Ação fundarpe 2009 versão final

Ministério Público do Estado de PernambucoPromotoria de Justiça de Defesa da Cidadania da Capital

Promoção e Defesa do Patrimônio Público15º Promotor de Justiça de Defesa da Cidadania da Capital

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA CAPITAL.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, através do seu Representante infra-assinado, no uso de suas atribuições, vem, com base nas peças constantes do Procedimento de Investigação Preliminar nº 516/07 e com fulcro nos arts. 127 e 129, II, da Constituição Federal, arts. 1º e 25, inciso III, da Lei Federal nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - LONMP), arts. 1 e 4º, inciso IV, “b”, da Lei Complementar nº 12/94 (Lei Orgânica Estadual do Ministério Público), artigo 11, da Lei Federal nº 8.429/92, à presença de V. Exa., ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE AMINISTRATIVA em desfavor de:

Bruno de Moraes Lisboa, brasileiro, casado, economista, ex-Diretor Presidente da FUNDARPE, inscrito no CPF sob o nº 520.620.904-04, portador da carteira de identidade nº 1.981.676-SSP/PE, residente à Rua Manoel de Carvalho, nº 287, aptº. 202, bairro Aflitos, nesta cidade;

Rua 1º de Março nº 100 – 5º andar- Santo Antonio – Recife/PE 1



Carlos Maurício Meira de Oliveira Periquito, brasileiro, divorciado, ex-Diretor de Gestão da FUNDARPE, inscrito no CPF sob o nº 066.841.064-72, portador da carteira de identidade nº 899541-SSP/PE, residente à rua Ferreira Lopes, nº 401, aptº. 201, bairro do Parnamirim, nesta cidade;

pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

O Tribunal de Contas deste Estado, nos autos do Processo de Prestação de Contas da FUNDARPE, referente ao exercício financeiro de 2002, identificou inúmeras falhas e irregularidades nas contas daquela Fundação.

O Processo TC n˚ 0301440-0, teve como decisão (Decisão TC n˚ 0897/05) o que se segue:

“Decidiu a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no dia 04 de julho de 2005,

CONSIDERANDO que a empresa PORTO DIGITAL recebeu a totalidade dos pagamentos decorrentes do Contrato/SAT/ n˚ 50/01, celebrado com a FUNDARPE, acordo este, de prestação de serviços, não executado integralmente, conforme informações prestadas através do Ofício n˚ 038/02, da Diretoria Executiva de Apoio Técnico daquela Fundação;

CONSIDERANDO que, aliado aos dados anteriormente citados, o fato da ausência do atesto da prestação dos serviços referentes à nota fiscal emitida pela Porto Digital em 01/02/02, no valor de R$ 60.000,00, comprova a realização de despesa indevida no montante em questão, ordenada pelo Sr. Carlos Maurício Meira de Oliveira Periquito;

CONSIDERANDO que a produção de eventos de quaisquer natureza caracteriza-se como atividade típica de iniciativa privada, não sendo abrangida pela regra expressa no inciso XIII do artigo 24 da Lei




Federal n˚ 8.666/93, a qual se vincula à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional;CONSIDERANDO que a contratação da Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Federal de Pernambuco – FADE/UFPE- para a produção executiva e gerencial do XII Festival de Inverno de Garanhuns, com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei Federal n˚ 8.666/93, caracteriza-se como dispensa indevida do procedimento licitatório, nos termos previstos no artigo 89, caput, do Diploma legal suso referenciado;

CONSIDERANDO que foram realizadas despesas com desvio de finalidade orçamentária, quando da utilização indevida dos recursos provindos da alienação da CELPE, em desacordo com a finalidade definida no Orçamento Fiscal para o exercício de 2002 (Lei Estadual n˚ 12.147/2001);

CONSIDERANDO a utilização de instrumento jurídico inadequado para o objeto pretendido, com a formalização de convênios, quando se tratava de contratos;

CONSIDERANDO a contratação indevida de mão-de-obra terceirizada, por meio de convênios celebrados com a FADE;

CONSIDERANDO a falta de comprovação regular de despesas relativas aos repasses efetuados por força dos convênios ou contratos celebrados com a FADE/UFPE, a PORTO DIGITAL e a ACAPE – Associação dos Cartunistas de Pernambuco, em virtude da liberação de parcelas sem que houvesse prestação de contas das parcelas anteriores ou ausência de periodicidade mensal das prestações de contas das parcelas anteriores ou ausência de periodicidade mensal das prestações de contas, em desacordo com os termos dos contratos e convênios pactuados;

CONSIDERANDO, ainda, a ausência de prestação de contas de recursos transferidos à Fundação Gilberto Freyre, à FADE/UFPE, ao Instituto de Apoio à Fundação da Universidade de Pernambuco – IAUPE e à Sociedade dos Amigos do Museu do Estado de Pernambuco, conforme consta do demonstrativo elaborado pela FUNDARPE e anexo às fls. 281 dos autos;

