A SUCESSÃO TRABALHISTA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL · assumir o passivo trabalhista da sociedade....
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1 FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS A SUCESSÃO TRABALHISTA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NOVA LIMA 2009
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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
A SUCESSÃO TRABALHISTA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
NOVA LIMA 2009
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GABRIELA MASCARENHAS LASMAR
A SUCESSÃO TRABALHISTA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito Empresarial
Orientador: Prof. Dr. Vinícius José Marques Gontijo
NOVA LIMA 2009
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LASMAR, Gabriela Mascarenhas
L 337 s A sucessão trabalhista na recuperação judicial / Gabriela Mascarenhas Lasmar – Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2009.
114 f. enc.
Orientador: Prof. Dr. Vinicius José Marques Gontijo
Dissertação (Mestrado) – Dissertação para obtenção do título de Mestre, área de concentração
Direito empresarial junto à Faculdade de Direito Milton Campos.
Bibliografia: f. 94 - 102
1. Recuperação Judicial. 2. Lei 11.101/2005. 3. Sucessão Trabalhista. 4. Inocorrência. Gontijo,
Vinícius José Marques. II. Faculdade de Direito Milton Campos III. Título
CDU 347. 736:331(043)
Ficha catalográfica elaborada por Emilce Maria Diniz – CRB – 6 / 1206
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Faculdade de Direito Milton Campos – Mestrado em Direito Empresarial
Dissertação intitulada “A sucessão trabalhista na recuperação judicial”, de autoria da mestranda GABRIELA MASCARENHAS LASMAR , para exame da banca constituída pelos seguintes professores:
Prof. Dr. Vinícius José Marques Gontijo Orientador
Prof. Dr. Prof. Dr.
Nova Lima, outubro de 2009. Alameda da Serra, 61 – Bairro Vila da Serra – Nova Lima – Cep 34000-000 – Minas Gerais – Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900
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Aos meus pais, por sempre estarem ao
meu lado, incentivando meu crescimento
pessoal e profissional.
4
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por sempre acreditarem em mim.
Ao meu irmão, pelo seu exemplo de estudo e dedicação.
À tia Flávia, pelo constante incentivo e por sua essencial ajuda nesse projeto.
À tia Claudia, por sua carinhosa ajuda na finalização desse trabalho.
A todos que contribuíram para a concretização desse trabalho.
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Os limites da minha linguagem denotam os limites do meu mundo.
Ludwig Wittgenstein
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RESUMO
O presente trabalho versa sobre a sucessão trabalhista na recuperação judicial. Apesar
da omissão do parágrafo único do artigo 60 da Lei 11.101/2005, discute-se se haverá ou não
sucessão trabalhista na aquisição de estabelecimento do devedor; concluímos que não. Se
houvesse a determinação de uma obrigatoriedade, ocorrência da sucessão trabalhista, a lei
seria expressa nesse sentido. A recuperação judicial tem por finalidade a obtenção de recursos
para que o devedor possa cumprir suas obrigações e continuar exercendo suas atividades, de
acordo com os objetivos estipulados no artigo 47 da mencionada Lei. A recuperação judicial
não importa apenas aos devedores e credores, mas cumpre função social ao atender aos
interesses da sociedade como um todo, daí sua importância.
Palavras-chave: Recuperação Judicial. Lei 11.101/2005. Sucessão Trabalhista. Inocorrência.
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ABSTRACT
The dissertation focuses on labour succession during judicial intervention. In spite of
the dearth of provisions in the article 60 of the Bill 11.101/2005, there is an on-going
discussion whether or not there will be labour succession’s liability to the buyers of the debtor
company when it is sold: we conclude that it will not. If that were to be the case, the Bill
would explicitly state so. The judicial recovery has as its goal to create conditions to allow the
debtor to comply with his/her obligations and keep running the business as stated in article 47
of the Bill. The importance of the provisions of the judicial recovery goes beyond the debtors
and creditors it addresses. It has an important social role as it preserves the interests of the
society as a whole.
Key words: Judicial recovery. Bill 11.101/2005. Labour succession. It does’t have.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................…………........................ 10 2 CONCEITO DE SUCESSÃO..................................…………........................... 12 2.1 A sucessão no trespasse................................................…………….................... 13 2.2 A sucessão tributária......................................................……………………….. 16 2.2.1 Da responsabilidade tributária.......................................……………….............. 18 2.3 A sucessão no direito empresarial.................................……………................... 22 2.4 A sucessão trabalhista..................................................................……………..... 28 2.4.1 Alguns institutos do direito civil e seus pontos de contato com a sucessão trabalhista.....................................................……................... 29 2.4.2 Sucessão causa mortis e sucessão trabalhista..................................................... 30 2.4.3 Cessão de contratos e sucessão trabalhista........................................................... 32 2.4.4 Natureza jurídica..................................................................................................... 34 2.4.5 Fundamentos técnico-legal.................................................................................. 34 2.4.6 Finalidade............................................................................................................... 36 2.4.7 Exceções à regra da sucessão trabalhista............................................................ 37 2.5 Recuperação judicial ordinária de empresas......................................................... 38 2.5.1 Conceito de recuperação judicial.......................................................................... 38 2.5.2 Natureza jurídica da recuperação judicial............................................................. 39 2.5.3 Finalidade da recuperação judicial......................................................................... 40 3 ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO DA LEI.............................................. 42 3.1 Elemento gramatical ou literal.............................................................................. 44 3.1.1 Elemento lógico-sistemático................................................................................. 47 3.1.2 Elemento histórico.................................................................................................. 50 3.1.3 Elemento teleológico............................................................................................. 54 3.2 A interpretação quanto às fontes........................................................................... 56 3.2.1 Interpretação legislativa......................................................................................... 57 3.2.2 Interpretação jurisprudencial.................................................................................. 58 3. 2.3 Interpretação da doutrina........................................................................................ 62 3.2. 4 Interpretação administrativa.................................................................................. 65
4 PRINCÍPIO PRO MERCATORE....................................................................... 68 4.1 Teoria subjetiva...................................................................................................... 68 4.1.1 Teoria objetiva....................................................................................................... 69 4.1.2 Teoria subjetiva moderna....................................................................................... 71 4. 2 Recuperação da empresa em juízo........................................................................ 74 5 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA............................................................... 78 5.1 Conceituação de função social ............................................................................. 78 5.2 A função social da propriedade como manifestação Da atividade empresarial.................................................................................... 80 5.2.1 Propriedade: origem e conceito............................................................................ 80
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5.2.2 A propriedade na constituição da república de 1988........................................... 82 5.2.3 A função social da propriedade............................................................................ 83 5.3 A função social da empresa e sua função social na recuperação judicial............................................................................................... 86 5.3.1 Conceito e base principiológica de função social da empresa.............................. 86 5.3.2 A função social da empresa na recuperação judicial............................................ 89
6 CONCLUSÕES...................................................................................................... 92
REFERÊNCIAS................................................................................................................ 94
ANEXO.............................................................................................................................. 104
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1 INTRODUÇÃO
A Lei n. 11.101, publicada no dia 9 de fevereiro de 2005, reformulou o instituto da
falência e extinguiu as concordatas, introduzindo a recuperação judicial e extrajudicial.
