A TRIBUTAÇÃO A TRIBUTAÇÃO MUNICIPAL SOBRE MUNICIPAL SOBRE

SERVIÇOS: SOCIEDADES SERVIÇOS: SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS.DE PROFISSIONAIS.

VIII CONGRESSO DE DIREITO VIII CONGRESSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO EM QUESTÃOTRIBUTÁRIO EM QUESTÃO

GRAMADOGRAMADOJUN/2009JUN/2009

1. O ISS:1. O ISS:A Constituição atribuiu aos municípios competência para instituir imposto sobre A Constituição atribuiu aos municípios competência para instituir imposto sobre ““serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementarem lei complementar” (art.156, III). Dos serviços passíveis de tributação pelo ” (art.156, III). Dos serviços passíveis de tributação pelo ISS, excluem-se os serviços de comunicação e os serviços de transporte ISS, excluem-se os serviços de comunicação e os serviços de transporte interestadual e intermunicipal, cuja competência foi outorgada aos Estados, em interestadual e intermunicipal, cuja competência foi outorgada aos Estados, em face do disposto no art. 155, II, da Constituição Federal. Os demais serviços, face do disposto no art. 155, II, da Constituição Federal. Os demais serviços, portanto, desde que definidos em lei complementar, sofrem a incidência do ISS.portanto, desde que definidos em lei complementar, sofrem a incidência do ISS.

Também, no art. 156, §3º, determinou que cabe à Lei Complementar: (i) fixar as Também, no art. 156, §3º, determinou que cabe à Lei Complementar: (i) fixar as suas alíquotas máximas e mínimas, (ii) excluir de sua incidência exportação de suas alíquotas máximas e mínimas, (ii) excluir de sua incidência exportação de serviços para o exterior e (iii) regular as formas e as condições como isenções, serviços para o exterior e (iii) regular as formas e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Atualmente, a Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, regulamenta o Atualmente, a Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, regulamenta o ISS, enquanto texto que veicula normas gerais do imposto.ISS, enquanto texto que veicula normas gerais do imposto.

Também, o imposto sobre serviços, enquanto tributo que é, está subordinado Também, o imposto sobre serviços, enquanto tributo que é, está subordinado aos princípios constitucionais limitadores do poder de tributar, tais como: aos princípios constitucionais limitadores do poder de tributar, tais como: legalidade, igualdade, capacidade contributiva, anterioridade, irretroatividade e legalidade, igualdade, capacidade contributiva, anterioridade, irretroatividade e não-confisco.não-confisco.

2. A tributação da Sociedade de 2. A tributação da Sociedade de Profissionais:Profissionais:

2.1 Conceito:2.1 Conceito:

De acordo com o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço De acordo com o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Entretanto, no §1º, há previsão de forma diversa de tributação quando se do serviço. Entretanto, no §1º, há previsão de forma diversa de tributação quando se trata de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte, caso trata de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte, caso em que o valor do imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em em que o valor do imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

Dispõe o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68:Dispõe o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)(...) §1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do §1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do

próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)(...) § 3°. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e § 3°. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e

92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Estão aí elencados os profissionais liberais como médicos, Estão aí elencados os profissionais liberais como médicos, dentistas, veterinários, engenheiros, advogados, contadores, dentre dentistas, veterinários, engenheiros, advogados, contadores, dentre outros. outros.

Já segundo o §3º, quando tais serviços são prestados através de Já segundo o §3º, quando tais serviços são prestados através de sociedades profissionais, estas ficam sujeitas ao imposto devido sociedades profissionais, estas ficam sujeitas ao imposto devido pela sociedade, que é fixado por critério idêntico ao adotado para o pela sociedade, que é fixado por critério idêntico ao adotado para o profissional autônomo que preste serviços em nome da sociedade, profissional autônomo que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei.embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei.[1][1]

Percebe-se que o objetivo dos preceitos é estabelecer uma Percebe-se que o objetivo dos preceitos é estabelecer uma diferenciação da carga tributária (minorada) para os serviços diferenciação da carga tributária (minorada) para os serviços prestados pelos profissionais liberais quando exerçam suas prestados pelos profissionais liberais quando exerçam suas atividades individualmente ou em conjunto, sob a forma de atividades individualmente ou em conjunto, sob a forma de sociedade.sociedade.

[1][1] MACHADO, Hugo de Brito. O ISS das sociedades de profissionais e a lei complementar MACHADO, Hugo de Brito. O ISS das sociedades de profissionais e a lei complementar 116/03. In: 116/03. In: ISS LC 116/2003, ISS LC 116/2003, PEIXOTO, Marcelo Magalhães; MARTINS, Ives Gandra da Silva PEIXOTO, Marcelo Magalhães; MARTINS, Ives Gandra da Silva (organizadores). Curitiba: Juruá, 2004. p. 228(organizadores). Curitiba: Juruá, 2004. p. 228..

