1

FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

AMÉLIA CRISTINA VIEIRA

TÍTULO: A LEGALIDADE E ILEGALIDADE DO ABORTO

BELO HORIZONTE

2010

2

AMÉLIA CRISTINA VIEIRA

TÍTULO: A LEGALIDADE E ILEGALIDADE DO ABORTO

Trabalho de metodologia de trabalho científico apresentado à disciplina de Direito como requisito necessário para conclusão do 4º ano de Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte.

Professor Orientador: Mários

BELO HORIZONTE

2010

3

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................4

2 REFERENCIAL TEÓRICO.................................................................................8

2.1 LEIS DECRETADAS........................................................................................8

2.1.1 Direito Comparado........................................................................................8

2.2 DIREITO BRASILEIRO...................................................................................9

3 DOUTRINADORES – PENSAMENTOS DIVERSIFICADOS............................10

4 ALVARÁS JUDICIAIS E ACÓRDÃOS..............................................................12

5 CONCLUSÃO....................................................................................................13

6 REFERÊNCIAS.................................................................................................14

4

1 INTRODUÇÃO

Vida e morte são assuntos de constantes polêmicas. O ser humano sempre

buscou soluções no que se refere ás questões com relação a esses acontecimentos

e não obtém uma resposta que o convença e que seja concreta para ele.

Algumas pessoas dizem que existem alguns questionamentos que não são

encontrados respostas. Entre eles são citados. De onde viemos e para onde vamos?

Juntamente a estas são acrescentadas as perguntas: Porque nascemos e porque

morremos?

Muitos buscam a religião como forma de obter uma consistência ou

convencimentos que dê sentido á existência humana.

Estudiosos de teologia de um modo generalizado imaginam que a religião é

mesmo buscada como uma forma vista de “salvação”. A maioria delas oferece

caminhos que levam á felicidade constante e eterna assim como a libertação de todo

sofrimentos, culpa e morte.

Nos dias atuais, existe o desafio de conservar-se fiel às religiões e a

execução de técnicas próprias para o tratamento e defesa da vida humana, através

do transplante de órgãos assim como formas alternadas que preservem o bem

maior: a vida, até que a morte ocorra apenas dentro do padrão de dignidade.

O homem tem suas regras estabelecidas por direito. Calcula que

absolutamente nada pode ser produzido que as contrarie. Uma destas regras

examina e critica a suspensão da gestação de um ser humano.

De uma forma mais simplificada, o aborto tem o significado de privação do

nascimento, do direito á vida. Uma explicação melhor considera apenas a

interrupção da gravidez, que conseqüentemente leva á morte do feto.

Segundo Mirabete1:

“O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.” (MIRABETE, Júlio Fabrini, 2008)

1 Júlio Fabrini Mirabete, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

5

Hélio Gomes2 ressalta que:

“O abordo é uma prática criminosa e interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão, qualquer que seja seu período evolutivo – da concepção até momentos antes do parto” (GOMES, Hélio, 2003).

De uma forma mais ampla, existem inúmeras variedades sobre a definição de

aborto. Estas variedades são colocadas em ordem desta forma: Abortos

espontâneos3 e abortos provocados4.

O aborto espontâneo é visto como algo natural, que resulta de um estado

patológico que pode atacar o feto ou a mãe.

O aborto provocado é mais complicado, sendo este o que cria todo tipo de

contestações e polêmicas, podendo ser prescritas por lei ou contrárias a ela.

O conjunto de leis de nossa nação resguarda e defende a gestante se existir

perigo de vida para a mesma e mesmo assim a legislação se mostra negligente na

maioria dos casos vistos.

O assunto que trata sobre o aborto necessário é encontrado no artigo 128

do CPB5·, que está em vigor desde o ano de 1940. Em conjunto com esta

prescrição, os artigos de nº 213 e 214 aprovam o aborto nos casos especiais de

gravidez proveniente de estupro ou atentado violento ao pudor.

