AÇÃO PENAL

Curso de Direito Processual Penal – Nestor Távora

CONCEITO

- É o direito público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto.

CARACTERÍSTICAS

a) Autônomo:

- Não se confunde com o direito material.

b) Abstrato:

- Independe do resultado do processo.

c) Subjetivo:

- O titular do direito é especificado na própria legislação.

d) Público:

- A atividade provocada é de natureza pública.

LOCALIZAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

- Embora o direito de ação tenha natureza eminentemente processual, há disposições sobre este não apenas no CPP como no CP

CONDIÇÕES DA AÇÃO

- São requisitos necessários e condicionantes ao exercício legal do direito de ação.

- São verdadeiras condições de procedibilidade, sem as quais a persecução penal não poderá ser deflagrada.

São condições da ação:

a) Possibilidade jurídica do pedido:

- A providência requerida deve ser admitida pelo direito objetivo.

b) Interesse de agir:

- Materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade.

c) Legitimidade:

- É a pertinência subjetiva da ação.

- A ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor.

d) Justa Causa:

- A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um mínimo valor probatório que indique os indícios de autoria, materialidade delitiva e da constatação da ocorrência da infração penal em tese.

e) Condições específicas:

- Algumas espécies de ação exigem condições específicas, como a representação da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça.

e.1) Condições de procedibilidade: seriam condições para a continuidade de ações já deflagradas.

OPORTUNIDADE PARA A VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

- Através de analogia com o CPC, verifica-se que a ausência das condições da ação pode ser reconhecida a qualquer tempo, o que levaria à carência da ação e extinção do processo sem julgamento de mérito.

- Teoria da asserção: As condições da ação devem ser aferidas de acordo com a narrativa constante na inicial acusatória. Concluindo concorrerem as condições da ação por esta análise prelibatória, deve receber a inicial dando início ao processo. No transcorrer deste, aquilo que anteriormente tratamos como condição da ação deve ser reputado matéria de mérito, cabendo ao juiz absorver ou condenar o réu.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

- A principal classificação tem por referência a titularidade do direito de ação.

- Dentro desta classificação subdividem-se as ações penais públicas e privadas.

- As públicas, cuja titularidade pertence ao MP, são subdivididas em incondicionadas e condicionadas.

- As APs privadas podem ser principais (ou exclusivas) e subsidiárias, havendo ainda as ações privadas personalíssimas.

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

- É aquela titularizada pelo MP e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida.

- Constitui a regra em nosso ordenamento.

- Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estados e Município, a AP será pública.

- O MP pode ser provocado por qualquer do povo que forneça informações sobre possível infração ocorrida.

PRINCÍPIOS INFORMADORES

- Os princípios que disciplinam a AP pública incondicionada, em regra, também regem a AP pública condicionada à representação.

1) Obrigatoriedade (legalidade processual):

- Estando presentes os requisitos, o MP está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando denúncia para que o processo seja iniciado.

- Não cabe ao MP juízo de conveniência ou oportunidade.

* Princípio da obrigatoriedade mitigada e possibilidade de oferta da transação penal.

** A transação penal brasileira não exige reconhecimento de culpa nem importará reincidência.

2) Da indisponibilidade:

- Uma vez proposta, MP não pode dispor da ação.

- Não pode também desistir do recurso interposto, embora não seja obrigado a recorrer.

- Inobstante estes fatos, o MP pode agir no seio do processo como custos legis, reivindicando a absolvição do réu, impetrando HC em seu favor e até recorrer para beneficiá-lo.

* Mitigação do princípio da indisponibilidade e suspensão condicional do processo.

* * A suspensão, além dos requisitos próprios, exige que o réu não esteja sendo processado ou condenado por outro crime. Transitado o período de suspensão e não descumpridas as condições especificadas na proposta, o juiz declara extinta a punibilidade.

3) Oficialidade:

- A persecução está a cargo de um órgão oficial.

4) Autoritariedade:

O órgão do MP é autoridade pública.

5) Oficiosidade:

- A AP pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se, devendo o MP atuar ex officio.

6) Indivisibilidade:

- A ação penal deve estender-se a todos aqueles que praticaram a infração criminal.

* Há quem diga que este princípio pode ser contornado, sendo hoje posição prevalente no STF.

7) Intranscendência ou pessoalidade:

- A ação só pode ser proposta contra quem se imputa a prática do delito.