A mencionada lei foi criada para acompanhar a nova tendência do Século XXI,
trazendo novos mecanismos às sociedades empresariais e aos empresários, para superarem
crises econômico-financeiras. A recuperação de um empresário ou de uma sociedade
empresarial, com a manutenção de sua atividade e perpetuação de empregos, envolve
múltiplos interesses:
a) dos empregados;
b) dos credores;
c) das instituições financeiras, que lhes dão financiamento, atentas à
segurança das garantias;
d) da ordem social;
e) do próprio credor.
Para atender aos múltiplos interesses na continuidade, permanência e preservação da
atividade do empresário, o juiz deverá estar atento ao preceito do artigo 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil: “ Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum”.
O artigo 141, II, da Lei de Falências dispõe:
Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho.
O referido artigo 141 encontra-se inserido nas disposições que tratam da falência e
não, da recuperação judicial.
A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, que tem como objetivo adequar a
legislação tributária à Lei de Falências, introduziu três parágrafos ao artigo 133 do Código
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Tributário Nacional, o qual trata da sucessão tributária do adquirente do fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e determinou que não há sucessão nas
hipóteses de alienação judicial em processo de falência, nem mesmo de filial ou unidade
produtiva isolada em processo de recuperação judicial.
Todavia o parágrafo único do artigo 60 da Lei de Falência, que trata da recuperação
judicial, é omisso quanto à sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor,
bem como nas decorrentes de acidente do trabalho.
A legislação deixa dúvidas quanto à sucessão trabalhista na alienação de bens do
empresário em recuperação judicial. A omissão da lei sinaliza decisões divergentes quanto à
sucessão trabalhista. Se considerada a sucessão trabalhista do adquirente de unidades da
sociedade em recuperação, os empregados serão beneficiados, todavia essa situação poderá
dificultar a alienação dos bens da sociedade, podendo tornar inviável a sua recuperação.
Vários interessados deixarão de participar da alienação judicial, porque terão receio de
assumir o passivo trabalhista da sociedade. Por outro lado, poderá implicar mitigação de
direitos trabalhistas e mesmo da dinâmica hermenêutica justrabalhista.
Para saber se há sucessão trabalhista do arrematante dos bens do devedor em
recuperação judicial, serão abordadas as vantagens e desvantagens de uma possível sucessão,
aliando a isso uma criteriosa análise das fontes do direito, dos vetores e métodos
hermenêuticos.
A importância do tema decorre das implicações da sucessão trabalhista na recuperação
e manutenção da empresa e da impactação no Direito do Trabalho. A situação é nova, porque
a lei é nova, e o tema até então foi pouco estudado pelos doutrinadores e citado pela
jurisprudência.
A pesquisa tem, ainda, por objetivo mostrar as diversas implicações da sucessão
trabalhista na recuperação das sociedades.
Considerando-se praticamente inexistentes as manifestações doutrinárias e
jurisprudenciais acerca do tema e sua contemporaneidade, verifica-se que o trabalho que se
pretende fazer será importante e útil.
Tal fato indica a relevância do tema escolhido para a dissertação.
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2 CONCEITO DE SUCESSÃO
De acordo com o dicionário Aurélio (1999)1, a palavra suceder vem do latim
succedere que significa: vir depois ou acontecer depois. Diniz (2005)2 define como: “ter a
posse do que pertencia ao seu antecessor; tomar o lugar”.
Para Pereira (1980)3, a palavra suceder possui um sentido genérico de virem os fatos e
fenômenos jurídicos “uns depois dos outros” (sub+cedere). Sucessão seria, então, a respectiva
seqüência.
Moraes Filho (1960)4 também conceitua a palavra sucessão ao mencionar que:
Sucessão vem diretamente do latim succesio, assim como o verbo suceder se origina de succedere. A raiz fundamental é cedere, com esta riqueza vocabular: cedere, cessum, ir, retirar-se, ceder, césio, onis, cessão, cessare, cessar; abs-cedere, afastar-se, accedere, aproximar-se, accessus, ssio, acesso, antecedere, preceder, concedere, retirar-se, conceder, decere, ir-se, morrer, excedere, passar, precedere, preceder, succedere, vir sob, suceder, ter sucesso ou êxito. Em português, então, podemos alinhar aqui mais de duas dezenas de palavras baseadas na raiz cedere latina: ceder, cessão, cessar, abcesso, aceder, acesso, acessão, acessório, ancestral, antecedente, conceder, concessão, decesso, exceder, excesso, excessivo, preceder, proceder, processo, processão, suceder, sucesso, sucessão. É a mesma raiz do antecestor e do decease ingleses e do Prozess alemão.
De Plácido e Silva (2009)5 amplia os sentidos dados à palavra sucessão:
[...] em sentido etimológico e amplo, sucessão, exprimindo uma relação de ordem, de continuidade, ou uma seqüência de fatos ou de coisas, define o que se segue, o que vem para colocar-se em lugar de qualquer outra coisa, ou o que vem em certa ordem, ou em certo tempo. Já na etimologia jurídica, mesmo genericamente, a sucessão conduz sentido de substituição, compreendendo-se a vinda de coisa ou de pessoa para colocar-se no lugar ou na posição ocupada por outra, investindo-se na mesma situação jurídica, que mantinha a outra coisa, ou a outra pessoa. Em relação às pessoas entende-se propriamente a substituição ativa dos titulares de direitos que se transmitem aos substitutos. Nesse particular, pois, a própria venda realiza uma sucessão, desde que por ela transmitem ao comprador os direitos que pertenciam ao vendedor.
