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A TUTELA DOS DIREITOS DO NASCITURO E O BIODIREITO

LA TUTELA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL NASCITURUS Y EL BIO DERECHO

José Sebastião de Oliveira Meire Cristina Queiroz

RESUMO

O Objetivo do presente trabalho é fazer uma breve consideração a respeito dos direitos do nascituro e a importância de sua proteção. Foram analisadas as várias correntes doutrinárias sobre o início da personalidade jurídica do nascituro, a corrente natalista, a da personalidade condicionada e a concepcionista. Dessas teorias, damos maior razão à concepcionista, que admite a tutela jurídica dos direitos do nascituro desde a concepção, tratando-o como pessoa humana desde o momento em que fora concebido. Dessa forma, é necessário analisar também que o direito à vida é o direito fundamental e inviolável de todo ser humano, e deve ser protegido desde o seu início. A vida é um bem fundamental, base de todos os direitos do ser humano, e o Estado tem o dever de garantir, por todos os meios e formas, seja no âmbito constitucional, civil e penal. Nesse diapasão, o direito à vida deve ser preservado e respeitado em qualquer circunstância, devendo sempre o ser humano ser o alvo de proteção do ordenamento jurídico. Sob esse enfoque analisou-ses a problemática do nascituro e o biodireito, enfocando a tutela jurídica do embrião excedentário ou criopreservado e a possibilidade de investigação da paternidade em caso de reprodução humana artificial heteróloga.

PALAVRAS-CHAVES: NASCITURO; PERSONALIDADE JURÍDICA; BIODIREITO; REPRODUÇÃO ARTIFICIAL; EMBRIÃO CRIOPRESERVADO.

RESUMEN

El objetivo del presente trabajo es hacer una breve consideración a respecto de los derechos del bebé en formación y la importancia de su protección. Fuerom analizadas las varias corrientes doctrinarias sobre el inicio personalidad jurídica del bebé en formación, la corriente de nacimiento, la de la personalidad condicionada y la concepcionista. De esas teorías, damos mayor razón a la concepcionista, que admite la tutela jurídica de los derechos del nasciturus desde la concepción, tratándolo como persona humana desde el momento en que fuera concebido. De esa forma, necesario analizar también que el derecho a la vida es el derecho fundamental e inviolable de todo ser humano, y debe ser protegido desde su inicio. La vida es un bien fundamental, base de todos los derechos del ser humano, y el Estado tiene el deber de garantizar, por todos

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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los medios y formas, sea en el ámbito constitucional, civil y penal. En ese diapasón, el derecho a la vida debe ser preservado y respectado en cualquier circunstancia, debiendo siempre el ser humano ser el objeto de protección del orden jurídico. Bajo ese enfoque analizamos la problemática del nascituro y el bio derecho, enfocando la tutela jurídica del embrión excedente o crío preservado y la posibilidad de investigación de la paternidad en caso de reproducción humana artificial heteróloga. PALAVRAS-CLAVE: NASCITURO; PERSONALIDAD JURÍDICA; BIO DERECHO; REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL; EMBRIÓN CRÍO PRESERVADO.

INTRODUÇÃO

A disciplina jurídica das pessoas (naturais ou jurídicas) sempre ocupou lugar de destaque na teoria geral do Direito Civil. É assunto que desde a Roma antiga atrai discussões e polêmicas, por seu caráter essencial na ordem jurídica. E, dentro deste campo de estudo, situa-se um tema dos mais árduos, com posições divergentes ao extremo e nenhuma perspectiva de solução: a personalidade (ou não) do nascituro.

Na Grécia Antiga admitia a capacidade jurídica do nascituro, o que contribuiu para o estudo da embriologia e do aborto. Já o Direito Romano não conferia personalidade jurídica ao nascituro, pois exigia o nascimento com vida. Na Idade Média, com uma mudança nos padrões filosóficos, o homem passou a ser considerado não mais como objeto, mas como sujeito de direitos, o que contribuiu na construção do conceito de pessoa e direitos da personalidade para a modernidade.

Analisa-se que o direito à vida é o direito fundamental e inviolável de todo ser humano, e deve ser protegido desde o seu início. A vida é um bem fundamental, base de todos os direitos do ser humano, e o Estado tem o dever de garantir, por todos os meios e formas, seja no âmbito constitucional, civil e penal.

Dessa forma, analisamos as várias correntes sobre a personalidade civil do nascituro, nos filiando à corrente concepcionista, a qual considera o ser concebido e ainda não nascido como pessoa, desde a concepção, seja ela natural ou através da reprodução assistida. Assim, é reconhecido ao nascituro, além da proteção penal do direito à vida (configurando o crime de aborto a interrupção intencional da gravidez), na esfera cível o direito à filiação, à sucessão, à adoção, ao recebimento de doações, a alimentos e à representação.

1. NASCITURO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

De início, é preciso conceituar o que seria o nascituro. Etimologicamente, significa o que está por nascer. Chinelato eAlmeida o define como "pessoa por nascer,

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já concebida no ventre materno, a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.” (ALMEIDA, 2000, p. 6-7). Ainda, conforme a citada autora (ibid, p. 6) a palavra nascituro deriva do latim nasciturus e significa “que deverá nascer, que está por nascer”. Outros autores o define como sendo “o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno” (AMARAL, 2000, p.217).

