoco tiene posibilidad de que nosotros llevemos el caso, sobretodo cuando se trata de casos en otros departamentos, donde pues implica viajes, transporte para hacerle seguimiento a las acciones. Entonces, en ese sentido, ese uno de los problemas. MP: Si esa parte del seguimiento sería otro problema porque ya superada la etapa probatoria hay que hacerle seguimiento a ver que pasa, y cuando está no está radicado acá en Bogotá y ninguno de los intervinientes está en la competencia hay que ir a otro lado y el seguimiento se estanca. BL: Sí, porque nosotros queremos ser responsables con el seguimiento, por ejemplo, el caso de San Andrés. Tenemos un caso en San Andrés que se logró el pacto de cumplimiento, entonces tenemos unos acuerdos de la gobernación, pero pues ellos pensaron que el pacto y ya, entonces abandonaron otra vez sus obligaciones. No las han cumplido y entonces desde la magistrada hay una posición muy radical, no pues, el incidente de desacato, y nosotros insistimos que existiendo el comité de seguimiento del pacto pues es mucho más eficaz citar a ese comité porque no se ha cumplido y tratar de hacer un trabajo como de seguimiento y evaluar, porque pues el desacato sería el último recurso. Entonces, nosotros tratamos de convencer a los magistrados que ese mecanismo es importante, que nosotros no intervinimos por el incentivo, sino que se intervino por buscar una solución por la comunidad, porque entonces ellos dicen no pues ya le pagué el incentivo, que más quieren aquí. Entonces, el tema del seguimiento me parece importante, aunque yo creo que las acciones populares, digamos, también es una fortaleza grande la existencia de figuras de seguimiento, como el comité de pacto, como las auditorías, figuras que no las tienen la tutela y que hacen que muchas tutelas se queden como en el papel. AJ: ¿Y esos comités si son efectivos?
115
BL: Pues digamos que son un aprendizaje, pues pienso que es mucho más efectivo que la misma comunidad se sienta con competencia para ver y para ir donde el magistrado y decirle miren no han cumplido, exigirles la reunión. Obviamente, también es un proceso para los magistrados que nunca lo hacen pues porque ellos archivan los expedientes y no lo vuelven a parar bolas, y ahí continúan con competencia para mirar si se han cumplido o no con sus sentencias. Entonces, ese elemento de seguimiento obvio con todo el problema de congestión judicial que hay en el país etc., es complejo, pero al menos existe la herramienta, y permite porque desde el planteamiento de la demanda, o incluso en el proyecto de pacto hay que insistir bien en una adecuada conformación de ese comité de seguimiento que estén los que deben estar, los de la comunidad, los dolientes, porque esa figura es muy, muy importante dentro de las acciones populares y bastante novedosa. AJ: Y con el problema de la congestión judicial, ¿las acciones populares si han tenido el trámite preferente? BL: Se ha dado un proceso de demora gradual, eso ya en esa primera etapa los magistrados cumplían los términos en un porcentaje alto, pero en los últimos años ya superó todas. MP: Claro, por ejemplo hay sentencias de apelación que están en el Consejo de Estado hace ya dos años, dos años y medio. AJ: Y qué deficiencias así como generales de la ley 472 de 1998? BL: Que no ha funcionado, el Fondo de Derechos Colectivos es como la mayor debilidad, la parte probatoria que es la que está congestionando muchísimo todos los procesos, generalmente no son 20 días sino que eso se extiende, entonces digamos ese es como el cuello de botella de casi todos los procesos, la etapa probatoria. Nosotros hemos insistido en que no hay por qué reformar la ley, hemos intervenido ante el Congreso, y han acogido nuestras propuestas, pues se archivaron los proyectos. Pero veíamos sobretodo, no solamente, el ataque al incentivo, sino los temas de legitimación que nos parecía preocupante, entonces pensamos que eran el tema fuerte. El tema probatorio y unos ataques bastante extraños a los procesos de acciones populares de moralidad administrativa, entonces sería eliminar ese elemento que en mi criterio son unos de los instrumentos más poderosos que tiene el país para luchar contra la corrupción. Entonces, cualquier retroceso de la acción popular, por ejemplo, frente a actos administrativos, frente a contratos que han pasado a dar pasitos en el Consejo de Estado, lentos pero interesantes, en donde en las acciones populares se puede abordar el tema, incluso dentro de la teoría pues más amplia y garantista que dice que se puede incluso aplicar la nulidad de un acto administrativo el cual implique la violación a un derecho colectivo. Ahora lo que también falta, pienso yo, es armonizar el sistema de las acciones constitucionales. Lo que pasa es que el país, y las acciones contencioso administrativas, porque no hay en algunos casos la claridad suficiente sobre sus especificidades. Tal vez hay acciones contencioso administrativas que perdieron su oportunidad y deben ser renovadas, de la misma manera como las acciones constitucionales lo han logrado, y hay que definirlas cuando puede operar una y otra. Los límites entre la acción popular y tutela, pues en la práctica se han ido perfilando, pero por ejemplo las acciones de grupo todavía, y las acciones de reparación directa. Hay todavía muchas cosas que manejar, pero creo que es por vía jurisprudencial, creo que no hay necesidad de reformas legislativas por el alto riesgo de restringirse lo que hemos ganado con la ley 472. Ahí veíamos muchas intenciones de restringir el ejercicio de las acciones, y eso nos preocupa. Pues es cierto, con la tutela reiteradamente se está tratando de restringir y las acciones populares en el tema de la reforma está el tema del incentivo, pero tarde o temprano la atacarán, y bueno la vía que utilizaron fue esa. Además porque antes se habían
116
iniciado todas las acciones de inconstitucionalidad frente al artículo del incentivo y la Corte Constitucional le dio pleno respaldo al incentivo, entonces fue de ahí la idea de hacer proyectos de ley para acabar con el incentivo. Esa también fue como la otra estrategia. AJ: ¿Bajo su perspectiva, cómo se puede evaluar la intensidad o la frecuencia de empleo de mecanismos como la acción popular por parte de los ciudadanos frente a acciones como la tutela? BL: La tutela y las acciones populares en cuanto al ejercicio, en temas ambientales, que es donde nosotros hemos hecho la evaluación, nosotros encontramos un proceso interesantísimo que fue que examinando las cifras del ejercicio de acciones de tutela ambiental y el ejercicio de acciones populares vimos que hubo gran ejercicio de acciones de tutela ambiental y derechos colectivos, pero que al surgir un mecanismo específico de protección como la acción popular en el año 98, que entró en vigencia en el 99 empezó a disminuir el requerimiento de tutela, muchísimo disminuyó ante la Corte Constitucional y empezó a subir el de acciones populares. Sin necesidad de que hubiera una norma que restringiera el ejercicio de la tutela en esos temas…
