A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE … · Referido direito vem sendo entendido como o...

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO

CURSO DE DIREITO

A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

LARISSA BRAGA COSTA DE OLIVEIRA

Fortaleza–CE

Novembro, 2009




Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Doutora Germana de Oliveira Moraes.

Fortaleza–Ceará

2009




Monografia apresentada à banca examinadora e à Atividades Complementares e Elaboração de Monografias do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Fortaleza (CE), 12 de novembro de 2009.

_________________________________________________

Germana de Oliveira Moraes Profa. Orientadora da Universidade Federal do Ceará

_________________________________________________

Francisco de Araújo Macedo Filho Prof. Examinador da Universidade Federal do Ceará

_________________________________________________

José Adriano Pinto Prof. Examinador da Universidade Federal do Ceará

CONCEITO FINAL: _____________________

À minha mãe, Perpétua Braga, pelo incentivo aos estudos e por todo amor, minha eterna gratidão.

AGRADECIMENTOS

À força de Deus.

À minha família, por estarem sempre ao meu lado.

Ao João Kennedy, por seu exemplo de estudo, determinação, força, dedicação,

paciência e amor.

Aos meus amigos, pelo apoio, incentivo e contribuições.

À professora Germana de Oliveira Moraes, pelos ensinamentos e por ter

aceitado a árdua tarefa de orientação

Ao Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho e ao Prof. William Paiva Marques

Júnior, por aceitarem participar da banca examinadora desta monografia.

eleição não há democracia, mas sem a

responsabilidade efetiva dos eleitos a democracia

não passará de forma disfarçada de autocracia.

Autocracia eletiva e temporária, mas autocracia”.

Paulo Brossard

RESUMO

�

O sistema jurídico brasileiro avançou bastante na possibilidade de responsabilização dos ocupantes de altos cargos no Governo, especialmente a partir da edição da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, que regulamentou o art. 37, § 4°, da Constituição Federal. Referido avanço, contudo, vem incomodando a classe político-administrativa, razão pela qual têm ocorrido inúmeras tentativas de tornar ineficaz a Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais está a retirada dos agentes políticos da abrangência da dita lei e o estabelecimento de foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa. Nesse contexto, o presente trabalho monográfico busca discorrer sobre os posicionamentos contrários e favoráveis à sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade, bem como acerca da constitucionalidade do estabelecimento de foro por “ratio funcionae” nas ações de improbidade. Assim, faz-se necessário analisar os principais aspectos da Lei de Improbidade, diferenciando os atos de improbidade dos crimes de responsabilidade, a fim de se chegar ao regime adequado para o tratamento dos agentes políticos, tendo em vista, principalmente, os princípios da moralidade e da isonomia.

Palavras-chave: Atos. Improbidade Administrativa. Crimes de Responsabilidade. Foro por Prerrogativa de Função.

ABSTRACT

The Brazilian legal system has advanced greatly in the possibility of accountability of the occupants of high positions in government, especially since the issue of an Administrative Misconduct Law, Law No. 8429/92, which regulated the art. 37, § 4º, of the Federal Constitution. This advance, however, has troubled the political and administrative class, which is why there have been numerous attempts to turn ineffective the Law of Administrative Misconduct, among which is the removal of political agents in the scope of that law and the establishment of jurisdiction by the prerogative of function for the actions of administrative misconduct. In this context, this study seeks the discussion of points of view in favor and against the submition of political agents to the Law of Misconduct and about the constitutional act of the establishment of court for "an official ratio" in the actions of misconduct. Thus, it is necessary to analyze the main aspects of the Law of Misconduct, differentiating acts of misconduct from impeachable offenses, so as to reach the appropriate regime for the treatment of political agents, keeping in mind, mainly, the principles of morality and of equality.

Keywords: Acts. Administrative misconduct. Crimes of Liability. Forum for Prerogative Function.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 10

1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..................................................................... 13

1.1 Noções gerais................................................................................................ 13

1.2 Evolução histórica.......................................................................................... 15

1.3 Lei 8.249-92...................................................................................................1.4 Natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade administrativa.......1.5 Ato de improbidade e crimes de responsabilidade........................................

18 21 24

2 SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.................................................................................................. 28

2.1 Aspectos gerais da responsabilidade do agente político............................... 28

2.2 Posicionamento contrário............................................................................... 30

2.3 Posicionamento favorável..............................................................................2.4 Aplicação da sanção de perda de cargo........................................................

37 40

3 COMPETÊNCIA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO DA PRERROGATIVA DE FORO......................................................... 45

CONCLUSÃO......................................................................................................... 53

REFERÊNCIAS...................................................................................................... 55

INTRODUÇÃO

O combate à improbidade administrativa faz parte do processo de fragilização

das imunidades dos agentes públicos, de modo que, no sistema jurídico brasileiro,

houve um enorme avanço na possibilidade de responsabilização dos possuidores de

altos cargos públicos, por meio da redução crescente das imunidades de Poder.

O constituinte, visando reprimir a improbidade, determinou como conseqüências

da prática de ato de improbidade a suspensão dos direitos políticos, a perda da sanção

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

prevista em lei (art. 37, §4º, Constituição Federal).

Para regulamentar esse dispositivo, foi editada a Lei 8.429, de 02 de junho de

1992, estabelecendo os tipos de improbidade, as sanções cabíveis, alguns aspectos

relacionados à investigação administrativa e normas concernentes à tramitação da ação

de improbidade.

A Lei de Improbidade causou, então, uma grande modificação no cenário

nacional, com a conscientização da sociedade brasileira no sentido de que possui

direito público subjetivo a uma Administração honesta, pautada no princípio da

moralidade e fundamentada nos valores da lealdade, boa-fé, honestidade e justiça.

Por outro lado, a classe político-administrativa começou a se sentir intimidada

pelas inúmeras denúncias de prática de atos de improbidade administrativa, com a

instauração de inquéritos civis pelo Ministério Público e propositura de ações judiciais,

bem como a, conseqüente, divulgação na mídia.

Nessa perspectiva, têm ocorrido inúmeras tentativas, baseada em distorcidos

argumentos, para tornar a Lei de Improbidade Administrativa em letra morta, dentre

as quais se inclui a matéria objeto do presente estudo, qual seja a retirada dos

agentes políticos do âmbito de abrangência desse diploma legal, bem como a tentativa

de estabelecer, para tais agentes, um foro privilegiado.

Por essa razão, a sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade

Administrativa tem gerado profunda polêmica, em especial quando o ato de

improbidade também configura um crime de responsabilidade.

Essa problemática iniciou-se, em verdade, com as ações de improbidade

ajuizadas em face de Ministros de Estado, nas quais se questionou também a

incompetência dos juízes de primeiro grau.

Ao julgar a Reclamação nº 2.138, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o

agente político não estaria sujeito à lei de improbidade, pois, em caso de atuação

contra a probidade administrativa, tal agente deveria responder por crime de

responsabilidade1.

Não obstante, questiona-se se referido entendimento estaria em consonância

com o disposto na Constituição Federal, principalmente em relação aos princípios da

república, da moralidade e da isonomia.

1 STF - Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 nov. 2009.

Nesse sentido, será realizada, inicialmente, uma abordagem introdutória sobre

improbidade administrativa e a evolução normativa de combate à improbidade no

ordenamento jurídico pátrio.

Analisaremos, em seguida, a natureza jurídica das sanções aos atos ímprobos,

bem como a diferença entre estes e os crimes de responsabilidade, pois a controvérsia

objeto do presente trabalho reside justamente na ignorância do regime adequado para

o tratamento dos agentes políticos.

Em seguida, colocaremos os principais argumentos contrários e favoráveis à

sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, bem como sobre a

possibilidade de aplicação da sanção de perda de cargo e suspensão de direitos

políticos a certas categorias de agentes políticos.

Por fim, verificaremos a inúmeras tentativas de estabelecimento de foro por

prerrogativa de função nas ações de improbidade, abordando a constitucionalidade das

mesmas, primordialmente quanto ao princípio da isonomia, e o entendimento já

adotado pelo Supremo Tribunal Federal em caso análogo.

