AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA … · Em resposta aos ofícios, o MTPS e INSS...

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PETIÇÃO

JUÍZO FEDERAL DA __VARA FEDERAL DE PORTO ALEGRE

PAJ nº: 2014/001-02589

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO , no exercício das suas funçõesconstitucionais (CF/88, art. 134, caput) e legais (LC 80/94 e LC 132/09), pelos Defensores PúblicosFederais que ao final assinam eletronicamente a presente, vem, com base no art. 1º, inciso IV, e art. 5º,inciso II, da Lei nº 7.347/1985; art. 4º, inciso VII, da Lei Complementar nº 80/1994; art. 7º, XVIII e art.201, II da CF/88; art. 71 e seguintes da Lei 8.213/1991, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

em face do INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL - INSS ,autarquia federal, a ser citado eletronicamente por meio de sua Procuradoria, na forma já estabelecidapelo Juízo, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I – DO OBJETO

Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DASEGURIDADE SOCIAL - INSS, por meio da qual se visa obter provimento jurisdicional que ocondene o INSS a se abster de exigir cumprimento de requisito de carência para que seguradas daprevidência social gestantes – cuja gravidez seja clinicamente comprovada como de alto risco e haja arecomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos – façam jus aoauxílio-doença, uma vez que o art. 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91 não traz rol exaustivo das doençasque ensejam a concessão de benefício previdenciário, sem necessidade de observância do período de

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carência, abrindo espaço para a dispensa da carência em caso de "outro fator que lhe confiraespecificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado", na exata dicção da parte finaldo referido dispositivo legal.

II – DOS FATOS

Conforme se pode verificar da documentação acostada aos autos deste processo, oPAJ que dá origem a este petitório foi instaurado na DPU/DF após análise de viabilidade doreconhecimento de auxílio-doença sem carência para segurada em gestação de risco. Note-se,entretanto, que, antes de qualquer providência judicial – no caso, a presente Ação Civil Pública –, foifeita uma apuração junto aos órgãos responsáveis (INSS e MTPS) acerca de eventuais providênciassobre a questão.

Tendo em vista a atribuição conferida a esta Defensoria Pública da União, deu-seinício, então, às tentativas de obter informações sobre a possibilidade de concessão administrativa deauxílio-doença sem carência para segurada em gestação de alto risco, bem como a solicitação para quefosse assegurada às seguradas nessa situação a adoção das medidas que se fizerem necessárias para queseja concedido o auxílio-doença sem necessidade de observância do período de carência.

Nesse sentido, em 27 de junho de 2014, foi enviado Ofício nº 836/214/DPU/DF direcionado à Sra. ANA ADAIL FERREIRA DE MESQUITA – Coordenadora-Geral deReconhecimento de Direitos e Pagamento de Benefícios INSS –, no entanto, considerando os registrosno sistema SISDPU no PAJ em questão, não houve resposta.

Em seguida, o então Defensor Federal de Direitos Humanos e Tutela Coletiva,Dr. EDUARDO QUEIROZ , encaminhou os Ofícios 125 e 126/2015 ao INSS e ao MTPS,respectivamente, em 23 de novembro de 2015, informando que, apesar das previsões normativas, oINSS aparentemente viria resistindo a reconhecer tal direito às gestantes de alto risco, exigindo ocumprimento do período de carência mínimo de 12 (doze) meses, consoante art. 25, I, da Lei nº8.213/91. Também foram requisitadas informações acerca de estudos, pareceres ou procedimentosconduzidos na Autarquia Previdenciária (INSS) e na Secretaria de Políticas de Previdência Social(MTPS), que abordem a isenção de carência para auxílio-doença em favor de seguradas em situaçõesde gravidez de alto risco.

Em resposta aos ofícios, o MTPS e INSS informaram que a proteção à maternidade éassegurada pela previdência social por meio do salário-maternidade. Contudo, salientou que algumascomplicações oriundas da gravidez podem acarretar incapacidade para o trabalho, hipótese em que asegurada poderá se beneficiar do benefício auxílio-doença, desde que cumpra os requisitos legais,dentre os quais se inclui a carência.

Mais adiante, o MTPS informou ainda que o inciso II do art. 26 da Lei nº 8.213/91considera que independe de carência o auxílio-doença e aposentadoria por invalidez em vários casos,dentre eles os que se encontram na lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social,atualizada a cada 3 anos, em conformidade com os critérios de estigma, deformação, mutilação,deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereça tratamento


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particularizado.

A lista de doenças que isentam de carência para percepção do auxílio-doença,instrumento utilizado para subsidiar a decisão médico-pericial, está prevista na Portaria InterministerialMPAS/MS nº 2.998, de 2001; no entanto, o termo "gravidez de alto risco" não aparece em sua relação.Informou a inclusão de outras hipóteses de dispensa de carência somente poderá ser feita comalterações de tal Portaria. Nesse sentido, ciente da necessidade de atualizar a lista de doenças do art. 26,II da Lei nº 8.213/91, o MTPS comunicou que iria instruir Grupo de Trabalho Interministerial,constituído por representantes do MTPS, Ministério da Saúde e do INSS, para a revisão da lista e que ademanda levantada pela DPU seria levada à discussão no Grupo de Trabalho.

Por outro lado, o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional –DPSSO informou considerar pertinente a inclusão da gravidez de alto risco na isenção de carência,diante do preenchimento dos critérios de imprevisibilidade, especificidade e gravidade. Todavia,enfatizou a necessidade de alterações na portaria para que sejam feitas inclusões de doenças queisentam de carência, o que justifica a instauração do Grupo de Trabalho Interministerial.

Após decorridos 90 (noventa) dias, tendo em vista ausência de resposta acerca daelaboração do Grupo de Trabalho, junto ao MTPS e INSS, o Dr. EDUARDO QUEIROZ encaminhouo Ofício DPU/DF/ODHTC/ENQ nº 47/2016 ao Secretário de Políticas de Previdência Social doMTPS, requisitando informações acerca da constituição do referido GT, nos seguintes termos:

Senhor Secretário,

Cumprimentando-o, o Defensor Público Federal subscrito, fazendo usoda prerrogativa assegurada no art. 44, inciso X, da Lei Complementarn° 80/94, vem por meio deste requisitar informações, nos termosabaixo descritos.

Trata-se de Processo de Assistência Jurídica instaurado neste Ofício deDireitos Humanos e Tutela Coletiva com o objetivo de promover oacesso de seguradas do Regime Geral de Previdência Social aobenefício de auxílio-doença sem período de carência, quando aincapacidade para o trabalho se der em virtude de gestação de altorisco.

Questionado acerca de estudos, pareceres e/ou estudos conduzidosnessa Secretaria de Políticas de Previdência Social para inclusão de talenfermidade no rol de isenção de carência do benefício, o SecretárioSubstituto encaminhou o Ofício n° 01/2016/SPPS/MTPS, de05/01/2016 (em anexo), na qual informa que a demanda apresentadapela DPU seria levada em consideração pelo Grupo de TrabalhoInterministerial a ser constituído para revisão da lista de doenças eafecções que trata o art. 26, II, da Lei n° 8.213/91.

Assim, com o objetivo de instruir o PAJ em epígrafe, e tendo em vistao lapso decorrido desde o referido ofício de resposta, requisitamosinformações, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca da constituição doreferido Grupo de Trabalho Interministerial para revisão da listamencionada no art. 26, II, da Lei n/ 8.213/91.

1. Caso positivo, requisitamos informações sobre a apreciação dopleito da DPU de inclusão de hipóteses de gravidez de alto riscodentre as enfermidades que dispensam período de carência paraconcessão do auxílio-doença.

2. Caso negativo, requisitamos esclarecimentos do atual estágio deconstituição do aludido GT, indicando prazos para o início de suasatividades.


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Ressaltamos que as informações requisitadas podem ser acrescidas deoutras que V. Sa. entender pertinentes à compreensão da situaçãoacima narrada.

Atenciosamente,EDUARDO NUNES DE QUEIROZDefensor Público FederalOfício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva

Em 28/06/2016, aportou resposta, com as informações seguintes: "Não foi possívelobter a resposta do ofício. A chefe de gabinete disse que a documentação realmente encontra-se lácomo pendente. Porém será impossível dar a resposta agora por conta da transição. Não está formadoainda o Grupo de Trabalho responsável e estão aguardando a reorganização da Secretaria em razãoda execução da medida provisória. Não deram prazo".

No entanto, diante da ausência de informações acerca da efetiva constituição doGrupo de Trabalho Ministerial, requisitadas há mais de um ano, e considerando o conceito de "gravidezde alto risco incapacitante para o trabalho", questão que demanda aprofundamento técnico, conformeverificado em reunião com médica especialista, deveria este ser realizado em sede própria, qual seja, naocasião de revisão da lista de que trata o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91. Diante disso, foram enviados,no dia 10/01/2017, os Ofícios 1 e 2/2017 ao Ministério da Saúde e ao Ministro da Fazenda,respectivamente, requisitando esclarecimentos acerca da constituição do referido Grupo de TrabalhoInterministerial para revisão da lista constante no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.

Em seguida, no dia 06//03/2017, foi recebido o Ofício 115/2017/SPPS/MF emresposta ao Ofício nº 1/2017, dispondo o seguinte:

(...) Dr. Defensor Público;

1. A Secretaria de Políticas de Previdência Social (SPPS) ratifica aimportância da revisão da lista de doenças que isentam de carênciapara acesso aos benefícios listados no artigo 26 da Lei 8.213, de 1991.

2. Para o cumprimento do referido dispositivo legal, a SPPS, em julhode 2015, encaminhou ofícios ao MS e ao INSS explicitando anecessidade de constituição de um Grupo de Trabalho Interministerial(GTI) para revisão da Portaria MPAS/MS nº 2.998 de 2001, a qualdefine a lista de doenças que isentam de carência. Referidasinformações vão ao encontro de outro Ofício encaminhado à DPU.

3. Em 12 de maio de 2016 foi realizada uma nova reestruturaçãoadministrativa por meio da Medida Provisória nº 726, a qual retirou ascompetências relacionadas à Previdência Social no Ministério doTrabalho e Previdência (MTPS), que passou a ser denominado apenasMinistério do Trabalho, sendo que a Previdência Social perdeuo status de Ministério, vinculando-se ao Ministério da Fazenda. AMedida Provisória foi convertida na Lei nº 13.341, de 29 de setembrode 2016.

4. O prazo inicial para a entrada em vigor do Decreto nº 8.894, de 3 denovembro de 2016, mas sofreu sucessivos adiantamentos. O últimoregistrado para o dia 20 de março de 2017.

5. O prazo atualmente previsto depende ainda da publicação da novaestrutura do Ministério da Fazenda.

6. A relevância do tema, desde já foi solicitada à Secretaria Executivado MF para que oficie o MDSA, atual vinculação do INSS, e o MS


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para renovarem as indicações dos representantes com a finalidade deatender ao disposto no art. 26, II, da Lei nº 8.213 de 1991.