- O falecimento do autor do fato não impede que os herdeiros, dentro das forças da herança, estejam obrigados a indenizar a vítima pelos danos causados.

AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA

- Também é titularizada pelo MP, porém condicionada à permissão da vítima ou, não podendo esta fazê-lo, do seu representante legal.

- A permissão também pode ser oriunda do Ministro da Justiça, a exemplo das ações deflagradas com o propósito de apurar crimes contra a honra do Presidente da República e de chefe de governo estrangeiro.

A REPRESENTAÇÃO

- É uma condição de procedibilidade para que se possa instaurar a persecução criminal.

- Não pode haver sequer instauração de inquérito policial sem a autorização da vítima, ou a lavratura do auto de prisão em flagrante.

- Os destinatários da representação podem ser a autoridade policial, o MP ou o próprio juiz.

- A representação é uma peça sem rigor formal, podendo ser apresentada de forma oral ou escrita. O importante é que a vítima revele inequivocamente o interesse de ver o autor do fato processado.

- A representação deve ser ofertada no prazo de seis meses da tomada de conhecimento da autoria da infração penal pela vítima.

- Prazo de natureza decadencial, ou seja, prazo material, inclui-se o dia de início e é excluído o dia final.

- Este prazo não se suspende, interrompe ou prorroga-se. Caso se encerre em final de semana ou feriado, a vítima deverá representar à autoridade que esteja de plantão, afinal, não haverá prorrogação para o primeiro dia útil subsequente.

- Se a vítima for menor de 18 anos o direito de representação deve ser exercido pelo representante legal.

- Em caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito de representar parra ao cônjuge, ascendente, descendente ou aos irmãos, ordem esta preferencial e taxativa.

- Possibilidade de curador especial para oferecer a representação, nos casos de ausência de representante legal de menores, ou ainda em se tratando de retardados mentais e pessoas mentalmente enfermas.

- Quando os interesses do representante legal colidirem com os do menor, tem-se cabimento a nomeação de curador especial, seja por provocação do membro do MP, ou até mesmo ex officio pelo magistrado competente.

-As pessoas jurídicas podem representar por intermédio de seus representantes designados nos respectivos contratos sociais ou estatutos e, no silêncio destes, por seus sócios-administradores ou diretores.

- Ausência de vinculação objetiva do MP: a representação não se constitui em ordem para que o MP ingresso com a ação.

- Eficácia objetiva: se a vítima indica na representação apenas partes dos envolvidos, o MP tem liberdade para oferecer denúncia contra os demais coautores e partícipes, sem a necessidade de nova manifestação de vontade do ofendido.

- Retratação: enquanto não oferecida a denúncia, a vítima pode se retratar da representação, inibindo o início do processo.

- A requisição do Ministro da Justiça é um ato de conveniência política.

- A requisição ministerial terá como destinatário o MP, na figura de seu procurador geral.

- Não existe prazo decadencial para esta requisição, ao contrário do que ocorre com a representação.

- A posição majoritária é de que não cabe retratação no caso da requisição, entretanto, a posição não é pacífica.

- A requisição não vincula o MP.

- Eficácia objetiva também é efeito da requisição.

AÇÃO PENAL PRIVADA

- Neste tipo de ação excepcional, o titular atua em nome próprio, defendendo interesse alheio (jus puniendi do Estado).

- Na AP privada, o autor da ação ganha o nome de querelante e o réu é chamado de querelado.

TITULARIDADE

- O exercício do direito de ação cabe ao ofendido ou ao seu representante legal.

- No caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito de ação se transfere para o cônjuge, ascendentes, descendentes e irmãos.

PRINCÍPIOS

1) Oportunidade e conveniência:

- É facultado à vítima decidir entre ofertar ou não a ação.

- O prazo decadencial para o exercício do direito de ação é de seis meses.

- Há também a possibilidade de renúncia do direito de oferecer a queixa, de forma expressa ou tácita.

- Influenciam no direito de ação do ofendido:

a) A decadência:

- Ocorre quando transcursos seis meses contados do conhecimento da autoria da infração.

- Este prazo, pela sua natureza decadencial, não se prorroga, não é suspenso, nem interrompe-se.

- Prazo material. Conta-se incluso o primeiro dia e excluso o último.

- A pendência de inquérito policial inconcluso, desta forma, não possibilita dilação do prazo de oferta da ação.

b) Renúncia:

- Opera-se pela prática de ato incompatível com a vontade de ver processado o infrator, ou declaração expressa da vítima neste sentido.

