AÇÃO CIVIL PÚBLICA N 0007305-30.2010.4.05.8400

4/2/2014 Tebas - Resultado da Consulta Processual

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0007305-30.2010.4.05.8400MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE E AGÊNCIA NACIONAL DETELECOMUNICAÇÕESXTIM CELULAR S/A

SENTENÇA

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHASCOMPROVADAS. NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA, DE ACORDO COM OSPROJETOS APRESENTADOS E SUBMETIDOS AO CONTROLE DA ANATEL. DANO MORAL COLETIVOCONFIGURADO. DANOS MATERIAIS SOFRIDOS PELOS CONSUMIDORES. INDENIZAÇÃO QUE EXIGECOMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS EM LIQUIDAÇÃO PREPARATÓRIA DE EXECUÇÕES INDIVIDUAIS.PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO, SEMRESOLUÇÃO DO MÉRITO, DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA APENSADA, CUJA PRETENSÃO ESTÁ CONTIDA NOOBJETO DESTA AÇÃO MAIS ABRANGENTE.

01. Cuida-se de ação civil pública instaurada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, posteriormenteacompanhado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em que a ANATEL passou a integrar o pólo ativo,em desfavor da TIM NORDESTE S/A, atualmente incorporada pela TIM CELULAR S/A, contendoreivindicação de provimento de urgência no sentido da interrupção da comercialização de novas linhase portabilidade, de apresentação de projeto de ampliação da rede, sob pena cominação de multa, deapresentação da listagem dos assinantes do serviço pré-pago e pós-pago, tudo isso c/c pedido deprolação de sentença confirmando as medidas anteriores e condenando a empresa-ré ao pagamentode indenização por danos morais coletivos na ordem de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais)e danos materiais de R$ 2,00 (dois reais) mensais a serem creditados nas contas de cada um dosconsumidores, a partir de abril/2009 até agosto/2010, com previsão de integralização de R$32.000.000,00 (trinta e dois milhões) na data de ajuizamento, com previsão de recolhimento dosvalores não reclamados pelos usuários diretamente ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor,criado pela Lei 6.972/97.

02. Defende, em apertadíssima síntese, falha do serviço, que sofre bloqueio de chamadas, quedas dechamadas, sendo a situação ainda pior no interior do Estado e em regiões da grande Natal em quereside população de baixa renda.

03. Contestação às fls. 538/584, defendendo a TIM a necessidade de a ANATEL integrar a lide, no quejá foi atendida, e de extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir(utilidade), na medida em que as providências reclamadas seriam desfavoráveis aos consumidores,que se veriam privados do direito de optar por adquirir uma linha telefônica da empresa. No méritopropriamente dito, diz que o relatório da ANATEL é imprestável como meio de prova, sendo uma provaeivada de "parcialidade", que contém conclusões contrastantes com apontamentos de fiscalizaçõesoutras, além de ser calcado em dados desatualizados, estando a qualidade do serviço de acordo comas metas fixadas pela própria ANATEL para o setor. Afirma que o serviço é prestado em regime deautorização, submetendo-se às regras de direito privado, devendo se sujeitar aos princípiosconstitucionais aplicáveis à atividade econômica apenas, até porque o serviço de telefonia móvel não éessencial, ao contrário do que pondera o MP, não havendo fundamento para a pretensão voltada àreparação civil, seja por danos morais coletivos, seja por danos materiais, configurandoenriquecimento ilícito o recolhimento dos valores pleiteados em favor do Fundo Estadual de Defesa doConsumidor.

04. Tutela antecipada deferida às fls. 677/684, reformulada às fls. 1030/1033, fl. 1582 e 1639,agravada sem êxito pela TIM e revogada à fl. 1863.

05. É o relatório.

06. A preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio resta prejudicada, uma vez que aANATEL já compõe o polo ativo.

07. A preliminar de ausência de interesse de agir não é congruente, uma vez que o objeto da ação éexatamente a proteção do consumidor e não o contrário, não havendo que se cogitar de inutilidade doprovimento que visa a assegurar um serviço de telefonia de qualidade àqueles que dele precisam.

08. No mais, assiste razão à TIM no ponto em que destaca que o serviço de telefonia móvel se sujeitaao regime de direito privado, submetendo-se aos princípios constitucionais aplicáveis à atividadeeconômica, dentre eles a livre concorrência, em consonância com o art. 170, da Constituição Federal,respaldando esta sua tese o art. 64, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), bem como osarts. 1º e 3º, do Decreto nº 2.534/98.

09. Contudo, a referida circunstância não significa, de modo algum, que a contestante está isenta deobservar as determinações contidas no Código de Defesa do Consumidor, tanto que a própria Lei nº9.472/97, em seus arts. 5º e 127, caput e inciso III, deixa isso bem claro ao dispor:

"Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, emespecial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade deiniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais,



repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.Art. 126. A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípiosconstitucionais da atividade econômica.Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar ocumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aosdireitos dos consumidores, destinando-se a garantir:(...) III - o respeito aos direitos dos usuários;"

10. Demais disso, o art. 170, da Constituição Federal, atribui à defesa do consumidor o mesmo statusdo princípio da livre concorrência invocado pela TIM no afã de se colocar a salvo de qualquerintervenção em sua atividade empresarial.

