Abandono Afetivo Jurisprudência Contra

8/16/2019 Abandono Afetivo Jurisprudência Contra

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TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000328508

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0204727-92.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FRANCIANNEMÉRCIA DOS SANTOS SILVEIRA, é apelado JORGE LUIS SILVEIRA.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça deSão Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentouoralmente a advogada Dra. Aline Tomasi de Andrade.", de conformidade com o voto doRelator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. DesembargadoresPERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLEE VITO GUGLIELMI.

São Paulo, 14 de maio de 2015

FRANCISCO LOUREIRO

RELATOR Assinatura Eletrônica


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Apelação nº 0204727-92.2012.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 25.489 AFS 3/9

sentença, vez que restou comprovado nos autos, por meio da prova

testemunhal produzida, que o réu tinha conhecimento da gravidez de suamãe, e que relegou mãe e filha ao abandono material e afetivo. No mais, se

insurge contra o entendimento de que não há obrigação de afeto no

ordenamento jurídico vigente.

Pede, nesse sentido, o provimento de seu recurso.

O recurso foi contrariado.

É o relatório.

1. A ação é improcedente, embora por fundamentos

diversos dos adotados na sentença.

Não resta dúvida que o Código Civil, ao fixar os

poderes/deveres inerentes ao poder familiar, vai muito além da simples

obrigação alimentar de socorro. Integram a situação jurídica complexa

deveres de assistência moral, de educação, de convívio, de respeito, enfim,

de formação da pessoa humana.

Tais deveres do poder familiar, a maioria deles de

natureza extrapatrimonial, têm estreita relação com os direitos da

personalidade, de modo que sua violação pode gerar sanções diversas.

As sanções vão desde a suspensão ou a destituição

do poder familiar, passando pelo crime de abandono, sem excluir, porém, o

dever de indenizar eventuais danos morais causados por sofrimento intenso

ao filho, ou por traumas emocionais com origem no abandono afetivo.

Não me impressiona o fato de inexistir, de modo

explícito, previsão de indenização por abandono afetivo no ordenamento jurídico. Aliás, a previsão existe, apenas fora do livro do Direito de Família.


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Os artigos 12 e seguintes do Código Civil, que tutelam os direitos da

personalidade, determinam a indenização por danos materiais e morais emrazão de sua violação.

Entender o contrário criaria absurda situação de

deixar indene violação a dever jurídico que causa danos extrapatrimoniais à

vítima, em frontal desafio ao que dispõe os arts. 5º. da CF e 12 e

seguintes do CC.

Não agrada o argumento de que a sanção prevista

em lei por abandono é a destituição do poder familiar. Em certas situações,

não haveria sanção, mas sim prêmio do pai relapso, que faria cessar os

deveres de assistência e de socorro ao filho.

Os argumentos expendidos na sentença, no sentido

de que a espontaneidade do afeto é incompatível com a sanção pecuniária,

não podem e nem devem ser admitidos.

Claro que se reconhece ser impossível compelir

alguém a amar, mas se pode afirmar que "a indenização conferida nesse

contexto não tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus

deveres, mas atende duas relevantes funções, além da compensatória: a

punitiva e a dissuasória” . (Indenização por Abandono Afetivo, Luiz

Felipe Brasil Santos, in ADV - Seleções Jurídicas, fevereiro de 2005;

Cláudia Maria da Silva, Descumprimento do Dever de Convivência

Familiar e Indenização por Danos á Personalidade do Filho, in Revista

Brasileira de Direito de Família, Ano VI, n° 25 Ago-Set 2004).

Reconheço ser a matéria controversa.

Parte expressiva da jurisprudência inicialmentenegou a possibilidade de se fixar indenização por abandono material.


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Existe conhecido precedente do STJ no sentido de

que “a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não

rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de

1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (Recurso

Especial n. 757.411-MG, Relator o Ministro Fernando Gonçalves).

Não se podem confundir dois conceitos

completamente distintos, quais sejam, o de afeto e o de cuidado. Claro que

o afeto é sempre espontâneo, e não há como compelir alguém a gostar deoutrem. Não se confunde a faculdade de afeto, contudo, com o dever

jurídico de cuidado que devem ter os pais em relação aos filhos.

A matéria não é exatamente nova, e foi enfrentada

em data recente pelo Superior Tribunal de Justiça. Fixou aquela Corte que

devem os pais não somente o sustento material dos filhos, como também o

cuidado.

Do voto da Eminente Min. Nancy Andrighi no REsp

1.159.242/SP contém:

“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas

afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o

entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poderfamiliar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e

educação dos filhos (...)” (REsp 1.159.242/SP, Min. Rel. Nancy Andrighi,

d.j. 14/04/2012).

Nesse mesmo sentido posiciona-se Tânia da Silva

Pereira, para quem “o cuidado como 'expressão humanizadora',

preconizado por Vera Regina Waldow, também nos remete a uma efetivareflexão (...). A autora afirma: 'o ser humano precisa cuidar de outro ser


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humano para realizar a sua humanidade, para crescer no sentido ético do

termo. Da mesma maneira, o ser humano precisa ser cuidado para atingir

sua plenitude, para que possa superar obstáculos e dificuldades da vida

humana' .” (apud Tânia da Silva Pereira, obra citada, p. 311).