CONSIDERANDO o disposto nos artigos 70 e 71, incisos II e VIII, parágrafo 3˚, c/c o artigo 75 da Constituição Federal, e no artigo 59, inciso III, da Lei Estadual n˚ 12.600/2004 (Lei Orgânica do TCE),




Julgar IRREGULARES as contas da Fundação do Patrimônio Histórico e Artístico de Pernambuco – FUNDARPE, referentes ao exercício financeiro de 2002, determinando que o Sr. Carlos Maurício Meira de Oliveira Periquito, Ordenador de Despesas, à época, restitua aos cofres públicos estaduais o valor de R$ 60.000,00, acrescido da atualização monetária e dos juros de mora devidos, contados a partir de 01/02/2002(...)”

A Decisão acima transcrita foi baseada no Relatório de Auditoria, elaborado pelos técnicos Álvaro Luiz Franklin de Melo e Manoel Ferreira Campos Filho, que apontaram as irregularidades abaixo em destaque(volume VII):

DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO-XII FESTIVAL DE INVERNO DE GARANHUNS, REALIZADO NO PERÍODO DE 11 A 20 DE JULHO DE 2002

“ FALHAS E IRREGULARIDADES OBSERVADAS:

3.4.1-Dispensa de licitação incompatível com o objeto contratado

(...)

3.4.2-Falta da justificativa do preço

(...)

3.4.3-Falta de comprovação regular da despesa

(...)

“A forma como os recursos financeiros foram contratados e executados pela FUNDARPE, com intermediação da FADE, caracterizou-se como repasse indevido de recursos públicos à pessoa jurídica de direito privado, sem fundamentação legal, com presumível objetivo de NÃO SE SUBMETER às normas de aplicação e comprovação desses recursos, contrariando as exigências do art. 37, CAPUT e inciso XXI e art. 70, CAPUT e parágrafo único da Constituição Federal; do art. 29, § 2º da Constituição do Estado, bem como, os arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64 e do art. 173, da Lei nº 7741/78, sendo




passível de aplicação de multa, nos termos do art. 52, I e II, da Lei nº 10.651/91”.

A Lei nº 8666/93 estabelece:

‘Art. 24 – É dispensável a licitação:

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Art. 26 – (omissis)

Parágrafo Único – O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal estabelece:

“Art. 37. Ressalvados os casos previstos na legislação, as obras serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O jurista José Afonso da Silva escreve sobre o assunto:

“Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou alienações do Poder Público. O princípio da Licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para




a Administração Pública. Constitui um Princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2201. p. 656).

Observe-se que, mesmo sendo o Princípio da Obrigatoriedade da Licitação a regra, o legislador elencou casos em que a mesma pode ser dispensada (artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93) ou até inexigida (artigo 25 da mesma lei). Os casos de dispensa são taxativos, não podendo o administrador dispensar o procedimento licitatório em situações diversas das previstas pelo artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Já os casos de inexigibilidade, são exemplificativos, devendo, no entanto, obedecer ao binômio: complexidade do serviço a ser prestado (serviço singular) e extrema qualificação daquele que prestará o serviço.

Sobre o inciso XIII do artigo 24 da Lei n˚ 8.429/92, supra transcrito, o autor Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª editora, Dialética, São Paulo – 2000, procura fixar a correta aplicação dessa norma no caso concreto:

“Permite-se a contratação direta com entidades particulares nacionais dedicadas a atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico.

(...)

O objeto social da instituição deverá abranger pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. Esses conceitos deverão ser interpretados de modo amplo, o que não elimina uma delimitação segundo a concepção adotada e prevalente no momento em que ocorrera contratação. A exigência de 'inquestionável reputação ético-profissional' tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição.(...)




O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do "menor preço". A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordina a hipótese à regra do Art. 25 da Lei 8666/93)"

O autor Jorge Ulisses Jacoby Fernades, procurou definir o que viria a ser instituição dedicada à Pesquisa, Ensino e Desenvolvimento Social, citada no dispositivo em questão:

“Com relação à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional, deve-se observar o seguinte:

a) as três expressões são muito abrangentes, não identificando com precisão o objeto da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, permitindo até inferências que só terão validade se contrastadas com o interesse público;

b) embora a entidade seja dedicada à pesquisa, algo absolutamente imensurável, o objeto pretendido pela Administração, mesmo diante dos contratos firmados com a dispensa de licitação, deve atender aos requisitos dos arts. 7˚, § 2˚, e 14 (ou seja, o objeto da contratação deve ser bem delimitado);

(...)

d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o ‘desenvolvimento institucional’ foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, ‘desenvolvimento institucional’ compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição... qualquer ‘instituição’, portanto, que se dedique a um fim.” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 7˚ ed. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2008. pgs. 424, 426 e 427).Ainda em relação ao caso de dispensa de licitação do inciso XIII, artigo 24, da Lei n˚ 8.429/92, o TCU entende como sendo o objetivo de determinada norma:




“... estimular as instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais (artigo 218 CF/88), ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o objeto específico da contratação, desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura” (grifos nossos) (BRASIL.Tribunal de Contas da União. Processo n˚ TC 001.199/97-8. Decisão n˚ 657/1997 – Plenário. Relator: Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo).

