A Teoria Da Dinamização Do Ônus Da Prova, o Novo CPC e as Adaptações Necessárias Para a Sua...

7/26/2019 A Teoria Da Dinamizao Do nus Da Prova, o Novo CPC e as Adaptaes Necessrias Para a Sua Utilizao No P

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REVISTA FORENSE, vol. 1 1904

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Volume 420 2014 (julho/dezembro)

Rio de Janeiro: Forense 2014

1. Direito Brasil Peridicos.

FORENSE/RJ

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A TEORIADADINAMIZAODONUSDAPROVA,ONOVOCPC EASADAPTAESNECESSRIASPARAASUAUTILIZAONOPROCEDIMENTODOSJUIZADOSESPECIAIS

THEDYNAMICBURDENOFPROOFTHEORY, THENEW

BRAZILIANCIVILPROCEDURECODEANDTHENECESSARY

ADAPTATIONSINTHESMALLCLAIMSPROCEDURE

LUCAS BURIL DE MACDO

Mestre em Direito pela UFPE. Bacharel em Direito pela UNICAP. Membroda Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado.

RAVI PEIXOTO

Mestrando em Direito pela UFPE. Bacharel em Direito pela UFPE. Membroda Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador doMunicpio de Joo Pessoa.

RESUMO:O presente texto trabalha com a dinamizao do nus da provaa partir das previses normativas do NCPC e a sua aplicabilidade no proce-dimento simplicado dos juizados especiais. Como o referido procedimentono conta com previso especca sobre o nus da prova, tem-se a aplicaosubsidiria do NCPC. Todavia, algumas especicidades devem ser vericadasem face da simplicao procedimental que, embora no impeam a aplicaoda dinamizao, impem uma exibilizao no rito dos juizados.

PALAVRAS-CHAVE:nus da prova Dinamizao do nus da prova Jui-zados especiais

ABSTRACT: The present text deals with the dynamic burden of proof as ad-

mitted in the NCPC and its applicability on the simplied procedure of the

juizados especiais. As the procedure does not have a specic text about the

burden of proof, the NCPC is applied as a subsidiary legal text. Nonetheless,

some specicities must be observed because the procedure is simplied and,

however it does not prohibit the dynamic burden of proof, it imposes a rite

exibility.

KEYWORDS: Burden of proof Dynamic burden of proof Small claimsprocedure



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SUMRIO: 1. Consideraes iniciais. 2. Requisitos materiais. 3.Requisitos processuais. 4. A questo do nus da prova nos juizadosespeciais. 4.1. Regulao legal. 4.2. Do cabimento da dinamizao nojuizado. 4.3. A questo recursal. 4.4. O dever de fornecer documentospela Fazenda Pblica nos juizados e o nus da prova. 4.4.1. Interpre-tao e aplicao da norma. 4.4.2. A presuno de veracidade pelono fornecimento de documentos e a presuno de legitimidade dosatos administrativos: uma possibilidade de conito. 5. Concluso. 6.Referncias bibliogrcas.

1. CONSIDERAES INICIAIS

O Novo CPC, recentemente aprovado, prope a adoo da tcnica processualda dinamizao do onus probandi, embora com algumas modicaes em seu ca-minho legislativo.

No atual Cdigo de Processo Civil, existe apenas a previso do nus da provaesttico (art. 333, I e II), havendo apenas a previso da inverso judicialdo nus da

prova dirigida exclusivamente ao direito do consumidor, no art. 6, VIII, do Cdigode Defesa do Consumidor. Essa mesma lgica era aplicada nos juizados especiais.

No existem textos normativos em vigncia que prevejam a dinamizao doonus probandi. Tenha-se em vista que a dinamizao diferencia-se da inverso pelasua potencialidade, com o perdo pelo pleonasmo, da dinamicidade. que, enquantoa primeira uma via de mo dupla, dependente da anlise criteriosa das condiesfticas das partes, a segunda, muito embora dependa do caso concreto, uma via demo nica, dizer, a inverso s pode ser feita uma nica vez e em um nico sentido.

No chamado Cdigo Buzaid, consoante mencionado, no houve a previso dadinamizao do nus da prova, no entanto, a doutrina e a jurisprudncia comearam a

perceber a insucincia da distribuio esttica para certos casos especcos.A partir da constitucionalizao do processo, nomeadamente da aplicao direta

dos princpios constitucionais, e em especial dos princpios do acesso justia, dacooperao e da adequao procedimental, buscou-se solues para os casos limites.Em casos especcos, nos quais se constate a presena da chamada prova diablica, a

aplicao do nus probatrio consagrado no atual CPC pode ferir o direito fundamen-tal de acesso justia, gerando, para o rgo jurisdicional, o poder-dever de adequaro procedimento, dinamizando a regra esttica do art. 333, em conformidade com osdemais direitos fundamentais processuais.1

O bom alvitre da exibilizao da carga probatria para permitir a tutela ade-quada dos direitos e, sobretudo, dos direitos fundamentais processuais vem sendo per-cebido, j h algum tempo, pelo legislador nacional e especialmente pelo Judicirio.

1 Sobre o tema, com a anlise detida de cada um dos pressupostos apontados, bem como do modo de

aplicao e controlee ainda dos casos em que seria possvel, cf. MACDO, Lucas Buril de; PEIXO-TO, Ravi. nus da prova e sua dinamizao. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 157-184.



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O problema que os juristas, de maneira geral, ainda possuem certa diculdade em

lidar com a aplicao direta de princpios, bem como com o controle de constitucionalida-de circunstancial, limitando a aplicao do raciocnio mencionado. Por conta disso, ex-tremamente proveitosa a incluso de texto normativo prevendo a possibilidade de dinami-zao, diminuindo o nus argumentativo das partes e do magistrado para a sua utilizao.