Para Rubens Limongi França,

[...] nascituro é aquele que há de ou deve nascer. Distingue-se da prole eventual. Também protegida pelo Direito e a diferença específica, face à ciência jurídica, está no fato de ser, o nascituro, o ente já concebido no ventre materno (FRANÇA, 1996, p. 48).

Com o grande avanço experimentado na Biologia e principalmente na Engenharia Genética, vê-se que hoje o conceito de nascituro é bem mais técnico, englobando o feto, o embrião e, para alguns, o próprio zigoto.

Para o entendimento de Chinelato e Almeida, o nascituro surge com o fenômeno da nidação, ou seja, da fixação do ovo na parede do útero materno. Com isso, sua viabilidade estaria garantida, num estágio de sobrevida. Vale também salientar que esta posição não confere ao embrião fertilizado in vitro, ainda não implantado no organismo materno, caráter de nascituro, já que a gravidez é elemento essencial para a configuração da viabilidade (ALMEIDA, op. cit., p. 10/11). E ainda salienta a autora que:

Ainda que na fecundação ‘in vitro’ haja o início da vida, porque o óvulo foi fecundado, dando origem à divisão celular, não há gravidez, condição que assegura a sobrevida e o desenvolvimento do ovo, origem do novo ser. O ovo fecundado ‘in vitro’ não tem qualquer viabilidade de desenvolvimento fora do útero materno, no estágio em que se encontra a Ciência hoje (ibid).

O Direito Brasileiro foi fortemente influenciado pelo Direito Canônico. As igrejas cristãs fulcram sua doutrina de fé baseada no respeito à vida humana e, com isso, sempre manteve punição para a interrupção da vida intra-uterina.

Na Matrimônio Cristão, de Pio XI, em 1930, ficou determinado que o direito à vida de um feto é igual ao da mulher, e toda medida anticoncepcional foi considerada um crime

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contra a natureza, salvo os métodos de abstinência sexual nos dia férteis (SEMIÃO, 1998, p. 56).

O Código Canônico já previa que quem provoca o aborto incorre em excomunhão, com exceção do aborto indireto. Destarte, para os católicos, o nascituro é uma verdadeira pessoa, embora incompleta.

Não pairam dúvidas e nem discussões na biologia de que a vida do homem começa no exato momento em que o espermatozóide masculino penetra no óvulo feminino, formando o que se denomina de zigoto ou célula-ovo, iniciando, pois, a vida, com a individualização do ser concebido de seus pais, tendo em vista que a partir desse instante ele adquire, mesmo que biologicamente dependente, carga genética própria e individual que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe, sendo o corpo da mãe apenas o meio hábil para desenvolver-se normalmente até o nascimento.

1.1. Início da Vida: Personalidade Jurídica do Nascituro

É a fecundação que marca o início da vida. Estas são as palavras de Antonio Chaves (1994, p. 16), ensinando que no momento da fecundação, mesmo fora do corpo da mulher, os cromossomos femininos e masculinos definem o novo ser humano e qualquer método artificial para destruí-lo põe fim à vida.

O ordenamento brasileiro, por intermédio do Código Civil, reza que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, onde se pode falar de plenitude dos direitos e obrigações, pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, que encaramos como direito latente. Quanto ao nascimento com vida, a partir daí a pessoa adquire a plenitude de sua personalidade jurídica, podendo ser sujeito ativo e passivo do direito (FRANÇA, 1996, p. 47).

Rubens Limongi França (ibid, p. 47-48), explica que nascimento é a “separação do filho das víceras maternais”. E completa:

[...] Assim, a criança se encontra nascida. O elemento ‘vida’, que deve acompanhar o nascimento, parece caracterizar-se pela respiração pulmonar, pois é este o primeiro indício de que a criança já não se alimenta através do organismo materno. Basta um só instante de vida e a personalidade está caracterizada (ibid).

Como já foi conceituado, o nascituro, por sua vez, é o ente já concebido no ventre materno, aquele que há ou deve nascer. Nesta condição, há quem entenda que a personalidade já existe com a concepção, e será consolidada com o nascimento, o que é a nossa posição.

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A grande questão jurídica envolve o status de pessoa do ser concebido. São incessantes as discussões sobre o início da vida, o início da personalidade do ser humano e o início de sua caracterização como sujeito de direitos.

É importante que se tenha em mente a noção clara de personalidade civil e o momento de seu começo, pois é a partir de sua obtenção que a pessoa adquire direitos e contrai obrigações. Os direitos do nascituro são tutelados pela lei civil, que os põe a salvo desde a concepção, e também pela lei penal, tendo em vista a punição do aborto, do infanticídio durante o parto, da periclitação da vida e da saúde, entre outros.

Adriano de Cupis (1961, p. 101-110) ressalta que a concepção é o ato inicial da vida, tanto da vida física, como da vida jurídica.

A verificação e prova da vida extra-uterina se dá no instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorespeiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno[1]. Dessa forma, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois (STOLZE, 2006, p. 81).

1.2.1. Teorias sobre o início da Personalidade Jurídica.

Em face da flagrante contradição estampada no artigo 2º do Código Civil, algumas teorias foram criadas para definir-se o início da personalidade civil do ser humano,porque as mais significativas são:

A) A doutrina natalista.

Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também lhe falta capacidade de direito, porque a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito à herança, direito à adoção, direito à curatela).

Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o status de pessoa.

B) A doutrina da personalidade condicionada.