11. Com efeito, por mais que o princípio da livre concorrência socorra a TIM, permitindo que explore oserviço de telefonia móvel em igualdade de condições com as demais operadoras, sem que se lheimponham restrições desarrazoadas à comercialização de seus chips e planos, ela não pode se valerdessa liberdade para atrair consumidores dos serviços de telefonia que presta sem lhes ofertar umacontrapartida adequada.

12. É certo que a TIM alega ser de boa qualidade o serviço de telefonia móvel que explora, rebatendo,inclusive, todos os relatórios de fiscalização da ANATEL em sentido diferente.

13. Pondera que os relatórios da ANATEL não se prestariam para comprovar as falhas do serviço,atinentes às "quedas de ligações" e "bloqueios" em diversos locais, principalmente por representaremuma visão parcial sobre os aspectos em discussão.

14. Não é plausível o argumento.

15. Em se tratando de relação jurídica de consumo, que chama para si a aplicação dos ditames doCódigo de Defesa do Consumidor, o ônus da prova é invertido.

16. Caberia à TIM provar que o serviço que presta é maravilhoso, que a narrativa constante daexordial é inverídica, que o relatório da ANATEL é uma falácia, o que, obviamente, não conseguiufazer, até porque as referidas falhas e a insatisfação generalizada dos usuários alçaram a condição defato público e notório.

17. Se os usuários pagam pelo serviço que a TIM disponibiliza é porque dele precisam, o que impõeque esteja sempre disponível e de acordo com um razoável padrão de qualidade. Não é pelo fato de oserviço de telefonia móvel não estar jungido ao regime público que pode ser tido como "não essencial",a ponto de comportar descontinuidade a todo momento, sem qualquer sanção para a operadora.

18. De fato, pressupõe-se que se o consumidor está comprando algo é porque este algo, para ele, éessencial, dele precisa, de modo que o produto ou serviço adquirido deve funcionar e funcionar comose espera e quando se precisa.

19. Não cabe à TIM decidir quando o serviço pode ou não ser usado, valendo-se de "bloqueios" e/ou seomitindo quanto à implantação de estratégias de investimento aptas a evitar a sobrecarga que acarretaas "quedas" incessantes das ligações.

20. Ora, para resguardar seu direito de liberdade de concorrência, deve a TIM compatibilizá-lo com osdireitos dos usuários. Para que não venha a ser privada do direito de comercialização de novas linhas,cabe à empresa realizar investimentos constantes na ampliação da infra-estrutura da rede que lhepermite prestar o serviço de telefonia móvel de acordo com as metas fixadas para o setor. Apenas osinvestimentos que já realizou, nos presentes autos, e o controle da eficiência proporcional à demanda,garantem que possa continuar a explorar a atividade econômica a que se propõe, sem maiorespercalços, com condições de angariar novos usuários e obter, dessa forma, um aumento igualmenteproporcional de faturamento.

21. Não há como ampliar, em progressão geométrica, o número de clientes, congelando investimentosou os realizando timidamente, sem compromisso com o destinatário final do serviço, permitindo queMunicípios e bairros inteiros fiquem desprestigiados, com sinal deficiente de telefonia móvel, apesar deestarem supostamente incluídos no âmbito de cobertura da operadora. Se as regiões estão incluídas noâmbito de cobertura da TIM, devem contar com um serviço que não seja de faz de conta como vinhaocorrendo.

22. Na hipótese, tanto foi provada a piora na qualidade do serviço ao longo do tempo, bem como aprecariedade da infra-estrutura relegada a investimentos insuficientes ao longo dos anos, que setornou cogente a imposição de investimentos em ampliação da rede de telefonia móvel da TIM, tendoesta empresa apresentado ao menos dois projetos nesse sentido, cuja implantação atendeu, em parte,à pretensão deduzida na petição inicial pelo MP, devendo os referidos investimentos, projetos eresultados, ficar sempre sob fiscalização atenta da agência reguladora que integra o pólo ativo.

23. Quanto ao dano moral coletivo, é curial registrar que o STJ o tem reconhecido em diversassituações, a exemplo do que aconteceu no julgamento do REsp 1.221.756 e REsp 866.636.



24. Assim como o instituto do direito coletivo não representa um somatório dos direitos individuais, odano moral coletivo não é uma pluralidade de danos morais individuais, reclamando uma leiturajurídica diferente.

25. Enquanto o dano moral individual é eminentemente subjetivo, exigindo, realmente, para suaconfiguração, a constatação do dano, lesão, angústia, dor, humilhação ou sofrimento pessoal dolesado, o dano moral coletivo é de natureza objetiva, sendo verificável de plano, pela simples análisedas circunstâncias que o ensejaram.

26. Para fins de demonstração de dano moral a uma coletividade, basta que se realize, no plano dosfatos, uma conduta empresarial afrontosa ao ordenamento jurídico, que o fato transgressor seja derazoável significância e transborde os limites da tolerabilidade, causando sensação de frustração eimpotência no universo de indivíduos expostos às consequências da conduta antijurídica perpetrada.