1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1 Noções Gerais

O termo probidade administrativa constitui um conceito jurídico indeterminado,

tendo seu eixo base na ética, com o dever de a atuação dos agentes públicos ser

orientada para satisfazer os interesses da coletividade.

A noção de probidade está diretamente relacionada à noção de moralidade

administrativa, que ganha força no final do século XX, para romper com o positivismo

jurídico até então vigente, impondo aos agentes públicos a obrigação de observar não

só a legalidade formal, mas, principalmente, certas regras éticas inerentes à atividade

estatal.

Na Constituição Brasileira de 1988, o princípio da moralidade aparece como um

conceito autônomo, nos termos das explicações do professor Marcelo Figueiredo:

Hoje se tem uma idéia do princípio da moralidade como um princípio muito mais lato, de tal maneira que a moralidade não mais estaria inserida na legalidade ou, se quiserem de outra maneira, o princípio da moralidade é um princípio autônomo por si, conjugado no ordenamento jurídico constitucional ao lado de outros tantos valores que prestigia2.

E de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

2 FIGUEIREDO, Marcelo. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coordenadores).Improbidade administrativa. Questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.285.

14

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública3.

Desse modo, para ser um bom administrador, não basta fazer o previsto em lei,

pois sua conduta deve ser norteada por preceitos éticos, a fim de se efetivar o direito à

boa administração.

Referido direito vem sendo entendido como o direito a uma Administração

Pública eficiente, eficaz, cumpridora de seus deveres com transparência, motivação,

imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade

por suas condutas omissivas e comissivas4.

Destarte, a atuação da Administração Pública deve ser norteada pelo princípio

da moralidade administrativa, conforme lição da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha:

O fortalecimento do princípio da moralidade administrativa deu-se, pois, com a aceitação da idéia de que o serviço público tem que atender ao que é justo e honesto para a sociedade a que se destina. A Administração Pública tem, pois, que tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo padrões normativos de justiça e de justeza, esta configurada pelo conjunto de valores éticos que revelam a moralidade5.

Por essa razão, probidade administrativa e moralidade administrativa possuem, a

rigor, o mesmo significado, pois ambos se relacionam com a necessidade de

observância de preceitos éticos na Administração Pública. Assim expõe Marcelo

Figueiredo:

Moralidade Administrativa é conceito genérico, é conceito-gênero, em que a improbidade administrativa é espécie. Então a improbidade administrativa seria a imoralidade administrativa qualificada, ou seja, a improbidade é exatamente

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 802. 4 FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e Direito Fundamental à Boa

Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 22. 5 ROCHA, Carmem Lucia Antunes, Princípios Constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 191.

15

aquele campo específico de punição, de sancionamento da conduta de todos aqueles que violam a imoralidade administrativa6.

Na lição de José Afonso da Silva:

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. Cuida-se de uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem7.

Assim, a doutrina considera a moralidade administrativa como fundamento do

dever de probidade, de modo que a improbidade é espécie de imoralidade, ou seja, é

uma imoralidade qualificada. Logo, toda improbidade administrativa advém de uma

imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade administrativa constitui uma

improbidade administrativa.

Pode-se concluir que, perante o tratamento constitucional conferido à moralidade

administrativa, deve-se interpretar a Lei de Improbidade da forma mais abrangente

possível para conferir máxima eficácia ao princípio da moralidade.

No plano da improbidade administrativa, é pertinente se fazer uma rápida

digressão ao tratamento legislativo anterior ao modelo normativo atual.

1.2 Evolução Histórica

Desde a Constituição da República de 18918, a lesão à probidade administrativa

foi prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República (art. 54, item 6,

CF/81), o que foi repetido em todas as demais Constituições (art. 57, “f”, CF/34; art. 85, 6 FIGUEIREDO, Marcelo. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coordenadores).Improbidade administrativa. Questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.330. 7 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 19 ed. São Paulo: Malheiros,2001, p. 653. 8 BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91>. Acesso em: 18 set. 2009.

16

“d”, CF/37; art. 89, V, CF/46; art. 84, V, CF/67, que passou para o art. 82, V, com a EC

nº 1/69; e art. 85, V, CF/88).

A Constituição Brasileira de 19349 previa, em seu art. 113, nº 38, que todo

cidadão seria parte legítima para pleitear a nulidade ou anulação dos atos lesivos ao

patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. Já a Carta de 1937, apelidada de

“Polaca”, por ter sofrido forte influência da Constituição polonesa fascista de 1935, não

fez a mesma previsão.

Em 1941, houve a promulgação do Decreto-Lei nº 3.24010, que sujeitava a

seqüestro os bens de pessoas indiciadas por crimes que causassem prejuízo ao erário,

atingindo, inclusive, os bens em poder de terceiros que os tivessem adquirido

dolosamente ou por culpa grave.

Posteriormente, veio a Constituição Brasileira de 194611, que, em seu art. 141, §

38, restabeleceu a ação popular, ao prevê a possibilidade de nulidade ou anulação dos

atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, bem como das

entidades autárquicas e das sociedades de economia mista. Ademais, seu § 31

determinava que “a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de

enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de

emprego de entidade autárquica”. Regulamentando este dispositivo, foi editada a Lei nº

3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha), e, em seguida, a Lei nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto),

prevendo sanções de natureza cível, independentemente da responsabilidade criminal.

9 BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 18 set. 2009. 10 BRASIL. Decreto-Lei n° 3.240, de 08 de maio de 194 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del3240.htm>. Acesso em: 03 nov. 2009. 11 BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>. Acesso em: 03 nov. 2009.

17

A Constituição Brasileira de 196712, em seu art. 150, § 11, alterado pela Emenda

Constitucional nº 1/6913, determinava que “a lei disporá sobre o perdimento de bens por

danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função

pública”, permanecendo sob regulamentação das Leis nº.s 3.164/57 e 3.502/58. Além

disso, em seu § 31, do mesmo artigo, trouxe a previsão da ação popular que exigia a

ocorrência de lesividade ao patrimônio, decorrente de ação dolosa, culposa ou ilegal do

agente público.

Em seguida, a Constituição Federal Brasileira de 1988 incluiu o princípio da

moralidade entre os princípios a que se sujeita a Administração Pública direta e indireta

de todos os níveis de Governo (art. 37, caput14) e determinou que a lesão à moralidade

administrativa seria causa para a propositura de ação popular (art. 5º, LXXIII15).

Nessa perspectiva, a Lei Maior incluiu a improbidade administrativa entre as

causas possíveis de suspensão de direitos políticos (art. 15, V) e previu as

consequências jurídicas da prática de atos de improbidade administrativas em seu art.

37, § 4º, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

12 BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 18 set. 2009. 13 BRASIL. Constituição (1967 – EMC nº 1-69). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 04 nov. 2009. 14 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 15 Art. 5º. (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

18

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível16.

Dessa forma, a Constituição de 1988 trouxe a figura da improbidade

administrativa como um rigoroso mecanismo de realização do princípio da moralidade,

capaz de modificar a situação do cenário político-administrativo, marcado pela

impunidade.

1.3 Lei n° 8.429/92

Para regulamentar mencionado dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº

8.249/92, a qual estabelece os tipos de improbidade, as sanções cabíveis, o rol de

agentes públicos para fins legais, alguns aspectos pertinentes à tramitação da ação de

improbidade e algumas das medidas cautelares cabíveis no âmbito da referida ação.

Ainda, em seu art. 2517, referida lei revogou, expressamente, as Leis nº.s 3.164/57 e

3.502/58.

Interessante observar que os atos de improbidade administrativa definidos na Lei

de Improbidade possuem amplitude muito maior do que as hipóteses de enriquecimento

ilícito, ou danos causados ao erário, previstas nas leis anteriores, que se preocupavam,

basicamente, com o enriquecimento ilícito do agente público.