Esta doutrina sustenta que o início da personalidade de alguém começa a partir da concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua personalidade retroage à data de sua concepção.

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Seus seguidores ensinam que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente.

C) A doutrina verdadeiramente concepcionista.

Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção,porque, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa.

A doutrina concepcionista baseia suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito e, portanto, detêm personalidade jurídica.

Nesta linha de raciocínio afirma-se que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerado pessoa, porque o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes contra a pessoa”.

Dizem, ainda, que vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento com vida e que, portanto, o nascituro, ao tê-los, os recebe como se fosse pessoa e não como expectativa de pessoa. Dentre outros, pode-se citar o direito aos alimentos pré-natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida; direito à integridade física.

2. DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO CIVIL

Independentemente da teoria adotada, é consenso entre os doutrinadores de que o nascituro é um ser vivo e que tem direitos desde a sua concepção, seja na forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pela teoria da personalidade condicionada, ou seja, na forma plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista.

O que se verá, portanto, nesta oportunidade, são os direitos inerentes aos seres concebidos pelas novas técnicas de reprodução humana.

À época da feitura do Código Civil de 1916, nem sequer passava pela cabeça de nossos juristas a possibilidade de, no futuro, haver a concepção humana fora do útero feminino. A noção que possuíam de nascituro era a do ser concebido e em desenvolvimento no útero feminino. A esse ser asseguravam-se direitos desde o momento de sua concepção, independentemente da teoria adotada para a definição do início da personalidade.

Deixando um pouco a questão da reprodução assistida e, principalmente, a da doação de células germinativas e a questão da criopreservação de gametas, discorrer-se-á acerca de alguns dos direitos assegurados ao nascituro, seja qual for a doutrina adotada.

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A) Direito ao reconhecimento da filiação

As relações de parentesco se estabelecem no momento da concepção e não do nascimento. Chaves Lopes (2000, p. 85) sustenta que:

o problema jurídico da filiação está intimamente ligado ao fato da concepção, como já abordado em tópico acima. Assim, as relações de parentesco se fixam desde a concepção, e não no momento do nascimento, surgindo desse fato que estabelecerá as características fisiológicas que determinarão o elo jurídico que permanecerá por toda a vida, numa união permanente de pai e filho.

Fica claro, portanto, que o nascituro poderá ter a sua filiação reconhecida, mesmo que ainda esteja em desenvolvimento no útero, bastando para isto uma declaração por escritura pública ou testamento, que, uma vez feita, torna-se irrevogável.

Justifica-se tal procedimento no temor do pai de morrer antes do seu filho nascer ou de contrair doença grave que o impossibilite de externar livremente sua vontade (loucura, interdição, etc.) ou até mesmo na incerteza da mãe de escapar com vida do próprio parto, etc. A mãe ou o pai, mesmo ainda não nascida a criança, poderão pleitear em nome do nascituro o reconhecimento da paternidade ou da maternidade e, por conseqüência, os direitos inerentes ao reconhecimento (posse, alimentos, etc.).

As provas em juízo, acerca da paternidade ou maternidade, se farão feitas por todos os meios permitidos, inclusive por exame de DNA que se dará mediante a da coleta de material do feto em uma amostra da placenta (vilo corial), a partir da 9ª (nona) semana de gestação.

Quanto à presunção da filiação legítima, o artigo 1.597 do Código Civil estipula que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e os nascidos dentro dos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação, sendo que, em tais casos a prova em juízo será a da convivência conjugal.

B) Direito à Adoção

É muito controvertida a questão da adoção do nascituro. Há que ser considerado o instituto da adoção de caráter humanitário, que tem dupla finalidade: dar filhos àqueles que a natureza negou e a finalidade de assistencial.

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O Código Civil, em seu artigo 1.621, estipula que a adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, e da concordância do adotando, se este contar com mais de doze anos de idade.

Os adeptos da doutrina natalista informam que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê um estágio de convivência com o possível adotado, o que não é possível em se tratando de nascituro. Dizem, portanto, que a adoção do nascituro será regulada pela Lei Civil, e não pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e que os seus efeitos estarão sempre condicionados ao nascimento com vida.

Os concepcionistas, por sua vez, consideram que o Estatuto da Criança e do Adolescente agasalha a hipótese de adoção do nascituro, pois considera criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, uma vez que, para eles, o nascituro já está incluído no conceito de criança do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste caso comungam no entendimento de que a sua adoção pode ser realizada tanto pelo Código Civil quanto pelo Estatuto, sendo que em ambos os casos a eficácia da adoção deve ser plena e resguardada a igualdade de filiação.

Assim, ambas as doutrinas louvam e admitem a adoção do nascituro, que, uma vez feita, lhe assegurará alimentos e integridade física até o seu nascimento com vida, com vistas a possibilitar-lhe um desenvolvimento gestacional seguro e sadio.

C) Direito de curatela e representação

Estatui o caput do artigo 1.779 do Código Civil: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”. Dessa forma, se o pai falecer e deixar a mulher grávida de seu filho, e se esta vier a perder o poder familiar, será nomeado ao nascituro um curador ao ventre que terá a função de zelar pelos seus interesses até o seu nascimento com vida quando, então, lhe será nomeado um tutor. Por exemplo, no caso de a mãe ser toxicômana ou alcoólatra e estar grávida. Não havendo perda do poder familiar, os direitos do nascituro serão assegurados e resguardados por quem detenha a sua representação legal, ou seja, seus pais.