27. Com efeito, foi exatamente isto o que ocorreu no caso concreto, tendo em vista que a coletividadede usuários dos serviços prestados pela TIM suportou inúmeros transtornos diante das consequênciasda falta de investimento da empresa em infra-estrutura, sendo inobservadas as normas queestabelecem o respeito aos direitos deles/consumidores. Há lesão evidente no exato instante em que aTIM optou por buscar mais e mais clientes sem condições de prestar um bom serviço, apenas paraimpossibilitar a todos, antigos e novos contratantes, o exercício do direito de se comunicar, de estaremintegrados com a sociedade, fazendo e recebendo ligações de amigos ou de parceiros de trabalho e/ounegócio sem interrupção abrupta das ligações e/ou sem bloqueios, enfim, de estarem acessíveis emum mundo cada dia mais ávido por interação e conexão em tempo real.

28. O valor da indenização pelos danos morais não pode ser insignificante, sob pena de não atingir opropósito educativo, mas também não deve ser exagerado e desproporcional a ponto de tornar-seimpagável e/ou excessivamente onerosa. Dito isto, é preciso ter em mente que R$ 50.000.000,00(cinquenta milhões de reais), mesmo para uma empresa de grande porte como a TIM, representa, semdúvidas, uma quantia um tanto exorbitante, não podendo ser fixada a reparação dos danos moraisneste importe desejado pelo Ministério Público.

29. O pedido de reparação de danos materiais também é digno de acolhida, mas a exigibilidade dopagamento depende de comprovação e liquidação preparatória das futuras execuções individuais dasentença proferida nesta ação civil pública.

30. Não se pode adotar, para a referida indenização devida por danos materiais, um valor simbólico,por arbitramento, que devido ao efeito multiplicador pretendido fica elevado à cifra de milhões, parafins de ulterior reversão do numerário ao Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor caso não venha aser reclamado por cada um dos usuários lesados.

31. É descabida a indenização por danos materiais a despeito de comprovação dos efetivos prejuízosno momento oportuno, individualmente, por quem de direito.

32. Se é certo que o dano moral se demonstra objetivamente e deve ser recolhido diretamente emfavor do Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor, igualmente certo é que a reparação pelos danosmateriais, em hipóteses como a presente, só deve ser vertida aos próprios consumidores queporventura vierem a exercer o direito de executar o presente julgado nesse ponto, e desde quetenham efetivamente experimentado prejuízos financeiros decorrentes da falha no serviço de telefoniamóvel e logrem demonstrá-los, na execução individual, sendo descabida a solução de arbitramento,com efeito multiplicador, sem correlação com os verdadeiros danos.

33. À luz de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, A PRETENSÃO DEDUZIDA NA PETIÇÃOINICIAL, apenas para determinar que a TIM CELULAR S/A viabilize todos os investimentos necessáriosà implantação dos projetos de ampliação da infra-estrutura da rede de telefonia móvel requeridos peloMP, na proporção necessária a fazer frente ao incremento do número de usuários, os quais já foramapresentados nos presentes autos e receberam o aval da agência reguladora, atendendo, em parte, apretensão deduzida na petição inicial, ficando o controle dos resultados submetido à fiscalização daANATEL, e para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais coletivos na ordem deR$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e à reparação de danos materiais que porventura vierem aser demonstrados, por cada um dos usuários lesados, em execuções individuais do presente julgado. Ovalor da indenização fixada pelos danos morais coletivos deve ser recolhido diretamente ao FundoEstadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 6.972/97, conta corrente 15.154-8, agência 3795-8do Banco do Brasil, com atualização devida desde a data desta sentença até a do recolhimento. Já abusca pelo pagamento de indenizações pelos danos materiais depende de iniciativa dos usuários,mediante comprovação dos danos, sujeitando-se a juros de mora de 0,5% ao mês e atualizaçãomonetária nos moldes da Súmula nº 43 do STJ.

34. Considero prejudicado o andamento da ação civil pública nº 7528-48.2011.4.05.8400,anteriormente apensada à presente e ainda a depender de manifestação da ANATEL sobre o interessede agir, DECLARANDO-A EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, até porque o objeto desta ação civilpública nº 0007305-30.2010.4.05.8400, bem mais abrangente, abarca integralmente o intentoexternado pelo Ministério Público Estadual em tais autos.

35. Translade-se este julgado para os autos da ação civil pública nº 7528-48.2011.4.05.8400,procedendo-se ao seu arquivamento, na hipótese de não ser interposto recurso voluntário contra esta



decisão, o mesmo se aplicando se o recurso porventura interposto não versar sobre impugnaçãoespecífica sobre esta determinação.

36. Sem honorários, à luz do princípio da simetria (art. 18 da Lei 7.347/85, com a redação dada pelaLei nº 8.078/90).

37. P.R.I.

Natal/RN, 29 de janeiro de 2014.

MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADOJuiz Federal - 1ª Vara do Rio Grande do Norte

PODER JUDICIÁRIO FEDERALJUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIASeção Judiciária do Rio Grande do Norte - Primeira Vara

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