Isso porque, com o passar do tempo, tais sanções mostraram-se insuficientes

para repressão aos agentes ímprobos, pois se limitavam ao ressarcimento e ao

pagamento de perdas e danos. Aliás, o próprio Bilac Pinto, ao comentar a Lei n°

3.502/58, advertiu sobre as dificuldades a que estariam sujeitos os aplicadores da

norma para a sua caracterização18.

16 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 2009. 17 Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário. 18 PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 153.

19

Assim, é que, na Lei nº 8.249/92, ao lado dos atos de improbidade que importem

em enriquecimento ilícito (art. 9º19) e que causam prejuízo ao erário (art. 1020), há os

atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 1121).

19

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrati va importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. 20 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

20

Para que o ato de improbidade administrativa acarrete as sanções previstas no §

4º, art. 37, CF, exige-se a presença dos seguintes elementos: (i) sujeito passivo: uma

das entidades relacionadas no art. 1º, Lei nº 8.429/92; (ii) sujeito ativo: o agente público

ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servid or público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. 21

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

21

ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º); e (iii)

ocorrência do ato de improbidade descrito na lei (arts. 9º, 10 e 11), de forma isolada ou

cumulativa.

Na busca do regime adequado para o tratamento dos agentes políticos, faz-se

necessário um estudo sobre a natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade.

1.4 Natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade administrativa

A análise da natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade

administrativa é de fundamental importância na busca de soluções concretas a uma das

mais graves questões em torno da Lei de Improbidade Administrativa relacionada à

possibilidade de sujeição dos agentes políticos a tal lei, bem como a necessidade de

foro por prerrogativa por função na ação de improbidade.

O § 4º do art. 37 da Constituição Federal Brasileira determina que os atos de

improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas

em lei.

Verifica-se, de plano, que a Constituição não se refere às conseqüências da

prática de ato de improbidade como sanção, e, na verdade, nem sempre serão. É o que

ocorre, por exemplo, com a previsão de indisponibilidade de bens, medida meramente

preventiva para garantir o posterior ressarcimento do dano.

Ademais, o próprio ressarcimento do dano não configura uma sanção, em si,

mas mera obrigação decorrente do princípio geral de direito, no sentido de que quem

cause prejuízo a outrem é obrigado a repará-lo (art. 186, Código Civil22).

22 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

22

Nesse sentido, a controvérsia reside quanto às sanções de suspensão de

direitos políticos e a perda da função pública. Nesse ponto, a doutrina diverge, de modo

que podemos identificar três correntes.

Para uma primeira corrente, seria uma sanção penal com efeitos políticos, a

exemplo dos crimes de responsabilidade:

A simples suspensão de direitos políticos, ou a perda de função pública, isoladamente considerada, seria suficiente para se demonstrar que não se trata de uma ação qualquer, mas de uma ‘ação civil’ de forte conteúdo penal com incontestáveis aspectos políticos23.

Já para uma segunda corrente, seriam sanções de natureza civil com efeitos

políticos, pois a previsão constitucional indica que o ato ímprobo, posto possa ter

consequências na esfera penal e administrativa, é um ilícito civil, o qual pode acarretar

a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o ressarcimento dos

danos causados ao erário24.

No mesmo viés é o entendimento de Alexandre de Moraes:

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.

Portanto, o agente público, por exemplo, que utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público, responderá, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra ‘a administração, prevista no Código Penal ou na legislação penal especial25.

Há, todavia, quem defenda que os atos de improbidade teriam natureza jurídica

administrativo, sendo administrativas as suas sanções, as quais, por sua vez,

consistiriam em:

23 MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Competência para julgar a ação de improbidade administrativa. Revista de Informação Legislativa, Brasília, abr./jun., 1998. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-17.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2009. 24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 811. 25 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 2.648.

23

Ato sancionador, jurisdicional ou administrativo, consistente no mal ou castigo imposto ao administrado ou jurisdicionado, em caráter geral e pro futuro, conforme com as regras e princípios do direito administrativo, como conseqüência da prática de um ilícito administrativo, por omissão ou comissão, traduzindo-se como provação de direitos ou imposição de deveres, excluída a liberdade de ir e vir, com a restrição das penas disciplinares militares, no interior do processo administrativo ou judicial, tendo por finalidade a repressão da conduta ilegal, como reação jurídica à ocorrência de um comportamento proibido26.

Desse modo, cabe ao direito administrativo disciplinar o exercício das funções

públicas, bem como os valores que devem ser buscados ou protegidos pelas

Administrações Públicas, e como a improbidade administrativa acarreta a violação de

normas materiais de direito administrativo na tutela de funções públicas, suas sanções

possuem natureza administrativa.

Isso posto, verifica-se que a improbidade administrativa é objeto específico do

direito administrativo, somente sofrendo influência de outros ramos de modo incidental.

Por outro lado, isso não impede que determinada conduta possa receber de

forma simultânea a incidência do direito penal e do direito administrativo, o que não

significa que o ilícito penal exclua a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa,

tendo em vista a independência de instâncias.

É que a improbidade pode acarretar a incidência simultânea de vários

ordenamentos repressivos, tendo em vista a gravidade da conduta, conforme exposto a

seguir:

No plano conceitual, eis o que gostaríamos de fixar, a improbidade é disciplinada pelo direito administrativo, mais concretamente pelo direito administrativo sancionador, mas tal circunstância não inibe a interface complexa, dinâmica e profunda com normativas encartadas noutras ramificações do direito, sejam elas privadas ou públicas, desde que se entrelacem com atividades administrativas desenvolvidas por agentes públicos27.

26 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 277. 27 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 230.

24

Desse modo, há um enorme grau de interdisciplinaridade nas questões

relacionadas à improbidade administrativa, em especial quanto ao direito penal, o que

não impossibilita, todavia, o reconhecimento de sua natureza jurídica no bloco do direito

administrativo sancionador.

Vale ressaltar que prevalece na doutrina que a Lei de Improbidade possui

natureza civil, e não penal, sendo possível a concomitância de ações nessas duas

instâncias.

1.5 Ato de improbidade e crimes de responsabilidade

Estudada a natureza jurídica dos atos de improbidade e de suas sanções, torna-

se possível compreender a controvertida relação entre os atos ímprobos e os crimes de

responsabilidade. Para tanto, será realizada uma análise dos laços históricos que

uniram e, hoje, separam tais institutos.

Os crimes de responsabilidade surgiram na Inglaterra no século VIII, para

responsabilizar penalmente as altas autoridades públicas perante o Parlamento, e

possui suas raízes modernas no direito norte-americano.

Na atualidade, há três correntes no que concerne à natureza dos crimes de

responsabilidade, os que defendem sua natureza penal, os que advogam pela natureza

política e, por fim, há os que sustentam uma natureza híbrida. O Supremo Tribunal

Federal já entendeu que seriam delitos de natureza penal, mas como julgamento

político28.

A Constituição do Império de 1924 previa, em seus arts. 38 e 47, que os

Ministros de Estado poderiam ser responsabilizados, com a possibilidade de serem

sancionados por altas infrações funcionais, que eram tipificadas de forma genérica. Em

28 STF – MS 21623, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/12/1992, DJ 28-05-1993 PP-10383 EMENT VOL-01705-02 PP-00202 RTJ VOL-00167-02 PP-00414. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2021623.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2021623.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acessado em: 03 nov. 2009.

25

seguida, a Lei Complementar de 15.10.1827 estabeleceu as regras de processamento

e julgamento políticos dessas autoridades.

Nas Constituições republicanas do Brasil, os crimes de responsabilidade

apresentam-se como um ilícito em violação à Constituição ou como um comportamento

politicamente inadequado, sendo, sempre, necessária a previsão legal prévia para sua

configuração.

A Lei nº 1.079/50 foi recepcionada pela Constituição de 1988 em sua

integralidade, e a falta de probidade na Administração permanece sendo um delito de

responsabilidade, fruto da tradição republicana. Não obstante, deve ficar claro que a

figura prevista no art. 85, V, da CF, não é igual àquela tipificada pelo art. 37, § 4º, da

mesma CF.