Desse entendimento do TCU, infere-se que para que ocorra essa dispensa de licitação, é necessário haver nexo efetivo entre o dispositivo mencionado, a natureza da instituição e o objeto contratado.

Outro ponto importante, ressaltado na Decisão do TCU acima transcrita, é o fato de que o objeto contratado com dispensa de licitação baseada no inciso XIII, artigo 24, da Lei n˚ 8.429/92, DEVE SER REALIZADO PELA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO CONTRATADA, SENDO VETADA A SUBCONTRATAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DAQUELE OBJETO. O referido entendimento baseia-se no artigo 13, § 3˚, c/c o artigo 78, VI, ambos da Lei n˚ 8.666/93:

“Art. 13. (omissis)§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”

Após estudo feito pelos auditores do TCE dos aspectos da contratação da FADE/UFPE para a produção da XII FIG, chegou-se a conclusão de que a dispensa do procedimento licitatório, nesse caso, foi indevida.




Isso porque o objeto pretendido pela FUNDARPE (organização do XII Festival de Inverno de Garanhuns) nada foi realizado pela Instituição, tendo esta subcontratado mão-de-obra terceirizada para realizar TODO O SERVIÇO:

“Pudemos observar que a FADE SUBCONTRATOU todo o serviço objeto da produção e execução do evento, cabendo-lhe, o equivalente a R$ 48.600,00, referente à taxa de administração de 4,5%, sobre o montante financeiro do contrato(R$ 1.080.000,00)” (Volume VII,fls. 97).

Não bastasse isso, o objeto contratado nada tinha a ver com o requisito necessário para a dispensa de licitação, qual seja, o fim de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. Nesse diapasão, mesmo a FADE preenchendo formalmente o requisito da Lei, observou-se que o objeto material não justificava a dispensa. Sobre isso, Jacoby Fernandes afirma:

“Conquanto a dimensão seja bastante ampla, não deverá a Administração curvar-se a instituições que só preenchem literalmente a extensão desse inciso. Não raras vezes, instituições voltadas para objetivos elevados e nobres mascaram interesses escusos de sobreviver à custa do erário numa Administração cara e ineficiente, mas que apanigua ‘amigos do rei’. Em todos os momentos, deve o administrador ter em linha de consideração que o seu dever de eficiência não lhe permite ser um mero submisso e cego às expressões literais; deve enxergar mais longe e verificar se a contratação atenderá ao interesse público, que é o seu real objetivo, sem favorecer indiscriminadamente ou injustificadamente instituições que verdadeiramente mascaram o desenvolvimento tecnológico ou a filantropia” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 7˚ ed. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2008. p. 430).

Sobre essa questão os auditores do TCE dessa forma se pronunciaram(Volume III, fls. 102/103):

“Efetivamente os serviços de organização de um festival nada tem a ver com o desenvolvimento científico ou tecnológico do país. Assim, evidencia-se – no procedimento administrativo em tela – total desvirtuamento da vontade do legislador; afinal, o seu desejo – ao estatuir a norma do antedito art. 24, XIII – era beneficiar instituições cujas atividades estivessem a serviço dos avanços científico e tecnológico nacionais. Não pensou o legislador, evidentemente, em




sacrificar um princípio constitucional (o da isonomia) em prol de instituições organizadoras de eventos festivos...

Do exposto, infere-se restar configurada a ilegalidade da Dispensa em causa” .

DESPESAS EXECUTADAS COM DESVIO DE FINALIDADE ORÇAMENTÁRIA

Segundo o Relatório da Auditoria, “o Orçamento Fiscal para 2002, Lei n˚ 12.147, de 26 de dezembro de 2001, destinou recursos oriundos da venda da CELPE para diversos entes estatais... Analisando o Orçamento, verificou-se que foram alocados para a FUNDARPE recursos no montante de R$ 10.000.000,00 ( dez milhões de reais). Todo esse valor foi destinado ao Programa de Trabalho 2022 – PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL DO ESTADO, para atender ao Projeto 140 – restauração e revitalização do patrimônio histórico, artístico e cultural do estado” (volume VII).

