EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA FEDERAL DA VARA FEDERAL DE TAUBAT - SP

Jefferson de Freitas IgncioAdvogado

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIRIO DA 3 REGIO - SUBSEO DE SO PAULO - ESTADO DE SO PAULO.

MARIA HELENA, brasileira, viva, auxiliar de limpeza, portadora da CTPS n (XXX), srie n (XXX)-SP; cdula de identidade RG n (XXX)-SSP/SP; inscrita no CPF/MF sob o n (XXX) e no PIS sob o n (XXX), residente e domiciliada na Rua (XXX) - CEP: (XXX) - So Paulo/SP; vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, por seu advogado in fine (doc. 01), propor a presente:

AO ORDINRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS PARA RESTABELECIMENTO DO BENEFCIO AUXLIO-DOENA C/C CONCESSO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZem face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, AGNCIA PENHA, na Rua Cirino de Abreu n 112 - Penha - CEP: 03630-010 - So Paulo/SP, com procuradoria no Viaduto Santa Ifignia n 266 - 6 andar - Centro - So Paulo/SP - CEP:01033-907, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

PRELIMINARMENTE

1. DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA - Requer a concesso dos benefcios da Justia Gratuita, tendo em vista que no possui condies financeiras de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, sem que isso ocasione prejuzo para seu sustento e de sua famlia. 2. DA PRIORIDADE DE JULGAMENTO DA PRESENTE DEMANDA - Cumpre ressaltar que a autora possui 62 (sessenta e dois) anos de idade, portanto, legtimo convocar os comandos do artigo 71, da Lei 10.741/2003:

Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia.

Portanto, requer, seja deferida a prioridade na tramitao da presente demanda por se tratar a autora de pessoa idosa nos termos da Lei, ressaltando, que no dispe de qualquer outro recurso para a sua sobrevivncia e esclarecendo que, seu falecido marido recebia o beneficio assistencial (LOAS), cessado com o evento morte.

3. DA AUTENTICAO DOS DOCUMENTOS - De acordo com provimento COGE n 34, bem como o artigo 544, 1, do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 10.352/01, o advogado subscritor autentica os documentos que acompanham a inicial, o que dispensa a autenticao Cartorria.

NO MRITO1. DA FILIAO E CONTRIBUIES VERTIDAS - A autora filiada ao Regime Geral da Previdncia Social desde 11/10/1990; possui 62 (sessenta e dois) anos de idade e j verteu mais de 116 (cento e dezesseis) contribuies aos cofres da Autarquia, como demonstram as anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social:11/10/1990 at 12/12/1990 - Auxiliar de limpeza01/10/1991 at 29/02/1992 - domstica

08/01/1993 at 18/07/1994 - servente de limpeza

18/10/1994 at 02/01/1995 - auxiliar de limpeza (laudo anexo)02/01/1995 at 16/06/2000 - varredora (laudo anexo - insalubre) 06/11/2006 ate 09/11/2007 - domstica

pessoa extremamente humilde; sempre se ativou na qualidade de auxiliar de limpeza; varredora (gari) e domstica; atividades braais e que exigem movimentos repetitivos.

A partir de meados de 2007, em razo das atividades exercidas ao longo dos anos, sem as devidas precaues patronais, considerando ainda, o fator idade e as precrias condies de sobrevivncia, passou a experimentar dores insuportveis nos ombros; perda de fora; comprometimento das articulaes etc.

Na oportunidade exercia as atividades de domstica; em razo da molstia que passou a se exteriorizar de forma avassaladora, com dores insuportveis, restou comprometida a capacidade de trabalho e como resultado a demisso, que foi efetivada em 09/11/2007.