1 SUCEDER. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1897. 2 SUCEDER. In: DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 4. p. 548. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 6. p. 1. 4 MORAES FILHO, Evaristo. Sucessão nas obrigações e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 1. p. 85-86. 5 SUCESSÃO. In: DE PLÁCIDO e Silva (1987). Vocabulário jurídico . Atualiz. por Nagib Slaibi Filho; Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 287-288.
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Na linguagem comercial, mesmo, é muito comum o emprego do vocábulo sucessão para exprimir o ato porque uma firma ou um comerciante, adquirindo todo acervo comercial de um estabelecimento ou negócio, substitui o seu dono anterior, continuando e mantendo negócios e relações anteriores. E, assim, sucessão pode definir-se como transmissão de bens e direitos de uma pessoa a outra, em virtude da qual esta última, assumindo a propriedade dos mesmos bens e direitos, pode usufruí-los, dispô-los em seu próprio nome.
Segundo Beviláquia (1997)6, sucessão, em sentido geral e vulgar, ”é a sequência de
fenômenos ou fatos que aparecem uns após outros, ora vinculados por uma relação de causa,
ora conjuntos por outras relações”.
A correta compreensão do significado da palavra sucessão facilitará o entendimento
do significado jurídico no direito em geral e, principalmente, no ramo do direito empresarial e
do trabalho. É o que será abordado nos próximos tópicos.
2.1 A sucessão no trespasse
A expressão “trespasse” foi consagrada na doutrina para se referir à cessão de
estabelecimento, preferindo-se à transferência, alienação ou cessão (BARRETO FILHO,
1998)7, embora o Código Civil não tenha adotado essa terminologia.
O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens ou elementos utilizados pelo
empresário para a exploração da atividade econômica. É composto pelos bens corpóreos
(estoque de mercadorias, imóveis, maquinário etc), incorpóreos (nome comercial, título do
estabelecimento, ponto empresarial, tecnologia etc) e pelo aviamento, que é o valor acrescido
ao conjunto de bens em razão da organização do empresário. Borges (1976)8 define o
aviamento como o grau de eficiência e qualidade que possui o estabelecimento de dar lucro.
Em síntese, é uma resultante dos elementos organizados que compõem o estabelecimento,
sendo um atributo necessário e essencial.
Esses três elementos conjuntamente determinam o preço da alienação do
estabelecimento. Logo, o estabelecimento é objeto de direito, integra o patrimônio do
empresário e representa, também, uma forma de garantia para os seus credores.
6 BEVILÁQUIA, Clóvis. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 15. 7 BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 208. 8 BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1976. p. 195, 197.
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Nesse sentido, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância
da legislação específica que foi criada para assegurar os interesses dos credores.
O Código Civil admite que o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de
negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza
(art. 1.143 do Código Civil).
No entanto, o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arredamento do
estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da
inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas
Mercantis e publicado na imprensa oficial (art. 1.444 do Código Civil).
O próprio Código Civil faz uma limitação no que tange a alienação do estabelecimento
quando não restarem bens suficientes ao alienante para solver o seu passivo. Nesse caso, a
alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação
(artigo 1.145 do Código Civil).
A Lei n. 11.101/2005, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, também impõe
restrições à venda do estabelecimento empresarial, sob pena de ineficácia. Assim, a norma do
artigo 66 estabelece que, após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não
poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade
reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente
relacionados no plano de recuperação judicial. Já o artigo 94 regulamenta as hipóteses em que
o devedor terá a sua falência decretada caso tente burlar a legislação para não solver suas
dívidas, como por exemplo, a do inciso III, letra “d”, simulando a transferência de seu
principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou fiscalização ou para
prejudicar credor. Em relação à massa falida, são ineficazes os atos cujo contratante tenha ou
não conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção
deste fraudar credores quando ocorrer a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o
consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não
tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30
(trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados,
judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos (artigo 123, VI da Lei n.
11.101/2005).
É importante observar a finalidade da Lei de Falências e Recuperação Judicial que
fixa, no seu artigo 75, os objetivos da falência. Deve-se fazer uma interpretação teleológica
dessa lei. É preciso preocupar-se com a atividade, a empresa, a teoria é da conservação da
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empresa. Não visa a proteger o empresário. Uma das formas de se obter a teoria da
conservação da empresa é através da liquidação rápida de seus ativos, impedindo-se, assim,
que seus bens e direitos se deteriorem. O artigo 140 regulamenta como ocorrerá a alienação
dos ativos e deve ser interpretado conjuntamente com o princípio da conservação da empresa.
O inciso I refere-se à venda de seus estabelecimentos em bloco (“porteira fechada”), o que é
ideal para que a empresa possa continuar a desenvolver suas atividades. O inciso II trata da
alienação de unidades produtivas, isto é, cada estabelecimento é vendido de porteira fechada,
de maneira a preservar a empresa. O inciso III refere-se à alienação em bloco dos bens que
integram cada um dos estabelecimentos do devedor, presumindo-se que quem for comprá-los
montará um estabelecimento semelhante em outro ponto da federação. E, finalmente, o inciso
IV diz respeito à alienação dos bens individualmente considerados, ou seja, já não mais será
possível preservar a empresa. Por isso, essa foi a última opção dada pelo nosso legislador.
A regra a ser observada será sempre o princípio da unidade do estabelecimento. Nesse
sentido, pode-se mencionar o posicionamento de Negrão (2003)9:
Incorretas serão as decisões judiciais que considerarem eficazes vendas separadas de linhas telefônicas, de direitos sobre marcas, de bens que compõem as instalações etc., principalmente ocorrendo às vésperas do pedido de falência. O entendimento no sentido de a lei apenas coibir a venda de todo conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, mas não em separado, leva a tornar inócuo o texto legal, bastando que o empresário, inescrupulosamente, faça as vendas de forma fracionada.
Com o objetivo de evitar a fraude entre o alienante do estabelecimento e o adquirente,
o Código Civil, em seu artigo 1.146, responsabiliza o adquirente pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, e o alienante responde, solidariamente, quanto aos créditos
vencidos pelo prazo de um ano da publicação e, quanto aos outros, a partir da data do
vencimento.