Contrariando a previsão orçamentária, a FUNDARPE aplicou indevidamente tais recursos. O Relatório da Auditoria( volume VII, fl. 112) registra esse desvio de finalidade nos casos do pagamento de despesas com mão-de-obra terceirizada através da FADE:

“Entendemos que a FUNDARPE aplicou indevidamente os recursos oriundos da alienação da CELPE, em atividade diversa da autorizada na Lei Orçamentária, uma vez que esta fonte de recursos só se destinava à realização de despesas com a restauração de bens móveis e imóveis do patrimônio histórico e cultural do Estado.O contrato firmado com o FADE destinou recursos para a contratação de mão-de-obra utilizada nas atividades administrativas da FUNDARPE, incompatível com os fins legais estabelecidos para uso dos recursos da fonte 0107. estes serviços deveriam ter sido contratados dentro da atividade Gestão Administrativa da FUNDARPE, utilizando as fontes de recursos alocadas neste atividade”.

Igualmente se constatou o desvio de finalidade no pagamento de serviços técnicos de informática para o PORTO DIGITAL ( volume VII, fls. 114/115), destinação de recursos para especialização e




treinamento, na França, de profissionais selecionados para serem os Coordenadores Pedagógicos do futuro Centro Cultural Tacaruna (volume VII,fls. 137). Senão vejamos:

(...)O contrato firmado pela FUNDARPE com o PORTO DIGITAL destinou recursos para o pagamento de serviços técnicos de informática, incompatíveis com os fins orçamentários, estabelecidos para o uso dos recursos da fonte 0107. Estes serviços deveriam ter sido contratados dentro da atividade Gestão Administrativa da FUNDARPE, utilizando as fontes de recursos alocadas nesta atividade.(...)O contrato firmado pela FUNDARPE com a FUNDAÇÃO GILBERTO FREYRE destinou recursos para a especialização e o treinamento, na França, de profissionais selecionados para serem os Coordenadores Pedagógicos do futuro Centro Cultural Tacaruna. Observamos que estas despesas eram incompatíveis com os fins orçamentários estabelecidos para uso dos recursos da fonte 0107.” (volume VII, fls. 140).

CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA

Outra irregularidade observada pelo TCE foi o fato da FUNDARPE ter contratado mão-de-obra terceirizada para executar atividades-fim da instituição por meio do Convênio/SAT n˚ 014/00(CONVÊNIO MATER) celebrado com a FADE, que teve dez(10) termos aditivos.

“Verificamos que a FUNDARPE vem se utilizando do Convênio firmado com a FADE para contratar, de forma indireta, mão-de-obra terceirizada para desenvolver atividades administrativas ligadas a seus fins estatutários, contrariando o princípio do concurso público, estabelecido no art. 37, II da Constituição Federal”. (volume VII, fls. 111).

Esse Convênio foi celebrado no dia 14 de setembro de 2000 e tinha como objetivo que a FADE desempenhasse atividades, sendo de sua competência:

“a) gerenciar e fiscalizar a aplicação dos recursos financeiros destinados pela FUNDARPE à UFPE;




b) contratar, quando necessário, o pessoal habilitado para a execução das atividades, programas, projetos e ações gerados por este convênio;” (volume VII, fls. 104 ).

Assim, passou a ser de “competência” da FADE atividades próprias da FUNDARPE, como funções administrativas(gerenciar, fiscalizar), confundindo-se com as atividades-fim dessa instituição estabelecidas em seu Estatuto. Senão vejamos:

“Art. 5˚ Compete a FUNDARPE as seguintes atribuições:

(…)

V – preservar, restaurar, conservar, revitalizar e contribuir para a ampliação, em Pernambuco, do patrimônio constituído por bens móveis e imóveis de valor histórico, artístico, arqueológico, bibliográfico, documental, iconográfico, etnológico e paisagístico;” (grifos nossos – volume II,fls. 14 a 15).

Além dessa impropriedade, na qual a FUNDARPE passou para a FADE encargos próprios daquela instituição, a FADE não realizou por si os serviços “delegados”, mas contratou profissionais terceirizados para que os realizassem. Com isso, restou configurado uma burla a regular seleção de profissionais para o desempenho de atividades-fim de uma instituição pública, qual seja o concurso público, contando irregularmente, com os “benefícios” de contratações indiretas, sem a interferência das burocracias necessárias aos contratos celebrados com a Administração Pública .

FALTA DE COMPROVAÇÃO REGULAR DAS DESPESAS

A obrigatoriedade da prestação de contas advém do Princípio Constitucional da Publicidade, contido no caput do artigo 37 da CF:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (grifo nosso).