Referida confusão ocorre em razão da expressão “ato de improbidade

administrativa”, no sentido de configurar infração administrativa praticada por agente

público, ter sido usada pela primeira vez na Constituição Brasileira de 1988, em seu art.

37, § 4º29.

Até então, era usada apenas para designar infrações de natureza política,

quando a lesão à probidade administrativa era prevista como crime de responsabilidade

do Presidente da República, como se repetiu no art. 85, V, CF30.

Nesse sentido, vale ressaltar os ensinamentos de Fábio Medina de Osório:

A improbidade não se esgota, diante desse histórico, nos tipos de crime de responsabilidade, no tocante aos agentes políticos. Entendemos que a improbidade do art. 37, § 4º, não se confunde nem é eliminada por aquela contemplada no art. 85, V, ambas da Magna Carta. Não é o mesmo falar em

29 Art. 37 (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível 30 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) V - a probidade na administração;

26

improbidade no marco da Lei 1.079/50, a raiz do que prevê o art. 85, V, da CF, que falar da enfermidade prevista no art. 37, § 4º, da CF. E isso porque a Constituição Federal previu que a improbidade ali desenhada não é um ilícito penal, sendo distintas e peculiares as conseqüências previstas31 .

Dessa forma, trata-se do uso do termo improbidade administrativa de naturezas

distintas, pois o ato de improbidade, em si, não constitui crime, o que, por outro lado,

não impede que tal ato corresponda a um crime previsto em lei.

É que as sanções aos atos de improbidade possuem natureza administrativa,

conforme o previsto na Lei nº 8.429/92 e na Constituição Federal Brasileira, sendo

plenamente possível que tal infração seja um elemento normativo de outro ilícito penal,

político ou disciplinar.

Ademais, referida conclusão decorre do postulado da independência de

instâncias, pois os crimes de responsabilidade possuem natureza penal, e os atos de

improbidade, não tem tal natureza.

Desse modo, na esfera dos crimes de responsabilidade, há um julgamento

político, com o intuito de afastar o agente político que não merece a confiança da

Nação; por outro lado, a Lei de Improbidade possui um conteúdo mais amplo.

Nesse sentido, a improbidade administrativa do art. 37, § 4º, CF, não é um ilícito

penal, já a improbidade administrativa do art. 85, V, CF, é um ilícito penal, tendo em

vista a tese penalista dos crimes de responsabilidade adotada pelo Supremo Tribunal

Federal.

Cumpre observar, inclusive, que a própria Constituição ressalva, no final da

redação do art. 37, § 4º, que as consequências ali previstas para os atos de

improbidade deveriam ser aplicadas na forma e gradação previstas em lei e sem

prejuízo da ação penal cabível.

31 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 244.

27

Assim, interpretação diversa seria arbitrária e intolerável, pois não se pode tratar

como crime o que a própria Constituição considera como não penal, de modo que

igualar improbidade a crime de responsabilidade para os agentes políticos, tornando-os

imunes às sanções da Lei de Improbidade, afronta o princípio da independência das

instâncias, bem como o princípio republicano e o democrático.

Portanto, crime de responsabilidade por ato de improbidade é um modo de

responsabilização política do agente político diversa da responsabilização por ato de

improbidade do art. 37, § 4º, CF. Portanto, a ocorrência de uma não impede a da outra,

tendo em vista a independência das instâncias, ressalvando-se, apenas, o princípio da

proibição do “bis in idem” quanto à aplicação de determinadas sanções, o que será

analisado posteriormente.

2. SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2.1 Aspectos gerais da responsabilidade do agente político

O tema da responsabilização dos agentes políticos gera muitas controvérsias,

em virtude de nosso país ainda passar por um momento de transição em sua estrutura

política, jurídica e administrativa.

Em verdade, o contexto histórico nos mostra que a tradição brasileira fora no

sentido de que o Chefe do Estado seria insuscetível de responsabilização. Com o

advento da República, tal sistemática foi modificada em termos formais, o que,

infelizmente, não se confirmou, talvez até os dias atuais, em termos materiais.

Nesse sentido, a forma republicana instaura um regime de responsabilidade ao

qual deve se sujeitar todos os agentes públicos, inclusive os que se classificam como

agentes políticos, pois “a simples menção ao termo república já evoca um universo de

conceitos, intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção de princípio jurídico

que a expressão quer designar. Dentre tais conceitos o da responsabilidade é

essencial”32.

Dessa forma, a consagração da possibilidade de responsabilização dos agentes

públicos é “uma conquista fundamental da democracia e, como tal, é elemento

essencial da forma republicana democrática que a Constituição brasileira adotou”33.

No mesmo viés, Fabio Medina de Osório comenta que:

32 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 38. 33 LACERDA, Paulo de. Princípios de Direito Constitucional Brasileiro. Vol I-459, item n. 621.

29

Trata-se, em verdade, de uma herança comum dos modelos anglo-saxônico e romano-germânico, visto como o princípio da responsabilidade se conecta à formação de uma cultura republicana, e esta cultura não tem pátria, nem nacionalidade, nem se associa a regimes de governo específicos, alcançando tanto as Monarquias quanto as modernas Repúblicas em sentido estrito34.

Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais da organização

política do país, sendo os formadores da vontade superior do Estado, conforme Celso

Antônio Bandeira de Mello35.

Hely Lopes Meirelles elabora o seguinte conceito:

Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais36.

Assim, o vínculo que une tais agentes com o Estado é de natureza política, e não

profissional como ocorre em relação aos demais agentes públicos, de modo que seus

direitos e deveres advêm diretamente da Constituição e das leis.

Os agentes políticos ocupam cargos de alto escalão na Administração Pública,

exercendo atividades de natureza especial, razão pela qual lhes são feitas exigências

especiais, bem como outorgadas prerrogativas, para assegurar exercício das funções

públicas de forma independente. Daí que, ao lado das prerrogativas especiais, os

agentes políticos são, também, dotados de responsabilidades diferenciadas.

Dessa forma, ao lado das sanções de natureza penal e civil, tais agentes

também sofrem sanções político-administrativas, denominadas de crimes de

responsabilidade, que são apurados e julgados pela denominada Justiça Política ou

Extraordinária.

34 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 243. 35 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 246. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 75.

30

Referidos crimes são previstos em leis especiais, formando o denominado poder

disciplinar constitucional: a) Lei nº 1.079/5037, aplicável ao Presidente, Governadores,

Senadores, Deputados Federais e Estaduais, Ministros e Secretários de Estado, dentre

outras autoridades; b) Lei nº 7.106/8338, dirigida ao Governador do Distrito Federal e

dos Territórios, bem como aos Secretários de Estado; e c) Decreto-Lei nº 201/6739,

tendo como destinatários os Prefeitos e Vereadores.

Cumpre observar, desde já, que os parlamentares não estão sujeitos a crimes de

responsabilidade.

Mencionados instrumentos normativos prevêem sanções políticas que incidem

sobre o agente político, e não sobre o indivíduo, razão pela qual, deixando o poder que

se encontra investido, não subsiste mais nenhuma sanção, pois o seu fundamento

consiste apenas na necessidade de afastar o mau gestor.

Já a Lei de Improbidade arrola, além do afastamento do cargo, outras sanções

decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, de sorte que nem todos

os atos de improbidade administrativa ensejam a conseqüência mencionada.

Esse esclarecimento é bastante importante para analisarmos a possibilidade de

sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade, pois a divergência sobre a

aplicabilidade dessa lei a tais agentes está justamente na discussão sobre a distinção

entre o poder sancionador incidente sobre os agentes políticos e o dirigido aos demais

agentes públicos.

Há dois posicionamentos, os quais serão analisados em seguida.