2.2 Divergência:2.2 Divergência:

O cerne da discussão acerca da tributação das sociedades de profissionais O cerne da discussão acerca da tributação das sociedades de profissionais reside na resposta ao seguinte questionamento: A Lei Complementar 116/03 reside na resposta ao seguinte questionamento: A Lei Complementar 116/03 realmente modificou o tratamento tributário do ISS para as sociedades realmente modificou o tratamento tributário do ISS para as sociedades profissionais?profissionais?

A questão não é tranqüila. Segundo ensina a doutrina, a forma de tributação dos A questão não é tranqüila. Segundo ensina a doutrina, a forma de tributação dos profissionais liberais e das sociedades, disciplinada no art. 9º, desde a edição profissionais liberais e das sociedades, disciplinada no art. 9º, desde a edição do Dec.-Lei 406/68, foi alvo de insurgências por parte dos municípios que do Dec.-Lei 406/68, foi alvo de insurgências por parte dos municípios que sustentaram a não recepção do preceito pela CF/88. Tal tese, entretanto, foi sustentaram a não recepção do preceito pela CF/88. Tal tese, entretanto, foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela compatibilidade do rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela compatibilidade do preceito com a nova Carta Magna. preceito com a nova Carta Magna. [1][1]

Com o advento da LC 116/03, o debate novamente retornou, especialmente com Com o advento da LC 116/03, o debate novamente retornou, especialmente com a redação do art. 10 da lei, que dispôs: a redação do art. 10 da lei, que dispôs:

““Art. 10. Ficam revogados os Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º,arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nºnº 406, de 31 de dezembro de 1968 406, de 31 de dezembro de 1968;; os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei nº 834 de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº 22, de Decreto-Lei nº 834 de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº 22, de dezembro de 1974; a Lei nº 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar dezembro de 1974; a Lei nº 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar nº. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº 100, de 22 de nº. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº 100, de 22 de dezembro de 1999.dezembro de 1999.””[1][1] STF, Recursos Extraordinários nº 220.323-3/MG, Rel. Ministro Carlos Velloso, 236.604-7/PR, Rel. Ministro Carlos STF, Recursos Extraordinários nº 220.323-3/MG, Rel. Ministro Carlos Velloso, 236.604-7/PR, Rel. Ministro Carlos Velloso. Velloso.

Com efeito, não houve a revogação expressa do art. 9º, situação que gerou Com efeito, não houve a revogação expressa do art. 9º, situação que gerou entendimentos antagônicos, tanto no sentido da revogação tácita do entendimentos antagônicos, tanto no sentido da revogação tácita do dispositivo, quanto pela manutenção e plena vigência dele.dispositivo, quanto pela manutenção e plena vigência dele.

Sobre o tema, debate-se a doutrina nacional com ponderáveis argumentos Sobre o tema, debate-se a doutrina nacional com ponderáveis argumentos para ambos os lados; entretanto, a razão parece estar com aqueles que para ambos os lados; entretanto, a razão parece estar com aqueles que sustentam a não revogação da norma do art. 9º do Dec.-lei 406/68 pela LC sustentam a não revogação da norma do art. 9º do Dec.-lei 406/68 pela LC 116/03.116/03.[1][1]

Poder-se-ia invocar vários fundamentos para a conclusão apresentada, Poder-se-ia invocar vários fundamentos para a conclusão apresentada, dentre os quais, destacam-se: dentre os quais, destacam-se:

1º) Ausência de revogação expressa do preceito legal pela lei posterior, pois, 1º) Ausência de revogação expressa do preceito legal pela lei posterior, pois, segundo o art. 9º da LC 95/1998 com a alteração da LC 107/2001, que dispõe segundo o art. 9º da LC 95/1998 com a alteração da LC 107/2001, que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, “a cláusula de “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.”revogadas.”

[1][1] No sentido da vigênciaNo sentido da vigência (não revogação) do art. 9º, do Decreto-Lei 406/68 os seguintes (não revogação) do art. 9º, do Decreto-Lei 406/68 os seguintes autores: Alberto Xavier e Roberto Duque Estrada, Eduardo Fortunato Bim, Fernando Facury Scaff, autores: Alberto Xavier e Roberto Duque Estrada, Eduardo Fortunato Bim, Fernando Facury Scaff, Hugo de Brito Machado, Igor Mauler Santiago, Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Hugo de Brito Machado, Igor Mauler Santiago, Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, Kiyoshi Harada, Maria do Rosário Esteves, Omar Augusto Leite Melo, Sacha Martins Rodrigues, Kiyoshi Harada, Maria do Rosário Esteves, Omar Augusto Leite Melo, Sacha Calmon Navarro Coelho, dentre outros. Calmon Navarro Coelho, dentre outros.