Dentre os objetivos do Novo CPC, enunciados pela comisso na exposio demotivos, est o de criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma maisrente realidade ftica subjacente causa. O legislador, rompendo com o j multie-mendado CPC/1973, busca efetivamente a forma de tornar o processo mais ecientee efetivo, o que signica, indubitavelmente, aproxim-lo da Constituio Federal, emcujas entrelinhas se l que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material. 2Andou bem ao introduzir a possibilidade genrica de inverso em consonncia s par-ticularidades do caso concreto, instituto que potencializa o descobrimento dos fatos eafasta as chances de uma deciso formal pautada na regra de julgamento.3

Prev o art. 380 do Novo CPC que O nus da prova incumbe: I ao autor,quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato im-

peditivo, modicativo ou extintivo do direito do autor.O direito dinamizao de fulcro constitucional, o que, ainda que tivesse sido

elmente repetido o texto do Cdigo Processual vigente, a hermenutica d azo e-ccia, no processo, dos direitos fundamentais processuais, mediante atuao judicial.4

Contudo, isso no se far necessrio. O Novo CPC predispe, em seguida: 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas

impossibilidade ou excessiva diculdade de cumprir o encargo nos termos do caputou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir onus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada. Neste caso,o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.

2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que adesincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.

2 Exposio de Motivos do Anteprojeto do novo CPC, p. 15.3 A importncia da descoberta dos fatos, na medida do possvel, se perfaz ao se constatar que a neces-

sidade de comprovao do alegado no se faz para satisfazer exigncias do conhecimento em estadopuro, na verdade, no processo, a prova no realizada pelo fato em si mesmo, mas na medida emque o fato se demonstra relevante, isso quer dizer, pressuposto para aplicao das normas no casoconcreto, em outras palavras: busca-se, com a mxima verdade dos fatos (que substancialmente verossimilhana), maior justia para o caso concreto, na medida em que a eccia da norma se limita de incidncia nesses fatos, sem o fato jurdico, portanto, no h efeitos jurdicos. (TARUFFO, Mi-chele. La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 89-93).

4 Rodrigo Klippel, analisando o CPC quando ainda era um anteprojeto chegou a armar que bastariao art. 7, poca com redao diferente, quando, alm de se referir paridade de tratamento, men-cionava expressamente os nus. Essa parte foi retirada, no entanto, a lio permanece, uma vez que,para a efetivao da isonomia material, imprescindvel a dinamizao (KLIPPEL, Rodrigo. O juiz eo nus da prova no projeto de novo cdigo de processo civil. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, Jos

Henrique; KLIPPEL, Rodrigo (coords). O projeto do novo Cdigo de Processo Civil: estudos emhomenagem ao professor Jos de Albuquerque Rocha. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 343-345).



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3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conven-

o das partes, salvo quando:I recair sobre direito indisponvel da parte;II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.O texto do dispositivo legal est adequado s premissas do processo civil no

Estado Constitucional.5Assim o pela previso expressa no Novo Cdigo de Proces-so Civil do princpio da cooperao6(sobretudo do juiz com as partes), fazendo jus doutrina moderna; outrossim, expressamente consagra o contraditrio substancial e aigualdade processual,7o que propicia o acesso justia qualitativamente diferenciada.So medidas salutares, hbeis estruturao in concretodo processo pelo rgo judi-cial e pelos sujeitos parciais, o que garante uma prestao jurisdicional que se coaduna doutrina do neoconstitucionalismo.

2. REQUISITOS MATERIAIS

Do que se pode extrair do 1 do art. 380, a possibilidade de dinamizao ocorrequando uma das partes, acentuadamente em relao outra detenha: (a) conhecimen-tos tcnicos ou; (b) informaes especcas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade emsua demonstrao. Consoante percebeu rico de Pina Cabral, o NCPC, muito embora

preserve a disposio do CDC, no a leva para a regra geral do processo, ao no estabe-lecer o requisito da verossimilhana, requerendo, apenas, a questo da hipossucinciatcnica de uma parte em relao outra.8

Tais requisitos podem ser classicados como conceitos jurdicos indeterminados,9sendo construdos pela atuao jurisprudencial e doutrinria. Naturalmente, no incioexistiro dvidas sobre o que signica cada requisito para a dinamizao, no entanto,

5 Sobre o tema, cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e osfundamentos do projeto do novo cdigo de processo civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo:RT, v. 209, 2012.

6 Art. 8 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em temporazovel, deciso de mrito justa e efetiva.

Art. 10. Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fun-

damento a respeito do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate dematria aprecivel de ofcio.

7 Art. 7 assegurada s partes paridade de tratamento ao longo de todo o processo, competindo aojuiz velar pelo efetivo contraditrio.

8 Arma ainda que A omisso no nos parece um acaso, mas, a indicao de que a cognio verticalna inverso do nus da prova, estabelecida no art. 262 [381] do anteprojeto do novo cdigo de pro-cesso civil, pode ocorrer tanto num juzo de verossimilhana, baseado na simples alegao, como noda probabilidade, calcado num comeo de prova (CABRAL, rico de Pina. Inverso do nus daprova no novo CPC. Jornal Carta Forense,2 de fevereiro de 2011).

9 Frise-se que conceito jurdico indeterminado aquele que integra a descrio do fato a que a normapretende abranger, atuando apenas na premissa, mas a soluo j est predeterminada no texto nor-mativo (MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema ju-

rdico. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCCO, Rui (coords). Doutrinas essenciais: direito civil,parte geral.So Paulo: RT, 2011. p. 483).



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melhor essa opo do que uma rigidez que impediria a adaptao do processo ao

caso concreto.Especicamente sobre a previso do NCPC, luz das premissas defendidas peloprocesso cooperativo, optou corretamente o legislador pela introduo do 2 do art.380. Isso porque a dinamizao pode, tambm, ocasionar uma prova diablica paraambas as partes, sendo vedada a sua aplicao nessa hiptese.10Em tais casos, impe--se a aplicao da regra da inesclarecibilidade, de modo a analisar qual das partesassumiu o risco da situao de dvida insolvel, sendo esta que dever se submeter deciso desfavorvel.

Houve quem propusesse regulao expressa de modo a impedir a possibilidadede dinamizao nos casos em que a diculdade para a produo da prova foi causada

por culpa ou dolo da prpria parte.11Aguramos suprua tal previso, uma vez que,devido expresso previso da boa-f objetiva no art. 5 do NCPC, este tipo de con-duta j considerado ilcita, e, ademais, de se notar que a parte que assim age acaba

por gerar o risco de no esclarecimento do thema probandum, devendo arcar com onus probatrio.