Por este princípio, ficam obrigados a comprovar as despesas feitas com o dinheiro público tanto os administradores públicos como os




particulares que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiro, bens ou valores públicos. Se o dinheiro é repassado de um ente público para um particular, para que este realize uma obra ou serviço em nome da Administração, o Órgão público tem o dever de cobrar a prestação de contas. Senão vejamos:

“TRF5 - Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: ACPIA 87 PB 2002.82.01.001743-0EmentaADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.249/92. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROGRAMA DINHEIRO DIRETO NA ESCOLA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA PREFEITURA. OMISSÃO CARACTERIZADA.1. Os fatos havidos como ímprobos relacionam-se à não prestação de contas, em face do exercício da chefia executiva do Município de Lagoa Seca/PB (ex-Prefeito), perante o FNDE, das verbas recebidas, no período de 1999 e 2000, através do Programa Dinheiro Direto na Escola - "PDDE".2. Porque não era necessária a formalização de convênio ou acordo, o "PDDE" se caracterizava pela transferência dos valores federais, diretamente para conta corrente das unidades executoras, que os deviam aplicar nos estabelecimentos de ensino fundamental (inciso I, parágrafo único, do artigo 9º, da Medida Provisória nº 1.979/19/00).3. Se é certo, por um lado, que deixou de haver a prestação de contas devida por cada unidade gestora, é certo também, por outro lado, que tal não constitui escusa para o dirigente maior do ente público, a quem competia, diretamente ou por intermédio de assessores, efetuar a cobrança das multicitadas prestações de contas devidas pelas entidades subordinadas ao Executivo Municipal.4. A omissão no tocante a essa prática importou na inclusão da Municipalidade no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN, impedindo-a de celebrar novos convênios e angariar recursos federais.5. Omissão por parte do ex-Prefeito, que ultrapassou a esfera da simples irregularidade administrativa, e afrontou os princípios da legalidade e da lealdade às instituições, que regem a Administração Pública - artigo 11, VI, da Lei nº 8.429/92. Procedência do pedido.6. Incidência das seguintes cominações, todas previstas no artigo 12, inciso III, do mesmo diploma legal: suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo




prazo de três anos, e pagamento de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração por ele percebida” (grifos nossos).

Diante das análises feitas na Prestação de Contas da FUNDARPE, exercício de 2002, o TCE observou irregularidades com relação à comprovação regular de despesas, tais como:

1. No Contrato/DEAT n˚ 012/02, celebrado com a FADE, para que esta realizasse o XII Festival de Inverno de Garanhuns, a FUNDARPE considerou a prestação de contas regular enquanto a mesma guardava sinais de irregularidade, tais como(volume VII, fls. 98/99:

“- As empresas subcontratadas pela FADE, ao emitirem as notas fiscais pelos serviços prestados, não os discriminaram adequadamente, apenas se referiram aos mesmos de forma generalizada.- Faltaram os comprovantes dos recibos de depósitos a favor da empresa SOTEFYS SERVIÇOS LTDA, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e da PENTAGRAMA PROMOÇÕES E PRODUÇÕES LTDA, no valor de R$ 671,25 (seiscentos e setenta e um reais e vinte e cinco centavos);- Faltou o comprovante do recolhimento do IRRF, no valor de R$ 67,50 (sessenta e cinco reais e cinquenta centavos).

2 – Convênio/SAT n˚ 014/00: a FUNDARPE firmou vários termos aditivos a esse Convênio, liberando parcelas das verbas acordadas, sem que a FADE prestasse contas das parcelas recebidas anteriormente.

“Até a presente data, não foi apresentada nenhuma prestação de contas dos recursos repassados no exercício de 2001, bem como, dos liberados no exercício de 2002, relativos ao Oitavo, Nono e Décimo Termos Aditivos, no valor de R$ 180.384,17 e R$ 77.000,00 e R$ 134.000,00, respectivamente.Cabe à FUNDARPE exigir da FADE toda a documentação comprobatória da despesa, como meio de garantir à efetiva destinação e custo dos bens e serviços contratados, além da devolução dos recursos não aplicados”.

O mesmo aconteceu com o Convênio/SAT n˚ 003/2002.




3 – Contrato/SAT n. 050/01, celebrado com o PORTO DIGITAL, o qual tinha o encargo de “acompanhar o processo de seleção da proposta arquitetônica para o Centro Cultural Tacaruna. Planejar; projetar e implantar instalações de informática do núcleo de Gestão do Projeto Tacaruna para dar suporte ao processo de assessoramento do Termo de Referência do projeto técnico e da montagem e confecção dos projetos executivos” (fls. 14).

Restou identificada a seguinte irregularidade:

“ ‘... a finalização da prestação de serviços não foi realizada tendo em vista as diferentes ações, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, por parte dos concorrentes, que culminou no deferimento de Medida Cautelar n˚ 001.2002.017293-2, movido por Paulo Raposo Andrade, suspendendo o andamento dos trabalhos e impossibilitando a conclusão do objeto contratual no prazo de vigência do referido Contrato’.