D) Direito de receber doações

O nascituro terá direito de receber bens por doação, desde que já esteja concebido no momento da liberalidade. O artigo 542 do CC diz: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.

A partir da liberalidade, seus representantes legais poderão usufruir o bem doado e entrar em sua posse, percebendo-lhe os frutos, desde então.

E) Direito à sucessão

Desde a Antiguidade Clássica grega e romana já se asseguravam aos nascituros os direitos sucessórios, e os primeiros estudos acerca da embriologia foram feitos por Hipócrates e Aristóteles.

Em relação ao direito sucessório temos a dizer que o nascituro terá plenos direitos à herança, se já estiver concebido no momento da abertura da sucessão. É

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necessário, portanto, que ao tempo da morte do autor da herança, o nascituro já esteja concebido e que venha a nascer com vida.

O nascimento sem vida é uma condição resolutiva do direito à herança do nascituro, pois o natimorto será considerado como se nunca tivesse existido, ou seja, como se nunca tivesse sido herdeiro. Seus representantes legais poderão, desde a abertura da sucessão, requerer a imissão na posse dos bens herdados pelo nascituro, que estará condicionada ao seu nascimento com vida (art. 877 e 878 do Código de Processo Civil).

No direito sucessório, até mesmo pessoas não concebidas ao tempo da morte do autor da herança podem herdar. Os artigos 1798 e 1799, ao tratarem da capacidade sucessória, legitimam a suceder as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão, bem como, por sucessão testamentária, os ainda não concebidos (prole eventual). Portanto, basta que o testador contemple, em seu testamento, o filho ou filhos eventuais que possam ser gerados por pessoas por ele designadas na cédula testamentária e que estejam vivas quando de sua morte.

F) Direito aos alimentos

Este controvertido direito ao nascituro somente é defendido pelos seguidores da doutrina concepcionista, que consideram o nascituro como pessoa e titular de direitos dissociáveis dos de sua genitora.

Para Pontes de Miranda (apud FERNANDES, 1994, p. 159) pode começar antes do nascimento e depois da concepção a obrigação de alimentos, enfatizando que o direito seria inferior à vida se acaso recusasse proteção ao concebido.

Reconhecendo esse direito ao nascituro, a jurisprudência manifesta-se: “Alimentos – Direito de nascituro – Inadimplemento de marido – Prisão – Inteligência dos arts. 19 da Lei n. 5.748/68 e 753, parágrafo 1?, do CPC” (RT 560: 220).

O nascituro por meio de sua representante legal, a mãe, ou do curador ao ventre, poderá pleitear alimentos provisionais ao pai, provando em juízo a gravidez e a convivência com o indigitado pai, a fim de provar os requisitos do fumus boni júris. O fundamento do pedido deve ser o de amparar e de dar a necessária assistência pré-natal do nascituro, englobando-se aí os medicamentos e as despesas médicas.

A suposta paternidade poderá ser comprovada por qualquer meio hábil, inclusive através do exame de DNA que poderá ser recolhido da placenta da gestante.

G) Direito à curatela

O artigo 1.779 do Código Civil determina que “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”. Como de observa, o ordenamento jurídico, desde logo, preserva os direitos do nascituro, tomando medidas para savalguardar os direitos. Nessa possibilidade excepcional de se dar curador ao nascituro, devem ser observados os seguintes requisitos: a) falecimento do pai, estando a mulher grávida; b) não tendo a mãe o exercício do poder familiar. Esta última hipótese

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só pode ocorrer se ela tiver sido destituída do poder familiar em relação aos filhos havidos anteriormente, pois tal sanção abrange todos os folhos, inclusive o nascituro.

Poderá também haver a nomeação de curador se a mãe já estiver sido interditada, neste caso, o curador da mãe também será o curador do nascituro, na forma do parágrafo único do citado artigo. Note-se que sustenta a doutrina que só há interesse na nomeação de curador ao nascituro na hipótese de herança, legado ou doação em favor do nascituro.

H) Direito à vida

Antes de verificar o que seja direito à vida, deve-se ter em mente a noção clara do termo ou expressão “vida”, qual o início e o término da vida, a personalidade e a capacidade civil, pois só assim delimitar-se-ão os efeitos a se fazerem sentir, em nosso ordenamento, como um direito fundamental. Pois bem. A palavra “vida” é conceituada no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (p.2858), sob diferentes aspectos, nos quais os que mais nos interessam, no que se refere ao Direito à Vida, são os seguintes:

[...] 3 – o período de um ser vivo compreendido entre o nascimento e a morte; existência [...] 5 – motivação que anima a existência de um ser vivo, que lhe dá entusiasmo ou prazer; alma, espírito [...] 8 – o conjunto dos acontecimentos mais relevantes na existência de alguém; 9 – meio de subsistência ou sustento necessário para manter a vida [...]

Impossível falar em vida e na sua tutela, sem lembrar as palavras de Antonio Chaves (1994, p. 13):

Quem poderá definir essa pulsação misteriosa, própria dos organismos animais e vegetais, que sopita inadvertida nas sementes de trigo encontradas nos sarcófagos de faróis egípcios e que germina milagrosamente depois de dois milênio de escuridão, que se oculta na gema de uma roseira que mãos habilidosas transplantam de um para outro caule, que lateja, irrompe e transborda na inflorescência de milhões de espermatozóides que iniciam sua corrida frenética à procura de um único óvulo, a cada encontro amoroso?