3. REQUISITOS PROCESSUAIS

O NCPC ainda optou por inserir a possibilidade de modicao do nus proba-trio na deciso de saneamento do processo, conforme previso do art. 364, III:

Art. 364. No ocorrendo qualquer das hipteses deste Captulo, dever o juiz,em deciso de saneamento e de organizao do processo:

(...)III denir a distribuio do nus da prova, observado o art. 380; importante, contudo, xar que pode no ser possvel essa distribuio exata-

mente nesse momento processual. O que importa e que restou consignado no textonormativo do art. 380 que a regra tambm de procedimento e no exclusivamentede julgamento,12impedindo decises surpresa, em que a parte informada da dis-tribuio apenas na sentena que lhe aplica. Entendimento este que reforado pela

parte nal do 1 do art. 380 ao dispor que: Neste caso, o juiz dever dar parte aoportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo, ao se referir distri-

buio dinmica.

10 No mesmo sentido: MORS, Rachelle. A dinamizao do nus da prova. Trabalho de concluso decurso. UFRGS, 2010, p. 62.

11 YOSHIKAWA, Eduardo de Oliveira Henrique. Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmi-ca do nus da prova. Revista de Processo, n. 205, 2012, p. 153-154.

12 Tambm percebeu o ponto: REDONDO, Bruno Garcia. nus da prova e distribuio dinmica: li-neamentos atuais. Panorama atual das tutelas individual e coletiva: Estudos em homenagemao professor Srgio Shimura. MOREIRA, Alberto Camia; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUS-CHI, Gilberto Gomes (coords.). So Paulo: Saraiva, 2011. p. 226; OLIVEIRA, Vivian von Hertwig

Fernandes de. A distribuio do nus da prova no processo civil brasileiro: a teoria da distribuiodinmica. Revista de Processo, n. 231, 2014, p. 31.



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H, no entanto, posio crtica adotada pelo NCPC, armando-se que haveria

violao do princpio da durao razovel do processo, gerando alongamento desne-cessrio da tramitao da causa, uma vez que o magistrado somente seria capaz deanalisar tal possibilidade aps valorao do conjunto probatrio.13

No se pode concordar com esse posicionamento por dois motivos: a) a du-rao razovel do processo no o nico princpio vigente em nosso sistema pro-cessual, no sendo absoluto, devendo ser aplicado em harmonia com o princpioda cooperao, o direito fundamental prova etc.;14b) o modelo cooperativo de

processo no admite decises surpresa,15consoante expressamente prev o NCPC.Admitir a mudana de distribuio do nus da prova na sentena imaginar que as

partes so capazes de exerccios de futurologia, adivinhando a quem caber provar

este ou aquele fato.A modicao do nus da prova deve tanto respeitar o prisma da informao,

por ser preciso que as partes saibam previamente os encargos de que so portadoras,como sob o prisma da concreta reao.16Assim, realizada na deciso de saneamento,

poder a parte atuar adequadamente, orientando-se de forma a se desincumbir do nusa ela imposto.

A opo legislativa, mais uma vez, agura-se adequada ao modelo cooperativo,sendo importante a xao do momento processual para a dinamizao do nus pro-

batrio. Veja-se como exemplo a situao que ocorre no CDC, em que, embora pre-vista a possibilidade de inversodo nus da prova, no h texto normativo acerca domomento em que essa deciso deve ser tomada.17Por conta dessa omisso legislativa,

at hoje h forte polmica, tanto doutrinria, como jurisprudencial acerca do momen-to processual adequado para a inverso, questo essa que no existir no NCPC, tendoem vista a sua regulao expressa.

13 GARCIA, Andr Almeida. A distribuio do nus da prova e sua inverso judicial no sistema proces-sual vigente e no projetado. Revista de Processo, n. 208, 2012, p. 118. Tambm em posio crtica

opo do NCPC, muito embora por razes diversas, armando que cuida-se de regra de julgamento,uma vez que interessa o que foi provado, no quem provou (Rosenberg), cf. LOPES, Joo Batista.nus da prova e teoria das cargas dinmicas no novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo,n. 204, 2012, p. 238.

14 Apontando essa necessidade de coordenao da durao razovel com os demais princpios pro-cessuais, cf. NERY JR., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil,penal e administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 318.

15 Sobre o tema, de forma detida: SANTOS, Welder Queiroz dos. Vedao deciso surpresa noprocesso civil.Dissertao de Mestrado. So Paulo: PUC-SP, 2012.

16 YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 93.

17 Sobre o tema, com as devidas citaes bibliogrcas e jurisprudenciais, ver: MACDO, Lucas Burilde; PEIXOTO, Ravi. nus da prova e sua dinamizao... cit. p. 185-198.



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ainda importante xar novamente a advertncia da excepcionalidade da di-

namizao.18

Ao que parece, esta foi a ratio do NCPC ao prever, como regra, adistribuio esttica, tal qual prevista no atual CPC, sendo a exceo a existnciada dinamizao. Esse regramento foi modicado desde o anteprojeto, que, inicial-mente, possua dois artigos distintos, um prevendo a distribuio esttica e outro a

possibilidade de dinamizao,19que, no entanto, foram transformados em apenasum artigo com o caputprevendo a regra geral e o pargrafo a possibilidade de suaexibilizao. Em nosso sentir, a opo foi adequada, de modo a ressaltar seu car -ter de excepcionalidade.

que, pela regulao anterior, a noo desubsidiariedadeda dinamizao noera to simples. Seria possvel, pela elaborao do texto anterior, o entendimento nosentido da existncia de duas regras autnomas, o que, em nossa opinio, no seria amelhor opo. Isso porque dicultaria o prprio procedimento, por impor a necessi-dade casustica de que o magistrado sempre tivesse de se manifestar sobre qual seriaa hiptese aplicvel.

Na sistemtica modicada, a regra geral ser a distribuio esttica, nos mes-mos moldes do CPC vigente, e, no havendo qualquer requerimento pelas partes ouatuao de ofcio, ser desnecessria deciso acerca da atribuio do nus da prova.

No haveria, em tais hipteses, violao ao princpio da cooperao caso o magistradojulgasse a demanda improcedente tendo por base a regra do nus da prova, mesmosem intimar a parte a quem caberia a desincumbncia probatria sobre determinadofato. Na distribuio esttica, por conta da regulao prvia, apontando os encargos

de forma xa, cada parte j inicia o processo sabendo as suas responsabilidades, nosendo surpreendida pela sentena.