O adquirente se sub-roga em todos os contratos estipulados para a exploração do
estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal. Nesse caso, podem os terceiros rescindir o
contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência se ocorrer justa causa,
ressalvada, nesse caso, a responsabilidade do alienante (artigo 1.148 do Código Civil).
O artigo 1.149 do Código Civil prevê que os créditos referentes ao estabelecimento
transferido produzirão efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da
9 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial de empresa. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 79.
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publicação da transferência. No entanto, ressalva-se a hipótese em que o devedor realiza o
pagamento de boa-fé ao cedente, exonerando-se da dívida1.
Finalmente, destaca-se que a Lei Civil prescreveu que, não havendo autorização
expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos 5
(cinco) anos subsequentes à transferência, (cláusula de não restabelecimento), ou seja, não
poderá restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial, concorrendo com o
adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato.
Importante mencionar que o estabelecimento, além da alienação, pode ser objeto de
usufruto e arredamento.
2.2 A sucessão tributária
O Código Tributário Nacional regulamenta a responsabilidade tributária dos
sucessores em seu capítulo V, na seção II nos artigos 129 a 133.
O instituto jurídico da sucessão é caracterizado quando ocorre a transferência de
direitos e obrigações. É importante ressaltar que a figura do sucessor é inconfundível com a
dos demais sujeitos passivos da obrigação tributária, nos dizeres de Denari (1973)10, que
complementa:
Não sendo titular do fato gerador, ou seja, partícipe do evento econômico que deu causa ao nascimento da obrigação tributária, não se equipara ao contribuinte. Tampouco ao substituto, porque não ocupa o lugar do contribuinte na relação tributária. Demais disso, é de se observar, pode ocorrer sucessão na própria substituição tributária (sucessor do substituto).
De todo modo, subrogando-se nos direitos e obrigações do contribuinte ou do substituto, vincula-se-lhes por nexo causal, experimentando, assim, a eficácia reflexa da obrigação tributária. Equipara-se, neste aspecto, ao responsável, acrescentando-se que ambos são solidários com o contribuinte, pois respondem conjuntamente com este pela satisfação do débito fiscal.
Chama-se a atenção para o fato de que a responsabilidade do sucessor deriva,
invariavelmente, de sua vinculação ao contribuinte. Porém, jamais participa do fato gerador.
1 Artigo 290 do Código civil: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”. 10 DENARI, Zelmo. Elementos de direito tributário. São Paulo: Juriscrédi, 1973. p. 258.
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Contrariamente é o que ocorre com o responsável, que pode, excepcionalmente, ser
partícipe do pressuposto fático (DENARI, 1973)11.
No Direito Tributário, existem quatro espécies de sucessão (DENARI, 1973)12:
a) Sucessão imobiliária: resultante da compra e venda de bens imóveis, sub-
rogando-se o adquirente os direitos e obrigações do transmitente;
b) Sucessão comercial: decorrente da aquisição de fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional;
c) Sucessão causa mortis: decorrente do falecimento, sub-rogando-se o
espólio os direitos e obrigações do de cujus;
d) Sucessão falimentar: quando ocorre a falência do empresário, sub-rogando-
se a massa falida os direitos e obrigações do falido.
O artigo 129 do Código Tributário Nacional regulamenta a regra da responsabilidade
dos sucessores pelos tributos:
O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
Logo, pode-se afirmar que, na sucessão, independentemente de qual seja das
mencionadas acima, o sucessor responde pelos tributos devidos pelo antecessor, quer o
lançamento (constituição do crédito tributário) tenha se efetivado antes ou depois do ato da
sucessão, desde que seja relativo a obrigações tributárias ocorridas até esta data (DENARI,
1973)13.
No caso do artigo 130 do Código Tributário Nacional, de acordo com o entendimento
de Carvalho (2007)14: o único motivo que justifica sua desconfortável situação de responsável
é não ter curado de saber, ao tempo da aquisição, do regular pagamento de tributos devidos
pelo alienante até a data do negócio. E ainda acrescenta que: por descumprir esse dever,
embutido na proclamação de sua responsabilidade, é que se vê posto na contingência de pagar
certa quantia.
11 DENARI, Zelom. Elementos de direito tributário. São Paulo: Juriscrédi, 1973. p. 258. 12 DENARI, op. cit. p. 258-259. 13 Id. 1973. p. 259. 14 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário . 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 354.
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No artigo 131 do Código Tributário Nacional, tem-se a responsabilidade pessoal. Nos
três incisos, pressupõe a lei um dever de cooperação para que as prestações tributárias venham
a ser satisfeitas. Em caso contrário, atua a sanção que, por decisão política do legislador, é
estipulada no valor da dívida tributária, e seu pagamento tem a virtude de extinguir aquela
primeira relação, conforme esclarecimento de Carvalho (2007)15. O mesmo raciocínio é
aplicado para os casos de fusão, transformação e incorporação. E, para o artigo 133 do Código
Tributário Nacional, também foi aplicado o mesmo mecanismo implícito de forçar a
regularização do débito antes da operação, ou de assumir o ônus na qualidade de responsável,
embora a situação descrita seja diferente das anteriores mencionadas.
Nesse sentido, pode-se concluir que o que irá regular o conjunto de obrigações
transferidas para o sucessor é o fato gerador. As obrigações tributárias originárias de fatos
geradores já ocorridos ao tempo da sucessão passam para a responsabilidade do sucessor,
ainda que o crédito tributário não tenha sido composto (FARIA, 2007)16.
2.2.1 Da responsabilidade tributária
No Direito Tributário, em que o crédito fiscal também é dotado de privilégio, a
abordagem do instituto sucessório tem uma coloração extensiva da responsabilidade dos
envolvidos na operação da sucessão (SENA, 2000)17.
Segundo Moraes (1994)18, a responsabilidade tributária por sucessão é:
A sucessão ocorre diante da transmissão e aquisição de direitos e obrigações sem interrupção da relação jurídica. Haverá responsabilidade tributária por sucessão quando uma pessoa se torna obrigada por débito tributário não satisfeito, diante de uma relação jurídica que passa do predecessor ao adquirente do direito.
Na responsabilidade tributária por sucessão, o sujeito passivo tributário da obrigação originária é substituído (perde o lugar) por outra pessoa, que lhe é sucessora. O sucessor, seja por mortis causa ou inter vivos, assim, responde pela dívida tributária do sucedido, vinculando-se, como responsável, à data da ocorrência da sucessão.