2. DO DIAGNSTICO - Passou por verdadeira via sacra, at lograr xito em encontrar tratamento junto ao Instituto de Ortopedia e Traumatologia - Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina - USP, cujo diagnstico revelou que a autora apresenta:CAPSULITE ADESIVA DO OMBRO (CID M75.0) e SNDROME DO MANGUITO ROTADOR (CID M75.1).A Revista Brasileira de Ortopedia (www.rbo.org.br) esclarece:2.1 CAPSULITE ADESIVA: doena freqente que acomete mais o sexo feminino na faixa etria dos 40 aos 60 anos, porm sem preferncia para lado e dominncia.

A dor, de incio insidioso que se agrava rapidamente, o primeiro sintoma da doena que progride, em trs fases, com histria natural caracterstica, semelhante ao que acontece na DSR.

A primeira fase, chamada aguda ou hiperlgica, tem incio insidioso, mas, em pouco tempo, a dor diuturna no ombro cresce em intensidade, podendo ser acompanhada de fenmenos vasculares, como sudorese palmar e axilar. A dor recrudesce durante a noite, perturba o sono e pode afetar o psiquismo do doente. A mobilidade do ombro muito dolorosa e os movimentos de abduo, de rotao interna e externa rapidamente perdem sua amplitude. Essa fase que, segundo Ree-(27), dura de dois a nove meses, para ns tem-se estendido, em mdia, por trs a seis meses. O diagnstico diferencial deve ser feito com as leses agudas do manguito rotador e com a fase aguda da tendinite calcria.

A segunda fase chamada de enrijecimento ou congelamento. A dor diminui de intensidade, deixa de ser contnua, mas persiste noite e tentativa de movimentao do ombro, que se apresenta rgido, com bloqueio completo da abduo e das rotaes interna e externa. A terceira fase, caracterizada pela liberao progressiva dos movimentos, que poder levar muitos meses (de nove a 24 meses), chamada de descongelamento, termo que compara o fenmeno liquefao do gelo. a restaurao da elasticidade cpsulo-ligamentar perdida que, em muitos casos, pode acontecer de forma espontnea. Entretanto, a completa recuperao da mobilidade do ombro de difcil previso porque a intensa fibrose capsular pode no ser completamente reversvel na CA de longa durao.

2.2. LESES DO MANGUITO ROTADOR: O manguito rotador o grupo de msculos (subescapular, supra-espinhoso, infra-espinhoso e redondo menor) que cobre a cabea do mero e tem grande importncia na estabilizao, na fora e na mobilidade do ombro. Ele pode sofrer leses em grandes traumas, porm o mais freqente a leso crnica com graus variveis, desde um pequeno edema at a ruptura total de um ou vrios msculos do manguito.

Existe uma relao entre a sndrome do impacto e a degenerao do manguito. O impacto ocorre entre o manguito (geralmente e supra-espinhoso) e a poro antero-inferior do acrmio, o ligamento craco-acromial e a articulao acromioclavicular.

O manguito rotador o grupo de msculos (subescapular, supra-espinhoso, infra-espinhoso e redondo menor) que cobre a cabea do mero e tem grande importncia na estabilizao, na fora e na mobilidade do ombro. Ele pode sofrer leses em grandes traumas, porm o mais freqente a leso crnica com graus variveis, desde um pequeno edema at a ruptura total de um ou vrios msculos do manguito.

A autora continua em tratamento e as conseqncias, aliadas ao fator idade e total falta de capacitao profissional a impedem de forma total e permanente para o exerccio das atividades habituais.

3. DO BENEFCIO AUXLIO DOENA - Em 06/03/2008, requereu e teve deferido o benefcio auxlio-doena (31), como demonstra a carta de concesso acostada, COM ALTA PROGRAMADA PARA 10/06/2008 - NB 529.312.053-7. (docs.)

Em ateno ao pedido de prorrogao datado de 02/06/2008, o benefcio foi estendido, COM ALTA PROGRAMADA PARA 20/09/2008 - NB 529.312.053-7.