Em sentido contrárioEm sentido contrário, isto é, pela revogação do dispositivo, manifestam-se: Betina Treiger , isto é, pela revogação do dispositivo, manifestam-se: Betina Treiger Grupenmacher e Clélio Chiesa.Grupenmacher e Clélio Chiesa.

2º) Ausência de incompatibilidade das disposições da LC 116/03 com o 2º) Ausência de incompatibilidade das disposições da LC 116/03 com o regramento da referida situação (contido no DL 406/68), tampouco regramento da referida situação (contido no DL 406/68), tampouco regulação integral do imposto, consoante o disposto no §1º do art. 2º da regulação integral do imposto, consoante o disposto no §1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que “a lei nova, que “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”revoga nem modifica a lei anterior.” [1][1]

É sabido que revogação de leis no ordenamento jurídico pátrio, a teor do É sabido que revogação de leis no ordenamento jurídico pátrio, a teor do disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da LICC, ocorre de forma tácita ou disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da LICC, ocorre de forma tácita ou expressa. Expressa, quando a lei revogadora dispõe expressamente que a expressa. Expressa, quando a lei revogadora dispõe expressamente que a lei anterior fica revogada. Tácita, quando a lei seguinte trata inteiramente lei anterior fica revogada. Tácita, quando a lei seguinte trata inteiramente da matéria da lei revogada ou quando é com ela incompatível. da matéria da lei revogada ou quando é com ela incompatível. Igualmente, não se pode presumir a revogação tácita do dispositivo diante Igualmente, não se pode presumir a revogação tácita do dispositivo diante do silêncio ou simples omissão da lei posterior. do silêncio ou simples omissão da lei posterior.

O principal argumento utilizado para respaldar a tese da revogação do O principal argumento utilizado para respaldar a tese da revogação do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, consiste na impossibilidade de artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, consiste na impossibilidade de repristinação das normas jurídicas no direito brasileiro.repristinação das normas jurídicas no direito brasileiro.[2][2]

Tal argumento, conquanto forte, não se sustenta simplesmente pelo fato Tal argumento, conquanto forte, não se sustenta simplesmente pelo fato de que o art. 9º do Dec.-Lei 406/68 de que o art. 9º do Dec.-Lei 406/68 não voltará a ter vigência, porque não voltará a ter vigência, porque jamais foi revogadojamais foi revogado. .

[1][1] MELO, José Eduardo Soares de. ISS – MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos teóricos e práticosAspectos teóricos e práticos. 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. . 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 151/152.151/152.[2] A vedação à repristinação está prevista no art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil que prevê: [2] A vedação à repristinação está prevista no art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil que prevê: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

2.3 Jurisprudência:2.3 Jurisprudência:

Com relação à controvérsia em tela, o Com relação à controvérsia em tela, o Superior Tribunal de Superior Tribunal de JustiçaJustiça, quando provocado a manifestar-se, adotou o , quando provocado a manifestar-se, adotou o entendimento ora exposto, conforme a ementa dos seguintes entendimento ora exposto, conforme a ementa dos seguintes julgados:julgados:

““TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DL 406/68. RECOLHIMENTO TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DL 406/68. RECOLHIMENTO EM VALOR ANUAL FIXO, COM BASE NO NÚMERO DE PROFISSIONAIS EM VALOR ANUAL FIXO, COM BASE NO NÚMERO DE PROFISSIONAIS INTEGRANTES DA SOCIEDADE. REVOGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DO INTEGRANTES DA SOCIEDADE. REVOGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DO BENEFÍCIO. LEI 116/03.1. A validade de lei local em confronto com a lei federal BENEFÍCIO. LEI 116/03.1. A validade de lei local em confronto com a lei federal que se situa como ponto nuclear do aresto recorrido atrai a competência do e. STF que se situa como ponto nuclear do aresto recorrido atrai a competência do e. STF consoante a novel redação do art. 102, inciso III, alínea "d" da CF/88, acrescentada consoante a novel redação do art. 102, inciso III, alínea "d" da CF/88, acrescentada pela EC 45/04, portanto inaugura conflito normativo constitucional.2. In casu, pela EC 45/04, portanto inaugura conflito normativo constitucional.2. In casu, assentou o aresto recorrido que: "Diante da nova ordem tributária instituída pela assentou o aresto recorrido que: "Diante da nova ordem tributária instituída pela Carta Política de 1988, que determinou a competência dos Municípios para tributar Carta Política de 1988, que determinou a competência dos Municípios para tributar ISS, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas Leis Municipais de São ISS, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas Leis Municipais de São Leopoldo que não contempla, na Lista Anexa, a possibilidade de tributação Leopoldo que não contempla, na Lista Anexa, a possibilidade de tributação privilegiada para a sociedade de médicos, antes prevista no art. 9º, § 3º do DL nº privilegiada para a sociedade de médicos, antes prevista no art. 9º, § 3º do DL nº 406/68. Não fosse isso, dita exceção que vinha prevista no referido Decreto-Lei 406/68. Não fosse isso, dita exceção que vinha prevista no referido Decreto-Lei restou, agora, revogada tacitamente pela Lei Complementar nº 116/03. Desta forma, restou, agora, revogada tacitamente pela Lei Complementar nº 116/03. Desta forma, nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na Lei Municipal ao não contemplar a nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na Lei Municipal ao não contemplar a possibilidade de tributar, de forma privilegiada, o ISS, tratando-se de sociedade de possibilidade de tributar, de forma privilegiada, o ISS, tratando-se de sociedade de médicos."3. Recurso não conhecido.(REsp 931949/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, médicos."3. Recurso não conhecido.(REsp 931949/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/02/2009, DJe 26/03/2009).Primeira Turma, julgado em 17/02/2009, DJe 26/03/2009).

““PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL (ADVOGADOS) – ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL (ADVOGADOS) – ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO – ART. 166 DO CTN: INAPLICABILIDADE LEI 406/68 – PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO – ART. 166 DO CTN: INAPLICABILIDADE – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA.1. Inexiste ofensa aos arts. – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA.1. Inexiste ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre questão que restou 458 e 535 do CPC quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre questão que restou prejudicada em razão da tese adotada no julgamento.2. A jurisprudência desta Corte prejudicada em razão da tese adotada no julgamento.2. A jurisprudência desta Corte firmou posição no sentido de que a sociedadefirmou posição no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68 não recolhendo o ISS diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68 não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento (EREsp 724.684/RJ, dentre nas ações de repetição de indébito da exação em comento (EREsp 724.684/RJ, dentre outros).3. Recurso especial não provido.(REsp 897813/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, outros).3. Recurso especial não provido.(REsp 897813/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008).Segunda Turma, julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008).

““TRIBUTÁRIO – SOCIEDADES CIVIS – MÉDICOS – ISS – FINALIDADE EMPRESARIAL – TRIBUTÁRIO – SOCIEDADES CIVIS – MÉDICOS – ISS – FINALIDADE EMPRESARIAL – NÃO-INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68.1. A controvérsia NÃO-INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68.1. A controvérsia limita-se a saber se a recorrente faz jus ao privilégio fiscal previsto no Decreto-Lei n. limita-se a saber se a recorrente faz jus ao privilégio fiscal previsto no Decreto-Lei n. 406/68, estando assentado na instância ordinária sua natureza empresarial. 2. As 406/68, estando assentado na instância ordinária sua natureza empresarial. 2. As sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades empresariais, de modo que a simples constituíram-se formalmente como sociedades empresariais, de modo que a simples presença deles não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da presença deles não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida.3. Conquanto o corpo de sócios seja formado exclusivamente por atividade exercida.3. Conquanto o corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade "limitadas" desempenham médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade "limitadas" desempenham atividade empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, há, inclusive, disposição de atividade empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, há, inclusive, disposição de como devem ser distribuídos os dividendos.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp como devem ser distribuídos os dividendos.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1003813/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, 1003813/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 19/09/2008).DJe 19/09/2008).

““EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EMBARGOS DE INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO-PROVIDOS.1. O Município do Rio de Janeiro opõe embargos de DIVERGÊNCIA NÃO-PROVIDOS.1. O Município do Rio de Janeiro opõe embargos de divergência em face de acórdãos relatados pelo ilustre Ministro Castro Meira proferidos no divergência em face de acórdãos relatados pelo ilustre Ministro Castro Meira proferidos no sentido de ser inaplicável o artigo 166 do CTN às sociedades de advogados em face de sua sentido de ser inaplicável o artigo 166 do CTN às sociedades de advogados em face de sua natureza não-mercantil e da responsabilidade de seus sócios, características que não a natureza não-mercantil e da responsabilidade de seus sócios, características que não a diferenciam das demais sociedades que gozam do beneplácito do artigo 9º do DL 406/68. A diferenciam das demais sociedades que gozam do beneplácito do artigo 9º do DL 406/68. A embargante afirma que esse julgado está divergente do expresso no REsp 835.202/PR, desta embargante afirma que esse julgado está divergente do expresso no REsp 835.202/PR, desta relatoria, o qual entende aplicável o artigo 166 do Código Tributário Nacional a todas as relatoria, o qual entende aplicável o artigo 166 do Código Tributário Nacional a todas as sociedades que se enquadram no artigo 9º, § 3º, do DL 406/68, assim entendidas as que, a par sociedades que se enquadram no artigo 9º, § 3º, do DL 406/68, assim entendidas as que, a par de constarem na lista, não têm caráter empresarial, e a responsabilidade dos sócios é pessoal, de constarem na lista, não têm caráter empresarial, e a responsabilidade dos sócios é pessoal, para fins de deferimento da repetição do indébito atinente ao ISS.2. A sociedade uniprofissional para fins de deferimento da repetição do indébito atinente ao ISS.2. A sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 não tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento.3. Embargos de Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento.3. Embargos de divergência não-providos.(EREsp 724684/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, divergência não-providos.(EREsp 724684/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, julgado em 28/05/2008, DJe 16/06/2008).julgado em 28/05/2008, DJe 16/06/2008).

““DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº REGIMENTAL. ISS. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. 406/68. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.1. As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus SÚMULA 7/STJ.1. As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 e não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual Decreto-Lei nº 406/68 e não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade.2. Estando o fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade.2. Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de acórdão recorrido em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, impõe-se a aplicação da Súmula 83/STJ.3. O reexame do suporte fático-probatório da Justiça, impõe-se a aplicação da Súmula 83/STJ.3. O reexame do suporte fático-probatório da demanda é inviável em sede de recurso especial, consoante o disposto no enunciado sumular demanda é inviável em sede de recurso especial, consoante o disposto no enunciado sumular 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".4. Inviável a 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".4. Inviável a discussão, em sede de agravo regimental, de matéria não abordada no recurso especial, por discussão, em sede de agravo regimental, de matéria não abordada no recurso especial, por tratar-se de inovação recursal.5. Agravo regimental não provido.(AgRg no Ag 923122/RJ, Rel. tratar-se de inovação recursal.5. Agravo regimental não provido.(AgRg no Ag 923122/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 06/11/2007, DJ 21/11/2007 p. 328).Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 06/11/2007, DJ 21/11/2007 p. 328).

Igualmente a orientação do Igualmente a orientação do Tribunal de Justiça do Estado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do SulRio Grande do Sul, adotada nos precedentes transcritos:, adotada nos precedentes transcritos:

““DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LIBERAIS COM ISS ANUAL SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LIBERAIS COM ISS ANUAL FIXO. PAGAMENTO INDEVIDAMENTE FEITO SOBRE A RECEITA BRUTA.FIXO. PAGAMENTO INDEVIDAMENTE FEITO SOBRE A RECEITA BRUTA.RESTITUIÇÃO SEM NECESSIDADE DE PROVA DA SUA TRANSFERÊNCIA DO RESTITUIÇÃO SEM NECESSIDADE DE PROVA DA SUA TRANSFERÊNCIA DO USUÁRIO DO SERVIÇO. Tratando-se, como no caso, de sociedade de profissionais USUÁRIO DO SERVIÇO. Tratando-se, como no caso, de sociedade de profissionais liberais que, atuando no Município de Porto Alegre, presta seus serviços de forma liberais que, atuando no Município de Porto Alegre, presta seus serviços de forma pessoal, presume-se que, sendo o pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer pessoal, presume-se que, sendo o pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) feito indevidamente sobre a receita bruta, o encargo financeiro respectivo Natureza (ISS) feito indevidamente sobre a receita bruta, o encargo financeiro respectivo não é transferido ao usuário do serviço porquanto sabido e notório é que a legislação do não é transferido ao usuário do serviço porquanto sabido e notório é que a legislação do referido Município não exige o destaque do imposto nas notas fiscais de prestação de referido Município não exige o destaque do imposto nas notas fiscais de prestação de serviços. DECISÃO: Recurso provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70020393245, serviços. DECISÃO: Recurso provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70020393245, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 06/05/2009)Julgado em 06/05/2009)

““EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. MÉDICOS. SOCIEDADE DE CARÁTER EMPRESARIAL. BASE DE CÁLCULO. LIBERAIS. MÉDICOS. SOCIEDADE DE CARÁTER EMPRESARIAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. A tributação dos serviços prestados por sociedade de profissionais RECEITA BRUTA. A tributação dos serviços prestados por sociedade de profissionais médicos, de caráter empresarial, não se enquadra nos ditames do médicos, de caráter empresarial, não se enquadra nos ditames do art. 9º, §§ 1º e 3º, do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, o qual não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03Decreto-Lei nº 406/68, o qual não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, , para a utilização da base de cálculo de forma privilegiada. Constatada a impessoalidade para a utilização da base de cálculo de forma privilegiada. Constatada a impessoalidade na prestação dos serviços pelos sócios, a tributação é feita sobre a receita bruta como na prestação dos serviços pelos sócios, a tributação é feita sobre a receita bruta como nas sociedades de caráter comercial. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR nas sociedades de caráter comercial. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70025858747, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70025858747, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/04/2009)Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/04/2009)

““APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ¿ ISS. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS DE QUALQUER NATUREZA ¿ ISS. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS (FARMACÊUTICOS BIOQUÍMICOS). ANÁLISES CLÍNICAS. MUNICÍPIO DE (FARMACÊUTICOS BIOQUÍMICOS). ANÁLISES CLÍNICAS. MUNICÍPIO DE SAPIRANGA. NÃO-APLICAÇÃO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO DADO PELOS SAPIRANGA. NÃO-APLICAÇÃO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO DADO PELOS §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. ISS. TRIBUTAÇÃO §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DEC.-LEI Nº 406/68. A atividade de análises PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DEC.-LEI Nº 406/68. A atividade de análises clínicas prestada por farmacêuticos bioquímicos não se enquadra no tratamento clínicas prestada por farmacêuticos bioquímicos não se enquadra no tratamento privilegiado concedido no § 3º do art. 9º do Dec.-Lei nº 406/68 a alguns serviços lá privilegiado concedido no § 3º do art. 9º do Dec.-Lei nº 406/68 a alguns serviços lá arrolados, porque neles não está elencada. Sendo a impetrante sociedade com intuito arrolados, porque neles não está elencada. Sendo a impetrante sociedade com intuito empresarial tampouco faz jus ao benefício previsto. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE empresarial tampouco faz jus ao benefício previsto. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO. (Apelação Cível Nº 70028989317, Vigésima Segunda Câmara Cível, SEGUIMENTO. (Apelação Cível Nº 70028989317, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 31/03/2009)31/03/2009)

““APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SOCIEDADE CIVIL. SOCIEDADE CIVIL. INCIDÊNCIA DO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68 QUE VEDA O INCIDÊNCIA DO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68 QUE VEDA O ESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO.ESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO.O que define o fato gerador do ISS é a prestação do serviço, que é a matéria O que define o fato gerador do ISS é a prestação do serviço, que é a matéria tributável, e não a receita bruta de sociedades quando integradas por profissionais tributável, e não a receita bruta de sociedades quando integradas por profissionais liberais para cuja atividade é exigida habilitação legal. O parágrafo 3º do artigo 9º do liberais para cuja atividade é exigida habilitação legal. O parágrafo 3º do artigo 9º do decreto-lei nº 406/68 enuncia taxativamente os serviços prestados por sociedades decreto-lei nº 406/68 enuncia taxativamente os serviços prestados por sociedades profissionais que se submetem ao ISS pelo mesmo critério adotado para o trabalho profissionais que se submetem ao ISS pelo mesmo critério adotado para o trabalho pessoal do próprio contribuinte (mesmo artigo - parágrafo 1º). Portanto, não basta ser pessoal do próprio contribuinte (mesmo artigo - parágrafo 1º). Portanto, não basta ser sociedade constituída por profissionais liberais; importa que os serviços prestados sociedade constituída por profissionais liberais; importa que os serviços prestados estejam referidos. E estejam referidos. E para as atividades prestadas por tais sociedades o ISS é para as atividades prestadas por tais sociedades o ISS é devido não em função do preço do serviço, mas calculado em relação a cada devido não em função do preço do serviço, mas calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio empregado ou nãoprofissional habilitado, sócio empregado ou não. Apelo parcialmente provido, por . Apelo parcialmente provido, por maioria. (Apelação Cível Nº 70027645472, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal maioria. (Apelação Cível Nº 70027645472, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 25/03/2009)de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 25/03/2009)

““TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ISS. TRIBUTAÇÃO SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68.PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. LEI MUNICIPAL Nº LEI MUNICIPAL Nº 04/97. 04/97. Nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, quando se tratar de Nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. O mesmo vale para O mesmo vale para quando os serviços forem prestados por sociedades, sendo o imposto calculado em quando os serviços forem prestados por sociedades, sendo o imposto calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Em se tratando de sociedade de advogados, composta por profissionais aplicável. Em se tratando de sociedade de advogados, composta por profissionais autônomos de nível universitário, o Imposto sobre Serviços deve ser calculado na forma autônomos de nível universitário, o Imposto sobre Serviços deve ser calculado na forma do inciso II, do Anexo I, da Lei Municipal nº 04/97. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº do inciso II, do Anexo I, da Lei Municipal nº 04/97. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70016933616, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: 70016933616, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 28/03/2007)Francisco José Moesch, Julgado em 28/03/2007)

““AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. SOCIEDADES PROFISSIONAIS. INVIABILIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. SOCIEDADES PROFISSIONAIS. INVIABILIDADE DA COBRANÇA FUNDAMENTADA NO PREÇO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. ARTIGO COBRANÇA FUNDAMENTADA NO PREÇO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. ARTIGO 9º, PARÁGRAFO 3º DO DL. N. 406/68.9º, PARÁGRAFO 3º DO DL. N. 406/68. JURISPRUDÊCNIA DESTA CORTE A AFASTAR A JURISPRUDÊCNIA DESTA CORTE A AFASTAR A PRETENSÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ARTIGO 557, ¿CAPUT¿, DO CPC. Esta PRETENSÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ARTIGO 557, ¿CAPUT¿, DO CPC. Esta Corte, em casos, análogos, tem manifestado o entendimento de que a cobrança do ISS, Corte, em casos, análogos, tem manifestado o entendimento de que a cobrança do ISS, tendo como base de cálculo o preço do serviço (em se tratando de sociedades tendo como base de cálculo o preço do serviço (em se tratando de sociedades profissionais), se mostra em desconformidade com o que prevê profissionais), se mostra em desconformidade com o que prevê o artigo 9º, parágrafo 3º o artigo 9º, parágrafo 3º do Dec.-Lei n. 406/68 (artigo este que não restou revogado pela LC n. 116/03),do Dec.-Lei n. 406/68 (artigo este que não restou revogado pela LC n. 116/03), de de maneira que, para efeitos de concessão de liminar em mandado de segurança, têm-se a maneira que, para efeitos de concessão de liminar em mandado de segurança, têm-se a relevância dos fundamentos e urgência, justificada esta na cobrança ilegal e abusiva de relevância dos fundamentos e urgência, justificada esta na cobrança ilegal e abusiva de tributo, quando são conhecidas as dificuldades enfrentadas pelas partes ao pretenderem tributo, quando são conhecidas as dificuldades enfrentadas pelas partes ao pretenderem eventual repetição contra os entes públicos. Provimento liminar do recurso. Parágrafo 1º-A eventual repetição contra os entes públicos. Provimento liminar do recurso. Parágrafo 1º-A do CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70012130175, Primeira Câmara Cível, Tribunal de do CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70012130175, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 28/06/2005)Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 28/06/2005)

Recentemente, no dia 15 de junho de 2009, a Justiça Federal Recentemente, no dia 15 de junho de 2009, a Justiça Federal concedeu liminar, no mandado de segurança coletivo impetrado concedeu liminar, no mandado de segurança coletivo impetrado pela OAB/RS, suspendendo a cobrança de ISS relativamente aos pela OAB/RS, suspendendo a cobrança de ISS relativamente aos escritórios de advocacia. Assim, brilhantemente se manifestou o D. escritórios de advocacia. Assim, brilhantemente se manifestou o D. Juiz Federal Juiz Federal Leandro PaulsenLeandro Paulsen::

““Para que a questão seja solvida, portanto, é imprescindível avaliar se a Lei Para que a questão seja solvida, portanto, é imprescindível avaliar se a Lei Complementar nº 116/03 revogou o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, o que, Complementar nº 116/03 revogou o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, o que, no entendimento deste Juízo, não ocorreu.no entendimento deste Juízo, não ocorreu.

(...)(...) Quanto a tal ponto, não houve revogação expressa, além do que não Quanto a tal ponto, não houve revogação expressa, além do que não

constitui senão norma especial a conviver com a nova disciplina geral constitui senão norma especial a conviver com a nova disciplina geral estabelecida pela LC 116/03.estabelecida pela LC 116/03.

Efetivamente, se o legislador ressalvou o art. 9º da revogação expressa, Efetivamente, se o legislador ressalvou o art. 9º da revogação expressa, revogando apenas os seus parágrafos acrescidos pela LC 100/99, tem-se que revogando apenas os seus parágrafos acrescidos pela LC 100/99, tem-se que persiste como norma especial, compondo, com os novos dispositivos da LC persiste como norma especial, compondo, com os novos dispositivos da LC 116/03, o regime jurídico relativo à instituição do ISS e condicionando, pois, a 116/03, o regime jurídico relativo à instituição do ISS e condicionando, pois, a instituição e a cobrança do imposto pelos Municípios.instituição e a cobrança do imposto pelos Municípios.As sociedades uniprofissionais continuam, portanto, constituindo exceção à As sociedades uniprofissionais continuam, portanto, constituindo exceção à base de cálculo ordinária do ISSQN (preço do serviço). A apuração do base de cálculo ordinária do ISSQN (preço do serviço). A apuração do quantum debeatur da exação deve tomar como base o número de quantum debeatur da exação deve tomar como base o número de profissionais inscritos, consoante o §3º do art. 9º do DL nº 406/68.”profissionais inscritos, consoante o §3º do art. 9º do DL nº 406/68.”[1][1]

[1][1] Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.71.00.014464-9/RS. Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.71.00.014464-9/RS.

Não há, portanto, dúvidas de que os profissionais liberais, Não há, portanto, dúvidas de que os profissionais liberais, individualmente ou em sociedades, desde que prestem serviços individualmente ou em sociedades, desde que prestem serviços sob a forma pessoal e sem caráter empresário, permanecem sob a forma pessoal e sem caráter empresário, permanecem sendo tributados por meio de alíquotas fixas, em razão de que sendo tributados por meio de alíquotas fixas, em razão de que não houve alteração da norma de tributação diferenciada desta não houve alteração da norma de tributação diferenciada desta atividade pela edição da Lei Complementar 116/2003.atividade pela edição da Lei Complementar 116/2003.

