Ação Popular de Condenação à Prática de Ato Devido Uma Questão de (i)Legitimidade

8/17/2019 Ação Popular de Condenação à Prática de Ato Devido Uma Questão de (i)Legitimidade

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por catsubturma5, em 05.12.13

1. A novidade da ação administrativa especial de condenação à prática de ato

legalmente devido; limites à intervenção do juiz

Com a grande Reforma de 2002-2004 de que foi alvo o Contencioso Administrativo

português, uma das suas frescas novidades de maior peso foi a consagração de um

meio contencioso que permite aos particulares – e aos tribunais, no exercício das

suas funções – condenar a Administração na prática de um ato administrativo que, à

luz da Ordem Jurídica, deve existir e produzir os seus efeitos. Surge, assim, no seio

da Ação Administrativa Especial, a ação de condenação à prática de ato legalmente

devido, consagrada nos Artigos 66.º a 71.º do Código de Processo nos Tribunais

Administrativos (CPTA).

O que trás de novo este meio contencioso?

Com efeito, e não querendo entrar nas suas múltiplas especificidades, a possibilidade

de condenação judicial da Administração Pública é uma forte manifestação de que o

atual contencioso administrativo é, agora, de plena jurisdição, rompendo-se deste

modo o tradicional modelo de mera anulação de atos por aquela praticados.

De facto, entendeu-se que, à luz do Princípio da Separação de Poderes, não poderia

um Tribunal (função jurisdicional) condenar a Administração (função administrativa)na prática de um ato, pois tal seria uma intromissão vedada na sua esfera de

atuação. Assim, através do tradicional recurso contencioso de anulação, o juiz

o popular de condenação à prática de ato devido: uma questão de (i... http://catsubturma5.blogs.sapo.pt/17435.html

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apenas poderia anular um determinado ato, jamais condenar a Administração.

Para esse efeito, aliás, era necessário ficcionar atos de conteúdo negativo, de

“indeferimento” (indeferimento tácito) para os casos em que a Administração,

perante um requerimento do particular, nada fazia (e não sendo a situação

enquadrável numa das hipóteses de “deferimento tácito”). Só ficcionando um tal ato

de indeferimento se poderia, depois, ficcionar a sua anulação por via judicial. Casocontrário: nem ato, nem anulação. No entanto, após tanta ficção, a verdade é que o

particular na mesma ficava, pois o seu requerimento não era sequer atendido pela

Administração.

A consagração deste meio contencioso evidencia, por outro lado, a atenção do

legislador para a necessidade de proteção das posições subjetivas dos particulares,

pois o anterior modelo de acesso à justiça administrativa concentrava os seus

esforços numa tutela intensa da legalidade, sendo o particular um agente ao serviçodessa legalidade, mas já não um possível lesado face às atuações, ativas ou

omissivas, da administração. Ora, o Estado evoluiu e passou a obrigar-se à realização

de funções prestadoras e infraestruturais (ainda que agora a viabilidade do exercício

de tais funções pelo Estado seja devidamente questionado) e, neste contexto, mais

evidente se torna a necessidade de acesso dos particulares, lesados nos seus direitos

subjetivos e interesses legalmente protegidos, aos Tribunais: não apenas para

anular, como vimos, mas também para exigir o cumprimento dos deveres

administrativos inerentes a tais posições jurídicas ativas.

Esta subjectivização é, para autores como VASCO PEREIRA DA SILVA, fator distintivo

e finalidade da ação de condenação à prática de ato devido (bem como do atual

modelo de contencioso administrativo)[1]-, a qual segue as pisadas da ação de

condenação da Administração do direito alemão. Para o Autor, em causa estará

sempre um pedido imediato de condenação à prática do ato devido fundamentado,

por sua vez, no direito subjetivo do particular (pedido mediato ou causa de pedir)[2].

Quanto a estas considerações subjetivistas, estamos inteiramente de acordo.