Mesmo não tendo ocorrido a finalização da prestação dos serviços, a FUNDARPE liberou, integralmente, o valor contratado, através das Ordens Bancárias n˚s 00488/02, de 12/03/02 e 00696, de 03/04/02, nos valores de R$ 128.824,97 e R$ 13.325,03, respectivamente...

Constam no processo duas Notas Fiscais, acompanhadas de recibos, de emissão do PORTO DIGITAL, no valor de R$ 60.000,00 e R$ 82.150,00, datadas de 01/02/02 e 25/01/02, respectivamente. Verificamos que, na nota fiscal emitida em 25/01/02, consta o visto da Diretoria de Administração Geral, atestando que os serviços foram prestados. Quanto à nota fiscal emitida em 01/02/02, não há o visto de atesto de prestação dos serviços”. (volume VII, fl. 116)Conclui-se que a FUNDARPE liberou todo o valor, mesmo sem haver a prestação de contas dos gastos das parcelas anteriores, mesmo tendo havido uma paralisação dos serviços do PORTO DIGITAL em consequência de processos administrativo e judicial.

Diante disso, na Decisão TC n˚ 0897/05 o Tribunal de Contas de Pernambuco determinou:

“... determinando que o Sr. Carlos Maurício Meira de Oliveira Periquito, Ordenador de despesas, à época, restitua aos cofres




públicos estaduais o valor de R$ 60.000,00, acrescido da atualização monetária e dos juros de mora devidos...” (fls. 263).

Sobre o referido passivo, o Sr. Carlos Maurício M. O. Periquito e os demais ordenadores de despesas da FUNDARPE à época, interpuseram um Recurso Ordinário ao Processo TC n˚ 0503615-0 (volume VIII) e Embargo de Declaração Processo nº TC 0601916-0(volume IX), com a finalidade de desconfigurar o débito em questão. Ponderando as alegações dos recorrentes, o TCE reviu sua decisão, achando por bem retirar a obrigação do pagamento do valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Senão vejamos:

“... reformando o Acórdão atacado, retirar o débito imputado, bem como o respectivo considerando, da Decisão TC n˚ 897/05, mantendo os demais termos da citada Decisão...” (Acórdão TC n˚ 1617/08, volume IX, Fl. 71).

DO DIREITO

Como se sabe, os atos ilícitos narrados anteriormente, praticados pelos ora demandados, na qualidade de Ordenadores de Despesas da FUNDARPE no exercício financeiro de 2002, invadem o âmbito referente à improbidade administrativa, regulamentada pela Lei nº 8.429/92.

É dever basilar de toda Administração Pública a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros. A própria Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, com redação dada pelo artigo 3º da E.C. nº 19, publicada no D.O.U. de 05.06.1998, dispõe que:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(omissis)§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a




indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”(Grifou-se)

Vale relembrar que a moralidade inerente à Administração Pública não se confunde com a moralidade comum, de cada pessoa. Por isto, todo ato administrativo deve visar à correta e completa aplicação da lei. Isso tem por escopo tornar clara a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados, para o cumprimento do poder vinculado daquela.

Já o princípio da legalidade, segundo os mestres MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO F. E. ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR, in “Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público”, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 1999:

“pedra de toque do Estado de Direito, pode ser traduzido na máxima, segundo a qual, a Administração só pode atuar conforme a lei. Toda a atividade administrativa está sujeita à lei, como ato formal, resultado da representação popular obediente ao processo legislativo previsto na Constituição. Agir secundum legem é a divisa definidora do Poder público.” (Grifou-se).

E arrematam:

“Descendente do princípio do estado de direito, a legalidade é a base de todos os demais princípios e deve ser compreendida sempre associada com a moralidade administrativa, porque uma legalidade desprovida de conteúdo ético significaria insuportável distanciamento entre direito e justiça.” (Grifou-se).

DA PRÁTICA DE ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS REGENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os atos de Improbidade Administrativa estão elencados na Lei Federal n. 8.429/92, quais sejam: ato de improbidade administrativa que importe em enriquecimento ilícito, quando em razão do exercício de cargo auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida (art.




9º); ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades que integram a administração pública (art. 10); ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11).