Nesse sentido, possvel formular algumas orientaes: a) em no havendorequerimento da dinamizao e nem o fazendo o magistrado ex ofcio, mantm-sea distribuio esttica;20b) em caso de distribuio diversa da esttica, impe-se adevida fundamentao pelo magistrado, que dever, em sua deciso, indicar: b.1) as

18 Nesse sentido, ressaltando os riscos da banalizao da dinamizao, cf. PACFICO, Luiz EduardoBoaventura. O nus da prova.2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 230-231. Muito embora tratando ape-

nas do CPC/1973, a posio de Flvio Luiz Yarshell aponta para o mesmo sentido, na medida emque competeria primeiramente lei uma distribuio prvia e esttica do nus da prova, permitindoao magistrado, de forma secundria a sua modicao (YARSHELL, Flvio Luiz.Antecipao...cit. p. 89).

19 luz dessa previso, Bruno Garcia Redondo entendia que tinha havido a previso de duas regrasgerais, transformando a distribuio dinmica em regra (REDONDO, Bruno Garcia. nus da provae distribuio dinmica... cit. p. 225).

20 Para Marcelo Pacheco, haveria a necessidade de alerta as partes no caso de manuteno da distribui-o esttica (MACHADO, Marcelo Pacheco. nus esttico, nus dinmico e inverso do nus daprova: anlise crtica do projeto do novo cdigo de processo civil. Revista de Processo, n. 208, 2012,p. 309-312). No concordamos com esse posicionamento, pois, nesse caso, as partes j sabem, desdeo incio, qual deve ser a sua conduta. Elas no sero surpreendidas se, na sentena, for sucumbente luz do nus esttico da prova.



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razes fticas e jurdicas que o motivaram e tambm a insubsistncia das alegaes

em sentido contrrio;21

b.2) a quem incumbir o nus da prova; b.3) sobre quais fatosa dinamizao est sendo aplicada.22

Caso seja realizada a dinamizao de ofcio pelo magistrado, imprescind-vel a aplicao do princpio da cooperao, especicamente sob a ptica do deverde consulta, tal como previsto no art. 10 no NCPC. Ocorre que, embora impostaa inverso no despacho saneador, mesmo assim, teria ele violado o dever de di-logo, tendo em vista a necessidade de sopesar as alegaes de ambas as partes

para proceder modicao da distribuio dos nus da prova. corolrio docontraditrio revisto que toda deciso deve ter em conta manifestao anterior dossujeitos parciais. Com efeito, conhecer de ofcio no equivale a decidir sem prviamanifestao das partes.23

Caso haja requerimento expresso por uma das partes, necessrio que se pos-sibilite a participao da outra, de modo a respeitar o direito de participao e evi-tar decises surpresas. Muito embora o texto normativo tenha sido modicado nesse

particular, pois anteriormente havia previso de prvio contraditrio na distribuiodinmica, no art. 262 do NCPC, tal exigncia se mantm em face da disposio do art.10 do Novo Cdigo de Processo.

Mesmo no sendo o dever de consulta respeitado, h possibilidade de sanaodesse vcio processual, luz do prprio art. 364, sem a utilizao de recursos e even-tual decretao de nulidade. Isso porque, no 1, permite-se que Feito o saneamentoa que se refere o caputdeste dispositivo, as partes tm o direito de pedir esclarecimen-

tos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, ndo o qual a deciso se tornaestvel. Assim, poder a parte prejudicada requerer que a deciso seja modicada,alegando que a dinamizao no foi feita de modo correto, a partir, por exemplo, dademonstrao de que a parte contrria ter facilidade em arcar com o nus de provardeterminado fato.

Por m, vale ainda frisar que o NCPC optou por expressamente prever ocabimento de agravo de instrumento como o recurso adequado para a impugnaoda deciso que modique o nus esttico da prova, consoante previso do art.1.028, XIII.

21 No bastar ao magistrado armar que determinado fato pode ser mais facilmente provado por umadas partes. Devem, sim, indicar as razes pelas quais este ou aquele fato gera um encargo por demaisexcessivo a uma das partes ou porque h maior facilidade da produo pela outra.

22 Criticando a necessidade de deciso para haver a inverso, dando a entender ser regra de julgamento,a qual j foi devidamente criticada neste ensaio, cf. MACHADO, Marcelo Pacheco. nus esttico...cit. p. 312-313.

23 FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 103.Sobre o contraditrio substancial: MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. 2. ed. SoPaulo: RT, 2011. p. 87-103; PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars As matrizes histrico-culturais

do contraditrio. Jurisdio e processo. Organizador da traduo: Carlos Alberto Alvaro de Olivei-ra. Rio de Janeiro: Forense, 2008.



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No entanto, caso a dinamizao no seja admitida no caso concreto pelo ma-

gistrado, no seria admitida a utilizao do agravo de instrumento, devido ao fato deo texto normativo a prever apenas no caso de haver a modicao das regras prviasde distribuio probatria. Nessa hiptese, de acordo com o enunciado n. 9, do FPPC(Frum Permanente de Processualistas Civis), deveria a parte que tiver negado o pe-dido, realizar o protesto, sob pena de precluso, na forma do art. 1.022, 1 e 2.24

Parece que o enunciado equivocado: a disposio do nus da prova questode estrutura do procedimento, seja para manter a distribuio nos moldes legais ou

para refaz-la. Alm disso, h evidente ferimento igualdade processual permitir queuma das partes utilize-se de um procedimento recursal mais vantajoso, enquanto aoutra, que teve seu suposto direito aplicao da tcnica processual da dinamizaodo nus da prova negado, tenha de esperar todo o procedimento para que possa tersua pretenso recursal analisada. A interpretao da regra no pode ser diminuda sua literalidade, especialmente quando assim se faz em detrimento dos princpios queestruturam todo o processo civil.

4. A QUESTO DO NUS DA PROVA NOS JUIZADOS ESPECIAIS

4.1. Regulao legal

Nas leis do juizado no h a regulao do nus da prova, seja de forma esttica

ou por meio da teoria dinmica. Por conta disso, no que for aplicvel, deve haver autilizao subsidiria do NCPC. patente que a distribuio esttica pode ser aplica-da a esses procedimentos simplicados dos juizados sem alteraes. No entanto, nocaso da dinamizao do nus da prova, adotado no NCPC, haver a necessidade dealgumas alteraes procedimentais.