O autor acima citado prossegue aduzindo que o conceito de vida, proveniente da Psicologia, é algo que oscila entre um interior e um exterior, entre uma “alma” e um “corpo”.

Paulo Napoleão Nogueira da Silva (2003, p. 530) leciona que: “Por vida humana deve ser entendido um complexo de elementos físicos, psíquicos, intelectuais, éticos e morais: é esse conjunto que constitui o que se denomina por ‘ser humano’ [...]”.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, reza que: “1. O direito à vida é inerente à pessoa

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humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida” (Parte III, art. 6?).

De Cupis (1961, p. 12) afirma que a vida se identifica como a simples existência biológica e que o direito à vida é essencial, tem como objetivo um bem muito elevado, sendo um direito essencialíssimo. É um direito inato, adquirido no nascimento, portanto, intransmissível, irrenunciável e indisponível. Assim, o suicídio não constitui ato de exercício de um direito.O citado autor associa o direito à vida a um direito à conservação da vida. Em que o indivíduo pode gerir e defender a sua vida, mas não pode dela dispor, apenas justificando ação lesiva contra a vida em casos de legítima defesa e estado de necessidade. Fala, ainda, da tutela privada e pública do direito à vida, admitindo que o direito aos alimentos é uma tutela complementar da vida, sendo diferente do direito à vida, pois não é a vida o seu objeto, mas um bem material par servir a conservação da vida.

Canotilho (2000, p. 526-533 e 539) aduz que o direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da “não agressão” ao direito à vida, implicando também a garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. E conclui que o direito à vida não é uma liberdade, mas sim um direito.

Reindranath V. A. Capelo de Souza (1995, p. 203-204), ao seu tempo revela:

a vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-nos, antes de mais, como um fluxo de projeção colectivo, contínuo, transmissível, comum a toda a espécie humana e presente em cada indivíduo humano, enquanto depositário, continuador e transmitente dessa energia vital global [...] constitui um elemento primordial e estruturante da personalidade [...] a vida humana é susceptível de diversas perpectivações [...]

O citado autor entende que não há apenas um direito de vida (a conservação da vida existente), mas também um direito à vida (ao desdobramento e evolução da vida até mesmo à consecução do nascimento com vida (ibid, p. 207).

O direito à vida é denominado um direito condicionante porque dele derivam e dependem os demais. Com base nesta assertiva é que o nascituro tem o direito de se desenvolver naturalmente no útero materno, para que possa nascer e viver dignamente. Os demais direitos assegurados a ele dependem de seu nascimento com vida, sendo que seu desenvolvimento em qualquer dos estágios, seja zigoto, mórula, blástula, pré-embrião, embrião ou feto, representa apenas um continuum do mesmo ser que se desenvolverá ainda em criança, adolescente e adulto.

Do direito à vida emerge a proteção do nascituro em relação ao aborto e a possíveis danos à sua integridade física e moral; tal proteção vê-se até mesmo assegurada aos animais.

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Assim, não importa a doutrina seguida, pois é assegurado ao nascituro o seu direito à vida.

3. NASCITURO E O BIODIREITO

O direito ao planejamento familiar, assegurando constitucionalmente, estende-se a todo cidadão. O exercício desse direito garante direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, com autonomia e liberdade para decidir por ter filhos ou não, se utilização os meios naturais ou artificiais de procriação.

Ë a nova roupagem que a Constituição Federal dá ao Direito de Família face às mudanças sociais e econômicas. Assim, disserta José Sebastião de Oliveira que “A família e, ao mesmo tempo, fator reflexo de mudanças sociais. Sua análise em determinado período dá exatamente a noção política, econômica e social de uma nação” (OLIVEIRA, 2002, p. 223). E acrescenta o autor: “É por esse motivo que a Constituição Federal de 1988 é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores conquistas do Direito de Família, porque demonstra, além da importância do contexto familiar para o constituinte, a evolução porque passou” (ibid).

As técnicas de reprodução assistida, que representam essa mudança no novo conceito de família, se mostram necessárias, pois há casais que apresentam algum problema de infertilidade, caracterizado como a incapacidade de engravidar seja por infertilidade ou esterilidade.

O artigo 1.597 do Código Civil presume concebido na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga e heteróloga, bem como, os embriões excedentários, portanto, em nosso ordenamento, não há impedimento em relação a qualquer espécie de fertilização artificial humana. Essas técnicas avançadas de procriação têm permitido o desenvolvimento da reprodução humana assistida que fecunda seres humanos por métodos não naturais.

Em nosso ordenamento jurídico, a inseminação artificial humana vem ocorrendo por meio de técnicas médicas, sem uma legislação própria para coibir os abusos e atentados à dignidade humana. A reprodução humana assistida vem sendo regulada segundo as regras específicas do Conselho Federal de Medicina, visando possibilitar que casais que apresentam problemas de fertilidade, seja de ordem física ou psíquica, venham a procriar. Essa técnica consiste em fecundação artificial, com manipulação médica, informada e constituída por escrito, por meio de inseminação de gametas humanos, podendo se dar por inseminação artificial homóloga ou heteróloga. O método apresenta “probabilidade de sucesso e sem risco grave de vida ou de saúde, para a paciente e para seu futuro filho” (CHAVES LOPES, 2000, p. 64).