7. Depois de constituído o GTI, o pleito será submetido à análise decritérios técnicos que orientarão a referida revisão.

Em 24 de março de 2017, foi enviado o Ofício nº 38/2017 à Coordenadora Geral daSaúde da Mulher MS. Foram requisitas informações a respeito de políticas públicas conduzidas peloMinistério da Saúde especificamente direcionadas à garantia da saúda da mulher em situação degravidez de alto risco, notadamente no que se refere ao afastamento do trabalho e ao acesso a serviçosde saúde. Na oportunidade, foram requisitados esclarecimentos acerca da conceituação adotada peloMinistério para caracterização do público alvo dessas políticas públicas, qual seja, as grávidas de altorisco, ainda que tais esclarecimentos sejam feitos por meio de normativas, pareceres ou outrosdocumentos que norteiem tal definição.

Recebido o Ofício GS-GP/Nº582 do Ministério da Saúde, em resposta à solicitaçãoanterior, cujo conteúdo esclarecia que o SUS deveria garantir o acesso das mulheres a todos os níveisde atenção à saúde. Ressaltou a importância do acompanhamento pré-natal para reduzir a taxa demortalidade e morbidade materna e perinatal.

Na mesma ocasião classificou a gestação como um fenômeno fisiológico que deve servista pelas gestantes e equipes de saúde como parte de uma experiência de vida saudável que envolvemtransformações dinâmicas do ponto de vista físico, social e emocional. Todavia, trata-se de umasituação limítrofe que pode implicar riscos para a mãe e para o feto, e existe um determinado númerode gestantes que, por características particulares, apresentam maior probabilidade de evoluçãodesfavorável, denominadas "gestação de alto risco".

Quanto à gravidez de alto risco, definiu como sendo "aquela na qual a vida ou asaúde da mãe e/ou do feto e/ou recém-nascido têm maiores chances de serem atingidas que as da médiada população considerada" citando CLDEYRO-BRACIA, 1973.

Por derradeiro, o ofício trouxe ainda algumas informações relevantes, conforme seobserva abaixo:

1. A assistência pré-natal pressupõe avaliação dinâmica das situaçõesde risco e prontidão para identificar problemas de forma a poder atuar,a depender do problema encontrado, de maneira a impedir resultadodesfavorável. A ausência do controle pré-natal, por si mesma, podeincrementar o risco para a gestante ou recém-nascido.

2. É importante alertar que uma gestação que está transcorrendo bempode se tornar de risco a qualquer momento, durante a evolução dagestação ou durante o trabalho de parto.

3. Portanto, há necessidade de reclassificar o risco a cada consultapré-natal e durante o trabalho de parto. A intervenção precisa eprecoce evita os retardos assistenciais capazes de gerar morbidade,morte materna ou perinatal. A equipe de saúde deve estar preparadapara enfrentar quaisquer fatores que possam afetar adversamente agravidez, sejam eles clínicos, obstétricos, ou de cunho socioeconômicoou emocional.

4. Quanto aos fatores de risco gestacional: existem vários tipos defatores geradores de risco gestacional, tais como: diabetes,tireoidopatias, transtornos psiquiátricos, síndromes hipertensivas,


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cardiopatias. Alguns desses fatores podem estar presentes ainda antesda ocorrência da gravidez.

5. Quanto ao afastamento do trabalho: a definição de incapacidadepara o trabalho deve ser fornecida por meio de relatórios médicos. ACoordenação Geral de Saúde das Mulheres não possui legislaçãoespecífica que trate a respeito do tema.

Nesse contexto, a presente ação civil pública pretende estender, por apreço àisonomia, a mesma proteção previdenciária do auxílio-doença sem carência conferida àquelesbeneficiados previstos no art. 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91 às grávidas de alto risco,independentemente do período de contribuição para percepção do benefício, tendo por escopo,entre outros princípios, o da prioridade e do interesse superior do menor.

Da mesma forma, busca-se, com a presente ação civil púbica, evitar instauração deinúmeros PAJs com o mesmo propósito. E diante das inúmeras negativas dos órgãos oras mencionados,não houve outra alternativa senão a propositura desta ação para concretizar a tutela buscada no caso emtela.

III - DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

III.1 - Do cabimento da ação civil pública

Preliminarmente, cumpre adiantar que o INSS costumeiramente argumenta não sercabível ação coletiva para tratamento de direito individual homogêneo em matéria previdenciária, pois,segundo a tese da Autarquia, o art. 1º da Lei nº 7.347/85 preveria uma única hipótese de ação coletivapara defesa de interesse individual homogêneo, que seria o caso de direito do consumidor. Entretanto,tal leitura do sistema processual coletivo é restritiva e reducionista, conforme a seguir explicitado.

III.2 - O microssistema de Tutela Coletiva no Brasil

A Lei da Ação Civil Pública (LACP) (Lei nº 7.347/1985) não é o único diplomanormativo que disciplina as ações coletivas. Temos no Brasil um microssistema de processo coletivoformado pela LACP, de um lado, e pelo CDC, de outro, de modo que estes dois diplomas legais têmaplicabilidade em toda e qualquer ação coletiva, formando um verdadeiro “ordenamento processualgeral”1 do processo coletivo, tendo em vista as normas de remissão neles contidas, as quais fazemreferências recíprocas entre si, o que culmina na aplicação complementar de um ao outro.

Vejamos os dispositivos:

Art. 21 da LACP:

Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos eindividuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei queinstituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pela Leinº 8.078, de 11.9.1990)


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Art. 90 do CDC:

Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código deProcesso Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive noque respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suasdisposições.

Neste contexto, ao analisar os aspectos processuais das ações coletivas, deve ointérprete sempre fazer uma leitura coordenada da LACP e do CDC, sendo certo que deste estudoperceberá facilmente o cabimento de ação civil pública em caso de direito individual homogêneo, aindaque não seja matéria consumerista.

Afinal, o parágrafo único do art. 81 do CDC dispõe que:

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratarde:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos destecódigo, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejamtitulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitosdeste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejatitular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com aparte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assimentendidos os decorrentes de origem comum.

E aplicando-se o art. 81 do CDC à LACP, percebe-se ser a ação civil pública meiocabível para tutelar qualquer direito individual homogêneo, na medida em que o dispositivo do CódigoConsumerista é totalmente transportável ao estudo da ação civil pública, nos termos do art. 21 daLACP, acima transcrito.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou sua jurisprudência no sentido de agasalhara tese ora defendida:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL.LEGITIMIDADE. AÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE. A Lei8.078/90, ao alterar o art. 21 da Lei 7.347/85, ampliou o alcance daação civil pública e das ações coletivas para abranger a defesa deinteresses difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde quepresente o interesse social relevante na demanda.In casu, os interesses são homogêneos, tendo em vista o debate de umaampla classe de segurados da Previdência Social, onde se tem umuniverso indeterminado de titulares desses direitos.De acordo com a inteligência do artigo 21 do Código de Defesa doConsumidor, a Associação é legítima para propor ações que versemsobre direitos comunitários dos associados. Recurso desprovido.(REsp 702607 / SC, Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DAFONSECA (1106) , Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data doJulgamento, 09/08/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 12/09/2005 p.360)


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Igualmente, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento doRecurso Extraordinário nº 163.231-SP, concluiu que os interesses individuais homogêneos são espéciesde interesses coletivos.

Nessa esteira, cai por terra a interpretação restritiva costumeiramente defendida pelaAutarquia ré, na medida em que o art. 1º, inciso V, da LACP, prevê ser cabível ação civil pública paratutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Fazendo um silogismo com o julgado do STF, percebe-se o seguinte: (i) premissamaior: cabe ação civil pública para proteção de qualquer interesse coletivo (art. 1º, V, LACP); (ii)premissa menor: os interesses individuais homogêneos são espécie de interesses coletivos(entendimento do STF); (iii) conclusão: cabe ação civil pública para defesa de qualquer interesseindividual homogêneo.

Em verdade, as únicas vedações legais para ação coletiva são aquelas do parágrafoúnico do art. 1º da LACP, que estabelece: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensõesque envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmentedeterminados”.

A toda evidência, os direitos decorrentes da relação segurado - INSS para percepçãode benefício previdenciário não diz respeito aos temas vedados no texto citado, pelo que se conclui quenão estamos diante de hipótese na qual se veda a ação coletiva.

III.3 – Exigências do processo moderno – A racionalização das demandas

Uma das principais razões de ser do processo coletivo é racionalizar as demandasmultitudinárias, evitando-se a pulverização de processos individuais, permitindo-se que, em um únicoprocesso, decida-se a um só tempo questões que interessam a muitas pessoas, evitando-se oajuizamento de inúmeras demandas individuais, racionalizando-se os trabalhos Judiciários eevitando-se decisões contraditórias proferidas por juízos diferentes.

Nesse sentido é a lição do professor e juiz federal José Antônio Savaris:

Não parece nem um pouco racional condicionar a restauração doordenamento jurídico em tese violado pela AdministraçãoPrevidenciária ao ajuizamento de demandas individuais, quando umaúnica ação coletiva seria suficiente. Imagine-se o insondável volumede inútil trabalho a que tem sido o Judiciário chamado a realizar. (...)Quantas vigílias, quantos mutirões, quanta falsa expectativa gerada,quanta distração, na verdade. (Direito Processual Previdenciário, ed.Juruá, Curitiba, 2008, p. 122)

In casu, tem-se em debate matéria que vem dando azo a inúmeras ações revisionais,que chegam todos os dias até o Judiciário, não sendo lógica a permanência de sua discussão tãosomente em processos individuais, sobrecarregando esse Poder e a própria Defensoria Pública da


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União, quando através de uma única ação coletiva é possível resolver a questão com efeitos erga omnes(caso o pedido seja julgado procedente – art. 103, §§ 1º, 2º e 3º, do CDC – regra do transporte somenteem in utilibus da coisa julgada em ação coletiva).

Ademais, a ação civil pública beneficiará pessoas que talvez nunca bateriam às portasdo Judiciário, seja por sua hipossuficiência, seja pela ignorância de seus direitos, engrossando aindamais o volume de litigiosidade contida. Assim, a instrumentalização desta demanda pela via coletiva, éainda uma medida de enriquecimento da cidadania, inclusão democrática, promoção dos direitosfundamentais, vinculação dos poderes da república, no caso o Judiciário, à proteção, defesa e promoçãodos direitos humanos, densificação e exteriorização plena do Processo, enquanto InstitutoConstitucional.

Por isso, perfeitamente cabível o manejo da ação civil pública em tempos devigorosos discursos pelo “acesso à justiça”, “celeridade processual”, “instrumentalidade das formas”,“tutelas coletivas em expansão”.

IV - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Embora o legislador tenha definido, após o advento da Constituição Federal de 1988,ser a Defensoria Pública órgão competente para ajuizar ação civil pública (art. 5º, inciso II, da Lei7.347/1985, incluído pela Lei nº 11.448/2007, e art. 4º, inciso VII, da Lei Complementar nº 80/1994),muito se discutiu em doutrina e em jurisprudência sobre a amplitude de tal legitimação.