Os direitos e a dignidade do ser humano são citados no artigo 5º da

Constituição Federal de 1988, mas essa mesma Constituição não mostra perfeita e

claramente o assunto relativo a outros possíveis casos, como por exemplo, o aborto

de um anencéfalo6, condenado á morte por via natural, ao nascer.

2 Professor Hélio Gomes, clássico da literatura médico-legal. Com grande penetração no mundo jurídico e médico.3 Término acidental de uma gravidez. A causa mais comum é um defeito cromossômico no embrião ou feto que impede seu desenvolvimento natural. O defeito pode ser hereditário, causado pela exposição da mãe a certos medicamentos ou radiação, ou resultar de doenças infecciosas.4 Aborto causado por uma ação humana deliberada. Também é denominado aborto voluntário ou procurado, ou ainda, interrupção voluntária da gravidez.5 Código Penal Brasileiro.6 A anencefalia consiste em malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° dia de gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária.

6

Inúmeras tentativas foram feitas a fim de alterar as leis constitucionais através

de esboços de projetos tendo por fim a ampliação dos casos não jurídicos ali

demonstrados.

As questões que norteiam este assunto é que estamos frente a uma realidade

a qual não temos influência suficiente para ignorar. Se a ciência evolui para

podermos verificar doenças e males prematuramente, porque não corrigi-los

antecipadamente? Quando um mal não é curável como os padrões jurídicos reagem

diante desse problema? A dignidade do ser humano seria atacada diante do aborto

de um feto anencéfalo?

Entre estes questionamentos e outros se pensa o que deveria ser mais

traumático para uma mãe. Ver seu filho nascer sem o cérebro e morrer após ser

retirado de seu ventre ou abortar. São inúmeras e diferenciadas as posições dos

juristas para este assunto.

O aborto é um assunto que requer uma atenção maior e abrange os tipos

acima demonstrados, mas é necessário que seja estudado diante da ciência

moderna e não como uma proibição determinada por opiniões e idéias antiquadas.

Essa pesquisa metodológica tem por fim principal oferecer auxílio para um

provável desenvolvimento da cultura geral e jurídica, concorrendo para a realização

de pessoas jurídicas instruídas e preparadas para satisfazer tanto os modelos atuais

como o aperfeiçoamento da tecnologia e ciência. Esses padrões atuais demonstram

o que devemos ou não ponderar com relação a este assunto, com o desígnio de que

novas leis sejam estabelecidas para que o ciclo tridimensional do direito seja

fechado.

Os objetivos da pesquisa metodológica é estudar as normas constitucionais

com relação ao tema do aborto demonstrando o pensamento dos inúmeros juristas,

reconhecendo o pensamento de julgadores em frente aos casos de aborto induzido

identificando a ciência do direito e da legislação.

A extensão do rol dos abortos não punidos pelo Direito e a caracterização dos

conceitos de leis estrangeiras com a análise de possibilidades existentes nos demais

ordenamentos jurídicos também favorece para o estudo de novos referencias

acrescidos á pesquisa justificando a investigação mais abrangente sobre o aborto.

A constatação de inúmeros fatos que ocorrem em todo o país e fora dele e

que conseqüentemente são lançados nos tribunais na tentativa de uma solução

apropriada retrata a necessidade desta pesquisa. Acrescido a esta, vem à

7

verificação de como a sociedade em geral procede em frente aos acontecimentos

abordados e sua consciencialização sobre a tecnologia avançada e a importância

desta para o Direito.

8

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 LEIS DECRETADAS

2.1.1 Direito Comparado

Variando das leis que estão em vigor com relação ao aborto, alguns países

consideram admissível a suspensão da gravidez por decorrência do tempo de

gestação e de aconselhamentos médicos, psicológicos, econômicos e sociais.

Alguns países são totalmente livres nesta questão do aborto, exemplificando os

Estados Unidos onde existe o direito de escolha e opção de mulher. Estes direitos

encontram-se nas leis constitucionais do próprio país.

Algumas leis escolhem o nome de “interrupção voluntária da gravidez” ao

contrário do nome aborto por motivo desta ser marcada por estigmas e sentimentos

de rejeição tanto religiosa quanto moral.