Em 24/09/2008, mais uma vez foi prorrogado, COM ALTA PROGRAMADA PARA 03/01/2009 - NB 529.312.053-7.4. DO INDEFERIMENTO DO BENEFCIO - FALTA DA QUALIDADE DE SEGURADA - Finda a prorrogao supra, em 03/01/2009 - ALTA PROGRAMADA - foi orientada a ingressar com novo pedido de auxlio doena; assim procedeu em 04/02/2009 - NB 534.166.346-9.

Ocorre que o pedido foi INDEFERIDO SOB O ARGUMENTO DE FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO DO REGIME DE PREVIDNCIA SOCIAL - RPGS.

A fundamentao da Autarquia no se sustenta. A autora recebeu o benefcio AUXLIO DOENA AT 03/01/2009, portanto, ao ingressar com novo pedido em 04/02/2009, certo que ostentava a qualidade de segurada.

O artigo 15, da Lei 8213/91 diz que:

Art.15. Mantm a qualidade de segurado, independentemente de contribuies:

I - sem limite de prazo, quem est em gozo de benefcio;

II - at 12 (doze) meses aps a cessao das contribuies, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remunerao;

III - at 12 (doze) meses aps cessar a segregao, o segurado acometido de doena de segregao compulsria;

(...)

A Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu, em 23/06/2008, por conhecer e dar parcial provimento a pedido de uniformizao que reconhece como perodo de carncia, para fins de concesso de aposentadoria por idade, o tempo durante o qual o segurado esteve em gozo de auxlio doena, que teve como relator o Juiz Federal Sebastio Og Muniz, que entendeu que a Lei n 8213/91, garante o direito, citando os artigos 29, pargrafo 5 e 55, inciso II da referida Lei.Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste: (Redao dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)(...)

5Se, no perodo bsico de clculo, o segurado tiver recebido benefcios por incapacidade, sua durao ser contada, considerando-se como salrio-de-contribuio, no perodo, o salrio-de-benefcio que serviu de base para o clculo da renda mensal, reajustado nas mesmas pocas e bases dos benefcios em geral, no podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salrio mnimo.

Art.55.O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez;

(...)

Argumentou o DD Relator que: luz dessas normas, o tempo de fruio do auxlio doena deve ser contado como tempo de servio ou de contribuio (conforme o caso), e a renda mensal do benefcio, se for o caso, deve ser tratada como salrio de contribuio.

Diante do quadro descortinado, o argumento da FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO DO REGIME DE PREVIDNCIA SOCIAL - RPGS merece e precisa ser rechaado e o benefcio auxlio doena imediatamente restabelecido.4.1. DA ALTA PROGRAMADA - Por outro lado, a perversa e odiosa alta programada tambm merece ser espancada. No compete Autarquia programar uma data para encerrar o pagamento de auxlio-doena, presumindo quando o empregado estar apto a voltar ao trabalho, o que traduz manifesto desrespeito aos princpios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, do contraditrio e da ampla defesa; do direito sade e previdncia social.

O Decreto 5.844/2006 ilegal e inconstitucional porque restringe e inibe um direito do trabalhador, ou seja, a Alta Programada corta o benefcio antes da recuperao do segurado; tanto assim, que a ilegalidade vem sendo reiteradamente reconhecida pelo Poder Judicirio, evidenciando-se a ntida inteno do governo em negar vigncia Lei 8.213/91 que no permite Alta Programada enquanto persistir a incapacitao que motivou a concesso do benefcio.

O artigo 62 da Lei 8213/91 diz que:

O segurado em gozo de auxlio-doena, insusceptvel de recuperao para sua atividade habitual, dever submeter-se a processo de reabilitao profissional para o exerccio de outra atividade. No cessar o benefcio at que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia ou, quando considerado no-recupervel, for aposentado por invalidez.