15 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário . 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 354. 16 FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Código tributário nacional comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 626-627. 17 SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 108. 18 MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 2. p. 510.
19
No âmbito do Direito Tributário e do Direito Trabalhista, não interessa se a relação
jurídica se iniciou com o antigo titular. A finalidade do ordenamento jurídico é assegurar a
continuidade das relações jurídicas até a satisfação integral dos interesses dos envolvidos ou
pelo menos buscar uma eventual responsabilização dos sujeitos que participaram daquela
relação jurídica.
O Código Tributário Nacional trata da responsabilidade dos sucessores em seus artigos
129 a 133. Uma questão polêmica que tem gerado dúvidas em relação ao tema da sucessão é a
sucessão trabalhista na recuperação judicial.
Com o intuito de adaptar o Código Tributário Nacional à disciplina da lei que regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária (Lei
n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005), a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005,
introduziu novas modificações no CTN, com o objetivo de se adequar à nova legislação
falimentar.
O artigo 133 do Código Tributário Nacional dispõe que:
A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: I-integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II-subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ramo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial (§1º acrescentado pela LC 118/2005): I - em processo de falência; II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2º Não se aplica o disposto no §1º deste artigo quando o adquirente for (§2º acrescentado pela LC 118/2005): I-sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II-parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III-identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3º Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário (§ 3º acrescentado pela LC 118/2005).
20
A regra geral estabelece que haverá a responsabilidade tributária por sucessão nos
casos em que uma pessoa, natural ou jurídica, adquire de outra fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, dando continuidade à exploração da
atividade empresarial.
As expressões fundo de comércio ou estabelecimento comercial são entendidas pela
doutrina como expressões sinônimas2, consistindo em um conjunto de bens corpóreos e
incorpóreos, reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial.
De acordo com o Código Civil em seu artigo 1.142: considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.
Faria (2007)19 observa que:
Considerando que a nova Lei de Falências, em seus arts. 60 e 141, prevê a alienação dos bens ali indicados sem que haja sucessão tributária pelo adquirente, excepcionam-se da regra contida no caput as alienações judiciais de filial ou de unidade produtiva isolada em recuperação judicial, bem como aquelas ocorridas no processo de falência, de modo que, nestas hipóteses, o comprador não responderá pelos tributos (§ 1º). A exclusão não se aplica nas situações descritas no § 2º, todas reveladoras da prática de alienação fraudulenta.
As inovações são importantes para sistematizar melhor o processo de falência e de recuperação judicial, oferecendo possibilidade efetivas de venda de bens para pagamento dos credores, sem insegurança sobre o quesito pertinente à responsabilidade tributária. De toda forma, a LC 118/2005 não deixou descurada a questão dos tributos, pois o produto da alienação permanecerá em conta de depósito judicial pelo prazo de um ano, somente podendo ser utilizado para pagamento de créditos extraconcursais (ver art. 84, Lei n. 11.101/2005) ou outros que preferem ao tributário (§3º do art. 133 do CTN).
Conclui-se que o artigo 133, § 3º do Código Tributário Nacional, menciona que o
erário terá o prazo de um ano para levantar o crédito. Objetiva, assim, garantir, ao máximo, a
quitação dos débitos. Se, durante esse lapso temporal, a unidade produtiva, a própria empresa
ou a filial forem vendidas, o produto de sua venda permanecerá em juízo por um ano e
somente poderá ser utilizado para pagar créditos extraconcursais, definidos no art. 84 da Lei
n. 11.101/2005, ou os que tenham preferência maior que o crédito tributário. Findo esse prazo,
começa-se a pagar aos credores que sucedem à fazenda pública. Na hipótese de após o
2 REQUIÂO, Rubens, em seu livro: curso de direito comercial, 1998. v. 1, p. 44, diz que “na nomenclatura jurídica usada pelos nossos autores, aplicam-se, comumente, as expressões fundo de comércio, por influência dos escritores franceses (fonds de commerce) e azienda, por inspiração dos juristas italianaos, como sinônimas de estabelecimento comercial. Usaremos, pois indistamente os três vocábulos”. 19 FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Código tributário nacional comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 638.
21
período estipulado pela lei, um ano, surgir algum crédito pertencente ao tesouro público, o
processo será paralisado, e o pagamento efetuado, caso haja dinheiro disponível.
Posteriormente, retorna-se de onde estava. Se não houver dinheiro, o tesouro público ficará
sem receber.
Finalmente, destaca-se que o administrador judicial é co-responsável com a massa
falida (artigo 134, V do Código Tributário Nacional) pelo prazo de um ano a partir da venda
dos bens (artigo 133, § 3º do Código Tributário Nacional).
Com o objetivo de acompanhar as mudanças legislativas e sociais, o Supremo
Tribunal Federal vem decidindo no sentido de incentivar o processo de recuperação judicial
da empresa. O recurso especial de nº 844.279 – SC3, apontou a tendência da doutrina e da
legislação tributária em favorecer que as empresas em recuperação judicial possam aderir ao
programa de parcelamento de débitos fiscais, devido à importância social que exercem
(MACHADO, 2005)20:
Ocorre que as disposições do Código Tributário Nacional, interpretadas à luz do princípio da capacidade contributiva, conduzem-nos à inexorável conclusão de que o deferimento da recuperação judicial implica, automaticamente, o surgimento do direito ao parcelamento dos créditos tributários.
Realmente, nos termos do § 3º do art. 155-A, decorrente da Lei Complementar 118/05, tem-se que lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial e se harmoniza, especialmente, com a Constituição Federal que determina seja o tributo cobrado em atenção ao princípio da capacidade contributiva.