2.2 Posicionamento contrário

37 BRASIL. Lei n° 1.079, de 10 de abril de 1950. Disp onível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1079consol.htm>. Acessado em 03 nov. 2009 38 ______. Lei n° 7.106, de 28 de junho de 1986. Disp onível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7106.htm>. Acesso em: 03 nov. 2009. 39 ______. Decreto-Lei n° 201, de 27 de fevereiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0201.htm>. Acesso em: 03 nov. 2009

31

Parte da doutrina e jurisprudência advoga pela impossibilidade de sujeição dos

agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, conforme os argumentos que se

passa a mostrar.

Argumenta-se a existência de regime disciplinar diferenciado para os agentes

políticos, tendo em vista o fato de possuírem prerrogativas funcionais, indispensáveis

ao bom desempenho de suas funções e de exercerem parcela de soberania do Estado,

com ampla liberdade funcional, e, portanto, não estando sujeitos a limitações

hierárquicas.

Nesse sentido é a lição de Mônica Nicida Garcia:

O que diferencia a atuação do agente político daquela dos demais agentes públicos é o fato de estar ela marcada pela tomada de decisões e pela escolha entre opções políticas, o que justifica a plena liberdade ou independência funcional de que goza, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais40.

Por essa razão:

O agente político não está sujeito à responsabilização no âmbito puramente disciplinar, incluindo-se, antes, em uma esfera própria de responsabilidade: a da responsabilidade política. A existência ou não de subordinação hierárquica, que abre caminho para as punições de caráter disciplinar, parece ser decisiva para a identificação dos agentes políticos41.

Nessa perspectiva, os agentes políticos não estariam sujeitos às sanções

administrativas incidentes para os agentes públicos em geral, pois, uma vez constatado

o cometimento de uma infração político-administrativa, a penalidade seria apenas o

afastamento do cargo.

Aliás, adverte Hely Lopes Meirelles que a situação dos agentes políticos é

diferente dos que apenas executam tarefas administrativas. Veja-se:

Daqueles que se exigem correção e sensibilidade política para orientar as suas deliberações ao encontro do interesse público; destes se pede exação administrativa e perfeição técnica no desempenho de seus atos de ofício. Daí por que os primeiros só respondem civilmente por conduta funcional abusiva,

40 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 33. 41 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 33.

32

ao passo que os segundos respondem sempre pelos atos lesivos resultantes de imperícia, imprudência ou negligência no desempenho de suas atribuições profissionais42.

Nesse sentido, argumenta-se que a ação de improbidade possui a mesma

natureza penal com efeitos políticos dos crimes de responsabilidade, de modo que se

ambas as ações tem por escopo a punição pelos mesmos atos, não há razão para

admitir a coexistência de ambas.

Dessa forma, tendo em vista a proibição ao bis in idem, não se admite a

existência de concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos: Lei de

Improbidade e crimes de responsabilidade.

Logo, a punição do agente político por ato de improbidade já estaria

necessariamente prevista em lei especial própria, que cuida dos crimes de

responsabilidade.

Nessa perspectiva de que os agentes políticos não respondem pelas condutas

descritas na Lei de Improbidade Administrativa foi o entendimento do Supremo Tribunal

Federal na Reclamação nº 2.138/DF. Por maioria, o Pleno julgou procedente a

Reclamação, vencidos os Ministros Marcos Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello,

Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa. Veja-se a Ementa:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na

42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 610.

33

seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabili dade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE43.

O Min. Relator, Nelson Jobim, argumentou, primordialmente, que, em razão de

haver lei especial disciplinando a responsabilidade dos agentes políticos anterior à Lei

de Improbidade, aquela deveria ser aplicada, conforme o princípio lex especiali derrogat

generali. Veja-se:

A solução para prevenir o “bis in idem” há de ser o critério da especialidade. Sendo a lei de improbidade dirigida genericamente a todo agente público e sendo a lei dos crimes de responsabilidade orientada para punir os agentes políticos, a lei específica exclui a incidência da lei geral em casos de acusação

43 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138, rel. Ministro Nelson, tribunal Pleno, 13.06.2007,. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 nov. 2009.

34

de improbidade imputada a Ministros de Estados, aos integrantes do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público44.

Ademais, asseverou que a aplicação da Lei nº 8.429/92 poderia criar situações

insustentáveis assim descritas:

a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par.único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depende da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo: b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II); c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau; d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores; e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores45.

Há, também, no Superior Tribunal de Justiça, defensores do entendimento de

que os agentes públicos não estão sujeitos ao regime da Lei nº 8.429/92, tendo em

vista a natureza especial dos cargos por eles ocupados.

Foi, nesse viés, o entendimento adotado no RESP nº 456649/MG, no qual foi

negado seguimento à Recurso Especial interposto pelo Ministério Público para que

prefeito municipal respondesse por ato de improbidade administrativa em relação a fato

previsto no Decreto-Lei nº 261/67.

44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na íntegra. p. 25. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 nov. 2009. 45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na íntegra. p. 20. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 nov. 2009.

35

Por resumir de forma simples as principais teses do posicionamento ora

analisado, vejamos partes da ementa do voto-vista do Ministro Luiz Fux:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR. 1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada simultaneamente, no Decreto-lei nº 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei nº 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa. 2. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral. 3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior" ), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade. 4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade. 5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial. 6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares." ), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos. 7. O Decreto-lei nº 201/67 disciplina os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade administrativa. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanções pecuniárias. 8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade. 9. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

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10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais. 11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena. 12. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração de improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: “A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda de cargo e inabilitação, para o exercício de função pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado tiver que responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos, Vê-se que se está diante de solução que é incompatível com o sistema”. 13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil. A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais." (...) 16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem. 17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito46.

Desse modo, os agentes políticos não estariam sujeitos à Lei de Improbidade

Administrativa, pois argumentar em sentido oposto seria admitir afronta à regra

proibitiva do bis in idem, ao impor duas sanções de mesma natureza: ato de

improbidade e infração político-administrativa (crime de responsabilidade).

46 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 456649/MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 05/10/06. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2361012&sReg=200201000749&sData=20061005&sTipo=3&formato=PDF>. Acesso em 03 nov. 2009.

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Assim, quando se tratar de responsabilidade administrativa, deve-se analisar a

categoria a que pertence o agente público. Se for agente político, devem ser impostas

as sanções de natureza político-administrativa, previstas nas Leis 1.079/50 e 7.106/83,

ou Decreto-Lei nº 201/67, dependendo das funções exercidas pelo agente, e não as da

Lei de Improbidade.

2.3 Posicionamento favorável

Inicialmente, argumenta-se que o art. 37, § 4º, CF, é expresso ao determinar que

as sanções nele previstas devem ser aplicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”.

Logo, o fato de os agentes políticos já responderem por crime de responsabilidade não

impossibilita que respondam por ação de improbidade, pois as sanções desta ação não

têm natureza penal.

Assim, poderá haver concomitância de instâncias penal, civil e administrativa. A

primeira vai apurar o ilícito penal, segundo as regras do Código de Processo Penal; a

segunda vai apurar a improbidade administrativa e aplicar as sanções previstas na Lei

n° 8.429/92; e a terceira vai apurar o ilícito admi nistrativo conforme as normas

estabelecidas no Estatuto funcional.

Destarte, a improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade são

apurados em instâncias diversas, atendendo a objetivos igualmente diversos, de sorte

que todos os agentes públicos que praticam infrações estão sujeitos a responder

nessas três esferas.

Ademais, a Lei nº 8.429/92 prevê, em seu art. 2º47, que os agentes públicos,

assim entendido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma

47 Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

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de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades arroladas

em seu art. 1º48, podem ser sujeitos da ação de improbidade administrativa.

Dessa forma, não há razão para que os agentes políticos escapem à regra,

inclusive, porque, em razão da “posição que ocupam, têm maior compromisso com a

probidade administrativa, sendo razoável que respondam com maior severidade pelas

infrações praticadas no exercício de seus cargos”49.