Todavia, como adiante desenvolveremos, delas retiramos diferentes conclusões

quanto à legitimidade ativa do ator popular na ação de condenação à prática de ato

devido

Apenas mais uma nota inicial quanto à configuração da decisão judicial de

condenação releva particularmente para o principal objetivo da presente reflexão.

Efetivamente, a decisão de condenação da administração na prática de um ato

legalmente devido pode ser de teor mais ou menos detalhado, uma vez que a limitara intervenção do juiz na determinação do conteúdo do ato a praticar está a margem

de livre decisão, na sua vertente de discricionariedade, própria da função


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Administrativa – Cf. Artigo 71.º, nº 2 CPTA e Artigo 202.º, nº 2 CRP.

Esta não pode, portanto, ser judicialmente exercida, pois cabe à Administração

decidir sobre a melhor forma de prossecução do interesse público, nos casos em que

a lei – seu fundamento e limite – assim o determine. No entanto, pode e deve a

decisão de condenação da Administração indicar claramente a que princípios a que

está esta sujeita aquando da emissão do ato administrativo devido (Igualdade, Nãodiscriminação…), pois tais princípios vinculam toda a atividade administrativa, donde

o exercício de poderes discricionários não significa ausência de parâmetros de

decisão, maxime os que são constitucionalmente impostos. Logo, o exercício da

discricionariedade administrativa é, igualmente, judicialmente sindicável em tudo o

que viole princípios jurídicos, mas já não em questões de mérito decisório.

2. A legitimidade do ator popular na ação de condenação à prática de ato

devido2.1. A tradicional finalidade da ação popular

A ação popular encontra-se genericamente prevista no Artigo 53.º da CRP e no Artigo

9.º, nº 2 do CPTA. Neste o legislador elencou, exemplificativamente, um conjunto de

direitos que são insuscetíveis de apropriação individual, isto é, direitos

constitucionalmente consagrados mas que, pelas suas características, não consagram

posições jurídicas que possam ser qualificadas como direitos subjetivos – não existe

um bem jurídico concreto que possa ser individualmente aproveitado.

Face às especificidades destes direitos coletivos ou interesses difusos, a sua tutela

jurisdicional efetiva é, igualmente, coletivizada. Assim, e porque os mesmos não

deixam de vincular a Administração, a qual está obrigada à sua promoção na medida

em que a lei o determine, admite-se a legitimidade em juízo de um ou vários

particulares que pretendam efetivar a tutela desses direitos, não para benefício

individual – pois não se tratam de direitos subjetivos – mas para o bem da

coletividade que possa beneficiar dos mesmos.

A ação popular encontra-se regulada pela Lei 83/95, de 31 de agosto.

2.2. O Artigo 68.º, nº 1, alínea d) do CPTA

De acordo com este preceito, têm legitimidade para interpor uma ação

administrativa especial de condenação à prática de ato devido “as demais pessoas e

entidades mencionadas no nº 2 do Artigo 9.º”. Assim, retira-se de uma interpretação

literal que o legislador não limitou a legitimidade do ator popular, equiparando-a à

de um particular, lesado no seu direito subjetivo, o qual pode em casos deindeferimento ou de omissão por parte da Administração, requerer em juízo a

condenação na prática do ato que permita satisfazer tal direito subjetivo. Todavia, a


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ação popular visa, tradicionalmente, tutelar objetivamente a legalidade, pois não

estão em causa direitos individuais ou subjetivos.

Pergunta-se, por isso, se atendendo à finalidade da ação de condenação e ao seu

desenho subjetivista, se esta legitimidade deve ou não ser reapreciada, agora aos

olhos da doutrina e da jurisprudência. Desde logo a legitimidade ativa do ator

popular em sede de ação de condenação não abrange o Ministério Público, o qual éexpressamente abrangido por via da alínea c) do Artigo 68.º, nº 1 CPTA.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, não refere quaisquer especialidades na legitimidade ativa

popular quanto ao meio contencioso em causa, remetendo para o que já decorre dos

termos gerais do Artigo 9.º, nº 2 CPTA[3].