Quanto à classificação, como já visto, a maioria da doutrina reconhece três tipos de inseminação artificial: homóloga, hereróloga e post mortem.

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A homóloga é a realizada com o sêmen originário do marido ou do companheiro e óvulo originado pela esposa ou companheira, sem intervenção de terceiro doador. Portanto, nessa técnica o material colhido é do próprio casal, formado pelo casamento ou união estável, potque ambos devem estar vivos no momento da inseminação.

Dessa forma, essa técnica é a que menos celeuma traz quanto à sua utilização, uma vez que não modifica estruturas jurídicas existentes, na medida em que coincide paternidade biológica e legal. A única polêmica é a que diz respeito ao congelamento do material genético e à possibilidade de sua posterior utilização pela mulher sem o consentimento do marido ou até mesmo após a morte deste. Hodiernamente, a posição tende no sentido de que, desde que haja o consentimento do doador, sua utilização é permitida para a utilização no momento da coleta. Caso a utilização vá ocorrer no futuro, novo consentimento terá de ser exarado pelo doador, que é o “proprietário” do material genético, e, portanto, apto para exigir, inclusive, a sua inutilização.

Na heteróloga, aquela realizada com sêmen e/ou óvulo de terceira pessoa, autorizada quando seja infértil o marido ou companheiro e/ou esposa ou companheira, a hereditariedade jurídica divergirá da biológica. Diante de tal fato, algumas legislações condenam tal prática em razão das implicações que poderiam ser causadas em relação ao cônjuge, ao doador, ao filho, a terceiros, etc. Quando permitida, exige-se do marido ou companheiro que irá assumir a paternidade jurídica, uma declaração de consentimento da inseminação de sua esposa ou companheira, com sêmen de terceiro doador. Sem o consentimento do cônjuge ou companheiro, não será admitida, sendo, inclusive, causa para separação judicial (separação-sanção). Admite-se, nesses casos, uma ficção jurídica, devendo prevalecer à segurança de um status jurídico para o filho, que não pode ser perturbado por posteriores desentendimentos ou mudança de ânimo dos pais. O Novo Código Civil, textualmente exige o assentimento do marido, em seu art. 1597.

Com relação ao doador, além da obrigação de apresentar comprovantes de saúde, em caso de o mesmo ser casado, deverá apresentar um consentimento de sua esposa. Outro ponto é o de que o médico deverá tomar alguns cuidados, tais como a checagem quanto à ausência de impedimento para casamento entre doador e receptora, como, por exemplo, um irmão da mulher é doador, e o médico utiliza o seu sêmen para fecundá-la. Neste caso, ambos não poderiam ser casados, já que sob eles paira um impedimento matrimonial (CC, art. 1521, IV), e, portanto, a doação também não seria permitida, por uma questão de eugenia. Além dessa precaução, também há a proibição da divulgação dos nomes das pessoas envolvidas no processo (sigilo na contratação - doação).

A doutrina apresenta, ainda, outra classificação, a chamada post mortem, que nada mais é que uma subclasse da inseminação homóloga (feita com sêmen ou embrião congelado, após a morte do doador). Nesta técnica, a prática não é feita na forma heteróloga, pois há a intenção na formação do vínculo familiar com o doador, já falecido.

Especialmente, no campo do direito das sucessões, este tipo de inseminação apresenta, praticamente, as mesmas questões da inseminação homóloga. Cabe discussão tão somente o problema do consentimento na utilização do material genético, uma vez que o doador está morto. Neste caso, considerar-se-á, primeiramente, a existência de

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consentimento prévio à morte pelo doador, o que deverá ser feito, sempre, por escrito (testamento, declaração de consentimento feito por instrumento público ou particular).

No entanto, diante da moderna engenharia genética, algumas questões são passíveis de ocorrência, influenciando no Direito de Família. O embrião concebido do homem, mas criopreservado fora das vísceras maternas, através da técnica de congelamento em nitrogênio líquido, pode ser considerado pessoa no sentido jurídico da palavra? Caso seja pessoa, como admitir a sua destruição, alienação gratuita ou onerosa, empréstimo e manipulação para fins científicos? A destruição do embrião congelado é crime de aborto? A quem cabe a responsabilidade do destino dos embriões excedentes?

A Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, admitiu que as clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões. Admitiu-se, também que, no momento da criopresevação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões em caso de divórcio, doenças graves, falecimento de um deles e quando desejam doá-los.

Chinelato e Almeida (2000, p. 182) comunga do pensamento de que:

[...] somente se poderá falar em nascituro quando houver a nidação. Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação – momento em que a gravidez começa – que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade, Assim sendo, o embrião na fecundação in vitro não se considera nascituro.

Sergio Abdalia Semião critica essa posição de Almeida, argumentando que a autora vai contra a própria doutrina concepcionista que abraçou (1998, p. 176), uma vez que para a doutrina concepcionista não importa a viabilidade para que o ente concebido seja pessoa. “Este é o verdadeiro sentido da expressão infans conceptus (ibid, p. 177). Para este autor, não há possibilidade de se afirmar que o embrião, vivendo extra-uterinamente, congelado em nitrogênio líquido, seja juridicamente pessoa e tenha, conseqüentemente, direito à vida.