Essa discussão se deve ao fato de a Carta Magna definir que a Defensoria Pública éinstituição incumbida da defesa dos cidadãos hipossuficientes, isto é, carentes de recursos financeirospara arcar com as despesas advocatícias sem prejuízo do sustento próprio e familiar (inteligência dainterpretação conjunta dos artigos 134 e 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal).

O ponto principal da discussão cinge-se em torno da seguinte situação: se aDefensoria Pública deve atuar na defesa de direitos e interesses de cidadãos hipossuficientes, estes,necessariamente, teriam de ser determinados, o que afastaria a legitimidade desta instituição de proporação civil pública que tenha como objeto a defesa de interesses difusos, uma vez que, por definição, ostitulares desses interesses/direitos são indetermináveis.

Com efeito, restar-lhes-ia ajuizar a ação alusiva para defender interesses e direitosdifusos coletivos stricto sensu e/ou individuais homogêneos. Porém, mesmo para esses, segundo a parteda doutrina, seria necessário que todos os titulares dos direitos tutelados estivessem na condição dehipossuficiência econômica.

Essa visão doutrinária, no entanto, não merece prosperar, pois, senão, macularia deeficácia um instituto tão importante como é a ação civil pública no caso da legitimidade da DefensoriaPública.

Mesmo que se admitisse que nem todos os cidadãos que venham a ser beneficiados


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com a sentença sejam cidadãos hipossuficientes, acaso somente por esse motivo fosse afastada alegitimidade desta instituição, tal instituto jurídico, bem como a previsão legal de ser utilizado pelasDefensorias, conquanto válido, não teria qualquer eficácia.

Ademais, essa prática por parte da Defensoria Pública tem outro aspecto sobremodoimportante: acaba por desafogar, em parte, as demandas de mesmo objeto junto ao PoderJudiciário.

Outrossim, a jurisprudência pátria vem pacificando esse caso, ao estabelecer restarconsolidada a legitimidade desta instituição para ajuizar ação civil pública que almeje tutelardireitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIAPÚBLICA.1. A jurisprudência desta Corte Superior é consolidadano sentido de que a Defensoria Pública tem legitimidade parapropor ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos ouindividuais homogêneos. Precedentes: REsp 1.275.620/RS, Rel. Min.Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/10/2012; AgRg no AREsp53.146/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05/03/2012;REsp 1.264.116/RS, Rel.Min. Herman Benjamin, Segunda Turmas,DJe 13/04/2012; REsp 1.106.515/MG, Rel. Min. Arnaldo EstevesLima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; AgRg no REsp 1.000.421/SC,Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 01/06/2011.3.Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 67.205/RS, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgadoem 01/04/2014, DJe 11/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVILPÚBLICA. DEFESA DOS INTERESSES DE GESTANTESCANDIDATAS A CONCURSO PÚBLICO. PROVA DECAPACITAÇÃO FÍSICA. NORMA EDITALÍCIADISCRIMINATÓRIA. SENTENÇA EXTINTIVA DO PROCESSOSOB FUNDAMENTO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA.SENTENÇA REFORMADA. LEGITIMIDADE ATIVA ADCAUSAM DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARADEFESA EM JUÍZO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. 1. ADefensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional doEstado, nos termos do art. 134 da Constituição Federal, incumbe,nos termos da Lei Complementar n. 80/942, prestar assistênciajurídica, judicial e extrajudicial, integral e grat uita, aosnecessitados, assim considerados na forma da Lei n. 1.060/50,consoante garantia fundamental prevista art. 5º, inciso LXXIV, daConstituição Federal. 2. A Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007,incluiu a Defensoria Pública no rol dos legitimados para apropositura da ação civil pública (inciso II do art. 5º da Lei n.7.347/85). 3. Nos termos do art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85 (com aredação dada pela Lei n. 11.448/07), a Defensoria Pública temlegitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar emações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade pordanos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitosde valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico e outrosdireitos socialmente relevantes. Segundo dados do InstitutoBrasileiro de Geografia e Estatísticas - IBGE, existem no Brasil maisde 119 milhões de pessoas, maiores de 10 anos de idade, que


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sobrevivem com até 03 (três) salários mínimos. É também destauniversalidade de indivíduos de baixa renda que saem os candidatos aconcurso público no país. 4. Embora inevitável considerar quepessoas não enquadradas no conceito de hipossuficientes acabemse beneficiando da atuação da Defensoria Pública nessasdemandas, revela-se mais harmônico com o espírito de nossaConstituição e do Estado Democrático de Direito em que vivemosadmitir esta situação do que aceitar que cidadãos de baixa rendaresultem alijados do processo de cumprimento da garantiaconstitucional de assistência jurídica integral, a ser prestado peloEstado, conforme preconizado em nossa Carta Magna. 5. Apelaçãoprovida. (TRF 1ª Região, AC 0025146-57.2009.4.01.3300 / BA, Rel.DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DEALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.757 de 16/11/2012)

A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva foi fortalecida na LeiComplementar nº 80/1994 que, alterada pela Lei Complementar n. 139/2009, prevê, dentre as funçõesinstitucionais da Defensoria Pública, “exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos,coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV doart. 5º da Constituição Federal” e, também, “promover ação civil pública e todas as espécies deações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuaishomogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”(art. 4ª, VII e VIII, LC 80/94).

Hoje, a legitimidade da Defensoria Pública para a ação civil pública em defesa doshipossuficientes é amplamente reconhecida nos tribunais, não se exigindo que todos os possíveisafetados pela decisão sejam hipossuficientes, sob pena de esvaziamento da funçãoinstitucional. Exige-se, apenas, que dentre os possíveis afetados pela decisão judicial, haja umgrupo de pessoas hipossuficientes.

Tal legitimidade foi fortalecida com o advento da Emenda Constitucional nº 80/2014,que alterou o art. 134 da CF, deixando expressa a missão institucional da Defensoria Pública dedefender direitos individuais e coletivos de pessoas necessitadas.

Não fosse o bastante, a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a ação civilpública já foi reconhecida como constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recursoextraordinário julgado pelo rito da repercussão geral:

Direito Processual Civil e Constitucional. Ação civilpública. Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar açãocivil pública em defesa de interesses difusos. Interpretação do art.134 da Constituição Federal. Discussão acerca daconstitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, com aredação dada pela Lei nº 11.448/07, e do art. 4º, incisos VII e VIII, daLei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pelaLei Complementar nº 132/09. Repercussão geral reconhecida. Mantidaa decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidospara a caracterização da legitimidade ativa. Negado provimento aorecurso extraordinário. Assentada a tese de que a Defensoria Públicatem legitimidade para a propositura de ação civil pública que visea promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de quesejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. (RE 733433 / MG -MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):


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Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 04/11/2015 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICOREPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-063 DIVULG 06-04-2016 PUBLIC 07-04-2016)

Ademais, ainda que fosse rejeitado o argumento de que é desnecessário queabsolutamente todos os potenciais afetados pela decisão sejam economicamente necessitados paraassentar a legitimidade ativa da Defensoria Pública, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que otermo "necessitado" deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo não só o necessitado noaspecto econômico, mas também o necessitado/hipossuficiência no espectro jurídico em geral:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDORESPÚBLICOS MILITARES. CONCESSÃO DE AUXÍLIOTRANSPORTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS OU INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA.EXISTÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCEITO DE NECESSITADO. CONCEPÇÃO AMPLIATIVA PARA ABRANGER OS HIPOSSUFICIENTESJURÍDICOS. PRECEDENTE DESTA CORTE. ARGUMENTOSINSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃOATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Cortena sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal serádeterminado pela data da publicação do provimento jurisdicionalimpugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.943/DF,declarou a constitucionalidade do art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85, comredação dada pela Lei n. 11.448/07, consignando ter a DefensoriaPública legitimidade para propor ação civil pública em defesa dedireitos difusos, coletivos, e individuais homogêneos. III - OSuperior Tribunal de Justiça, ao interpretar os requisitos legais para a atuação coletiva da Defensoria Pública, encampaexegese ampliativa da condição jurídica de "necessitado", demodo a possibilitar sua atuação em relação aos necessitadosjurídicos em geral, não apenas dos hipossuficientes sob o aspectoeconômico. Caso concreto que se inclui no conceitoapresentado. IV - A Agravante não apresenta, no agravo,argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V -Agravo Interno improvido." (STJ, AgInt no REsp 1510999 / RSAGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2015/0008000-1Relator(a) Ministra REGINA HELENA COSTA (1157) ÓrgãoJulgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 08/06/2017Data da Publicação/Fonte DJe 19/06/2017)

Nos termos do art. 4º, XI, da Lei Complementar nº 80/94 (alterada pela LeiComplementar nº 132/2009), é função da Defensoria Pública "exercer a defesa dos interessesindividuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidadesespeciais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveisque mereçam proteção especial do Estado".

No caso em exame, a Defensoria Pública da União defende os interesses de seguradasda previdência social, seguradas gestantes de gravidez de alto risco, o que por si só já deve ser


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entendido como grupo social vulnerável, a merecer proteção especial do estado: as gestantes emgravidez de alto risco e seus respectivos nascituros.

Não fosse o bastante, dentro desse grupo se encontram, sem qualquer sombra dedúvida, seguradas de baixa renda. Inconteste, portanto, que dentre os potenciais afetados pelademanda há um grupo considerável de pessoas necessitadas.

Ademais, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem reconhecido alegitimidade ativa da Defensoria Pública da União para propor ação civil pública em face do INSSquestionando a legalidade de procedimentos em matéria previdenciária a afetar todos os segurados daPrevidência Social:

"PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DADEFENSORIA PÚBLICA. CPC, ART. 515, PAR. 3º.PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (SISTEMA DECOBERTURA PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA - COPES).ALTA PROGRAMADA. LEI 8.213/91, ART. 62. POSSIBILIDADE.1. Hipótese em que se enfrenta o mérito da demanda, nos termos doartigo 515, par. 3o, do CPC, por se reconhecer a legitimidade ativada Defensoria Pública para a propositura de ação civil públicaonde se discute a prática de alta programada (Sistema deCobertura Previdenciária Estimada - COPES).2. O auxílio-doença é benefício de caráter temporário, que deve serpago enquanto durar a incapacidade laborativa. Assim, verificada demodo estimado a cessação da incapacidade por perícia médicarealizada pela autarquia previdenciária (por meio do Sistema deCobertura Previdenciária Estimada - COPES), deve ser suspenso opagamento do benefício. Todavia, uma vez tempestivamenteapresentado pelo segurado pedido de prorrogação, o benefício deve sermantido até o julgamento do pedido após a realização de novo examepericial.3. Apelação da DefensoriaPública da União a que se dá parcialprovimento." (grifo nosso)

(TRF 1ª Região, AC 0022568-87.2010.4.01.3300 / BA; APELAÇÃOCIVEL, 1ª Câmara Previdenciária Regional, Rel. Juiz FederalConvocado Saulo Casali Bahia, unânime, 02/08/2017 e-DJF1)

Logo, fica clara a legitimidade ativa da Defensoria Pública da União para propor aação em tela.

V - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

V.a - DA PROTEÇÃO À SEGURADA GESTANTE

Antes de adentrar verdadeiramente no tema de fundo, é necessário ressaltar osdiferentes tipos de proteção previstos na legislação às gestantes.

A primeira é a licença-maternidade, prevista no art. 392 e seguintes da CLT, quegarante às grávidas o direito de se licenciarem por 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.Garantia que encontra amparo no art. 7º, XVIII da CF/88. Aqui se fala em proteção trabalhista, um


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meio que garante à empregada o seu trabalho entre o 28º dia antes do parto até a ocorrência do mesmo.Tal licença pode, ainda, sofrer ampliação de mais 60 dias de duração, caso o empregador enquadre-seno Programa Empresa Cidadã, previsto no art. 1º, I da Lei 11.770/2008.

A segunda é a estabilidade gravídica, estabelecida no art. 10, II, “b” do ADCT, queveda a demissão da trabalhadora grávida, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto.Esta é mais uma espécie de proteção trabalhista que o legislador decidiu conferir às gestantes. Tanto éassim que a gestante não pode renunciar ou transacionar, em seu próprio “prejuízo” tal garantiaconstitucional, como afirmou o TST na OJ 30 da SDC:

OJ-SDC-30. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OUTRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS.IMPOSSIBILIDADE (republicada em decorrência de erro material) –DEJT divulgado em 19, 20 e 21.09.2011 Nos termos do art. 10, II, "b",do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquiaconstitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo doempregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregadaem estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nulade pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúnciaou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção doemprego e salário.

A terceira forma de proteção é o salário-maternidade, diferentemente das duasanteriores, possui natureza previdenciária. Sua positivação advém do art. 71 da Lei 8.213/1991 c/c art.93 do Decreto 3.048/1999. Assim, é devido à segurada da Previdência Social o benefício em questão,durante 120 dias, com início entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência do mesmo. Vale lembrarque cabe prorrogação, nas hipóteses previstas na legislação.

A proteção da gestante é, pois, na verdade, a tutela da mãe e do nascituro – oumelhor, a salvaguarda ao fim e ao cabo do direito à vida e à saúde (art. 5º, 6º e 196 da Constituição)que, em razão da dignidade humana, todos temos desde a concepção (art. 1º, III, da CF/88).

A quarta forma de proteção é o auxílio-doença, objeto da presente demanda judicial,que também possui natureza previdenciária, com previsão no art. 25, I, da Lei nº 8.213/9. É justamentotal benefício previdenciário que tem sido indevidamente exigido período de carência de 12 meses parasua percepção.

Apesar de os períodos protetivos acima poderem coincidir, seus fundamentosjurídicos não se confundem: no campo previdenciário, a Lei busca a proteção frente a um risco socialconstitucionalmente previsto no art. 201, II, da CF/88, segundo o qual a Previdência Social atenderá aproteção à maternidade, com especial atenção à gestante.

V.b – DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL À MATERNIDADE

Há muitos anos a comunidade internacional tem se preocupado com as condições de


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trabalho das mulheres, em especial, a desigualdade existente entre os gêneros quanto à remuneração eentre outros aspectos. Para tanto, foram criados alguns instrumentos de proteção e promoção deigualdade.

Entre esses mecanismos, é possível destacar (a) a Convenção 89 da OIT (promulgadapelo Decreto 41.721/1957), que proíbe o trabalho noturno das mulheres na indústria, e (b) a Convenção103 da OIT (promulgada pelo Decreto 58.820/1966), que trata do amparo à maternidade, em que éprevista a licença de maternidade (art. III, “1”), com duração mínima de 12 semanas (art. III, “2”),sendo que a licença após o parto não será inferior a 06 semanas (art. III, “3”).

Essa última Convenção vai além, prevendo em seu art. IV, minudente proteção àmaternidade:

1. Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dosdispositivos do artigo três acima, ela tem direito a prestações emespécie e a assistência médica.

2. A percentagem das prestações em espécie será estipulada pelalegislação nacional de maneira a serem suficientes para assegurarplenamente a subsistência da mulher e de seu filho em boas condiçõesde higiene e segundo um padrão de vida apropriada.

3. A assistência médica abrangerá assistência pré-natal, assistênciadurante o parto e assistência após o parto prestado por parteiradiplomada ou por médico, e bem assim a hospitalização quando fôrnecessária; a livre escôlha do médico e livre escôlha entre umestabelecimento público ou privado serão respeitadas.

4. As prestações em espécie e a assistência médica serão concedidasquer nos moldes de um sistema de seguro obrigatório quer mediantepagamento efetuados por fundos públicos, em ambos os casos serãoconcedidos de pleno direito a tôdas as mulheres que preencham ascondições estipuladas.

5. As mulheres que não podem pretender, de direito, a quaisquerprestações, receberão apropriadas prestações pagas dos fundos deassistência pública, sob ressalva das condições relativas aos meios deexistência prescritas pela referida assistência.

6. Quando as prestações em espécie fornecidas nos moldes de umsistema de seguro social obrigatório são estipuladas com base nosproventos anteriores, elas não poderão ser interiores a dois têrços dosproventos anteriores tomadas em consideração.

7. Tôda contribuição devida nos moldes de um sistema de segurosocial obrigatório que prevê a assistência à maternidade e tôda taxacalculada na base dos salários pagos, que seria cobrada tendo em vistafornecer tais prestações, devem ser pagas de acôrdo com o número dehomens e mulheres empregados nas emprêsas em apreço, semdistinção de sexo, sejam pagas pelos empregadores ou, conjuntamente,pelos empregadores e empregados.

8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido comopessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas àsmulheres que êle emprega.

Vale destacar que, segundo o parágrafo oitavo, ora mencionado, “Em hipótesealguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidasàs mulheres que êle emprega”. Por isso não pode a tutela em comento depender de contingênciaseconômicas de particulares, devendo ser garantida por toda sociedade de forma mais eficiente


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possível. É certo que a mesma Convenção 103 da OIT protege a empregada de ser demitida enquantodurar a licença à maternidade (art. VI), mas isso não implica qualquer redução na proteçãoprevidenciária, caso haja violação dessa norma pelo empregador.

A primeira Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada na Cidade do México, em1975, reconheceu o direito da mulher à integridade física, inclusive a autonomia de decisão sobre opróprio corpo e o direito à maternidade opcional. No contexto da Conferência, foi declarado o períodode 1975-1985 como "Década da Mulher". Cabe ressaltar que 1975 foi declarado como o AnoInternacional da Mulher.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, em seu art. 25º, parágrafo 2º,estatui que “A maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas ascrianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção social” . É clarividenteque o comando ora citado surge da necessidade de os países desenvolverem mecanismos de proteção eassistência à maternidade.

Por sua vez, a Declaração Americana dos Direito e Deveres do Homem, no art. VII,prevê que toda mulher grávida, bem como toda a criança, tem direito à proteção, cuidados e auxíliosespeciais. Da mesma forma consta do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre DireitosHumanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (“Protocolo de San Salvador”),promulgado pelo Decreto n 3.321/1999; a previsão que os Estados Partes comprometem‑se aproporcionar adequada proteção ao grupo familiar e, especialmente, promover atenção e assistênciaespeciais à mãe, por um período razoável, antes de depois do parto.

Percebe-se, logo, que o arcabouço internacional vigente preconiza a proteção àmaternidade e a todos os desdobramentos desse acontecimento, de forma a assegurar o emprego e aassistência médica e financeira durante o período gestacional, estendendo-se após o parto.

Isto posto, vale ressaltar que as normas fundamentais de aplicabilidade imediata,conforme previsão constitucional (art. 5º, §1º, CF/88), de forma que deve haver a compatibilizaçãoentre os direitos humanos previstos em instrumentos internacionais e os direitos contidos na legislaçãointerna (art. 5º, §2º, CF/88). Logo, tem-se que em ambas as searas, é impertivo a toda a sociedade, e emespecial ao Estado, o dever de fornecer a proteção digna às gestantes, inclusive àquelas em gestação emsituação de alto risco, e facilitar os mecanismos de acesso à essa tutela.

V.c - DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA

A família, como meio de formação social, é garantida pela constituição, não por serportadora de um direito superior e peculiar, mas por ser ela o local ou instituição onde se forma apessoa humana. Ainda que se entenda a dignidade da pessoa humana como um direito metaindividual,posição adotada por alguns juristas, e, neste sentido, a proteção seria da coletividade, que estaria sendoviolentada como um todo, com a ofensa individual perpetrada a um único cidadão, este princípio nodireito de família pode assegurar outros tantos direitos e garantias.


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Com o reconhecimento do legislador constituinte como base da sociedade, e a suaimportância na formação das pessoas, a família mereceu todo o aparato jurídico estatal, formado pornormas e princípios, isto para aqueles que não os consideram norma jurídica.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e os demais instrumentosadotados em momento posterior no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU) se inserem nomovimento de retomada da busca pela dignidade humana, após os horrores cometidos pelonazifascismo, estabelecendo um sistema de proteção dos direitos fundamentais intrinsecamenteinternacional, que preconiza normas, também, na seara do regime jurídico-familiar.

Desse modo, a construção de princípios internacionais do direito de família éamplamente compatível com o sistema normativo contemporâneo de praticamente todos os países. Issoporque essas normas jurídicas só serão cumpridas quando da existência de possibilidades reais –caracterizadas pela situação fática – e de possibilidades jurídicas – isto é, quando em harmonia com asdemais regras e princípios nacionais de cada Estado.

Ressalta-se, ainda que rapidamente, os princípios constitucionais orientadores dosistema previdenciário, quais sejam, da solidariedade, da universalidade, da proteção contra os riscossociais, da obrigatoriedade, e do equilíbrio financeiro e irredutibilidade do valor real dos benefícios. Taiprincípios são consolidados a partir de um sistema axiológico estruturantes do sistema previdenciário.