Malfere os princpios constitucionais basilares que norteiam o comportamento jurdico aos quais deve submisso, dentre eles (1):

CF/88 ART. 37, caput: PRINCPIO DA LEGALIDADE administrativa - o administrador pblico est completamente vinculado lei. Dessarte dever obedecer a lei de forma estrita / inexorvel e no o que a lei no probe. No caso em tela o INSS desobedeceu tal axioma, ao olvidar-se da interpretao legal vigente, emprestando irrestrita valia ao Decreto supra, em detrimento da Lei Federal;

CF/88 art. 5 - PRINCPIO DO CONTRADITRIO / AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL - visto que, requerente no foi dada a oportunidade de se submeter percia mdica para a constatao da recuperao da capacidade laboral;

CF/88 ART. 37, caput: PRINCPIO DA EFICINCIA - este por sua vez designa que a atividade administrativa dever ser prestada com produtividade, presteza, celeridade e satisfatoriedade ...a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional...exigindo resultados positivos para o servio publico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.. Tal procedimento da autarquia r em nada se coaduna a eficcia necessria no atendimento autora;

CF/88 ART. 1, III - PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - a cessao do beneficio nessas condies, estando a autora incapacitada para o exerccio das atividades habituais e dependente da verba advinda da prestao previdenciria, que por sua vez de carter alimentar para custar suas necessidades bsicas, como sade e alimentao algo odioso, violentando-se assim a dignidade da requerente;

CF/88 ART. 3 - PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE E DA PROTEO SOCIAL - a autora vinha percebendo o benefcio auxlio-doena, portanto, ainda que erroneamente orientada, ao requerer novo benefcio, ostentava a qualidade de segurada, como supra demonstrado;

De qualquer ngulo que se observe, no h como emprestar eficcia a um Decreto para derrogar ou inibir o exerccio de um direito fundamental, como vem ocorrendo sistematicamente, levando os segurados a toda sorte de privaes.5. DA TUTELA ANTECIPADA PARA O RESTABELECIMENT DO BENEFCIO AUXLIO DOENA - de qualquer ngulo que se observe, o indeferimento do pleito administrativo no pode prevalecer:a) A autora percebeu o benefcio at 03/01/2009; portanto, em 04/02/2009 certo que OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADA.

b) O benefcio auxlio doena foi suprimido automaticamente - ALTA PROGRAMADA - prtica repudiada e que vem sendo rechaada pelo Judicirio porque atentatria aos princpios constitucionais inegociveis e prpria lei de regncia (Lei 8.213/91, art.62).

Por sua vez, os documentos mdicos ora acostados demonstram que a autora permanece em tratamento mdico e a molstia que a acomete impede o exerccio das atividades habituais. Eis onde reside a fumaa do bom direito.

O perigo da demora tambm se faz presente; o imediato restabelecimento do benefcio fundamental para o resguardo da sade e do sustento da autora, com idade avanada e sem possibilidade de exercer qualquer atividade, assegurando o respeito e o direito vida e ao mesmo tempo emprestando a mxima efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana, um dos pilares do nosso Estado Democrtico e Social de Direito, previsto no artigo 1, inciso III, da CF, mormente pelo fato do auxlio-doena ter natureza alimentar.E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. AUXLIO-DOENA. PRESENA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSRIOS CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA.

I - O INSS, em 31/07/2008, cessou o pagamento do auxlio-doena concedido ao ora agravado sem antes realizar nova percia. Trata-se do procedimento conhecido como alta programada.

II - O recorrido, nascido em 24/01/1957, sofreu infeco ps cirurgia para reconstruo ligamentar, evoluindo com destruio articular e culminando com artroplastia total em joelho esquerdo, sem condies de realizar esforos mnimos, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado de trabalhar, nos termos dos atestados mdicos.

III - O autor esteve em gozo de auxlio-doena no perodo de 05/07/2007 a 31/07/2008, todavia, o atestado mdico produzido em 11/09/2008, indica que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando, assim, que, apesar de cessada a concesso do benefcio, a situao anterior permaneceu inalterada.

IV - O agravante no trouxe aos autos qualquer documento capaz de afastar a tutela concedida.

V - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados.

VI - Havendo indcios de irreversibilidade para ambos os plos do processo, o juiz, premido pelas circunstncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possvel ao INSS proporcionalmente inferior ao severamente imposto quele que carece do benefcio.

VII - No se justifica a alta programada regulamentada pelo Decreto n 5.844/2006, j que o INSS deveria designar nova percia em data anterior ao cancelamento do benefcio de auxlio-doena.

VIII - Dever ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuzo da percia judicial a que ser submetida a agravada.

VIII - Agravo no provido.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio, por votao unnime, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Senhora Desembargadora Federal, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

So Paulo, 16 de maro de 2009. (data do julgamento)

DESEMBARGADORA FEDERAL

MARIANINA GALANTE5.1. DA TUTELA ANTECIPADA PARA A PERCIA MDICA - Por outro lado, entendendo o MM Magistrado (a) pela necessidade de pericia mdica, postula pela ANTECIPAO DA TUTELA para essa finalidade, considerando as incontornveis dificuldades suportadas pela autora para manter o prprio sustento; aquisio de medicamentos, enfim, para o atendimento das mais bsicas e comezinhas necessidades

6. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - Considerando a molstia que acomete a autora; as seqelas; a idade avanada; e o despreparo para o exerccio de outra atividade profissional, que no seja a de auxiliar de limpeza/domstica, requer a concesso do benefcio de aposentadoria por invalidez, conforme reza o art. 42 da Lei 8213/91. Seno vejamos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer nesta condio.

7. DA RENNCIA - ART. 3, CAPUT, DA LEI N 10.259/01 - A autora renncia, desde logo, os valores que eventualmente excedam o equivalente a 60 (sessenta) salrios mnimos, na data do ajuizamento da presente ao, na hiptese de procedncia do pedido.8. DOS PEDIDOS

Em vista do exposto, requer:

a) a concesso dos benefcios da Justia gratuita;

b) a prioridade de julgamento da presente demanda, nos termos do artigo 71, da Lei 10.741/2003;

c) a TUTELA ANTECIPADA inaudita altera pars, determinando o imediato restabelecimento do auxlio doena, ou assim no entendendo para o fim de determinar a imediata percia mdica, na forma da fundamentao;d) tratando-se de pedido de obrigao de fazer, REQUER, em caso de desobedincia, seja aplicada multa diria - astreintes - a ser arbitrada pelo juzo, na forma prevista no art. 461, 4 do CPC, c/c o art. 14, inciso V, do Estatuto Processual vigente;

e) demonstrada a incapacidade funcional da autora em carter definitivo para o exerccio das atividades habitais, requer seja concedida a aposentadoria por invalidez; f) em sentido contrrio, a concesso final do restabelecimento do auxlio-doena, com os pagamentos das parcelas devidas desde a alta indevida (programada) levada a efeito em 03/01/2009;g) a citao do Instituto-ru, na pessoa de seu representante legal, no endereo declinado no prembulo, com os benefcios do artigo 172, 2, do CPC, para que, querendo, apresente contestao, sob pena dos efeitos da revelia;

h) em caso de recurso, a condenao do Instituto-ru no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, no percentual de 20% sobre o valor da condenao;

i) SEJA A PRESENTE AO JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE. Assim, aguarda a costumeira JUSTIA.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente as provas documentais acostadas, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do representante da Autarquia Previdenciria.

D-se causa, o valor de R$ 14.358,48 (quatorze mil trezentos e cinqenta e oito reais e quarenta e oito centavos).

Termos em que,

Pede deferimento.

Osasco, 02 de julho de 2009.

JEFFERSON DE FREITAS IGNCIO

OAB/SP 243.492. Hely Lopes Meirelles Curso de direito administrativo brasileiro, 29 edio.

Henry Ford n 874 - Presidente Altino Rua - Osasco/SP - Fone: 3683-2579 14