Com relação à pessoa do filho provindo da inseminação artificial heteróloga, este tem o direito personalíssimo de investigar a própria paternidade (artigo 227 do Estatuto da Criança e do Adolescente), além de poder ser-lhe permitido o acesso aos dados do doador para a descoberta de possível impedimento matrimonial. Todavia, na fertilização heteróloga é negado o direito à identidade do doador do material genético, face à exigência de se manterem no anonimato as pessoas envolvidas neste processo (o doador, o receptor, o pai afetivo).

Por outro lado, a doutrina defende que a criança possa ter acesso, através do banco de dados existentes nas clínicas de reprodução humana, que contém o registro de seus antecedentes genéticos, evitando-se, assim, a problemática em torno de casamentos entre parentes consangüíneos, doenças hereditárias e sua possibilidade de cura por meio de transplante de órgãos e ou tecidos ou células. Dessa forma, é imperial que a criança

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tenha conhecimento de sua origem com base na reprodução assistida, para assim ter acesso a sua verdade biológica, pois todos têm o direito de ter suas referências genéticas.

No Brasil, as normas éticas do Conselho Federal de Medicina para utilização das técnicas de reprodução assistida estabelecem que os doadores não devam conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, mantendo as identidades, em sigilo.

Álvaro Villaça de Azevedo sustenta que essas normas violam o direito da personalidade do futuro filho, pois, “não tendo participado dessa relação jurídica da qual origina seu nascimento, fica inibido de saber sobre sua filiação, sendo-lhe negado o direito à identidade” (AZEVEDO, 1996, 43-51).

Por ser direito de personalidade, o estado de filiação está ligado à própria natureza humana, que,

[...] descendendo ex iure sanguinis (por direito de sangue), existe nesse estado, desde sua concepção até a morte, como um fato natural independentemente de lei, que há de respeitá-lo, por inserir-se no âmbito do direito natural, entendido como aquele decorrente de princípios fundados na razão e na igualdade, que regulam e asseguram os direitos individuais, seguidos pelos povos de considerada cultura que respeitam o ser humano em todas as suas potencialidades (CHAVES LOPES, op. cit., p. 77).

A Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6?[2], instituiu como princípio a paternidade responsável, em que a verdade jurídica não deve se contrapor à moral.

A questão que envolve o direito do filho conhecer sua identidade genética é muito delicada, pois mesmo possuindo um pai socioafetivo, muitas vezes a pessoa possui o desejo, ou até mesmo necessidade de conhecer suas origens, e assim poder buscar nos pais biológicos explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos.

Deve-se analisar a questão à luz do princípio constitucional da igualdade jurídica entre os filhos, de modo que, o se negar a possibilidade do aforamento de ação investigatória por criança concebida por meio de uma das técnicas de reprodução assistida, incorrer-se-ia em inaceitável discriminação, negando-se a ela o direito que é reconhecido à outra criança, nascida de relações sexuais.

No mesmo sentido posiciona-se Álvaro Villaça de Azevedo (apud BRAHE FERNANDES, 2000, p. 85), ao defender que o filho gerado através de uma das técnicas de reprodução assistida poderá, a qualquer tempo, investigar a sua paternidade, devendo os responsáveis pelos dados do doador, fornecê-los, em segredo de justiça.

Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 339) defende o anonimato do doador, afirmando:

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A pretendida alegação de que a criança tem "direito" a conhecer sua origem genética realça expressivamente a paternidade biológica (matéria já ultrapassada no direito de filiação mais moderno) quando é sabido que, atualmente, a paternidade afetiva vem se impondo de maneira indiscutível.

O mencionado autor levanta ainda outros questionamentos, como o fato de haver um pai registral e outro biológico, de quem a criança herdaria? Poderia demandar alimentos contra qual dos pais? Adotaria o nome do pai biológico ou do afetivo? Ainda sustenta o autor que o anonimato evita que, tanto o doador como a criança, procurem estabelecer relações com vistas à obtenção de meras vantagens pecuniárias (LEITE, ibid).

Na opinião de Chinaleto e Almeida (apud MOREIRA FILHO, 2002):

O direito à “identidade genética" não significa a desconstituição da paternidade dos pais sócio afetivos. Hoje, enfatiza-se a importância da paternidade socioafetiva e a denominada ‘desbiologização’ da paternidade. E o filho só conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o direito de personalidade à identidade e fazê-lo crescer sob uma mentira, como alertam os psicólogos. Um simples exame do tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de que a criança é filha biológica de um casal.

CONCLUSÃO

O estudo do nascituro trata de um tema de grande importância para toda a sociedade, não somente à acadêmica e jurídica, mas para a sociedade em geral, já que se ocupa do ser humano em sua fase inicial, ou seja, o ser concebido ainda em desenvolvimento no ventre materno.

Desde a Idade Antiga temos que o nascituro é objeto de proteção jurídica, pois sempre existiu uma preocupação com a proteção da vida da criança que estava para ser gerada; ou seja, com essa nova vida que estava se formando, cujo desfecho somente seria conhecido com a realização do parto de sua genitora.

Para os romanos, o concebido era considerado um ser humano e como tal merecedor de tutela jurídica e de respeito à sua dignidade, ao contrário de algumas cidades-estado

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gregas, onde as crianças defeituosas eram atiradas do alto de um penhasco para que perdessem a sua vida.