Devido à importância social da empresa na sociedade e o impacto econômico que
exerce, o Supremo Tribunal Federal4, mesmo no procedimento falimentar, vem estimulando a
continuidade da atividade produtiva:
3 Recurso Especial nº 844.279 – SC ( 2006/0092158-3). Site certificado - DJ: 19/02/2009. Ementa: Tributário. Programa de parcelamento de débitos junto à receita federal. Lei n. 10.684/03. Obrigações do requerente. Empresa sob regime falimentar. Pedido administrativo de adesão. Negado. Art. 38, § 11 da Lei n. 8.212/91. Regra geral. Inexistência de disposição específica. Art. 111 e 155 - A do CTN. Princípio da preservação e recuperação econômica da empresa. Aplicabilidade. Superveniência da nova Lei de falências. Art. 6º, § 7º da Lei n. 11.101/05. Alegada violação do art. 535 do CPC. Inocorrência. Ministro relator: Luiz Fux. Consulta no dia: 27 de julho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 jan. 2009. 20 MACHADO, Hugo de Brito. Divida tributária e recuperação judicial da empresa. São Paulo, Revista Dialética de Direito Tributário, v.120, p.76-77, set. 2005. 4 Recurso Especial nº 844.279 – SC (2006/0092158-3). Site certificado - DJ: 19/02/2009. Ementa: Tributário. Programa de parcelamento de débitos junto à receita federal. Lei n. 10.684/03. Obrigações do requerente. Empresa sob regime falimentar. Pedido administrativo de adesão. Negado. Art. 38, § 11 da Lei n. 8.212/91. Regra geral. Inexistência de disposição específica. Art. 111 e 155 - A do CTN. Princípio da preservação e recuperação econômica da empresa. Aplicabilidade. Superveniência da nova Lei de falências. Art. 6º, § 7º da Lei n. 11.101/05. Alegada violação do art. 535 do CPC. Inocorrência. Ministro Relator: Luiz Fux. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 27 jun. 2009.
22
A tendência da atual doutrina e legislação brasileiras sobre regime falimentar das empresas, especialmente o art. 6º, § 7º da Lei n. n. 11.101/05, a Lei complementar n. 118/05 e a Medida Provisória n. 449 de 04.12.08, orienta-se no sentido de viabilizar que as empresas, ainda que estejam em situação falimentar, devem ter garantido seu direito ao acesso aos planos de parcelamento fiscal, no sentido de manterem seu ciclo produtivo, os empregos gerados, a satisfação de interesses econômicos e consumo da comunidade.
Verifica-se, portanto, a preocupação em incentivar a perpetuação da atividade
empresarial. A retirada de uma empresa do mercado provoca uma série de consequências
irreparáveis não só aos trabalhadores e aos seus dependentes, como também faz com que
outros serviços deixem de ser consumidos devido à falta de renda, gerando, assim, um
processo de retração na economia, seja local ou até mesmo nacional.
É por isso que todos os ramos do Direito são interligados. O empresarial é dependente
das regras tanto do Direito Tributário quanto do Trabalhista. Daí a importância de mencioná-
los neste trabalho.
2.3 A sucessão no direito empresarial
O Direito empresarial é o ramo do direito que visa à proteção do empresário. Por isso,
jamais se pode olvidar que o objetivo fundamental de uma empresa é gerar lucro. Quando isso
não for mais possível, uma das possibilidades dada ao empresário será o pedido de
recuperação judicial, que visa à tentativa de superação da crise econômica do devedor e,
consequentemente, o de preservar a empresa e estimular a continuidade das atividades
econômicas. A outra opção é o pedido falimentar. Apesar de a falência proteger os credores e
seus créditos, não beneficia a sociedade como um todo, a qual necessita da atividade
produtiva para o seu desenvolvimento.
Com o passar do tempo, as relações comerciais vêm se tornado cada vez mais
complexas. Por isso, nas palavras de Bulgarelli (1999)21, nos quadros concentracionistas, a
fusão e a incorporação tomaram um novo sentido, não em si mesmas, como integração
societária, mas pelas causas e objetivos visados e, consequentemente, por seus efeitos. E,
21 BULGARELLI,Waldiriro. Fusões, incorporações e cisões de sociedades. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 26.
23
acrescenta ( BULGARELLI, 1999)22 que, antes, o fenômeno ocorria sob o aspecto econômico
em que a incorporação surgia, como uma verdadeira absorção da mais fraca pela mais forte;
enquanto, hoje, dá - se também por causas variadas, entre elas a concentração diagonal ou
conglomerado, as de natureza fiscal, ou então para subtraírem-se às leis contra o abuso do
poder econômico, o que acaba por modificar a concepção simplista de outrora, de que
constituía sempre um fenômeno de crescimento de empresa.
Para se ajustar à nova realidade empresarial, a Lei de Falências e Recuperação Judicial
estabeleceu, em seu artigo 50, meios de recuperação do devedor. Como por exemplo, permitiu
ao devedor não apenas ter uma maior flexibilidade de prazos e condições especiais para o
pagamento das obrigações vencidas ou vincendas, mas também e especialmente, concedeu a
possibilidade de se utilizarem outros mecanismos para efetiva recuperação da empresa, a
exemplo da cisão, incorporação, fusão e transformação de sociedade, dentre outras, como
meio de recuperação judicial, observada a legislação pertinente de cada caso.
O objetivo da lei foi dar ao empresário liberdade na gestão de seus negócios. Assim,
não houve limitação na estratégia a ser adotada pela empresa e seus credores. Tudo
dependerá, exclusivamente, da visão empresarial das partes.
Na recuperação judicial, o devedor apresenta diretamente ao judiciário um plano de
recuperação, demonstrando um diagnóstico da situação financeira da empresa e sua proposta
para a renegociação das dívidas, inclusive as trabalhistas e tributárias. Caso seja necessário,
mencionará se haverá cisão, transformação, incorporação etc. Como essas consistem em
meios importantes de recuperação judicial, serão mencionadas a seguir.
A Lei das Sociedades por Ações disciplina os institutos jurídicos da transformação,
incorporação, fusão e cisão, embora, atualmente, também seja aplicada para os demais tipos
societários. O Código Civil também regulamenta tais figuras jurídicas nos artigos 1.113 a
1.122, exceto a cisão, pois em que pese o título, os artigos da lei foram esquecidos.
O artigo 220 da Lei n. 6.404, Sociedade por ações, conceitua o que é transformação:
“A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução
e liquidação, de um tipo para outro”.
Corrêa-Lima (2003)23 explica o que seja transformação:
é como se a empresa mudasse de roupa. A mesma empresa, que adotava uma forma (um tipo) passa a adotar outra. A empresa constituída sob a forma de sociedade
22 BULGARELLI,Waldiriro. Fusões, incorporações e cisões de sociedades. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 26. 23 CORRÊA–LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 431-432.