Por sua vez, VASCO PEREIRA DA SILVA não poupa críticas à consagração da

legitimidade do ator popular, sendo mesmo apologista de uma interpretaçãocorretiva que possibilite, perante a existência do Artigo 68.º, nº1, alínea d) CPTA,

limitar a ação popular neste meio contencioso, por forma a aproximá-la da ratio do

instituto em causa. Entende o Autor que surge ao arrepio das finalidades do instituto

– tutela de direitos subjetivos – a possibilidade de o ator popular demandar a

Administração, para a condenar, “independentemente de ter interesse direto na

demanda”[4]. Neste contexto, defende a distinção entre um regime geral, aplicável

aos “casos prediletos”, aqueles que visam a tutela de direitos subjetivos, e um

regime especial para a ação popular (e também para a ação pública), na medida emque esteja em causa “a tutela direta da legalidade e do interesse público”[ 5 ] .

Assim, e uma vez que na alínea c) do mesmo preceito o legislador condiciona a

legitimidade ativa do Ministério Público à importância dos interesses em causa

(tutela de direitos fundamentais ou de interesse público de grande relevância) e à

imposição legal do dever de agir.

Seguidamente, entende ainda VASCO PEREIRA DA SILVA que o ator popular só poderá

peticionar legitimamente quando esteja em causa um ato administrativo de

conteúdo negativo (indeferimento), “e não uma qualquer omissão

administrativa”[ 6 ] . Tal restrição justificar-se-ia, novamente, pela lógica material e

processual que subjaz à existência de uma omissão juridicamente relevante que

legitime a condenação da Administração, a qual se encontra num direito subjetivo do

particular (plasmado num pedido direcionado à Administração). Esta condicionante

(apenas atos de indeferimento) seria, até, mais conforme à pretendida tutela da

legalidade, para a qual a eliminação de atos ilegais teria maior a condenação a uma

atuação concreta, fruto de uma omissão ilegal.


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2.3. Posição adotada

Com o devido respeito pela posição do Professor, não podemos concordar

inteiramente com a mesma.

Tradicionalmente, a ação popular está desenhada para assegurar a tutela judicial de

interesses difusos que, tal como o nome indica, são de todos e de ninguém. Essatutela seria, por isso objetiva: uma tutela da legalidade. Todavia, mais do que

direitos, estão em causa valores constitucionalmente consagrados que, ainda que

admitam uma margem de livre decisão administrativa, na sua vertente de

discricionariedade, quanto ao modo da sua concretização/prossecução, estes ainda

são posições jurídicas e, ainda que não subjetivizáveis, cremos que têm que poder

ser exigida a sua tutela à Administração.

Com efeito, a exigência de prossecução do interesse público, que vincula o exercícioda função administrativa (positiva e negativamente), torna-se mais intensa, em

nossa opinião, quando os particulares não têm ao seu dispor uma tutela individual,

por não lhes serem reconhecidos o direito subjetivo ao ambiente, à saúde pública, à

educação e por aí adiante.

Tal torna-se, aliás, mais evidente num período em que as sociedades dos países mais

desenvolvidos são muito sobrecarregadas fiscalmente, tornando-se mesmo

pressuposto legitimador dessas obrigações de contribuição fiscal a promoção de bense serviços, de atuações administrativas, que representem economicamente a

contrapartida desse esforço financeiro.

É certo que os cidadãos fazem os seus juízos de mérito sobre as opções políticas

seguidas pelo poder executivo e legislativo - as quais, por sua vez, se espelham nas

orientações da função administrativa -, através do direito de voto. Todavia, o

exercício de direitos civis e políticos, como é o direito de voto, não garante, por si

só, as contraprestações que o Estado deve assegurar (e às quais se obriga pela

Constituição) quando exige o pagamento de impostos - mesmo não sendo estes

consignados a bens e serviços concretos. Tem, por isso, de ser reconhecido aos

particulares o direito de exigir da Administração que esta atue no domínio destes

valores constitucionais, logo que legalmente concretizados os meios para a sua

prossecução.