4.2. Do cabimento da dinamizao no juizado

A criao dos juizados est relacionada com a ampliao do acesso justia, ga-rantido constitucionalmente (art. 5, XXXV, da CFRB), tendo em vista a utilizao de

um procedimento mais simples para as causas a eles submetidas, que geram tambmmenores gastos por parte dos litigantes. A criao desses procedimentos est previstana Constituio brasileira tanto para as causas de menor complexidade (art. 98, I, daCFRB), como para as pequenas causas (art. 24, X, da CFRB), muito embora o legis-lador ptrio as tenha reunido em um mesmo procedimento.25

24 Enunciado 9 do FPPC: A deciso que no redistribui o nus da prova no impugnvel por agravo deinstrumento, conforme dispem os arts. 380, 1, e 108, havendo precluso na ausncia de protesto,na forma do art. 1.022, 1 e 2.

25 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2014. p.785-786.



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Como destacam alguns doutrinadores, a Lei 9.099/1995, a Lei 10.259/2001 e

a Lei 12.153/2009, formam uma espcie de microssistema dos Juizados EspeciaisCveis.26A partir dessa constatao, permite-se que haja uma inuncia recprocaentre elas para a aplicao de textos normativos de uma em face da outra nos ca-sos em que inexista incompatibilidade. A utilizao do CPC ocorreria apenas emcaso de omisso dentre as trs leis que iriam compor o microssistema, de formasubsidiria, baseada tal aplicao na possibilidade de aplicao do art. 27 da Lei12.153/2009 aos demais juizados.

Em havendo o mencionado microssistema, dentre outros princpios menciona-dos no art. 2 da Lei 9.099/1995, destaca-se para o texto aqueles relacionados com asimplicidade e a economia processual. Eles zeram com que o procedimento do jui-zado fosse bastante simplicado, em que a maior parte dos atos estivesse concentradona prpria audincia.

Dentre os atos praticados na audincia de instruo e julgamento, h a apresen-tao da resposta do ru, que pode consistir em contestao ou exceo, nos termosdo art. 30 da Lei 9.099/1995. Essa mesma audincia tambm concentrar toda a pro-duo probatria, mesmo que no requeridas previamente (art. 33 c/c arts. 14 a 17da Lei 9.099/1995). Noutros termos, h uma forte concentrao de atos, em que orequerimento, deferimento e a produo de provas ocorrem na audincia de instruoe julgamento.

Essa sistemtica difere bastante daquela prevista no procedimento regulado peloNCPC. Pela regulao do Novo CPC, o procedimento probatrio iniciado na petio

inicial e na contestao e admisso das provas ser decidida na deciso de saneamen-to, que tambm ser o momento adequado para a eventual dinamizao do nus da

prova. Isso porque, dessa forma permitido parte que venha a receber nus da provadiverso daquele previsto no caput do art. 380 do NCPC que possa se desincumbir des-se nus. Por m, a produo de provas, ao menos a oral, ser produzida na audinciade instruo e julgamento. Ou seja, tem-se trs momentos diversos para o requerimen-to, deferimento e produo da prova.

No caso dos juizados especiais, como apontado, esses trs atos esto con-centrados em apenas um momento, qual sejam, a audincia de instruo e julga-mento. Eis a aparente incompatibilidade: o NCPC arma que a dinamizao deve

ser decidida no despacho saneador, mas esse momento processual inexiste nosjuizados especiais. Como resolver esse problema sem que se viole o princpio dacooperao?

26 MADUREIRA, Claudio Penedo; RAMALHO, Lvio Oliveira. Microssistema dos juizados especiaisbrasileiros. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 113, 2012, passim; CMARA, Alexan-dre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da fazenda pblica: uma abordagemcrtica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 5. Com lgica semelhante para o dilogo entreessas leis, muito embora por fundamentos diversos: CARDOSO, Oscar Valente. Regras de incidncia

subsidiria de normas e preenchimento de lacunas: uma leitura a partir do sistema normativo dosjuizados especiais cveis. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 100, 2011, p. 86-87.



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Uma primeira constatao a de que, embora o NCPC faa meno a audincia

preliminar, nada impede que a dinamizao possa ser decidida em outro momento doprocesso. A bem da verdade, o que efetivamente relevante que, aps deferida adinamizao, a parte que passou a ser onerada possa ter tempo e espao adequado parase desincumbir do seu novo nus.

Para que se compatibilize a necessidade da possibilidade de reao modica-o do nus da prova, ser necessria uma nova marcao de audincia. Isso porque,se a defesa apresentada apenas na prpria audincia de instruo e julgamento, omagistrado no ter ainda tido contato com a argumentao do ru, no tendo condi-es de ponderar anteriormente acerca do cabimento da dinamizao.

evidente que o processo ter de se alongar no tempo por conta da remarca-o da audincia. Ocorre que a previso do princpio da celeridade no art. 2 da Lei9.099/1995 deve ser vista como um texto sem norma, ou, de certa forma, como norecepcionado pela Constituio, em especial aps a EC 45/2004, que inseriu o princ-

pio da durao razovel do processo.27Em outras palavras, o que se quer armar que no se pode observar o procedi-

mento dos juizados apenas sob o prisma de uma celeridade desenfreada, no se poden-do ignorar as garantias processuais. Como bem destaca a doutrina, a durao razovel atingida quando, atendidos os direitos fundamentais, tanto a pretenso quanto adefesa sejam analisadas de forma adequada sem que haja um prolongamento indevidodo estado de incerteza inerente litispendncia.28

Nossa concluso sobre o tema, feitas as ponderaes anteriores, que a dinami-

zao deve ser adotada no procedimento dos juizados especiais, porm, para isso, sernecessria uma pequena adaptao do seu procedimento. Haver, caso presente a suanecessidade, a marcao de uma nova audincia, de forma a permitir que a parte quevenha a ser detentora do nus da prova de um determinado fato diverso daquele pre-visto na distribuio esttica tenha chance de desincumbir-se do encargo. No haver

27 que, como leciona Fredie Didier, No existe um princpio da celeridade. O processo no tem deser rpido/clere: o processo deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso subme-tido ao rgo jurisdicional (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 15. ed. Salva-dor: Juspodivm, 2014. v. 1, p. 67). A durao razovel do processo no impe um processo clere,

mas um que possua uma durao razovel, medida que permita uma deciso em um tempo mnimoe tambm no gere limitaes aos direitos fundamentais do processo, como o contraditrio e a ampladefesa. Consoante a lio de Nelson Nery, O que se deve buscar no uma justia fulminante, masapenas uma durao razovel do processo, respeitados os demais valores constitucionais (NERYJR., Nelson. Princpios do processo na constituio federal... cit. p. 318). De modo a gerar melhorentendimento da questo, possvel usar o exemplo de um automvel em uma estrada. Enquantoautomveis excessivamente lentos so perigosos, causando acidentes, um automvel com excesso develocidade capaz de gerar acidentes ainda mais perigosos. O ideal um carro em uma velocidadesuciente (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direitos processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2009. v. 1, p. 58).