Por essa razão, Pedro Roberto Decomais escreve que:

Desenha-se aí, em âmbito estritamente constitucional, um sistema amplo de responsabilização do ímprobo, que ficará sujeito não somente às sanções indicadas no dispositivo constitucional, mas igualmente a eventuais sanções penais também aplicáveis em decorrência da conduta realizada, quando esta guardar tipicidade penal50.

Nesse sentido, concordo com o Ministro Joaquim Barbosa, ao proferir seu voto

na Reclamação nº 2.138, ressaltando a existência de uma dupla normatividade da

probidade administrativa, as quais, embora visem à preservação da moralidade na

Administração Pública, possuem objetivos constitucionais diversos: 1) a específica da

Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, § 4º, CF, de tipificação cerrada e de incidência

sobre um amplo rol de possíveis acusados, incluído inclusive pessoas sem vínculo

funcional com a Administração Pública; e 2) a referente à exigência de probidade que a

Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente o Chefe do Poder

Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V, CF), que, no plano infraconstitucional,

se completa com o art. 9º51, Lei 1.079/50.

48 Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qua lquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 819. 50 DECOMAIS, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 37. 51

Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:

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Segundo o referido Ministro, a Lei de Improbidade Administrativa preocupa-se

com a ética na Administração Pública, bem como com o combate à corrupção e à

impunidade, coibindo a prática de atos desonestos a partir da aplicação de severas

penalidades, tais as de: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos,

ressarcimento integral do dano, se houver, multa civil e proibição, por tempo

determinado, de contratar com o poder público ou receber benefícios, incentivos fiscais

e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário.

Mencionada lei qualifica determinados comportamentos específicos como de

“improbidade administrativa”, dividindo-os em três categorias: atos de improbidade que

importem enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causem prejuízo ao erário (art. 10) e os

que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), de modo que, a

depender do comportamento, a conduta se enquadrará em um desses artigos de forma

decrescente.

Por outro lado, o tratamento jurídico de improbidade administrativa prevista no

art. 85, V, da Constituição Federal, e na Lei nº 1.079/50, direcionada para a apuração

da responsabilização política, teria roupagem diversa, pois o objetivo constitucional

visado seria o de lançar o agente político faltoso no ostracismo político, como um típico

mecanismo do checks-and-balance, ou seja, para afastar aquele agente que demonstre

não merecer a confiança da Nação.

1 - omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 - não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 - não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição; 5 - infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais; 6 - Usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.

40

Por essa razão, os tipos previstos no art. 9º, Lei 1.079/50, por exemplo, possuem

um pequeno grau de especificidade, e as sanções são basicamente duas: perda do

cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas pelo prazo de oito anos.

No voto em comento, o Ministro Joaquim Barbosa ressaltou, ainda, que a idéia

de eximir os agentes políticos da ação de improbidade geraria uma situação de

perplexidade, que violaria os princípios republicano e isonômico, acarretando um

retrocesso institucional.

Dessa forma, determinado agente político pode, pelo mesmo fato, ser sujeito de

ação de improbidade administrativa e de ação por crime de responsabilidade, tendo em

vista que são ações autônomas, possuindo resultados diversos.

Espera-se que esse entendimento venha a predominar na Suprema Corte, pois

houve uma significativa mudança em sua composição. É que, cinco dos onzes Ministros

da atual formação do Supremo Tribunal Federal não manifestaram seu posicionamento

na mencionada Reclamação: Carlos Alberto Direito, Eros Roberto Grau, Ricardo

Lewandowski, Carmén Lúcia Antunes Rocha e Carlos Ayres Brito. Além disso, no

mesmo dia do julgamento desta Reclamação, ao apreciar uma questão de ordem

apresentada pelo Deputado Paulo Maluf, os três últimos ministros acima citados

entenderam que os agentes políticos podem ser julgados por improbidade

administrativa, inclusive sem foro especial.

No momento, cumpre observar que não é pacífico o tema quanto á possibilidade

de aplicação das sanções de perda de cargo a certos agentes políticos.

2.4 Aplicação das sanções de perda de cargo e suspensão dos

direitos políticos

Há respeitáveis autores que, embora defendam a sujeição dos agentes políticos

à Lei de Improbidade e à incidência das respectivas sanções, excluem, todavia, a

possibilidade de aplicação da perda de cargo.

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Inicialmente, cumpre observar que há quem defenda a aplicação das sanções de

a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos aos agentes políticos,

tendo em vista o fato de tais sanções somente se consumarem com o trânsito em

julgado da procedência da ação de improbidade. Todavia, como será demonstrado, não

é esse entendimento que tem prevalecido na doutrina.

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli sustenta que:

Nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público contra o agente que viole os arts. 9º a 11 da Lei de Improbidade Administrativa, nem sempre se poderá pedir nessa própria ação de improbidade a própria perda da função pública. Para algumas autoridades, há regras de competência e procedimento próprios para a decretação de perda de cargo: são as autoridades que tem forma própria de investidura e destituição, previstas diretamente na Constituição Federal52.

Desse modo, algumas categorias de agentes políticos não podem sofrer a

sanção referente à perda da função pública, por meio de ação de improbidade, em

razão de gozarem de certas prerrogativas especiais, previstas na Constituição

Brasileira, que protegem o exercício do mandato.

É a situação do Presidente da República e demais autoridades previstas no art.

52, incisos I e II, CF:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade53;

Isso porque o parágrafo único do mesmo artigo determina que:

Art. 52. (…)

52 MAZZILLI. Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 187. 53 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2009.

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Parágrafo único: Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício da função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis54.

Desse modo, compete ao Senado Federal aplicar a sanção de perda da função

pública e suspensão dos direitos políticos a tais autoridades, no caso de crimes de

responsabilidade.

Por meio de uma interpretação literal desse dispositivo, poderia se concluir que,

tendo em vista o fato de os atos de improbidade não equivalerem a ilícitos penais, a

competência para processar e julgar tais autoridades nas ações de improbidade estaria

fora da abrangência do mencionado art. 52.

No entanto, estudiosos defendem a necessidade de se fazer uma interpretação

sistemática do texto constitucional, pois, quando o constituinte originário previu as

sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos para referidas

autoridades, determinou que fossem julgadas pelo Senado Federal, em crimes de

responsabilidade, e pelo Supremo Tribunal Federal, em crimes comuns.

Desse modo, não teria sentido que essas sanções, em caso de improbidade que

não importem crime, fossem impostas por autoridade de nível inferior.

Nesse sentido, adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Seria absurdo que o crime de responsabilidade (que constituí ilícito mais grave) tenha competência privilegiada para julgamento e aplicação da perda de cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo imposta por outro órgão que não o Senado Federal55.

Isso não significa que a Lei de Improbidade não deva ser aplicada a tais

autoridades, pois o próprio parágrafo único do art. 52, CF, prevê a competência do

Senado Federal, “sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”, ou seja, sem

54 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2009. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 817.

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prejuízo de outras sanções decorrentes da prática de crimes comuns ou de

responsabilidade..

Não obstante, os efeitos da ação de improbidade administrativa seriam limitados

quanto aos agentes políticos sujeitos a foro especial para a perda de mandato, nos

termos do art. 52, I e II, CF, tendo em vista que de referida ação não poderá resultar a

perda do cargo com inabilitação para o exercício de função pública.

Nesse viés, Marino Pazzaglini Filho56 também não admite a possibilidade de

aplicação da sanção de perda de função pública ao Presidente da República, tendo em

vista a existência de regra constitucional específica, cabendo à Câmara dos Deputados

decidir sobre a admissibilidade da acusação e ao Senado Federal julgar, defendendo tal

tese para as demais autoridades previstas nos inciso I e II, art. 52, CF.

No mesmo sentido, defende-se a impossibilidade de perda da função pública por

ação de improbidade em relação a Deputados e Senadores, por ser de competência da

Câmara dos Deputados ou do Senado aplicar a sanção de perda da função pública (art.

55, IV, CF57)58. O mesmo tratamento deve ser conferido aos Deputados Estaduais (art.