Prossegue a autora:

“Waldow alerta para atitudes de não-cuidado ou ser

des-cuidado em situações de dependência e carência que desenvolvemsentimentos, tais como, de se sentir impotente, ter perdas e ser traído por

aqueles que acreditava que iriam cuidá-lo. Situações graves de desatenção

e de não-cuidado são relatadas como sentimentos de alienação e perda de

identidade. Referindo-se às relações humanas vinculadas à enfermagem, a

autora destaca os sentimentos de desvalorização como pessoa e a

vulnerabilidade. 'Essa experiência torna-se uma cicatriz que, embora possa

ser esquecida, permanece latente na memória'. O cuidado dentro do

contexto da convivência familiar leva à releitura de toda a proposta

constitucional e legal relativa à prioridade constitucional para a convivência

familiar ” (apud Tânia da Silva Pereira, obra citada, p. 311-312)

Em termos diversos, como bem salientado pela Min.

Nancy Andrighi no REsp 1.159.242/SP, não se discute a “mensuração do

intangível o amor mas, sim, a verificação do cumprimento,

descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar ”

Em resumo, não concordo com os fundamentos da

sentença, no sentido que não há como compelir um pai a ter afeto ou amar

os seus filhos.

2. A ação realmente é improcedente, mas por

fundamento diverso.


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Isso porque não há provas e nem foi caracterizado o

alegado abandono afetivo.

Como se infere e é incontroverso nos autos, a autora

não foi reconhecida por seu pai no assento de nascimento.

A genitora, acompanhada da autora, mudou-se de

cidade ao final da gravidez, e criou a filha no Estado de São Paulo,

enquanto o pai permaneceu no Nordeste do país, sem reconhecer a

criança.

É incontroverso que a autora somente buscou

contato com o pai quando já adolescente, aos quinze anos, e foi

prontamente reconhecida como filha, mediante perfilhação, sem

necessidade do ajuizamento de qualquer ação judicial.

Não me parece viável a afirmação de que o pai tenhaabandonado a filha antes de seu reconhecimento, que criou o vínculo

jurídico entre as partes.

É verdade que a prova testemunhal sugere que o

genitor tinha conhecimento da gravidez da genitora da autora.

No entanto, não há prova cabal de tal fato, e, ainda

que houvesse, restam sérias dúvidas acerca da possibilidade de

caracterização de abandono afetivo, em tais circunstâncias, antes da

perfilhação.

Frise-se que, conforme demonstram os autos, as

famílias dos genitores da autora foram responsáveis por ameaças mútuas,

que teriam causado a mudança de domicílio das partes, e, provavelmente,

e perda de um possível meio de contato.


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Não se ignora a dificuldade por que parece ter

passado a genitora da autora, ainda grávida, e depois de seu nascimento.

No entanto, há que se considerar que estavam

disponíveis os meios legais para o reconhecimento da paternidade,

voluntário ou judicial, mas nunca usado até a adolescência da autora.

A autora, por sua vez, procurou o réu apenas aos 16

anos, e obteve o pronto reconhecimento da paternidade. Obteve do pai

ajuda de pequena monta. Poderia ter postulado alimentos em juízo, mas

não o fez.

Tão logo foi procurado, o réu reconheceu a autora

como filha, e possibilitou que a requerente frequentasse sua casa e se

aproximasse de sua família, como atestaram as testemunhas ouvidas nos

autos.

Também comprovou o réu que enviava algum

dinheiro para a mãe da requerente, ainda que não se trate de valores altos.

Não há qualquer prova, ou mesmo indício, de que a

autora foi maltratada pelo pai, rechaçada, abandonada materialmente ou

desprezada.

Não houve pedido de alimentos, não havendo, nesse

sentido, como julgar insuficientes os valores enviados espontaneamente

pelo requerido, sem prova de seus rendimentos e nem das necessidades

reais da autora.

Parece evidente que o tratamento diferente

dispensado pelo réu à filha, em relação às filhas havidas dentro de seu

casamento, decorreu diretamente da distância física entre os domicílios das


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partes, e da perfilhação somente aos dezesseis anos.

Não se pode olvidar, ainda, que as testemunhas

ouvidas afirmaram que o réu buscou manter a filha perto de si e de sua

família. Esta, por sua própria escolha, decidiu permanecer com a mãe em

São Paulo, afastando-se do genitor.

Não há, portanto, à míngua de provas, como

reconhecer a ocorrência de abandono material ou afetivo, ou mesmo

violação ao dever de cuidado, passíveis de acarretar o dano moral

indenizável.

Essa a razão da improcedência da ação. A

insuficiência de provas e a perfilhação tardia impedem se reconheça

período anterior como caracterizador do abandono afetivo.

Nego provimento ao recurso.

FRANCISCO LOUREIRORelator

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