As condutas acima elencadas caracterizam ofensa aos incisos I, e VI do art. 11 da referida Lei de Improbidade Administrativa. In verbis:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

(…)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;”DO DESVIO DE FINALIDADE (INCISO I)

Tal ilícito ocorre quando o agente público age em desconformidade com regra de competência. Segundo Marino Pazzaglini Filho, nesse caso “afronta o administrador... os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e finalidade que informam sua atuação funcional, agindo fora dos limites de sua competência ou por motivos diversos ao fim inerente a todas as normas (inobservância do interesse público) e ao móvel específico que anima a regra jurídica que esteja aplicando. Excede suas faculdades administrativas ou atua no âmbito de sua competência, mas com desvio de finalidade” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Editora Atlas,2002. p. 104)

Enquadram-se nessa conduta:

1. As despesas executadas com desvio de finalidade orçamentária, utilizando indevidamente recursos providos da alienação da CELPE, em desacordo com a finalidade definida no Orçamento Fiscal para o




exercício financeiro de 2002. Sobre isso, destaca-se a seguinte jurisprudência do STJ:

“STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 895530 PR 2006/0229652-0EmentaPROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI 1.070/50. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PARTE RÉ. ARTS. 18 E 19 DA LEI Nº 7.347/85. ISENÇÃO. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.(omissis)...5. Ação civil pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex- Prefeito, por ato de improbidade administrativa causador de lesão ao erário e atentatório aos princípios da Administração Pública, praticado no exercício de mandato eletivo, no período de 1993 a 1996, consubstanciado na indevida retenção e ausência de repasse a instituto de previdência e assistência municipal de valores relativos a empréstimos simples, contraídos por servidores públicos municipais e seus equiparados, descontados em folha de pagamento, além da utilização das mencionadas cifras para fim diverso daquele instituído por lei complementar municipal.(...)A hipótese sub examine não revela julgamento extra petita, mormente porque o Juiz Singular, a despeito de mencionar na fundamentação da sentença que o ato praticado pelo agente público ensejaria, em tese, dano moral aos munícipes, ao Instituto de Previdência e aos seus contribuintes assistidos, julgou procedente o pedido, nos limites fixados na inicial da ação civil pública, para condenar o requerido pela prática de ato de improbidade embasado na "violação ao princípio da legalidade, previsto no art. 11 da Lei 8429/92, face ao abuso de poder e desvio de finalidade, deixando de efetuar o repasse devido ao Instituto de Previdência e assistência contraídos pelos servidores públicos municipais e seus equiparados, descontados em folha e retidos indevidamente, bem como pela utilização dos referidos valores para fim diverso do previsto em lei(...)", consoante se infere da sentença à fl. 700 17”.




2. A dispensa indevida de licitação para contratação direta da FADE para a realização do XII Festival de Inverno de Garanhuns.

Ressalte-se que tal irregularidade não configura o inciso VII do artigo 10 da Lei n˚ 8.429/92( frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente), pois, in casu, mesmo havendo a dispensa indevida do procedimento licitatório, restou comprovado que a verba foi realmente destinada à consecução do XII FIG, não tendo a mesma sido desviada. Sobre isso:

“TRF1 - APELAÇÃO CIVEL: AC 39947 MA 2001.01.00.039947-0EmentaPROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA. DISPENSA INDEVIDA DA LICITAÇÃO. EMPREGO EM PARTE CORRETO DAS VERBAS RECEBIDAS.(...)6. Ainda que haja dispensa indevida de licitação, se os recursos foram aplicados nos fins a que se destinavam, não há que se falar em ressarcimento, uma vez que não houve prejuízo financeiro à pessoa jurídica, decorrente da ausência de licitação”.

Assim, verifica-se que houve uma inobservância com relação à legislação pertinente, não havendo, no entanto, uma efetiva lesão dos cofres públicos.

3. Contratação indireta de mão-de-obra terceirizada, por meio de convênio celebrado com a FADE(Contrato/SAT n. 014/00).

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, prescreve:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”




Diante dessa determinação constitucional, os cargos que desempenham as atividades-fim de um Órgão Público devem ser ocupados por pessoas investidas por força de Concurso Público.

Atividades-fim seriam aqueles serviços precípuos do ente estatal, serviços para os quais foi criado e que dão sentido à sua existência na esfera da Administração Pública. Por isso mesmo, não teria sentido que para essas funções os servidores fossem vinculados à Administração Pública por um mero contrato temporário, sem quaisquer garantias trabalhistas.Tal atitude configura uma falta grave contra os Princípios Basilares da Administração Pública. Sobre isso, leia-se jurisprudência do STJ:

“STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 711732 SP 2004/0179176-8EmentaAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. SERVIDORES CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO PELO EX-PREFEITO. LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. PENA DE RESSARCIMENTO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA.1. Ação civil pública intentada pelo Ministério Público Estadual em face de ex-prefeito de Riolândia - SP e de ex-servidores públicos municipais, por ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e atentatório dos princípios da Administração Pública, consistente na contratação irregular dos servidores co-réus, sem a realização de concurso público.2. A Lei nº 8.429/92, da Ação de Improbidade Administrativa, explicitou o cânone inserto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tendo por escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) causem prejuízo ao erário público (artigo 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.3. Acórdão recorrido calcado na assertiva de que, "apesar das contratações inconstitucionais e ilegais, não houve prejuízo ao patrimônio público, na medida em que os servidores Celso Luiz Santana e José Inácio Borges efetivamente prestaram seus serviços, fazendo jus ao recebimento da respectiva paga, não se justificando a condenação de Antônio Gonçalves da Silva a restituir aos cofres da Municipalidade os valores a eles pagos".