- Em regra, a composição civil dos danos não implica em renúncia, salvo no caso das infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada.

- A renúncia tácita admite todos os meios de prova.

- A renúncia expressa deve constar de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal, ou por procurador com poderes especiais.

- A renúncia é pré-processual e irretratável.

- Tem por consequência lógica a extinção de punibilidade.

- Se a renúncia for ofertada em benefício de apenas parcela dos infratores se estenderá a todos.

2) Disponibilidade:

- Uma vez exercida a ação penal, poderá o particular desistir desta, seja perdoando o acusado, seja pelo advento da perempção.

a) Perdão da vítima:

- O perdão tem por consequência a extinção de punibilidade.

- Precisa ser aceita pelo imputado para, assim, operar seus efeitos.

- Uma vez oferecido o perdão mediante declaração nos autos, o demandado será intimado para dizer se concorda, dentro de três dias. Se nada disser, seu silêncio importa em acatamento.

- A aceitação de perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado ou por procurador com poderes especiais que, por sua vez, não precisa ser advogado.

- O perdão tácito admite todos os meios de prova.

- O perdão oferecido a apenas um aproveitará aos demais (indivisibilidade da ação penal privada).

- Caso um ou alguns não aceitem, o processo continuará contra aqueles que o recusarem.

- O perdão pode ser aceito pelo curador do réu mentalmente enfermo, quando este não possuir representante legal, ou havendo colidência de interesses entre ambos.

- O perdão pode ser ofertado até o trânsito em julgado da sentença final.

b) Perempção:

- Revela a desídia do querelante que já exerceu direito de ação, sendo uma sanção processual ocasionada pela inércia na condução da ação privada.

- Implica na extinção da punibilidade.

- Ocorre quando:

b.1) Iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias. Os atrasos justificados não implicam em perempção.

b.2) Quando, falecido o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos). Não é necessária a intimação pessoal dos sucessores para seguirem o processo.

b.3) Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer dos atos do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

b.4) Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

3) Indivisibilidade:

- O autor da AP privada deve, ou processar todos os envolvidos no cometimento da infração, ou não processar nenhum destes, devendo o MP velar pela indivisibilidade da AP privada.

- Veja-se que o MP não poderá incluir ou excluir réu da demanda, sendo o seu direto de aditamento da queixa restrito à correção de questões de ordem meramente formal.

4) Intranscendência ou pessoalidade:

- A ação só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa o delito.

ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

1) Exclusivamente privada ou propriamente dita:

- Exercida pela vítima ou por seu representante legal.

- Sempre que o crime for de iniciativa privada, o dispositivo legal deve trazer de forma expressa que a titularidade da ação é do particular.

- Há possibilidade de sucessão nos casos de morte ou ausência pelo cônjuge, ascendentes, descendentes ou irmãos. Estes tem o prazo de 60 dias para prosseguir com a ação. A sua omissão leva à perempção.

2) Personalíssima:

- O direito de ação só pode ser exercido pela vítima, não havendo intervenção por parte de representante, nem sucessão por morte ou ausência.

- Caso o ofendido venha a falecer, restará o reconhecimento da extinção de punibilidade.

- Se a vítima for menor de 18 anos, terá que aguardar completar a maioridade para exercer a ação. Enquanto isso o prazo decadencial não estará correndo.

- Se doente mental, terá que recobrar a sanidade.

3) Subsidiária da pública ou supletiva:

- Previsão constitucional; direito fundamental; cláusula pétrea.

- Tem cabimento diante da inércia do MP que, nos prazos legais, deixa de atuar.

- É uma forma de fiscalização da atuação ministerial.

- Mera faculdade do ofendido.

- O prazo para ingressar com a ação subsidiária é de seis meses, contados do encerramento do prazo que o MP dispõe para atuar.

- Na ação penal privada subsidiária, o MP atua como interveniente adesivo obrigatório, em todos os termos do processo, sob pena de nulidade, tendo amplos poderes.

- Caberá ao MP:

a) Aditar queixa;

b) Repudiar queixa-crime apresentada, se entender que não foi desidioso, ou quando a petição do querelante é inepta, oferecendo em substituição denúncia.

c) Fornecer elementos de prova.

d) Interpor recurso.

e) A todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

- Neste caso, restará ao querelante afastado se habilitar como assistente de acusação.