Vista a ação popular por este prisma, podemos prosseguir no nosso raciocínio e,

consequentemente, explicar em que discordarmos da posição supra exposta.

Na verdade, se apenas se reconhecesse a legitimidade do ator popular quando a

Administração tivesse indeferido um pedido por parte do mesmo, tal seria deixar nas


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mãos daquela a existência ou não de legitimidade para o ator popular . Se o

requerimento administrativo tivesse sido indeferido, ou recusada a sua apreciação

(ato negativo) haveria legitimidade; já se a Administração pura e simplesmente o

ignorasse – ou, mesmo não existindo requerimento, ignorasse o seu dever de agir

legalmente consagrado – então já não existiria legitimidade ativa do ator popular.

Não tem, pois, tal distinção, qualquer sentido, colidindo mesmo com aquela queentendemos ser a finalidade última da ação popular: dar voz a todos os indivíduos

que, não sendo beneficiários de um direito subjetivo, contribuem para que o Estado

ossa prosseguir os valores que constitucionalmente os tutelam e aos quais este se

vincula de geração em geração. Aliás, não admitir uma legitimidade ampla do ator

popular em sede de ação de condenação à prática de ato devido seria, de certa

forma, negar a subjetividade do instituto em causa. Tal subjectivização deve, nos

dias de hoje, ser alargada.

Quanto aos limites necessários à legitimidade do ator popular, os mesmos prender-

se-ão, cremos, com a prova da insuficiência ou inexistência da atuação

administrativa requerida, quando legalmente prevista. Não se trata de provar a

existência de interesse processual, mas tão só a situação objetiva que permite que

uma ação de condenação à prática de ato devido tenha lugar.

Queremos notar, no entanto, que tais limites poderão decorrer, na prática, da

natureza da atuação administrativa em causa. Com efeito, tratando-se de posiçõesjurídicas insuscetíveis de apropriação individual, muitas vezes estarão em causa

atuações sob a forma de regulamentos administrativos, que assim revistam caráter

geral e/ou abstrato. Nesses casos, a legitimidade do ator popular já decorrerá, não

do Artigo 68.º, nº1, alínea d), mas sim do Artigo 77.º, nº 1 do CPTA – que é, no fundo,

uma ação de condenação à emissão de regulamento, mas enxertada na ação de

impugnação de normas regulamentares.

Em suma, gostaríamos apenas de chamar a atenção para a necessária subjectivização

rocessual de posições jurídicas que, não sendo individualmente exigíveis perante a

Administração, devem merecer tutela e, por essa via, afetar positivamente a esfera

jurídica dos cidadãos. São interesses difusos, mas não inexistentes. Por isso, se não

se previr uma qualquer forma de atuação dos sujeitos que são os seus destinatários

últimos, então poderão esses interesses cair no esquecimento da Administração. Esta

Administração, que exerce uma função secundária face ao poder legislativo e

executivo é, sem dúvida – e mesmo em tempos de reforma do Estado pós-Social – a

que maior proximidade tem e deve ter com os cidadãos.

Joana Mestre,

Nº 20830


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[1] Cf. PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da

Psicanálise: Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo. 2ª Edição.

Coimbra: Almedina, 2009. ISBN 978-972-40-3820-9 Coimbra: Almedina, pp. 386 e 387

[2] (idem), pp. 385

[3] AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO, Manual de Processo Administrativo, Coimbra:

Almedina, 2013. ISBN 978-972-4349-4. P. 247.[4] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise:

Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo. 2ª Edição. Coimbra:

Almedina, 2009, pp. 409.

[5] Idem, pp. 409.

[6] Idem, pp. 410.

publicado às 23:27

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Ana Isa Couto

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De tiagoantunes a 12.12.2013 às 19:05

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