4. In casu, o ato de improbidade se amolda à conduta prevista no art. 11, revelando autêntica lesão aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, tendo em vista a contratação de parente e de amigo do ex-prefeito para exercerem cargos públicos sem a realização de concurso público.5. Deveras, a aplicação das sanções, nos termos do artigo 21, da Lei de Improbidade, independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, o que autoriza a aplicação da norma sancionadora prevista nas hipóteses de lesão à moralidade administrativa.”

OMISSÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS (INCISO VI)

No caso em questão os ordenadores de despesas indiciados não só omitiram a prestação de contas devidas, como também rotularam como regular as prestações eivadas de vícios por lhe faltarem os requisitos básicos necessários, tais como, a discriminação unitária dos custos em que foi empenhado o dinheiro recebido da FUNDARPE, conforme acima narrado.

Depois da leitura do comando legal em tela – Artigo 11 da Lei n. 8.429/92 -, vê-se que a intenção do legislador foi a de impedir a impunidade daqueles servidores públicos que, mediante ação ou omissão, praticam atos que maculem a imagem da Administração Pública perante a sociedade.

Quando ordenadores de despesas, na qualidade de ex-Presidente e ex-Diretor de administração Geral da FUNDARPE, responsáveis pela ostentação de uma conduta eticamente irreparável, omite a devida prestação de contas, dispensa indevidamente uma licitação, executa despesas com desvio de finalidade, cometem ato que confronta diretamente o dever de honestidade e zelo inerente ao cargo que ocupa. Este dever de honestidade encontra-se identificado no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, sob o enunciado dos princípios da moralidade e da legalidade.

Os professores Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves asseveram em sua obra “Improbidade Administrativa”, publicada pela editora Lúmen Júris, em 2004:

“Convém ressaltar, ainda, que apesar de não guardar sinonímia com o princípio da legalidade, a moralidade administrativa apresenta uma




relação de continência com o princípio da juridicidade, o qual abrange todas as regras e princípios norteadores da atividade estatal. Violado o princípio da moralidade administrativa, maculado estará o princípio da juridicidade, o que reforça a utilização deste como parâmetro para identificação dos atos de improbidade”.

Do exposto, fica fácil depreender que qualquer servidor deve colocar os interesses da sociedade como princípio norteador da sua conduta profissional, não se deixando corromper por desígnios particulares.

Corroboram este entendimento, os professores Emerson Garcia e Rogério Alves, em obra anteriormente citada:

“Ao interpretar e aplicar a norma, deve o agente considerar os valores norteadores do sistema jurídico, ainda que se apresentem dissonantes da sua visão pessoal.”

Tal desvirtuamento das finalidades da Administração Pública é digno de ser rigorosamente combatido. Se os agentes públicos insistem em descumprir os dispositivos legais referentes ao respeito e observância dos princípios constitucionais retro mencionados, tratando a coisa pública como se fosse parte de sua propriedade privada, cabe ao Poder Judiciário intervir e puni-los.

DO PEDIDO

1. a notificação dos réus, BRUNO DE MORAES LISBOA e CARLOS MAURÍCIO M. O. PERIQUITO, para tomar conhecimento da ação e, se desejar, oferecer manifestação por escrito, segundo permite o art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92;

2. o recebimento da presente inicial, sob o rito ordinário;

3. após juízo prévio de admissibilidade, a citação dos requeridos, para, em querendo, contestar o pedido, no prazo legal;




4. A citação da Procuradoria Geral do Estado, na qualidade de representante do Estado de Pernambuco para, querendo, integrar a lide nos termos do art. 17, §3º, da Lei 8.429/92;

5. Seja admitida a produção de prova por todos os meios permitidos em Direito e, especialmente, oitiva de testemunhas e juntada de documentos;

6. Seja, ao final, julgada procedente a presente Ação de Improbidade, em todos os seus termos, condenando-se os demandados nas cominações descritas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92,

7. A intimação do Ministério Público de todos os atos do processo.

Dá-se à causa, para efeitos meramente, fiscais, o valor de R$ 1.000,00(mil reais).

Isenta de custas posto que promovida pelo Ministério Público.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Recife, 16 de junho de 2010.

Lucila Varejão Dias Martins Andrea Nunes PadilhaPromotora de Justiça Promotora de Justiça


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