28 CABRAL, Antonio do Passo. A durao razovel do processo e a gesto do tempo no projeto doNovo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et alii (orgs.). Novas tendncias do proces-

so civil: estudos sobre o projeto do novo cdigo de processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v.2, p. 108.



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uma violao da durao razovel do processo justamente porque esse alongamento

se dar de forma motivada, de forma a garantir a eccia do princpio do contraditrioe da ampla defesa.29Em face do posicionamento adotado, no concordamos com o enunciado 53, do

FONAJE, que exige que Dever constar da citao a advertncia, em termos claros,da possibilidade de inverso do nus da prova,30caso a interpretao a ele concedidaseja no sentido de que bastar essa advertncia para que se admita a inverso ou adinamizao na audincia. Muito embora o enunciado faa meno inverso, nadaimpedir que eventualmente seja interpretado como aplicvel tambm dinamizao.

A parte r, no caso da inverso, no pode simplesmente ter a ela atribuda umapossvel situao de desvantagem, mesmo antes de haver qualquer deciso do magis-trado. Ela teria de realizar um exerccio de futurologia, com o dever de buscar provas

para fatos os quais sequer sabe se ter o nus de provar, gerando, assim, uma dicul-dade na atuao desses rus.

Uma segunda possibilidade ainda pode ser vislumbrada. Tal qual costumeira-mente ocorre em vrios processos, o magistrado poderia intimar a parte autora emdeterminado prazo para que se manifeste sobre a proposta de dinamizao do nus da

prova. No caso da inverso, caberia a ele apenas alegar eventual descabimento e, nahiptese da dinamizao, poderia tambm alegar a necessidade que o autor deveriaser incumbido de provar determinado fato impeditivo, extintivo ou modicativo doseu direito.

Tanto uma quanto a outra possibilidade requerem uma singela adaptao no pro-

cedimento, que seria plenamente justicada tanto como uma forma de permitir parter tanto reagir dinamizao, como de eventualmente requer-la e que se permita

parte autora se desincumbir do nus da prova que venha a ser modicado.Em suma, deve ser utilizada, quando preenchidos os pressupostos, a dina-

mizao do nus da prova nos juizados especiais, desde que oportunizada parteque receba esse novo nus a possibilidade de dele se desincumbir. O enunciado n.53, do FONAJE, nesse sentido, apenas pode ser interpretado, como uma espciede mera advertncia, em nada alterando a distribuio esttica do nus da prova,antes de haver uma deciso expressa do magistrado, a forma de conduo do pro-cesso pelo ru.

29 Muito embora sem fazer referncia ao caso especco, bem destaca Leonardo Carneiro da Cunhaque nem toda dilao ou retardo no processo pode ser identicada como uma violao da garantiada durao razovel do processo, especialmente quando seu objetivo for a efetivao das demaisgarantias constitucionais do processo (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatossupervenientes no processo civil: uma anlise comparativa entre o sistema portugus e o brasi-leiro. Lisboa: Almedina, 2012. p. 85-86).

30 Cabe aqui um breve esclarecimento. A lgica da inverso do nus da prova no CDC semelhante seguida para a dinamizao em termos procedimentais, embora existam outras espcies de diferena.

Para o raciocnio ora construdo, o importante rmar que, seja para a dinamizao, seja para a in-verso do CDC, parte adversa, deve ser oportunizada a possibilidade de se desincumbir do nus.



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4.3. A questo recursal

A sistemtica recursal dos juizados especiais bastante simplicada, se com-parada com a do CPC. Nesses procedimentos, segundo a doutrina, vige uma espciede princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias,31 por mais que, emnosso posicionamento, a nomenclatura utilizada no possa ser interpretada do pontode vista normativo.

Portanto, as decises interlocutrias no podem ser atacadas de forma imediata,contudo, no sero cobertas pela precluso. A parte que se sinta prejudicada pela deci-so poder impugn-la por meio do recurso interposto contra a sentena.

Nos juizados especiais cveis estaduais, no h previso de nenhum recurso con-tra decises interlocutrias.32Nos juizados especiais cveis federais e nos juizados

especiais da fazenda pblica, por outro lado, existe previso normativa do agravo deinstrumento para as decises que deferem medidas cautelares e tutelas antecipadas,respectivamente no art. 4 da Lei 10.259/2001 e nos arts. 3 c/c 4 da Lei 12.153/2009.

A partir dessa lgica presente nos juizados, seria inaplicvel o cabimento doagravo de instrumento para as decises que apliquem a dinamizao do nus da prova.Caber parte prejudicada pela deciso eventualmente impugn-la aps a sentena,

por meio do recurso adequado contra a referida deciso.

4.4. O dever de fornecer documentos pela Fazenda Pblica nos juizados e o

nus da prova

4.4.1. Interpretao e aplicao da norma

Do art. 11 da lei dos juizados especiais federais consta a seguinte previso nor-mativa: A entidade pblica r dever fornecer ao Juizado a documentao de quedisponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao da audinciade conciliao. Texto bastante semelhante est presente no art. 9 da Lei dos JuizadosEspeciais Federais da Fazenda Pblica.

Trata-se de norma peculiar e que precisa ser analisada com a devida ateno.A princpio, seria possvel imaginar ser uma previso de inverso legal do nus

da prova, porm, esta no parece ser a interpretao mais adequada. No se trata denus da prova, mas de dever processual com consequncias na convico do magis-trado. No dispositivo, em momento algum, h referncia Fazenda Pblica provar

31 Dentre outros, cf. CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e dafazenda pblica... cit. p. 13-15; DALLALBA, Felipe Camilo. Curso de juizados especiais. BeloHorizonte: Frum, 2012. p. 59.