2.4 Sociedades uniprofissionais:2.4 Sociedades uniprofissionais:

O STJ igualmente assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao O STJ igualmente assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que tem por objeto a prestação de serviço especializado, com tem por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial.responsabilidade social e sem caráter empresarial.[1][1]

O caráter não empresário da prestação de serviços constitui elemento O caráter não empresário da prestação de serviços constitui elemento fundamental para a caracterização e diferenciação da sociedade de fundamental para a caracterização e diferenciação da sociedade de profissionais liberais para a sociedade empresária prestadora de serviços.profissionais liberais para a sociedade empresária prestadora de serviços.

Embora sua aparente similitude, em verdade não se confundem, visto que, Embora sua aparente similitude, em verdade não se confundem, visto que, naquela, os serviços são executados pelos profissionais liberais (médicos, naquela, os serviços são executados pelos profissionais liberais (médicos, advogados, dentistas, contadores, engenheiros, etc.) em caráter pessoal, o advogados, dentistas, contadores, engenheiros, etc.) em caráter pessoal, o que significa que não é a sociedade quem presta o serviço, mas cada que significa que não é a sociedade quem presta o serviço, mas cada profissional individualmenteprofissional individualmente[2][2]. Para Ives Gandra Martins, . Para Ives Gandra Martins, “a essência do “a essência do serviço tem caráter personalíssimo, razão pela qual se distinguem das serviço tem caráter personalíssimo, razão pela qual se distinguem das empresas prestadoras de serviços.” empresas prestadoras de serviços.” [3][3]

[1][1] Recurso Especial nº 766.725/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº Recurso Especial nº 766.725/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 611.294/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, dentre outros. 611.294/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, dentre outros. [2] Recurso Extraordinário nº 236.604-7/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Carlos Velloso, julgado em 26.05.1999.[2] Recurso Extraordinário nº 236.604-7/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Carlos Velloso, julgado em 26.05.1999.[3] MARTINS, Ives Gandra da. O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003. Aspectos Relevantes. In: [3] MARTINS, Ives Gandra da. O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003. Aspectos Relevantes. In: O ISS e a LC 116O ISS e a LC 116, , ROCHA, Valdir de Oliveira (organizador). São Paulo: Dialética, 2003. p. 202.ROCHA, Valdir de Oliveira (organizador). São Paulo: Dialética, 2003. p. 202.

Diferentemente, as empresas prestadoras de serviços são Diferentemente, as empresas prestadoras de serviços são aquelas que, a despeito de serem formadas pelos profissionais aquelas que, a despeito de serem formadas pelos profissionais elencados, constituem-se formalmente como sociedades elencados, constituem-se formalmente como sociedades empresárias, denotando a natureza comercial das atividades empresárias, denotando a natureza comercial das atividades desenvolvidas, elemento que deve ser aferido em cada caso desenvolvidas, elemento que deve ser aferido em cada caso concreto, dentre outros critérios, pela análise dos seus atos concreto, dentre outros critérios, pela análise dos seus atos constitutivos e de suas finalidades sociais.constitutivos e de suas finalidades sociais.

Nessa perspectiva, então, é forçoso concluir que, na hipótese Nessa perspectiva, então, é forçoso concluir que, na hipótese de serviços prestados por sociedades de profissionais de serviços prestados por sociedades de profissionais incluídas nos itens de serviços a que faz menção o §3º do incluídas nos itens de serviços a que faz menção o §3º do Decreto-Lei 406/68, o imposto sobre serviços é calculado em Decreto-Lei 406/68, o imposto sobre serviços é calculado em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, e não mediante utilização, como responsabilidade pessoal, e não mediante utilização, como base de cálculo, da receita bruta (faturamento) da sociedade base de cálculo, da receita bruta (faturamento) da sociedade profissional. profissional.

3. Conclusão:3. Conclusão:

A partir dessa breve exposição, pode-se concluir que não A partir dessa breve exposição, pode-se concluir que não houve revogação expressa do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 houve revogação expressa do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 pela Lei Complementar nº 116/2003.pela Lei Complementar nº 116/2003.

Ademais, a omissão do legislador, ao não incluir o art. 9º Ademais, a omissão do legislador, ao não incluir o art. 9º entre os dispositivos expressamente revogados, não deve ser entre os dispositivos expressamente revogados, não deve ser considerada mero “esquecimento”, mas sim autêntica considerada mero “esquecimento”, mas sim autêntica manifestação de vontade de permanência do preceito no manifestação de vontade de permanência do preceito no ordenamento jurídico.ordenamento jurídico.

Assim, conclui-se que permanece plenamente vigente o Assim, conclui-se que permanece plenamente vigente o tratamento fiscal diferenciado para os profissionais liberais tratamento fiscal diferenciado para os profissionais liberais constantes na lista anexa à lei e sociedades por eles constantes na lista anexa à lei e sociedades por eles constituídas.constituídas.