27, § 1º, CF59), mas não aos Vereadores, motivo pelo qual estes podem sofrer a perda

de função pública.

56 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade administrativa comentada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 150-151 57 Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. 58 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernandes Elias; FÁZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos na defesa do patrimônio público. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 129. 59

Art. 27. (...) § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

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Cumpre observar que Benedito de Tolosa Filho admite a aplicação da pena de

suspensão dos direitos políticos aos Deputados e Senadores, mas nega a viabilidade

da imposição da perda de mandato60.

Desse modo, a sanção de suspensão dos direitos políticos pode ser aplicada por

meio de ação de improbidade, haja vista a previsão do art. 15, V, CF61, entretanto, a

perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou por meio

de provocação de qualquer de seus membros ou de partido político com representação

no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa (art. 55, § 3º, CF62).

Por fim, Marcelo Figueiredo admite a responsabilização do agente político por

ato ímprobo, mas ressalva às disposições constitucionais relacionadas63.

A impossibilidade da perda de mandato por ação de improbidade relaciona-se ao

âmbito da competência, de modo que não se nega a possibilidade da sujeição do

agente político à responsabilização por improbidade, fincando excluída somente a

incidência da perda de cargo, conforme leciona Pedro Roberto Decomais64.

Conclui-se, pois, que todas as sanções previstas no § 4º, art. 37, CF, podem ser

aplicadas aos agentes políticos em sede de ação de improbidade, somente se

reconhecendo a inviabilidade da perda de mandato e da suspensão de direitos

políticos, haja vista a existência de previsão constitucional específica quanto à

competência para a aplicação dessas sanções.

60 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Comentários à lei de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 136. 61

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. 62 Art. 55. (...) § 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. 63 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. Comentários à Lei 8.429-92 e Legislação Complementar. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27 e 34. 64 DECOMAIS, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 41.

3. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO DA PRERROGATIVA DE FORO

A questão da competência nas ações de improbidade administrativa tem

causado grande polêmica, em especial quanto à admissibilidade de extensão da

prerrogativa de foro para os agentes políticos em tais ações.

Apesar de a ação de improbidade ser proposta perante o juízo de primeiro grau

de jurisdição, há quem defenda a incompetência desse juízo quando o sujeito passivo

for os agentes políticos, o que, inclusive, vem sendo reconhecido pela jurisprudência e,

incansavelmente, buscado pelos parlamentares.

O principal expoente dessa tese tem sido o Ministro Gilmar Mendes, que em

artigo publicado, ao lado de Arnold Wald, entende que:

Admitir a competência funcional dos juízos de primeira instância é subverter todo o sistema jurídico nacional de repartição de competências. Deveras a Lei nº 8.429/92, incrustada no ordenamento jurídico brasileiro, há de ser entendida como seguindo as regras constitucionais de competência hierárquica65.

Não obstante, estender aos agentes políticos o foro por prerrogativa de função

nas ações de improbidade não é a interpretação mais adequada do texto constitucional,

especialmente ao se fazer uma interpretação sistemática da Constituição, buscando dar

máxima efetividade ao seu art. 37, § 4º.

É que a Constituição não prevê a hipótese de foro por prerrogativa de função

para os agentes políticos nas ações de improbidade administrativa, e, o

65 MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Competência para julgar a ação de improbidade administrativa. Revista de Informação Legislativa, Brasília, abr./jun., 1998. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-17.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2009.

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foro por prerrogativa, tendo em vista o regime de direito estrito, só pode ser

estabelecido por meio de norma constitucional, sendo insuscetível extensão para

outras situações que não foram previstas no texto constitucional.

Destarte, a competência originária do Supremo Tribunal Federal, em razão de

se constituir em um conjunto de atribuições arroladas pelo texto constitucional e de

estar submetida ao regime de direito estrito, não comporta interpretação que

ultrapasse os limites fixados pelo rol exaustivo do art. 102, CF.

Desse modo, dita competência originária da Suprema Corte, a exemplo do

que ocorre com a competência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais

Regionais Federais, não podem ser ampliadas, nem restringidas por legislação

comum, ou por decisão judicial, sob pena de desrespeito à Constituição.

Ademais, afrontaria o princípio da isonomia, criando um verdadeiro privilégio a

extensão da prerrogativa de foro, pois não há qualquer pressuposto lógico que

fundamente a existência de tratamento diferenciado aos agentes políticos ímprobos.

A controvérsia acentuou-se com a Lei nº 10.628/02, que inseriu o § 2º ao art.

8466, do Código de Processo Penal, instituindo o foro por prerrogativa de função ao

enunciar que a ação de improbidade deveria ser proposta perante o tribunal

competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na

hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública.

Vale ressaltar que referia Lei foi aprovada em 24 de dezembro de 2002 e que

o Supremo Tribunal Federal tinha, anteriormente, suspendido a Súmula 39467,

segundo a qual “cometido crime durante o exercício funcional, prevalece a 66 Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública § 2o A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o." 67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 394. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em: 23 set. 2009.

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competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação

penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Referida suspensão foi realizada em razão de a Suprema Corte entender que

não havia texto explícito, na Constituição Federal, atribuindo essa prerrogativa de

foro aos agentes políticos que deixaram o exercício do cargo ou mandato. Ademais,

entendeu que a prerrogativa de foro visa garantir o exercício de cargo ou mandato, e

não proteger quem o exerce, ou quem deixa de exercê-lo, o que constituia uma

afronta ao princípio da igualdade, protegido pela Lei Maior.

Seguindo esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal declarou a

inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, sob o argumento de que cabe

exclusivamente à Constituição a instituição de foro especial por prerrogativa de

função, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797. Veja-se a Ementa:

I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -

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, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado68.

68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2797, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julDJ 19.12.2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%202797.N

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Ao decidir desse modo, o Supremo Tribunal Federal advertiu que a extensão

de prerrogativa de foro para ex-ocupantes de cargos públicos ofendia ao princípio

republicano, postulado essencial e inerente à organização político-administrativa

brasileira.

Portanto, a extensão da prerrogativa de foro para os ex-ocupantes de cargos

eletivos, haja vista não mais possuírem titularidades funcionais no aparelho do

Estado, seria uma interpretação indevida das atribuições do Supremo Tribunal

Federal, em afronta ao princípio republicano, norteado pelo valor axiológico da

igualdade.

Não obstante, a tentativa de instituição de foro por prerrogativa para ex-

titulares de mandatos eletivos e para as ações de improbidade continua com o

Projeto de Emenda Constitucional – PEC n° 358/2005, formada em razão das

alterações realizadas pelo Senado Federal à Emenda Constitucional – EC nº

45/2004, o que acarretou o retorno à Casa iniciadora para devida deliberação e

aprovação em dois turnos de votação.

Referida PEC reabre a discussão quanto ao foro por prerrogativa de função,

ao propor a inclusão de artigo tratando acerca da competência especial por

prerrogativa de função, abrangendo a ação de improbidade. Veja-se:

Art. 97-A. A competência especial por prerrogativa de função, em relação a atos praticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial venham a ser iniciados após a cessação do exercício da função.

Parágrafo único: A ação de improbidade administrativa de que trata o art. 37, parágrafo 4°, referente a crime de responsabili dade dos agentes políticos, será proposta, se for o caso, perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de função, observando o disposto no caput deste artigo69.

Percebe-se, pois, por meio da PEC nº 358/2005, os parlamentares buscam

restabelecer o foro por prerrogativa de função para os agentes políticos na ação de

improbidade, o que é, de todo, lamentável, tendo em vista os inúmeros escândalos

que ocorrem diariamente envolvendo a classe político-administrativa brasileira.

UME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%202797.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acessado em 04 nov. 2009. 69 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/261223.pdf>. Acessado em: 04 nov. 2009.

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Assim, a aprovação da dita PEC instaurará a impunidade, pois os Tribunais

Superiores não possuem estrutura para apreciar em tempo hábil os milhares de

processos por improbidade que, indubitavelmente, receberão.