Em virtude da valorização da pessoa humana nos mais variados espaços, inclusive noâmbito familiar, faz-se necessário preservar, ao máximo, aqueles que se encontrem em posição defragilidade, qual seja, a mulher gestante, em especial aquela que se encontra em situação de gestação dealto risco, objeto dessa ação civil pública. Tanto é assim que a gestante, comissionada ou em contratotemporário, possui os direitos inerentes à gestante, conforme decisão recente do egrégio TribunalRegional da 1ª Região, consoante ementa abaixo:

CONSITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICOCIVIL. EXONERAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO OURESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO NOCURSO DA GRAVIDEZ. PROTEÇÃO À MATERNIDADE.ESTABILDIADE PROVISÓRIA. LICENÇA À MATERNIDADE. 1.Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença que julgouprocedente, no todo ou em parte, em ação ordinária que objetiva oreconhecimento do direito da autora à estabilidade provisória, bemcomo do direito à licença maternidade remunerada e os efeitos deladecorrentes. 2. O fato de o vínculo do réu com a autora ser denatureza temporária ou em comissão (cargo ad nutum), não obstade modo algum seu direito fundamental de proteção àmaternidade, tendo em vista que este decorre de normaconstitucional. Tanto é assim que a jurisprudência dos tribunais,em se tratando de cargo em comissão ou contrato temporário, queevidenciam, em tese, vínculo precário ou a prazo certo com aadministração, se firmou no sentido de que a empregadatemporária ou servidora comissionada possui os direitos inerentesà gestante. Precedentes no voto. 3. A Corte Suprema e o SuperiorTribunal de Justiça firmaram também o entendimento no sentido deque há estabilidade provisória em caso de exoneração/dispensa deservidora ocupante de função comissionada devendo haver


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indenização referente ao valor da função/cargo ocupados, sob pena deofensa ao princípio de proteção à maternidade. 4. "Essa garantiaconstitucional visa não só à proteção da gestante, mas também aobem-estar do nascituro. Em se tratando de direito tutelado pornormas de ordem pública e, consequentemente, revestido docaráter de indisponibilidade, não pode o seu exercício serfrustrado por circunstâncias alheias ao fato objetivo da gravidez.O interesse em assegurar a vida desde seu estágio inicial é dasociedade, cumprindo ao Estado outorgar ao nascituro proteçãoampla e eficaz. Daí que resulta inadmissível transação que importerenúncia de direito previsto em norma constitucional de carátercogente" (PROCESSO Nº TST-RR-718-31.2012.5.02.0281, Rel. Min.Lélio Bentes Corrêa). 5. Com efeito, não existe razão qualquer paraque uma trabalhadora gestante seja excluída do amparo do benefício,independentemente de discussão sobre a natureza do seu vínculo, setemporário/exonerável ad nutum ou não, pois a proteção à trabalhadoragestante emana de preceito constitucional que não deve serexcepcionado. 6. Assim, tendo em vista as disposiçõesconstitucionais, que garantem a toda mulher com vínculo de trabalho agarantia da licença maternidade, posto que, quando do início dagestação, estava presente tal vínculo contratual ou estatutário, mesmoque precário o à prazo certo, conforme restou comprovado nos autos,mantenho a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. 7.Apelação e remessa oficial não providas.

(AC 0054459-78.2014.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORAFEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Rel.Conv. JUÍZAFEDERAL LÍVIA CRISTINA MARQUES PERES (CONV.),PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 23/08/2017)

Como decorrência da responsabilidade que tem o Estado e a sociedade pela existênciasocial de cada um dos membros da família, a aludida Declaração, no artigo XXV, §1º, afirma aexistência do direito de todo o ser humano a um padrão de vida capaz de garantir a si próprio e à suafamília as necessidades existenciais básicas. Por sua vez, o Pacto Internacional de Direitos Civis ePolíticos não deixa dúvidas, em seu preâmbulo, acerca da existência de deveres titularizados pelosindivíduos para com a sociedade, o que demonstra a ampla aceitação do princípio da solidariedade noâmbito das relações internacionais.

Essa aceitação também pode ser fundamentada a partir dos arts. 7º e 11, §1º, do PactoInternacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, que estabelecem a necessidade de seconferir ao indivíduo condições para promover a subsistência de sua família.

Isso comprova, portanto, que todos os indivíduos, bem como o Estado, sãoresponsáveis pela existência social do núcleo familiar, mesmo porque o princípio da solidariedadefamiliar é um princípio internacional no âmbito do direito de família.

V.d - PREVISÃO LEGISLATIVA DO AUXÍLIO-DOENÇA. AMPARO CONSTIT UCIONAL

A Constituição Federal de 1988, conceituou, em seu art. 194, a seguridade socialcomo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas aassegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social".


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De igual modo, elencou no art. 7º, XVIII, como direito social, a licença à gestante,com garantia de emprego e da remuneração, pelo prazo de 120 dias. Em soma a isto, o Constituinteainda previu a estabilidade provisória da gestante desde a confirmação da gravidez até 05 meses após oparto (art. 10, II, "b", ADCT). Isso para proteger tanto a gestante quanto a criança, durante os primeirosmomentos de vida, cruciais para o sadio desenvolvimento do menor e para a preservação dos vínculosentre mãe e filho.

O auxílio-doença está amparado constitucionalmente como benefício integrante daPrevidência Social, conforme expressa o inciso I do artigo 201 da Constituição Federal. Insta frisar queo referido artigo, que possuía eficácia contida, foi regulamentada pela Lei Federal 8.213/91, que dispõesobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, discorrendo nos artigos 59 a 63 acerca dobenefício auxílio doença.

Por sua vez, o artigo 59, da Lei 8.213/91, determina que para ter direito ao benefício otrabalhador tem de contribuir para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses. Esse prazo mínimoconstitui carência e sem a sua observância não haverá possibilidade do seu deferimento. Eminterpretação autêntica do art. 24 da mesma Lei, o dispositivo assevera que o "período de carência é onúmero mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício,consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências".

A Seguridade Social tem como propósito o atendimento e manutenção de prestações eserviços relevantes, cuja proteção e segurança assentam com a construção de uma sociedade mais justa,solidária e de bem-estar-social. Por seu turno, o auxílio-doença é um benefício de prestação continuada,inserido no catálogo dos benefícios previdenciários constantes no RGPS (Regime Geral de PrevidênciaSocial), conferido ao segurado, desde que este cumpra a carência de 12 meses de contribuição junto aoórgão, e se impossibilitado de trabalhar por doença ou acidente, ou por prescrição médica, por mais dequinze dias sucessivos.

Nesse sentido, tem-se como regra geral, conforme já mencionado, para a assistênciado benefício do auxílio-doença, a exigência de carência de 12 meses de contribuição, contudo existeexceção, é o que consta do rol de doenças do art. 151, da Lei nº 8.213 de 1991.

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada noinciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, apósfiliar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculoseativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatiagrave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível eincapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado dadoença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiênciaimunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com baseem conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº13.135, de 2015)

Por outro lado, o inciso II, do art. 26, da Lei nº 8.213/91, deve ser interpretado à luzdo dever constitucional previsto no art. 201, II, da Constituição Federal, de forma a ampliar a proteção


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à gestante em situação de alto risco, e assim proceder à concessão de auxílio-doençaindependentemente de carência, pois certamente é situação que amolda-se perfeitamente como "fatorque lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado", ou seja, nopermissivo final do referido dispositivo legal:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidentede qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou dotrabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se aoRGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadasem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social,atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma,deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confiraespecificidade e gravidade que mereçam tratamentoparticularizado ;

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regimegeral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observadoscritérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá,nos termos da lei, a:

(...)

II proteção à maternidade, especialmente à gestante;

Assim, atendidas tais disposições legais, há direito subjetivo à percepção do benefíciodo auxílio-doença sendo desnecessária a carência. Inexiste justificativa para o INSS negar o pagamentodesse benefício nestes termos, pois a proteção constitucional à gestação, em especial à gestante emsituação de alto risco, implicaria inclusive o desprezo à dignidade humana do nascituro e também damãe, cuja vida está igualmente propícia às consequências dos problemas gestacionais, caracterizando"fator que lhe confere especificidade e gravidade a merecer tratamento particularizado", nadicção do art. 26, II, da Lei n. 8.213/91.

A exemplo do que demonstra o decidido pelo Tribunal Regional Federal da 1ªRegião, consoante ementa abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DORECURSO AFASTADA – AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO –INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E PARCIAL COMPROVADAPOR LAUDO PERICIAL – TERMO INICIAL – REQUERIMENTOADMINISTRATIVO – DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA DOBENEFÍCIO ANTERIOR – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA –APLICABILIDADE DA LEI N.º 9.494/97 – CUSTAS, DESPESASPROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOSPELO APELADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Muitoembora caibam embargos de declaração quando a sentença for omissaou obscura, nada obsta que a questão que não tenha sidoadequadamente apreciada pelo Juízo a quo seja apreciada e decididanesta instância, ante o disposto no artigo 515, § 1.º, do CPC. Éevidente o direito do segurado de receber o benefício de auxílio-doença, se permanece incapacitado de forma parcial e temporáriapara exercer sua atividade habitual. Nos moldes da legislaçãoprevidenciária correlata e da orientação jurisprudencial consolidada, o


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termo inicial do auxílio-doença deve ser o dia seguinte à cessação dooutro auxílio-doença, que vinha sendo pago ao segurado. Em razão damodulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nasADI's n.º 4357 e 4425, promovida pelo Supremo Tribunal Federal,deve ser mantida a aplicação integral da regra prevista no art. 1.º-F, daLei n.º 9.494/97, até 25.03.2015, seja em relação aos juros, seja emrelação à correção monetária, e passará a incidir o IPCA somentedepois dessa data. Vencida a autarquia ré, haverá de suportar opagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatíciosem favor do advogado do autor, atentando-se para as Súmulas n.º 178e 111, do STJ, ressalvando que tais pagamentos ocorrerão no final,caso o INSS continue vencido.(TJ-MS - APL:00299324020118120001 MS 0029932-40.2011.8.12.0001, Relator:Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 18/08/2015, 1ªCâmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2015)

V.e - DA GRAVIDEZ DE ALTO RISCO E SUA CONOTAÇÃO COMO ACIDENTE DEQUALQUER NATUREZA OU FATOR QUE LHE CONFIRA ESPECIFI CIDADE EGRAVIDADE QUE MEREÇAM TRATAMENTO PARTICULARIZADO

A gravidez é o período de crescimento e desenvolvimento de um ou mais embriões nointerior do útero. A maternidade passou a ser umas das escolhas disponíveis à pessoa da mulher, demodo a ser entendida como um projeto individual e não uma condição ligada ao gênero. Estarconsciente das mudanças ocorridas no corpo durante a gravidez é um dos caminhos mais seguros paraviver essa fase com tranquilidade. No entanto, há também transformações psicológicas, pois a gestanteprocura compreender sua nova imagem perante a família e a sociedade.

Nessa perspectiva, a gravidez e o parto são acontecimentos sociais, singulares eespeciais, os quais repercutem diretamente na família e na sociedade. Cada gestação possui particularesindividuais, seja pelo desenvolvimento do feto, seja pela estrutura orgânica, ainda pelo aspectoemocional da gestante, quer seja pelo ambiente familiar e profissional que ela se encontra. Certo é quetodos os fatores interferem no desenvolvimento da gravidez e por conseguinte na saúda da mulher e dofeto.

O estado de gravidez, embora não seja doença, inspira cuidados para que a gestação eo bebê sejam saudáveis. Além disso existem particularidades que podem acarretar riscos à saúde damãe e do feto, passando a configurar incapacidade para o trabalho por determinado período.