24
anônima transforma-se em sociedade por cotas, de responsabilidade limitada, ou vice-versa. Com a transformação, a empresa muda de forma independentemente de dissolução e liquidação. Consequentemente, muda de forma sem se extinguir. Quando o código civil atribui personalidade jurídica às sociedades, ele enxerga a casca, a “fôrma” ou a forma: sociedade anônima, sociedade por cotas, de responsabilidade limitada etc. Mas a verdadeira pessoa jurídica, viva e material, acha-se enquadrada escondida por detrás dessas expressões. O corpo e o espírito da sociedade empresarial continuam os mesmos, quer a chamemos de companhia, de sociedade em comandita simples, ou seja lá o que for. Por detrás do rótulo e atrás da firma ou da denominação vamos encontrar, pulsando, a empresa, entidade econômica de capital e trabalho, organizada para a produção ou a circulação de bens e de serviços.
Quando ocorre a transformação em uma companhia, não ocorre a extinção da
personalidade jurídica e sim, apenas mera alteração da condição jurídica, do tipo societário.
Presente a alterabilidade estrututral, entretanto mantidos os vínculos, as relações jurídicas, os
contratos de trabalho, os direitos adquiridos dos empregados continuam intactos, arts. 221 e
222 da Lei n. 6.404/76 e artigos 10 e 448 da CLT (SENA, 2000)24.
A empresa expressa a atividade econômica a ser desenvolvida pela sociedade, mas,
não se confunde com a sociedade, que é criação do direito.
Entretanto, nos dizeres de Sena (2000)25, é geralmente através da sociedade que a
empresa se exerce, o que faz com que o fenômeno puramente econômico da “concentração”
gere relevantes efeitos no universo jurídico. E ainda salienta que (SENA, 2000)26:
Por ser uma realidade econômica, a empresa não é e nem pode ser uma realidade estática, cristalizando-se em formas jurídicas definitivas e imutáveis. Os interesses dos sócios podem destoar no tempo, exigindo novos posicionamentos, nova composição social.
Por outro lado, a realidade econômica e as transformações constantes verificadas no cenário de atividade da própria empresa determinam-lhe frequentemente a urgência de reestruturar-se para continuar em suas ações de forma satisfatória e, às vezes, como forma de permanecer viável.
O fenômeno da incorporação significa etimologicamente ação ou efeito de incorporar,
juntar num só corpo, unir, adicionar, no que não se distanciaria de fusão, que também
significa reunião, aliança, mistura (ALMEIDA, 1999) 27. No entanto, o artigo 227 da Lei de
Sociedades Anônimas conceitua a incorporação como: “[...] é a operação pela qual uma ou
mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações”.
24 SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 64. 25 SENA, op.cit., p. 67. 26 id. 2000. p. 68. 27 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 58.
25
Não nasce uma nova sociedade, a incorporadora apenas absorve uma ou mais sociedades que
se extinguem, como também assume todas as obrigações das sociedades incorporadas.
A incorporação e a fusão representam fenômenos observados a partir da Revolução
Industrial os quais vêm sendo chamados de concentração empresarial (SENA, 2000)28.
Amador Paes de Almeida ressalta que a incorporação é, antes de tudo, um fenômeno do
capitalismo moderno consubstanciado, essencialmente, um processo gradativo e inexorável de
absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais
(ALMEIDA, 1999)29.
Em relação a direitos de terceiros, a incorporação não prejudicará os credores das
sociedades. Como resultado da incorporação, todos os direitos e obrigações da sociedade
incorporada passarão a ser direitos e obrigações da sociedade incorporadora (MAMEDE,
2004).30
Outro instituto jurídico de modificação de uma sociedade é a fusão. A Lei n.
6.404/76, em seu artigo 228, define o que seja fusão: a fusão é a operação pela qual se unem
duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhe sucederá em todos os direitos e
obrigações. É também uma forma de extinção da companhia, artigo 219 da Lei de Sociedade
por Ações.
É importante mencionar que não há possibilidade de se confundir o conceito de fusão
com os chamados grupos de empresas ou sociedades coligadas (trust, holding, cartel), pelo
fato de que, nesta hipótese, cada sociedade mantém sua autonomia jurídica, enquanto
conectadas por interesses econômicos.
Bulgarelli (1999)31 esclarece a diferença entre fusão e incorporação:
[...] a fusão de várias sociedades pode realizar-se mediante a constituição de nova sociedade, o que significa que, no caso de incorporação, a extinção da sociedade e a transferência de seu patrimônio acarretam apenas a sua transformação.
Assim como na incorporação e na transformação, a fusão não resultará prejuízos para
terceiros, pois a nova sociedade que nasce da fusão será responsável pelas obrigações
28 SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 67. 29 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 60. 30 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial: direito societário; sociedade simples e empresáriais. São Paulo: Atlas, 2004. v. 2. p. 218. 31 BULGARELLI,Waldiriro. Fusões, incorporações e cisões de sociedades. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 75.
26
contraídas pelas sociedades desaparecidas. Ressalta-se que a fusão é uma das hipóteses de
sucessão no Direito Empresarial, assim como no Direito do Trabalho.
Uma vez ocorrida a reorganização societária com a fusão de duas ou mais sociedades,
os vínculos serão mantidos: as relações jurídicas, os contratos de trabalho, os direitos
adquiridos dos empregados, artigos 10 e 448 da CLT e artigo 228 da Lei n. 6.404/76.
Outro instituto jurídico de sucessão no Direito Empresarial é o da cisão. O seu
conceito é assim definido por Carvalhosa (2002)32:
A cisão constitui negócio plurilateral, que tem como finalidade a separação do patrimônio social em parcelas para a constituição ou integração destas em sociedades novas ou existentes. Do negócio resulta ou não a extinção da sociedade cindida.
O instituto jurídico da cisão é definido no artigo 229 da Lei n. 6.404/76:
A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedade, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
De acordo com a interpretação dada a esse dispositivo, apresentam-se dois tipos de
cisão: a primeira, que será total, quando ocorrer a transferência de todo o patrimônio da
sociedade cindida. E a segunda, que será parcial, quando apenas uma parte da divisão do
patrimônio for destinada à outra sociedade, permanecendo parcela em mãos da sociedade
cindida.
Portanto, há cisões com permanência da sociedade cindida, uma vez que conservará
parte do patrimônio que lhe foi destinado, e cisões com extinção da sociedade cindida (cisão
total), isto é, que se extinguirá por completo.