Por isso, mencionada PEC vem sofrendo inúmeras críticas de diversos

setores da sociedade, contrários ao foro por prerrogativa, que, em razão das

inúmeras crises envolvendo altos membros dos poderes do Estado, luta contra a

redução da eficácia jurídica da ação de improbidade no combate a corrupção.

Há, ainda, um Projeto de Emenda à Constituição para a criação de um

Superior Tribunal da Probidade Administrativa, que será competente para julgar,

originariamente, as ações penais relativas a crimes contra a Administração Pública,

e a crimes a eles conexos, bem como as ações cíveis relativas a atos de

improbidade administrativa, quando seja réu um dos agentes políticos previstos no

referido projeto.

A justificativa para a elaboração de referida PEC reside nos crescente número

de fraudes e desvios de recursos públicos envolvendo membros dos três Poderes,

bem como pela impunidade em razão da demora para finalizar os processos.

Não obstante, deve-se ter em mente que referida PEC estabelece um foro por

prerrogativa de função e foi proposta justamente quando a PEC nº 358/2005

começou a sofrer sérias críticas.

Vale ressaltar as críticas produzidas por Rita Tourinho quanto à instauração

do Tribunal Superior da Improbidade:

“É preciso que Excelentíssimos Parlamentares observem que o Brasil não precisa de novos tribunais. O Brasil não necessita de novas leis. O Brasil não carrece de mais agentes políticos na sua estrutura. O nosso país deseja que as verbas públicas sejam regularmente utilizadas no atendimento de interesses públicos. O nosso país quer que todos aqueles envolvidos com a justiça obedeçam rigorosamente os prazos processuais, legalmente estabelecidos. O nosso país clama por um maior comprometimento social por parte daqueles que exercem funções públicas. O nosso país precisa também que o cidadão assuma sua parcela de responsabilidade, denunciando os gestores públicos ímprobos e não permitindo que retornem ao poder.70”

70 TOURINHO, Rita. Os golpes aplicados contra à eficácia da Lei de Improbidade Administrativa e a proposta de criação do Tribunal Superior de Improbidade Administrativa. In: BOLZAN, Fabrício;

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Ocorre que, nem mesmo por meio de Emenda Constitucional, será possível o

estabelecimento de foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade, pois

isso afrontaria o princípio da isonomia, criando um verdadeiro privilégio, conforme

adverte Francisco Chaves dos Anjos Neto:

14. Foro privilegiado, como exceção ao princípio igualitário, só em sede de responsabilidade penal, não se admitindo interpretação extensiva para campo outro, sobretudo o da jurisdição civil, peculiar às ações de improbidade. 15. Quando muito, admite-se uma jurisdição penal extraordinária naquelas situações de crime de responsabilidade civil daí decorrente não possa ser impulsionada por via de jurisdição meramente ordinária, a essa altura a parte de qualquer pretensão de foro privilegiado71.

Ademais, deve-se levar em consideração as possíveis consequências

práticas do estabelecimento de foro por prerrogativa de função para as ações de

improbidade, tais como o congestionamento dos Tribunais com os processos de

improbidade de inúmero prefeitos; a sobrecarga dos membros do Ministério Público

que oficiam perante os Tribunais; a inviabilidade de alcançar-se todas as

irregularidades nas regiões mais distantes; a impossibilidade de apurar fraudes, na

maioria das vezes só verificadas apenas pelo Promotor de Justiça local, que não só

convive diuturnamente com os fatos, como também ali pode promover as ações

necessárias para investigá-los.

Por outro lado, o juiz de primeiro grau tem mais condições de analisar o

enriquecimento ilícito, ou o prejuízo ao erário municipal, ou a licitude dos atos

praticados pelos agentes políticos, de modo que considerar o juiz de primeiro grau e

o Promotor de Justiça incompetentes para processar a ação de improbidade

administrativa comprometeria a investigação dos atos de improbidade e implicaria a

mitigação da ação civil, do inquérito civil, além das outras diligências previstas na

própria Lei 8.429/92.

Por fim, cumpre observar que a prerrogativa de foro foi utilizada desde sua

origem, no Império Romano, exclusivamente para a jurisdição penal, não

abrangendo a cível, o que foi verificado em todas as Constituições brasileiras, de

modo que a extensão da prerrogativa de foro nas ações de improbidade significa um

verdadeiro retrocesso no campo republicano.

MARINELA, Fernanda (Org.). Leituras Complementares de Direito Administrativo: advocacia pública. Salvador: JusPODIVM, 2008, p.183-217. p. 374. 71 ANJOS NETO, Francisco Chaves dos. Princípio da probidade administrativa. Regime igualitário no julgamento dos agentes políticos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p 221.

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Vale ressaltar, ainda, as conclusões de Francisco Chaves dos Anjos Neto:

Portanto, mais do que propiciar uma igualdade meramente formal, a ordem é assegurar uma igualdade em termos fático-substanciais, não mais se justificando, em pelo século XXI, um discurso que nem mesmo se pode apontar como liberal burguês, senão um retorno às discriminações nobiliárquicas do ancien regime, pois não é outra coisa o que resulta quando ainda se pensa na adoção de privilégios do tipo, seja a prerrogativa de foro, em jurisdição ordinária outra, que não a penal, seja o julgamento com reflexos políticos, a título de transposição do processo de impeachment para situações que fugiriam ao script dos crimes de responsabilidade72.

Desse modo, está eivada de inconstitucionalidade o estabelecimento de foro

por prerrogativa de função para as ações de improbidade, ainda que por Emenda

Constitucional, pois afrontaria o princípio republicano, pautado pelo valor da

igualdade.

72 ANJOS NETO, Francisco Chaves dos. Princípio da probidade administrativa. Regime igualitário no julgamento dos agentes políticos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 174.

CONCLUSÃO

O Brasil é caracterizado pela distância entre a lei e a realidade. Costuma-se

dizer que a lei não pegou, e, diariamente, nossa Constituição é desrespeitada, pois

antigos hábitos, costumes e privilégios de determinados setores impossibilitam a fiel

aplicação da lei.

Desse modo, é necessário um grande esforço de toda a sociedade,

juntamente com os Poderes Públicos, para modificar a realidade atual, e, faz parte

dessa mudança o combate à improbidade administrativa. Todavia, excluir o agente

político da abrangência da Lei nº 8.429/92, constitui um forte golpe a eficácia dessa

lei.

Verificou-se, pois, que as sanções aos atos de improbidade administrativa

não possuem natureza penal, estando sujeitos à Lei de Improbidade (art. 37, § 4°,

CF), sem prejuízo de responsabilização por crimes de responsabilidade (art. 85, V,

CF), haja vista a independência das instâncias.

Por outro lado, não será possível a aplicação da sanção de perda de função

para as autoridades arroladas no art. 52, I e II, e art. 55, da Constituição Federal

Brasileira, por haver norma expressa para a aplicação dessa sanção, juntamente

com a suspensão dos direitos políticos.

Constatou-se ainda, posto haja as inúmeras tentativas do legislador em

estender o foro por prerrogativa de função para a ação de improbidade, que não

seria constitucional tal modificação, mesmo por Emenda Constitucional, pois tal

extensão violaria o próprio instituto do foro por prerrogativa, criando um privilégio,

em afronta ao princípio da igualdade, bem como criaria diversos problemas de

ordem prática, em prejuízo do trâmite das ações de improbidade.

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Portanto, a Lei de Improbidade tem sido um importante instrumento na luta

contra a má-gestão pública, a fim de se estabelecer uma Administração Pública

eficiente e cumpridora de seus deveres em observância à preceitos éticos, de modo

que deve ser a dita lei interpretada da maneira mais ampla possível, incluindo os

agentes políticos, com a ressalva quanto à aplicação de determinadas sanções, e

sem foro por prerrogativa de função, a fim de se conferir maior efetividade ao

princípio da moralidade.

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A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE … · Referido direito vem sendo entendido como o...

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