A proteção da gestante se consolida na tutela da mãe e do feto, ou seja, nasalvaguarda ao fim e cabo do direito à vida e à saúde que, em razão da dignidade humana, todospercebem desde a concepção. A Constituição Federal, ao proteger as mães e seus fetos das intempériesda maternidade, com maior relevância à gestação, pretendeu da mesma forma proteger a formaçãofetal, com efetiva tutela contra os riscos e enfermidades comuns à esse estado da mulher.

Contudo, o INSS, os Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social aindanão se submeteram a esta determinação constitucional, que é a proteção à gestação, como se percebe,são omissos na efetivação e positivação em matéria previdenciária.


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Percebe-se, no entanto, a insuficiente cobertura previdenciária por intermédio doRegime Geral de Previdência Social (RGPS). Certamente, a partir do entendimento jurídico de que oart. 26, II, da Lei nº 8.213 de 1991 traz rol exaustivo das doenças que ensejam, dispensada aobservância do período de carência, a concessão de benefício de auxílio-doença, a gestante acometidade risco de sofrer aborto encontra-se efetivamente desamparada pelo RGPS, já que a gravidez de altorisco não está elencada no referido dispositivo.

É de se notar, porém, que o mesmo não ocorre com o regime próprio de previdênciasocial (RPPS) dos servidores públicos federais, regidos pela Lei nº 8.112/90, que contempla oafastamento remunerado da servidora gestante em situação de alto risco, independentemente do tempode serviço público ou ainda do número de contribuições previdenciárias.

No tocante ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), para que a seguradagestante possa ter acesso ao auxílio-doença, é imprescindível o preenchimento dos requisitos nalegislação, quais sejam, qualidade de segurado, carência de 12 meses e incapacidade para o trabalho,ainda que temporária. Logo, a gestante se vê compelida a trabalhar para promover seu sustento elogicamente o sustento do seu feto, ainda que acarrete risco à vida deste, ou a se afastar do trabalho edeixar de perceber renda, submetendo-se dessa forma à prescrição médica de repouso absoluto,conforme ocorre muitas vezes.

A Previdência Social, por sua vez, manifesta-se no sentido de negar o benefícioprevidenciário para as seguradas gestantes que não possuem a carência suscitada, omitindo-se que, pelaConstituição Federal, a gestante tem proteção especial. Nesse contexto, foi dado o comando àPrevidência de tutelar a cidadania diante de determinados riscos e acontecimentos sociais quedesestruturam a vida do cidadão e de sua família, de forma a promover o mínimo de bem estar-social,consoante os critérios proclamados pelo constituinte.

Em contrapartida está o art. 26 da Lei nº 8.213/91:

" Independe de carência a concessão dos seguintes benefícios:"

I pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;(grifo nosso)

II auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos deacidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional oudo trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se aoRGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadasem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social,atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma,deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confiraespecificidade e gravidade que mereçam tratamentoparticularizado ; (grifo nosso)

(...)

Se, de um lado, ainda existe a necessidade de uma expressa tutela da trabalhadora emgestão de alto risco, há de ser concordar também que as expressões " acidente de qualquer natureza oucausa" e "outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento


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particularizado", conforme transcrito acima, sobretudo em uma interpretação à luz do deverconstitucional do art. 201, inciso II, da Carta Magna (proteção à gestante), fazem forçoso oportunizar aconcessão de auxílio-doença independentemente de carência.

O dever de proteção está aparada também no art. 227 da Constituição Federal, queconsignou:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar àcriança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direitoà vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, àprofissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e àconvivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de todaforma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldadee opressão.

Sendo assim, a previsão constitucional, ao prever a proteção das mães e seus fetos deadversidades oriundas da maternidade, visou a assegurar a tutela contra os riscos e enfermidadesinerentes ao período gestacional. Além disso, eventual insucesso na gravidez pode ocasionar aantecipação da vida também da mãe geradora.

No que pertine à previsão legal do auxílio-doença aos segurados, o Poder Legislativo,ao regulamentar o comando dado pela Constituição, não disciplinou expressamente quanto a tal tutela àgestante. Competiria, por sua vez, ao Executivo ter implementado políticas e diretrizes jurídico-administrativas para tal fim, já que está submetido ao princípio da juridicidade, resultante do EstadoDemocrático de Direito.

Não obstante, nada consta da lista de doenças que dispensem o cumprimento dacarência sobre a gravidez de alto risco. Cumpre informar, oportunamente, que compete aos Ministériosda Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, a cada três anos, a elaboração e ampliação desse rol dedoenças, nos termos do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.

Ainda assim, ao se verificar a expressão "outro fator que lhe confira especificidade egravidade que mereçam tratamento particularizado", busca-se pela interpretação extensiva, aoconsiderar não somente aquelas com base nas moléstias elencadas, que tem caráter meramenteexemplificativo, diante da franca impossibilidade de especificar todas as moléstias graves e queensejariam o intervalo carencial.

Esclareça-se, ainda, que as enfermidades listadas em portaria dos Ministérios daSaúde e da Previdência e Assistência Social, suscetíveis à concessão de auxílio-doença sem observar oprazo de carência, sustentam-se pelo mesmo entendimento de que o surgimentos dessas doenças são tãoimprevisíveis quanto os riscos a que está sujeita a gestante. Já que complicações durante a gravidezpode ocorrer a qualquer momento, ainda que alheia à vontade da segurada.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto aoentendimento de que não é taxativo o rol de doenças graves e incuráveis previsto no art. 186, I, §1º, daLei nº 8.112/90, uma vez reconhecida a impossibilidade de previsão de todas as doenças vistas como


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graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao princípio da Isonomia e de violar o conteúdovalorativo previsto no I do art. 40 da Constituição Federal, é o julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOREGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICOCIVIL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL.REVERSÃO PARAINTEGRAL. DOENÇA GRAVE E INCURÁVEL. ART. 186 DALEI8.112/90. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOSINTEGRAIS. POSSIBILIDADE. 1. Não se pode considerar taxativoo rol de doenças descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90,ante a impossibilidade de seprever todas as doenças consideradasgraves, contagiosas eincuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio daIsonomia e de "negaro conteúdo valorativo da norma inserta noinciso I do art. 40 daConstituição Federal" (Precedentes: REsp1.199.475/DF, Rel. MinistraEliana Calmon, Segunda Turma, DJe26/08/2010 e REsp 942.530/RS,Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,DJe 29/03/2010). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1235327 RJ 2011/0026737-8, Relator: MinistroBENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 02/08/2012, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2012)

Com base nessas premissas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais no DistritoFederal vem decidindo que a gestação de alto risco que imponha afastamento do trabalho é consideradahipótese em que se dispensa carência para fins de concessão de auxílio-doença, a teor do art. 26, II, daLei n. 8.213/91:

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA.AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO DE CARÊNCIA NÃOCUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA.ENQUADRAMENTO DA HIPÓTESE NO PERMISSIVO DOART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº 8.213/91. PROTEÇÃOCONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSOIMPROVIDO.

1. Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício deauxílio doença em favor da parte autora (aeronauta grávida), bemcomo a pagar os valores atrasados desde a data do requerimentoadministrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento dosalário maternidade.

2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontrarespaldo legal e poderá causar lesão grave e de difícil reparação; aautora não possui a carência necessária para o deferimento do auxíliodoença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa acarência.

3. Carência: “A descaracterização da implementação da carênciarequer reexame do conjunto fático-probatório” (Precedente: AgRg noREsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA GIUSTINA(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe12/03/2012. No caso em exame, há incapacidade para o exercício daatividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestanteem voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim,embora não tenha havido o cumprimento da carência exigida parao benefício de auxilio doença (art. 25, I, da Lei nº 8.231/91), aautora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte finaldo inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque aprópria Constituição Federal, em seu art. 201, II, exige especialproteção à gestante.

4. Com razão, portanto, o juízo sentenciante ao deixar consignado que:


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“mesmo que a gravidez não seja uma doença profissional ou umacidente, fato é que se trata de uma situação especial e temporária,cujo ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal,não pode ignorar. E mais, há uma impossibilidade jurídica detrabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os termosdoença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, naverdade, algum fator que impeça o desempenho das atividadesprofissionais por motivos alheios à vontade do segurado. Assim,faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mentalda autora com aqueles outros mais específicos. Por outro lado, odireito deve ser interpretado de forma coerente, com inteligência.Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. Nocaso dos autos, está claro que a autora não está trabalhando,porque sua profissão, de acordo com a regulamentação, isso nãopermite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estadofísico, e mental (alterações normais do processo gestacional), sejauma situação particular e excepcional a merecer abrigo da partefinal do dispositivo, que, se aparentemente se dirige apenas aoAdministrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídasdo rol, pode ser utilizado pelo julgador justamente para tratar desituações particulares, as quais não teriam como serem previstaspelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente sejavoltado ao Administrador (na elaboração das listas de doenças aserem excluídas), o fato é que a própria lei (comando normativo)previu uma “válvula de escape”, de tal maneira que a próprialegislação autoriza o julgador (intérprete final) valer-se destemecanismo em situações excepcionais.”

5. Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, poispresentes os requisitos exigidos pelo art. 273, CPC. A verossimilhançadas alegações se mostra presente e a urgência do provimento éevidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que seencontra a parte autora e do caráter alimentar da prestação.

6. Conclusão: não provimento do recurso.

7. Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor dacondenação, de acordo com o art. 55, caput, da Lei n. 9.099/95 –respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ.

8. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95." (grifonosso)

(1ª Turma Recursal dos JEFs no Distrito Federal, Relator Wilson deAbreu Pardo, unânime, julgado em 14/03/2013)

Da mesma maneira decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região(acórdão anexado a essa petição). Destaque-se o seguinte trecho do voto condutor, no que interessa aopresente debate:

"Primeiramente, os atestados que acompanham a inicial (fls. 27/33) e39/43), bem como os demais documentos juntados no curso doprocesso (fls. 94/145 e 147), são suficientes para concluir pelaincapacidade da autora, tendo em vista que apresentava quadro deasma instável, hipertensão arterial crônica e diabetes gestacional,fatores que caracterizam a ocorrência de gestação de alto riscopara a autora e seu filho, conforme atestado pelos médicosacompanhantes. Assim, constatado que a segurada encontrava-seincapaz para o desempenho de suas atividades laborativas, correta asentença ao conceder-lhe auxílio-doença, a partir do indeferimentoadministrativo em 10/07/2014 e a data determinada pelo médicoassistente à fl. 147 (22/04/2015), pagando-se os atrasados referentes aeste período. Já no que concerne à alegação do INSS quanto à ausênciada qualidade de segurado da demandante, ante o não cumprimento do


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período de carência, cumpre ressaltar que a matéria foi muito bemsolucionada pela Juíza de primeiro grau, motivo pelo qual aproveitopara transcrever parte do fundamento de sua sentença, que adoto comorazões para decidir (fls. 150/151): "[...] Na presente hipótese, o INSS,em sua manifestação de fl. 148, destacou a importância do teor dodocumento de fl. 85, o atestado de saúde ocupacional, emitido pelaempresa empregadora da autora, quando de sua admissão, em marçode 2014. Contudo, é certo que tal documento precedeu a instalação dasmoléstias que acometeram a demandante e também a própria gravidez,sendo irrelevante, portanto, como material probatório, já que aspatologias que tornaram sua gravidez de alto risco, principalmente adiabetes gestacional, instalaram-se e foram diagnosticadas no curso dagestação, como se depreende dos documentos de fls. 27, 30, 32/33, 46,111, 112, e 146/147, documentos esses não impugnados pelo INSS.Residindo a controvérsia estabelecida entre as partes nocumprimento pela autora da carência necessária para fazer jus aobenefício, uma vez que ela não recolheu um mínimo de 12contribuições, como determina o inciso I, do art. 25, da Lei8.213/91, procedendo apenas a 5 recolhimentos, (fl. 54), ressaltoque, embora a carência constitua pressuposto para a obtenção debenefícios previdenciários, ela é dispensada no caso do saláriomaternidade para as seguradas empregadas, trabalhadora avulsae empregada doméstica (art. 26, VI, da LB). [...] Por conseguinte,conforme já mencionado na decisão que antecipou a tutela, à vistada proteção que a Constituição dá à gestante e também à criança(artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estarexpressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e naPortaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, entendoque não pode ser exigida a carência, pois induvidosa a presença defator que confere "especificidade e gravidade", que recomenda"tratamento particularizado", certo que o rol de situações quedispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus, não sendo razoávelexigir da gestante o cumprimento da carência integral para apercepção de auxílio-doença, mormente em se tratando decomplicações decorrentes da própria gestação, como é o caso dadiabetes gestacional. [...]" (grifo nosso)

(TRF 2, AC n. : 0163924-33.2014.4.02.5101, 1ª Turma Especializada,Rel. Des Federal Antônio Ivan Athié, unânime, julgado em17/11/2016)

Ainda na jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tem-se aseguinte decisão monocrática (inteiro teor em anexo):

"O cerne da questão consiste em saber se a agravada tem direito areceber o benefício de auxílio-doença, ainda que não tenhacumprido o tempo mínimo de contribuição ao INSS, e se aenfermidade que a acomete se enquadra ou não no art. 1º daPortaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001, que especificaos tipos de doenças que independem de carência para a concessãodo benefício citado.

Conforme prevê a legislação previdenciária, para ser deferido obenefício de auxílio-doença é necessário aferir, se cumprido o períodode carência equivalente a 12 (doze) contribuições mensais, a agravadaficou incapacitada para o seu trabalho ou para a sua atividade habitualpor mais de 15 (quinze) dias consecutivos, e se essa incapacidade foitotal ou transitória (artigo 25 c/c 59, caput, da Lei 8.213/91).

Consoante decisão de fls. 39/42, a agravada mantém vínculoempregatício com a empresa para a qual trabalha desde o dia 01/11/07,e teve o seu requerimento de auxílio-doença indeferido na via


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administrativa em maio de 2008, por não haver cumprido o período decarência (fl. 37). Embora a segurada não tenha cumprido a carênciaexigida em lei -12 meses de contribuição-, subsume-se a condição doart. 26, II, da Lei 8.213/91, que concede o benefício independente decarência.

Os exames e atestados médicos constantes nos autos (fls. 28/32),revelam a incapacidade temporária da agravada para o trabalho,uma vez que a mesma encontra-se grávida e sofre de“descolamento de placenta” necessitando de repouso absoluto. Ofato de a enfermidade que acomete a agravada não estar incluídana lista estabelecida pela Portaria Ministerial nº 2.998/2001, nãoimpossibilita que a agravada perceba o benefício de auxílio-doença, uma vez que o rol de afecções trazido pela Lei nº 8.213/91não é taxativo, podendo abarcar doenças nela não expressamenteincluídas. Aliás, esta circunstância foi reconhecida implicitamentepelo legislador, quando determinou a revisão da lista a cada trêsanos.

A questão foi abordada com cautela na decisão agravada, tendo o MM.Juiz a quo ressaltado que embora esteja expresso na legislação que acada 03 (três) anos será revista a lista de doenças e afecções pelosMinistérios da Saúde do Trabalho e da Previdência Social, tal somentefoi feito em agosto/2001, quando a LBPS já contava dez anos deexistência, e que da edição da Portaria Interministerial MPAS/MSnº 2.998/2001 até o presente momento já transcorreram sete anos,sem que aqueles órgãos revissem a citada lista, o que confere umacerta elasticidade à norma. Destarte, correta a decisão agravadaque analisou cuidadosamente o caso concreto, concluindoencontrar nos autos elementos suficientes que autorizassem aconcessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, assimcomo do efetivo risco de dano irreparável ou de difícil reparaçãodecorrente do caráter nitidamente alimentar da prestaçãoprevidenciária vindicada, indispensável à sobrevivência daagravada, realidade que, até laudo médico-pericial em contrário,induz à conclusão de que a segurada encontra-se incapaz para oexercício de suas atividades habituais, bem assim para outraatividade profissional que lhe assegure os meios de subsistência."(grifo nosso)

(TRF 2, 2008.02.01.010968-2, Rel. Des. Federal Abel Gomes,unânime, julgado em 28/11/2008)

É também nesse sentido o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ªRegião:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º,CPC. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA PORINVALIDEZ. AGRAVO DO INSS IMPROVIDO. 1. A decisãoagravada está em consonância com o disposto no art. 557 doCPC/1973, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada. 2. Aqualidade de segurado da autora é inconteste, em consulta ao extratode tela do sistema DATAPREV/CNIS (fls. 59/60), verifica-se que oúltimo vínculo no período de 01/08/2013 a 11/2013. Por sua vez, noque tange à carência exigida para a concessão do benefício,aplica-se ao presente caso, por interpretação extensiva, o dispostono citado art. 26, inciso II, da Lei de Benefícios da PrevidênciaSocial, sobretudo em razão da proteção especial garantidaà gestante pela Constituição Federal. 3. As razões recursais nãocontrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto dodecisum. 4. Agravo legal improvido. (grifo nosso)

(TRF 3, AC 00319115920154039999 AC - APELAÇÃO CÍVEL -


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2092674 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL TORUYAMAMOTO Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SÉTIMATURMA Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2016)

No âmbito desta 4ª Região da Justiça Federal, na mesma linha vem decidindo aTurma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL.PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ.GESTAÇÃO DE ALTO RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA NOSTERMOS DO ART. 26, II, PARTE FINAL, DA LEI N. 8.213/91.PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reiteração doentendimento de que "o quadro de gestação de alto risco exime asegurada da Previdência Social da necessidade do cumprimento doperíodo de carência para a concessão do benefício de auxílio-doença" (5000846-63.2013.404.7004, Turma Regional deUniformização da 4ª Região, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz,juntado aos autos em 20/06/2014) 2. Incidente provido. (grifo nosso)

(5006699-24.2012.404.7122, TURMA REGIONAL DEUNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator JOSÉ ANTONIOSAVARIS, juntado aos autos em 14/10/2014)

A jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região é igualmentetranquila nesse sentido, reputando inaplicável o requisito de carência para deferimento de benefícioprevidenciário de auxílio-doença devido à segurada gestante cuja gravidez se enquadre como alto riscoa exigir afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE.CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. A gestante e acriança têm proteção previdenciária especial garantida pelaConstituição Federal. 2. In casu, tendo a parte autora indicação deafastamento do trabalho por quase todo o período gestacional emvirtude de complicações e do grave quadro apresentado, a despeitode a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151da Lei 8.213/91 e na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de23/08/2001, não pode ser exigida a carência para a concessão deauxílio-doença à gestante, certo que o rol de situações quedispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus. 3. Diante dodecidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs4.357 e 4.425, em que apreciada a constitucionalidade do artigo 100 daCF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 e declarada ainconstitucionalidade de diversas expressões ali contidas, ealcançando, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com aredação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualizaçãomonetária pelo índice de remuneração da poupança), a correçãomonetária dos valores devidos deverá observar a sistemática dalegislação anterior, adotando-se o INPC. 4. Decisão da Excelsa Corteque não alcançou a sistemática aplicável aos juros de mora, tal comoprevistos na Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, de forma que, a partir de30-06-2009, terão incidência uma única vez, calculados da citação atéa data do efetivo pagamento, sem capitalização, pelo índice aplicável àcaderneta de poupança. Em sendo a citação anterior à vigência destalei, os juros de mora serão de 1% ao mês, a partir da citação (art. 3º doDecreto-Lei n. 2.322/87) até a modificação legislativa. (grifo nosso)


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(TRF4, AC 5034141-59.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator(AUXÍLIO FAVRETO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aosautos em 20/11/2015)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA CONCLUDENTE.GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DOBENEFÍCIO. 1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial éconcludente da incapacidade temporária da parte autora para otrabalho. 2. A gestante tem proteção previdenciária especial garantidapela Constituição Federal. O artigo 7º, inciso XVIII, da ConstituiçãoFederal, assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e dosalário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma, assegura estabilidade àempregada gestante, desde a confi,

rmação da gravidez até cinco meses após o parto. 3. O rol de doençasque afastam a exigência de carência previsto no inciso II do artigo26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido em numerus clausus e temcomo critérios norteadores, entre outros, a especificidade egravidade que mereçam tratamento particularizado. 4. À vista daproteção que a Constituição dá à gestante e também à criança(artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estarexpressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e naPortaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, nãopode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença àgestante, mormente em se tratando de complicações decorrentesde seu estado. (TRF4, AC 0002751-59.2015.404.9999, SEXTATURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR,D.E. 26/10/2015)

REVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CARÊNCIA.DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A gestantetem proteção previdenciária especial garantida pela ConstituiçãoFederal. Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da ConstituiçãoFederal, assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e dosalário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma, asseguraestabilidade à empregada gestante, desde a confirmação dagravidez até cinco meses após o parto. 2. Assim, à vista daproteção que a Constituição dá à gestante e também à criança(artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estarexpressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e naPortaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, nãopode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença àgestante, mormente em se tratando de complicações decorrentesde seu estado, pois induvidosa a presença de fator que confere'especificidade e gravidade' e que esteja a recomendar 'tratamentoparticularizado', certo que o rol de situações que dispensam acarência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foiestabelecido numerus clausus. 3. Comprovada a existência deimpedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito aobenefício por incapacidade. (AC 00125125620114049999, RICARDOTEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, TRF4 QUINTA TURMA, D.E.12/04/2012.)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE.CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.CORREÇÃO MONETÁRIA - ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Agestante tem proteção previdenciária especial garantida pelaConstituição Federal. Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, daConstituição Federal, assegura licença à gestante, sem prejuízo doemprego e do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma,assegura estabilidade à empregada gestante, desde a confirmação