32 H doutrina defendendo que, pela existncia do microssistema dos juizados, a disposio legal quepermite recurso contra o deferimento de medidas cautelares ou antecipatrias seria aplicvel tambm

aos juizados especiais cveis estaduais (CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveisestaduais, federais e da fazenda pblica... cit. p. 14-15).



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determinadafattispecieou mesmo os fatos que porventura estiverem referidos nos

documentos. Trata-se, na verdade, de comando direcionado realizao de um fazer.Oscar Valente Cardoso tambm adota o posicionamento de que no seria hipte-se de inverso do nus da prova, no entanto, defende no existir consequncias para oseu descumprimento,33o que no nos parece adequado. Por mais que no seja uma pe-nalidade, a presuno relativa de veracidade dos fatos baseados nos documentos nofornecidos, h uma situao de desvantagem para a Fazenda Pblica ao desobedecero referido dever legal. Tambm no uma regra de poder instrutrio do magistrado,34visto que a sua atuao ser desnecessria para que os documentos sejam fornecidos,

por j decorrer do dever legal previsto no texto.Tem-se no texto uma previso especca da exibio de documentos prevista

no art. 403, do NCPC,35que j contm a ordem legal, dispensando o requerimentoda parte ou do magistrado para que a Fazenda Pblica exiba os documentos em sua

posse que detenham relao com o caso. A sano pelo descumprimento da norma a presuno relativa no que se refere ao fato que se pretende provar com o documen-to.36Por ser presuno relativa, dever ser posta em confronto com o resto do acervo

probatrio, podendo, portanto, ser elidida.Naturalmente, a incidncia depender de a argumentao ftica da parte autora estar

baseada em algum documento de posse da fazenda pblica, do contrrio, mesmo que nosejam exibidos eventuais documentos, no h fato baseado no referido documento paraser presumido. Se a argumentao ftica for baseada em outros meios de prova, como a

percia, ou testemunhas, a regra simplesmente no incide por ausncia de suporte ftico.

Assim, o dispositivo prev que a fazenda pblica dever levar todos os docu-mentos aptos a esclarecer a causa at a instalao da audincia de conciliao. Casodeterminado fato alegado na inicial funde-se em algum documento em posse da fa-zenda pblica, haver presuno de veracidade daquele fato no caso de ele no serfornecido. Nessa situao, na qual a Fazenda Pblica no levou o documento, caberiaao ente pblico, duas possibilidades: a) alegar que no possui esse documento e o

juiz decidir; ou b) a fazenda pblica elide a presuno por contraprova, utilizando-sedoutros meios.

Enm, no se trata de hiptese de inverso legal do nus da prova, permanecen-do plenamente aplicvel as regras de nus da prova do NCPC, quando no seja apli-

cvel alguma outra disposio especca, a exemplo da inverso do nus da prova doart. 6, VIII, do CDC. Continuar o autor com o nus de provar os fatos constitutivosdo seu direito, apenas prevendo o texto a possibilidade de ser aplicada uma presunode veracidade em face dos fatos baseados em documentos em posse do ente pblicoque no sejam por ele fornecidos em juzo.

33 CARDOSO, Oscar Valente. O nus da prova nos juizados especiais cveis federais. Revista Dialti-ca de Direito Processual, n. 64, 2008, p. 74.

34 CARDOSO, Oscar Valente. O nus da prova nos juizados especiais cveis federais... cit., p. 75.35 Art. 403. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

36 Com concluso semelhante: CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, fe-derais e da fazenda pblica... cit., p. 235.



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4.4.2. A presuno de veracidade pelo no fornecimento de documentos e a

presuno de legitimidade dos atos administrativos: uma possibilidadede confito.

Um dos atributos do ato administrativo a sua presuno de legitimidade, que,segundo parcela da doutrina, deriva da interpretao do princpio da legalidade (arts.5., II, 37 e 84, IV, da CF/1988), que impe ao agente pblico atuar sempre conformeo direito,37tendo, portanto, natureza legal especicamente constitucional no caso ,gerando o entendimento de que esses atos estariam, em princpio, em conformidadecom o direito. H quem defenda que haveria uma espcie de inverso do nus da pro-va nas demandas que versem sobre anulao de atos administrativos, cabendo parteque sustenta a existncia do vcio a sua comprovao.38-39

Mesmo que se admita a atuao dessa presuno na seara judicial, no pareceadequado perlar o entendimento de que haveria a inverso do nus da prova. Ocorreque a doutrina no parece perceber a necessria distino entre nus da prova e pre-suno. O julgamento por presuno no pressupe dvida, pelo contrrio, quando sedecide com fulcro em presuno, o julgador est convicto da verdade ou inverdadedo fato probando, utilizando-se das provas indicirias e do indcio para concluir pelaexistncia de outro fato. H convico regular, sendo diferenciado apenas o meio paraalcan-la.40

37 Sobre a questo, com as devidas indicaes bibliogrcas, cf. PIRES, Luis Manuel Fonseca. A pre-suno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos e o mito da inverso do nus da provaem prejuzo dos administrados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 54, 2006,verso digital, p. 1-4.

38 Nesse sentido: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed.So Paulo: Atlas, 2014. p. 123. H quem acolha esse entendimento, mas arme que ele decorre dapresuno de veracidade e no da presuno de legitimidade: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 201.

O entendimento jurisprudencial semelhante, j armando o STJ que O auto de infrao ato ad-ministrativo que, enquanto tal, goza de presuno de veracidade e legitimidade, cabendo ao particularo nus de demonstrar o que entende por vcio (STJ, 2 T., REsp 1.108.111/PB, Rel. Min. Eliana

Calmon, j. 27.10.2009,DJe03.12.2009). Com o mesmo raciocnio, cf. STJ, 2 T., REsp 1.172.088/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 07.10.2010,

DJe21.10.2010.39 H, por outro lado, entendimento no sentido de que essa presuno de legitimidade deixaria de existir

quando questionada em juzo, salvo expressa disposio legal (MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 423). Discordando, a partirda atuao do devido processo legal e dos princpios da publicidade, da nalidade e da motivao,da manuteno da presuno de veracidade dos atos administrativos aps a Constituio de 1988, cf.ARAGO, Alexandre dos Santos. Algumas notas crticas sobre o princpio da presuno de veraci-dade dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 259, 2012, p. 78, 85.