No Direito Romano, para que o nascituro fosse considerado pessoa humana, após o seu nascimento, o feto teria que se separar completamente do corpo de sua mãe, nascer com vida, com forma humana e, ainda ter vida viável. Caso não viesse aparentar forma humana perfeita era tido como um monstro e não uma pessoa, capaz de direitos e obrigações na ordem jurídica.

A partir do Direito Romano, todas as demais legislações se preocuparam em dar guarida para proteção dos direitos do nascituro, de modo especial nos países que adoram o sistema romano-germanico.

Com a evolução dos tempos e o surgimento das várias correntes doutrinárias sobre a personalidade civil do nascituro, a sua situação foi se transformando no sentido de atribuir ao nascituro à qualidade de pessoa, ou seja, sujeito de direitos, dotado de personalidade jurídica, cuja tutela se faz imprescindível.

Chega-se à conclusão que, de acordo com a teoria concepcionista, a vida do ser humano inicia-se com a concepção, esta considerada quanto há a fertilização do óvulo com o espermatozóide, ainda que a possibilidade de desenvolvimento do ser concebido somente seja possível após a nidação. Isso porque para o direito não é relevante a distinção entre pré-embrião, embrião e feto, já que em todas essas fases trata-se de um ser em formação e desde a concepção inicia a sua personalidade jurídica.

Assim, há que se reconhecer direitos ao nascituro desde a concepção, direitos personalíssimos, como direito à vida, ao desenvolvimento saudável, ao pré-natal, à filiação. Portanto, com o nascimento com vida vem concretizar e aperfeiçoar os direitos que dela decorrem. Por outro lado, os direitos patrimoniais, como direitos sucessórios, serão plenamente atribuídos ao nascer com vida.

O artigo 2? do Código Civil, na forma como se apresenta ao mesmo tempo em que determina que a personalidade civil do ser humano começa a partir do nascimento com vida, coloca a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Aparentemente, esse dispositivo parece ser contraditório. Mas chega-se à conclusão de que ao pôr a salvo os direitos do nascituro, o legislador não está tratando de mera expectativa de direitos, mas está tutelando os direitos do nascituro desde a concepção. Como exemplo disso o artigo 1.779 do Código Civil que confere direitos ao ser concebido sem, contudo, submeter ao nascimento com vida, ao enunciar que será nomeado curador ao nascituro quando a mãe não for detentora do poder familiar, desde que falecido o pai.

Por outro lado, a lei penal ao tutelar o direito à vida do nascituro, determina como tipo penal o crime de aborto se houver a interrupção intencional da gravidez, protegendo, assim, o direito de viver do ser ainda em estado intra-uterino, como verdadeiro sujeito do direito à vida. O Estatuto da Criança e do Adolescente também dispensa proteção ao nascituro, constatando que é detentor de personalidade jurídica.

Compartilhando o pensamento de Gagliano (2006, p. 85), pode-se apresentar o seguinte esquema acerca dos direitos do nascituro: a) o nascituro é titular dos direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.); b) pode

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receber doação, sem prejuízo do reconhecimento do imposto de transmissão inter vivos; c) ser beneficiado por legado e herança; d) ser nomeado curador ao nascituro para a defesa de seus interesses; e) proteção penal contra o crime de aborto; f) direito à realização de DNA, para efeito de aferição da paternidade; g) direito a alimentos, para arcar com os encargos da gestação (com exame pré-natal, remédios, enxoval, etc.).

Assim, tem-se que a corrente concepcionista é a que traduz a verdade jurídica do nascituro, uma vez que atribui certos direitos desde a concepção, independentemente de qualquer condição. Nesse diapasão, o direito à vida deve ser preservado e respeitado em qualquer circunstância, devendo sempre o ser humano ser o alvo de proteção do ordenamento jurídico, já que a vida é o bem fundamental de todo ser humano.

Quanto ao reconhecimento da paternidade, entende-se que o direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de obstaculização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai. Assim, nossa posição é a de que a qualquer tempo poderá o filho proveniente da inseminação artificial heteróloga, investigar, por via judicial, sobre sua paternidade, devendo os responsáveis, em segredo de justiça, fornecer os dados necessários a essa investigação.

A realidade é que a vida do nascituro vai além de um direito subjetivo da personalidade, é um bem tão importante e essencial da pessoa. Esse direito é um direito universal, que merece a proteção não só do Direito Constitucional, mas também da legislação infraconstitucional, convenções e tratados internacionais.

Neste presente trabalho procurou-se ressaltar a importância de se debruçar no estudo dos direitos do nascituro, e como pessoa humana que é, desde a concepção, deve ser sempre protegido pelo ordenamento jurídico, como um ser em pleno desenvolvimento no ventre materno, dotado de capacidade jurídica, visando o direito de seu nascimento e sua perspectiva de vida como ser humano digno.

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* Tradução de Cristiane Magalhães Bissaco, Mestre e Doutoranda pela PUC-SP, Professora na Unitoledo.

[1] Esse exame é baseado na diferença de peso específico entre o pulmão que respirou e o que não respirou, mergulhados na água. O primeiro, por se achar com os alvéolos dilatados e impregnados de ar, sobrenada, ao passo que o segundo, compacto e vazio, com as paredes alveolares colabadas e, por seguinte, mais denso, vai ao fundo (SEMIÃO, 1998, p. 158/161).

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[2] Art. 227, § 7?. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.