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da gravidez até cinco meses após o parto. 2. Assim, à vista daproteção que a Constituição dá à gestante e também à criança(artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estarexpressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e naPortaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, nãopode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença àgestante, mormente em se tratando de complicações decorrentesde seu estado, pois induvidosa a presença de fator que confere'especificidade e gravidade' e que esteja a recomendar 'tratamentoparticularizado', certo que o rol de situações que dispensam acarência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foiestabelecido numerus clausus. 3. A correção monetária é de seradequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto 'A correçãomonetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada peloTribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.' (REsp442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)4. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quandodemandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo,contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas acorreio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formalreconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial doTJ/RS). (grifo nosso)

(TRF4, AC 001010572.2014.404.9999/RS,08-10-2014, Relator JuizFederal Paulo Paim da Silva)

EMBARGOS INFRINGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE.CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA.DESNECESSIDADE. ART. 26, IIDA LEI 8.213/91. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Tendo a parteautora indicação de afastamento do trabalho por quase todo operíodo gestacional emvirtude de complicações e do grave quadroapresentado, inclusive, com de risco de aborto, correta a aplicaçãoda regra descrita no art. 26, II da Lei de Benefícios, afastando-se aexigência da carência para a concessão di benefício de auxílio-doença. 2. A Constituição Federal, assegura especial proteção àfamília, criança adolescente e idoso (art. 226 e seguintes), o queempresta razoabilidade à interpretação contida no voto vencedor.(grifo nosso)

(TRF4, EINF 0012512-56.2011.404.9999, Terceira Seção,Relator NéfiCordeiro, D.E. 10/04/2013, unânime)

Assim, entender pela exigência da carência de 12 meses de contribuição para recebero auxílio-doença, seria colocar as empregadas gestantes de alto risco numa condição de flagrantedesigualdade frente aos demais segurados que recebem o auxílio, independente de carência.

A solução seria exatamente o oposto disso, e é essa a tutela buscada na presente açãocoletiva.

VI - DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência seráconcedida quando existirem elementos da probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou riscoao resultado útil do processo.


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Como visto anteriormente, o INSS tem negado de forma equivocada,administrativamente, com base na literalidade do art. 26, da Lei nº 8.213/91, o direito das seguradasgestantes em gravidez de alto risco ao auxílio-doença, impondo a exigência de carência de 12 meses decontribuição.

Assim, a probabilidade do direito aqui alegado encontra-se suficientementedemonstrada por todo arcabouço legislativo já mencionado e conforme a jurisprudência pacíficaformada no STJ e nos Tribunais Regionais Federais.

Por outro lado, a falta de uniformização da matéria por meio de comando judicial queobrigue ao INSS a processar os pedidos de requerimento de auxílio-doença formulados por essasseguradas em gestação de alto risco, tem feito com que o posicionamento administrativo ilegal einconstitucional, conforme visto, resulte na multiplicação de ofensas a direitos de diversas mulheres emsituação de vulnerabilidade; situações que desaguam muitas vezes no Judiciário, pois as gestantes dealto risco se veem obrigadas a se afastar do trabalho, mas sem contar com a proteção previdenciária aque têm direito, na qualidade de seguradas da Previdência Social, visto que o INSS lhes tem exigidoindevidamente o requisito de carência para o deferimento do auxílio-doença, indeferindo-o caso nãopreenchido, gerando notório perigo para a subsistência dessas gestantes e respectivos nascituros.

Portanto, é necessário o deferimento da tutela antecipada de urgência a fim de obrigaro INSS a se abster de exigir cumprimento de carência para deferimento de benefício previdenciário deauxílio-doença às seguradas gestantes em gravidez comprovada clinicamente como de alto risco, sehouver recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivosem razão dessa condição clínica.

VII - DO DEFERIMENTO DE EFEITOS NACIONAIS À DECISÃO A SER PROLATADA. DAINAPLICABILIDADE DO ART. 16 DA LEI N. 7.347/85. PRECEDENTES DA CORTEESPECIAL DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n.° 7.347/85) dispõe que "A sentençacivil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em quequalquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de novaprova". (Redação dada pela Lei nº 9.494/97)

O referido dispositivo é resultado de alteração promovida pela Lei nº 9.494/97, comfito de limitar a eficácia subjetiva da coisa julgada, ou seja, determinando que a coisa julgada na ACPproduza efeitos apenas dentro dos limites territoriais do juízo prolator da sentença.

Dito de outro modo: a decisão do juiz na ação civil pública não produz efeitos noBrasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for Justiça Estadual) ou na seção ousubseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.

Há muito esse dispositivo tem sido criticado pela doutrina especialidade, que o reputa


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inconstitucional, impertinente e ineficaz, porque (a) gera prejuízo à economia processual e podeocasionar decisões contraditórias entre julgados proferidos em Municípios ou Estadosdiferentes, (b) viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá"valer" a decisão, para outros não), (c) os direitos coletivos lato sensu são indivisíveis, de forma quenão há sentido que a decisão que os define seja separada por território, (d) a redação do dispositivomistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são conceitos diferentes, além de também haverconfusão entre “coisa julgada” e “eficácia da sentença”, e (e) o art. 93 do CDC, que se aplica também àLACP, traz regra diversa, já que prevê que, em caso de danos nacional ou regional, a competência paraa ação será do foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria,no mínimo, para todo o Estado/DF.

A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acolheu o entendimentosupra referido, reputando inaplicável o art. 16 da LACP, na parte em que limita a eficácia da sentença acompetência do órgão prolator:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DECONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOSMETAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO XBANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃOJURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS.INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execuçãoindividual de sentença genérica proferida em ação civil coletivapode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquantoos efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindesgeográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foidecidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão dodano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo(arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizadapela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento doschamados expurgos inflacionários sobre cadernetas depoupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Porisso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contidano art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

(REsp 1243887 / PR, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,DJe 12/12/2011)

No mesmo sentido, mais recentemente:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. ART.16 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA.LIMITAÇÃO APRIORÍSTICA DA EFICÁCIA DA DECISÃO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO JUDICANTE. DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL DO


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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTODE RECURSO REPETITIVO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP N.º 1.243.887/PR, REL. MIN. LUÍSFELIPE SALOMÃO) . DISSÍDIO JURISPRUDENCIALDEMONSTRADO. EMBARGOSDE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.1. No julgamento do recurso especial repetitivo (representativo decontrovérsia) n.º 1.243.887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, aCorte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar aregra prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85, primeira parte,consignou ser indevido limitar, aprioristicamente, a eficácia dedecisõesproferidas em ações civis públicas coletivas ao território dacompetência do órgão judicante.2. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer o acórdão defls. 2.418-2.425 (volume 11), no ponto em que afastou a limitaçãoterritorial prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85."

(EREsp 1134957 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe30/11/2016

Vale transcrever o voto do Ministro Luis Felipe Salomão proferido no RESP n.1.243.887/PR em 19/10/2011:

“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos- como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação,para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia"da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, amais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 doCPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que aela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".

É certo também que a competência territorial limita o exercício dajurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como éde conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide edas questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam tersido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum veldisputari debebat.

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nemno processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer noprocesso coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismode solução plural das lides.

A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiçaestadual de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido noParaná; a sentença que determina a reintegração de posse de umimóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa(art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou umasentença de divórcio proferida em Brasília poderia não valer para ojudiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem serconsideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.

A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" sedecidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não decompetência territorial.”

Portanto, pugna-se pelo deferimento de efeitos nacionais à tutela de urgência e aopedido final, como medida de economia processual e concretização da impessoalidade e isonomia,evitando-se tratamento desigual a seguradas que se encontrem na mesma condição jurídica, comomedida da mais lídima justiça.


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VIII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

O deferimento, em caráter liminar, da tutela provisória de urgência antecipada, paradeterminar que a parte ré a se abster de exigir carência para concessão de auxílio-doença àsseguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e hajarecomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivosem razão dessa condição clínica;

1.

A citação do INSS para, querendo, apresentar resposta (art. 242, §3º, CPC) e, conforme exigênciado art. 334, § 5º do CPC/2015, a Defensoria Pública da União manifesta seu INTERESSE naaudiência de conciliação, com vistas à celebração de Compromisso de Ajuste de Conduta (art. 5º,§ 6º, Lei n. 7.347/85), se assim for de interesse da parte contrária;

2.

O deferimento de efeitos nacionais à presente ação civil pública;3.

A intimação do Ministério Público Federal para funcionar como fiscal do direito, nos termos doart. 5º, §1º, Lei 7.347/1985;

4.

A procedência do pedido, nos mesmos moldes do formulado em sede de tutela provisória deurgência antecipada, confirmando-a em sede de cognição exauriente para condenar a parte ré a seabster de exigir a carência para concessão de auxílio-doença às seguradas gestantes cuja gravidezseja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamentodo trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica;

5.

A procedência do pedido, ainda, para condenar a parte ré a proceder a revisão e pagamento detodos os pedidos de auxílio-doença formulados por seguradas gestantes de alto risco nos últimos5 anos (art. 1º do Decreto n. 20.910/1932) que tenham sido indeferidos exclusivamente pela faltade carência exigida indevidamente;

6.

A condenação da parte ré ao pagamento de verbas sucumbenciais, arbitradas com prudência peloJuízo, devidas ao Fundo de Aparelhamento da DPU, nos termos do art. 4º, XXI, da LeiComplementar n. 80/94 (Com redação dada pela Lei Complementar n. 132/2009);

7.

Sejam observadas as prerrogativas institucionais de intimação pessoal e prazos processuais emdobro, nos termos do art. 44, I, da LC n. 80/94 e art. 186, caput e parágrafo 1º, do CPC/2015

8.

Sejam consideradas cópias autenticadas os documentos que instruem a presente demanda, nostermos do artigo 18, IX, da LC n. 80/94, bem como art. 425, VI, do CPC/2015;

9.

Pugna pela produção de todas as provas admitidas em direito.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Brasília (DF) e Porto Alegre (RS), na data do evento eletrônico.

ALEXANDRE MENDES LIMA DE OLIVEIRADefensor Público Federal

ATANASIO DARCY LUCERO JÚNIORDefensor Público Federal


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Defensor Regional de Direitos Humanos no DF Defensor Regional de Direitos Humanos no RS

Documento assinado eletronicamente por Atanasio Darcy Lucero Junior, Defensor Regional deDireitos Humanos Substituto, em 03/10/2017, às 15:33, conforme o §2º do art. 10 da MedidaProvisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Mendes Lima de Oliveira, Defensor(a)Público(a) Federal, em 03/10/2017, às 16:05, conforme art. 10, §1º, da Medida Provisória nº2.200-2, de 24 de agosto de 2011 e art. 1º, III, a da Lei nº 11.419/2006.Nº de Série do Certificado: 1251952

A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://www.dpu.def.br/sei/conferir_documento_dpu.html informando o código verificador 2024453 e o código CRCCA5B2A5E.

08133.000496/2017-74 2024453v186


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AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA … · Em resposta aos ofícios, o MTPS e INSS...

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