40 exemplo do equvoco bastante comum na doutrina: En ciertos casos la ley regula la carga de laprueba atribuyndola, no a quien arma el hecho (constitutivo, impeditivo, modicativo o extintivo),

sino a quien niega su existencia. Ello ocurre siempre que en la ley se establece una presuncin iuristantum, que consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente



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O oposto se d no pertinente ao nus da prova e, para esclarecer o raciocnio, po-

demos exemplicar com uma demanda que verse sobre direitos do consumidor. A leiexige que o julgador detenha certo grau de convico, a depender da cognio exigidano caso concreto. No provimento nal do processo de conhecimento, que normalmen-te pede uma cognio mais aprofundada, a existncia de verossimilhana41no su-ciente para que o juiz considere o fato provado; mas, nas causas de consumo, hbil

para inverso da carga da prova em desfavor do fornecedor de servios ou produtos.Alm do mais, quando h presuno ocorre apenas a variao dos fatos que

requerem prova. O beneciado por uma presuno no se encontra isento de ativida-de probatria, no havendo modicao do nus da prova, justamente porque a suaincumbncia ser a de provar os pressupostos fticos que faam atuar a presuno.Do contrrio, caso no se desincumba desse nus probatrio, a presuno no seraplicada.42

No h inverso do nus da prova. O que se tem a incidncia de uma presun-o legal relativa em que a fazenda pblica ainda precisar demonstrar o preenchi-mento dos pressupostos legais de constituio do fato-base da presuno para que ela

possa incidir.43

Alm do mais, seria ilgica a alegao da inverso do nus da prova quando oente pblico seja ru. O autor da pretenso j possui o nus primrio de provar o fatoconstitutivo do seu direito, que seria exatamente a demonstrao do defeito apto agerar a anulao do ato administrativo.44A referida presuno, caso admitida, atuarcomo uma forma de auxiliar na produo de provas pela administrao pblica e ter

aplicabilidade tanto quando ela for r, como quando seja autora.Em uma demanda em que a parte autora se utilize do procedimento dos juizados

para atacar um ato administrativo, ocorrer, em caso de no fornecimento dos docu-mentos exigidos pela legislao, a presuno de veracidade dos fatos nele baseados.

(ALSINA, Hugo. Tratado teorico y practico de derecho procesal civil y comercial. 2. ed. Buenos

Aires: Ediar, 1958. t. III, p. 259).

41 Utilizamos o termo verossimilhana enquanto conceito jurdico indeterminado utilizado pelo art.6, VIII, do CDC, no estando vinculado discusso da nalidade da prova, se atuaria para a com-provao da verdade dos fatos ou para atuar na convico de verossimilhana do magistrado. Commais vagar, sobre o tema, cf. MACDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. nus da prova e suadinamizao... cit., p. 63-69.

42 LEGUISAMN, Hctor E. La necessria madurez de las cargas probatrias dinmicas. In: PEYRA-NO, Jorge W. (dir.); WHITE, Ins Lepori (coord.). Cargas probatorias dinmicas. Buenos Aires:Rubinzal-Calzoni, 2004. p. 113; CARNEIRO NETO, Durval. Processo, jurisdio e nus da provano direito administrativo: um estudo crtico sobre o dogma da presuno de legitimidade. Textoindito, gentilmente cedido pelo autor.

43 CARNEIRO NETO, Durval. Processo, jurisdio e nus da prova no direito administrativo: umestudo crtico sobre o dogma da presuno de legitimidade... cit.

44 Tambm com esse raciocnio: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administra-tivo. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 284.



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Por outro lado, incide, em favor da administrao, a presuno de legitimidade dos

atos administrativos. Ou seja, haver uma espcie de conito de presunes.Segundo a doutrina, nesses casos, so previstos os seguintes critrios para aresoluo de tais conitos: a) no caso da presuno absoluta, esta prevalece sobre asdemais; b) no caso do conito entre presuno relativa e judicial, tanto pode o magis-trado considerar esta como contraprova daquela, como pode concluir que a judicialno , no caso concreto, elemento forte o suciente para afastar a presuno relativa;c) no caso de conito entre presunes de mesma espcie, a soluo ser buscada a

partir da ponderao do caso concreto.45

No caso especco do texto, teremos um conito entre duas presunes re-lativas de natureza legal. No haver uma soluo prvia para tal conito, quedepender de uma anlise cuidadosa do caso concreto e dos seus elementos fticos

pelo magistrado.

5. CONCLUSO

Seguindo a proposta de criao de um modelo cooperativo, o legislador doNCPC prope uma interessante modicao na temtica probatria. Essa propostaest relacionada com superao da distribuio meramente esttica do nus da prova,admitindo-se expressamente a sua dinamizao em correlao s condies do casoconcreto.

A regulao est de acordo com as prprias premissas adotadas pelo NCPC,de imposio de maior dilogo entre os sujeitos processuais, por determinar que amodicao do nus probatrio no deve gerar surpresas s partes. s partes deve sersempre possibilitada uma oportunidade para a desincumbncia desse nus, do qualno estavam previamente informadas. Fixou-se ainda a excepcionalidade da dinami-zao, tendo em vista a manuteno da distribuio esttica,funcionalpara a grandemaioria dos casos, sendo modicada apenas devido existncia de forte diculdade

probatria (prova diablica) relacionada a alguma das partes em detrimento da outra.A dinamizao ser plenamente aplicvel aos juizados especiais, com as devidas

alteraes procedimentais, de forma a permitir que a parte que venha a ser incumbidade provar fato no inicialmente previsto, possa dele se desincumbir. Uma outra par-

ticularidade que existir nos juizados ser a irrecorribilidade imediata da deciso quemodica o nus da prova, ao contrrio do previsto no NCPC.

Destaca-se, por m, a impossibilidade de confuso entre a hiptese legal queimpe um dever da fazenda pblica de fornecer documentos aptos a esclarecer a causacom a teoria da dinamizao do nus da prova. As duas previses legais podem con-viver de forma harmoniosa.

45 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: RT, 2009. p. 141. Emsentido semelhante: NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Theoria das provas e sua aplica-

o aos actos civis. 2. ed. atual. por Pontes de Miranda. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,1917. p. 466-467.



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A Teoria Da Dinamização Do Ônus Da Prova, o Novo CPC e as Adaptações Necessárias Para a Sua...

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