No código penal apresentado na Alemanha, na seção de delitos contra a vida,

vemos a disciplina do auto aborto, ou seja, o que é originado com ou fora a

aprovação da grávida, juntamente com a realização de abortos.

É permitido o aborto terapêutico desde que ele seja realizado até o terceiro

mês de gestação. Com a decisão do especialista médico e da grávida, esta será

obrigada a passar por um tratamento psicológico extensivo, logo depois a cessação

da gestação deverá acontecer em um período de três dias após o aconselhamento.

No caso de uma má formação do feto, a cessação de gravidez poderá ser

executada até as vinte primeiras semanas e se a saúde da mãe não está

comprometida. O Estado então executa gratuitamente a cirurgia sem ônus algum

para a gestante.

9

2.2 DIREITO BRASILEIRO

No Código Penal de nosso país a prática do aborto é descrita como a

interrupção contrárias ás leis, a moral e a consciência da gravidez. Todavia, existem

diferenciadas formas de aborto nas quais o código não considera como contrárias a

lei.

Estas formas provenientes de patologias que colocam a vida da grávida e do

feto em risco de morte, a gravidez proveniente de estupro ou atentado ao pudor e os

espontâneos que são demonstrados como os causados por algum acidente.

No código penal então são separados os tipos de aborto. São estes:

espontâneos e provocados. O aborto provocado pode ser legal ou ilegal, necessário

ou criminoso.

No artigo 128, incisos I e II do Código penal, o aborto necessário é o

praticado por um médico com o propósito de salvar a vida da grávida, caso esta

gravidez seja proveniente de um estupro.

É considerado aborto criminoso quando ele é provocado pela grávida ou por

outros com sua aprovação ou sem sua aprovação. A imposição deste ato poderá

trazer conseqüências como: danos corporais e até mesmo ao óbito.

São diversificadas as tentativas de modificação do Código penal em função

do aborto, pois ele é datado de 1940 e certamente com o avanço da tecnologia e da

medicina, assim como alteração dos conceitos da sociedade ao longo dos anos, nos

tempos atuais estes conceitos foram totalmente modificados.

No ano de 1992, o desembargador Alberto Silva Franco cuidava de crimes

contra a vida e destacou o parecer da Comissão para a modificação das leis

referentes ao aborto, criando um anteprojeto de lei que acrescia ao artigo 128, um

inciso de nº 3, onde diz: “... não constitui o crime de aborto praticado por médico se

há fundada probabilidade do nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias

físicas ou mentais”.

No mesmo parágrafo deixava claro a aprovação da grávida ou de seu

representante legal.

10

3 DOUTRINADORES – PENSAMENTOS DIVERSIFICADOS

Ao direcionar o anteprojeto de Lei para a reforma do Código penal, Alberto

Franco7 deixa bem claro que um aborto praticado no caso de feto inviável deverá ser

retirada da antijuridicidade. Este anteprojeto sendo aceito, as autorizações para o

aborto, em muitos casos seriam inúteis e não existiria uma causa para a invocação

da prestação de esclarecimentos jurisdicional.

A respeito do aborto, Anelise Tessaro diz que:

Faz-se necessária e urgente uma adequação legal aos avanços da tecnologia médica, ressaltando o alto grau de confiabilidade conferido aos exames pré-natais, garantindo assim a todas as gestantes que se depararem com esse dilema, o direito de optar livremente entre interromper ou levar a termo esta gravidez, conforme suas convicções pessoais. Ale disso, o direito interrupção da gravidez assegura gestante que este procedimento será conduzido por profissional habilitado e realizado em estabelecimento médico-hospitalar adequado, preservando-a dos riscos de um abortamento clandestino. (TESSARO,Anelise,2002)

O aborto em fetos com má formação é defendida por Thomas Rafael Gollop

com as seguintes palavras:

Quando se fala em medicina fetal, a idéia que se faz é de uma assistência extremamente elitizada, mas na verdade o que vem ocorrendo no País é exatamente oposto, pois a maior parte dos centros de medicina fetal está ligada a centros universitários, que atendem a população de mais baixa renda.(GOLLOP,Thomas,1995)

Fernando Altemeyer Junior, vigário da Arquidiocese de São Paulo, relata que:

Muitos moralistas católicos de renome têm se posicionado em favor da operação cirúrgica nos casos específicos de anencefalia, pois não são seres humanos os frutos dessa gestação e,portanto não se poderia exigir dessa mãe,o sacrifício de uma gravidez que não pudesse oferecer vida humana a uma criança.(JÚNIOR,Altemeyer Fernando, 1993)

7 Desembargador.

11

Mario Sebastiani, médico do Hospital Italiano de Buenos Aires, diz que:

Procura-se demonstrar que a interrupção da gestação de um feto anencéfalo merece considerações especiais, que têm um fundamento moral e ético, e que podem constituir uma diferença clara com o aborto. Propõe-se que essas situações sejam avaliadas por comitês de bioética,sendo diagnosticado por médicos, biólogos, filósofos, teólogos e juristas.

12

4 ALVARÁS JUDICIAIS E ACÓRDÃOS

É conhecido que muitas autorizações por parte judicial foram conseguidas

com o intuito de consentir a cessação da gestação de um feto com deformidades.

Esta atuação é utilizada, pois é inexistente no Código penal uma maneira da

exclusão das contrariedades ás leis e á moral, nos casos de deformidades.

Mesmo que a Lei n.º 9.434/97, que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos

e partes do corpo para fins de transplantes e tratamentos, é clara quando estabelece

o diagnóstico de morte quando é ligada á morte cerebral.

O feto então, sem o cérebro, não provém essa condição essencial para sua

sobrevivência, recebe apenas as funções vitais enquanto estão no ventre da mãe.

Supondo que um projeto de lei seja acrescido no código penal referente a

alguns abortos específicos, as autorizações para este ato não serão necessárias.

As reivindicações para qualquer autorização dada judicialmente exigem muito

tempo e muitas vezes são lançados em instâncias superiores. Para um caso de

gravidez isto se torna uma grande tortura psicológica para a gestante.

No caso de constatação e comprovação de fetos mal formado não existe

nada a se propor, faltando apenas à declaração do juiz competente, de inexistência

de crime contra a vida, não precisando neste caso de uma autorização para o

aborto.

Inúmeros juízes têm concedido autorizações para aborto de fetos em má

formação com base na constituição de que ninguém deve subjugar-se a um

tratamento desumano e sem dignidade.

13

5 CONCLUSÃO

Na constituição de nosso país, o aborto deixa de ser contrário ás leis e á

moral quando feito por um médico para salvar a vida da grávida ou para impedir o

nascimento de uma criança que foi feita através de um estupro.

Existem então duas maneiras de excluir este crime: a indicação salvadora e a

indicação piedosa ou sentimental. Entretanto, algumas das decisões dos juízes em

lugares diferenciados autorizam o aborto no caso de fetos anencéfalos para evitar o

nascimento de uma criança cientificamente comprovada sem vida e inteiramente

desprovida de cérebro, sendo impossibilitada de existir por si só.

14

REFERÊNCIAS

ALTEMEYER, Fernando. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 1997, p. 21.

BRASIL. Ministério da Justiça. Anteprojeto do Código Penal: parte especial. Brasília, DF, 1999.

GOMES, Hélio. O crime do aborto. São Paulo. 2003.

GOLLOP, Rafael Thomas. Isto É, Rio de Janeiro, n. 1331, p. 5-7, 1995.

PARREIRA, Palova Armires. Aborto: uma visão ético-jurídica. Caderno Bioética, Belo Horizonte, n. 2, p. 60, 1993.

SEBASTIANI, Mario. Hospital Italiano, de BUE. 2001.

TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. Curitiba: Juruá, 2002, p. 109.

TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. Curitiba: Juruá, 2002, p. 43.

Brasília, DF. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1999.