A cisão é um fenômeno do Direito Empresarial, porém poderá ocorrer não somente
entre as sociedades anônimas, mas também entre sociedades de tipos diferentes, consoante o
artigo 223, caput, da Lei de Sociedades por Ações.
É uma figura jurídica que estabelece, para cada espécie distinta, os direitos dos
credores, respeitando-os. De acordo com o entendimento de Almeida (1999)33:
32 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de sociedades anônimas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 303. 33 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 64.
27
Assim, se se tratar de cisão total, com a conseqüente extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorvem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.
Em se tratando de cisão parcial, hipótese em que a sociedade cindida subsiste, tanto esta quanto as que absorvem parte de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.
Carvalhosa (2002)34 complementa esse entendimento ao esclarecer que, no caso de
cisão parcial, poderá ser estipulado, no protocolo, que as sociedades que absorverem parcelas
do patrimônio responderão apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem
solidariedade entre elas ou com a companhia cindida.
Os direitos dos credores na cisão são regulamentados pelo artigo 233 da Lei de
sociedades anônimas:
Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.
Ressalte-se que os credores têm, na cisão parcial, tratamento distinto daquele dos
credores na incorporação e na fusão (CARVALHOSA, 2002)35. E a solidariedade na cisão
total é baseada na dispersão do patrimônio, que, por isso, enfraquece, podendo cada parcela
sua ter vocação diversa, na medida em que uma das sociedades beneficiárias prospere e a
outra não o faça (CARVALHOSA, 2002)36. Modesto Carvalhosa ainda acrescenta, no que diz
respeito à cisão total, que a lei impõe a solidariedade entre todas as novas ou existentes
sociedades, beneficiárias do negócio reorganizativo. Assim, na cisão total ocorre,
necessariamente, a sucessão e a solidariedade.
O instituto jurídico da cisão é uma das hipóteses jurídicas sucessórias do Direito
Empresarial, assim como do Direito do Trabalho.
A causa da cisão tem como objetivo a perpetuação da empresa. Assim, pode-se dizer,
de acordo com Carvalhosa (2002) 37:
34 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de sociedades anônimas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 307. 35 CARVALHOSA, op. cit. 331. 36 id. 2002. p. 331. 37 id. 2002. p. 303.
28
A causa da cisão é a intenção válida e eficaz dos sócios e acionistas de racionalizar sua participação no capital da sociedade cindida, mediante sua repartição em outras sociedade novas ou existentes. Visa à composição de interesses individuais que, de outra forma, levariam à dissolução da sociedade, ou à concentração ou desconcentração empresarial. O objetivo será a obtenção de economias de escala pela junção de específicas divisões de empresas diversas, que se somam para tal fim.
Uma vez ocorrida a reorganização societária com a cisão e a transferência de parcelas
patrimoniais para uma ou mais sociedades, serão mantidos os vínculos, as relações jurídicas,
os contratos de trabalho e os direitos adquiridos dos empregados, artigo 229 da Lei n.
6.404/76 e o artigos 10 e 448 da CLT.
Os institutos jurídicos da transformação, incorporação, fusão e cisão muitas vezes
ocorrem no Direito Empresarial como uma tentativa de adaptação às exigências do mercado
interno e externo com o escopo de manutenção e preservação da sociedade empresarial. Em
consonância com as transformações econômicas e sociais, a atual Lei de Falências e
Recuperação judicial tem como principal objetivo oferecer condições para que as empresas
permaneçam no mercado e, consequentemente, evitem a redução de empregos e o
desaquecimento da economia.
Pela lei anterior, o empresário ingressava com o pedido de concordata, na tentativa de
ganhar tempo para negociar suas dívidas. Entretanto, esse instrumento não era flexível o
suficiente a ponto de permitir a recuperação da empresa e a sua capacidade de retornar a
funcionar normalmente. Assim, na prática, esse instituto servia apenas como um meio
preparatório para o pedido de falência. Daí, a importância da inovação do artigo 50 da atual
lei, que fornece ao empresário a flexibilidade e os instrumentos necessários à sua recuperação.
2.4 A sucessão trabalhista
A sucessão trabalhista é denominada, também, sucessão de empregadores, ou até
mesmo alteração subjetiva do contrato. A sucessão, no Direito do Trabalho, traduz uma
substituição de empregadores, com uma imposição de créditos e débitos (BARROS, 2006) 38.
O fenômeno da sucessão trabalhista decorre de dois princípios. O primeiro, da
continuidade do vínculo jurídico trabalhista, ao declarar que a alteração na estrutura jurídica e
38 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR, 2006. p.366.
29
a sucessão de empresas em nada o afetarão, defendendo, assim, os contratos de trabalho e
visando à garantia do empregado (NASCIMENTO, 2001)39. O segundo, princípio da
despersonalização quanto à figura do empregador, ou seja, ausência de pessoalidade da figura
do empregador, gerando a fungibilidade do tomador. O empregado, regra geral, não poderá se
opor à sucessão e nem pleitear a rescisão indireta. Todavia, Maranhão (1993)40 traz uma
hipótese de exceção da rescisão indireta quando ocorre a mudança de titularidade da empresa.
Exemplifica, citando a situação de um jornalista diante da mudança radical de orientação da
empresa jornalística de que era empregado. Nesse caso, diz ele, e de forma excepcional,
conforme já citado, o contrato de trabalho poderá ser concluído também intuitu personae em
relação ao empregador.
Segundo a regra geral, a aquisição de uma fábrica ou equipamentos não gera sucessão.
No entanto, qualquer alteração intra ou inter empresarial que venha a promover a
impossibilidade de cumprimento das obrigações, ou quando essa venda é de tal monta que o
empregador antigo não consegue se manter, haverá a sucessão. No instante em que o
empregador vende a “alma da empresa” e não consegue mais manter o seu negócio, será uma
hipótese de sucessão. Ou mesmo quando ocorrer a transferência de uma unidade produtiva,
essencial para a atividade do negócio, também se dará a sucessão.
Ressalta-se que a cláusula de não responsabilização só é válida entre as partes. Tais
cláusulas restritivas da responsabilização trabalhista não têm qualquer valor para o Direito do
Trabalho. Porém, tais cláusulas viabilizam o mais ágil e funcional ressarcimento de gastos
eventualmente realizados pelo adquirente no que tange aos períodos empregatícios anteriores
à transferência (DELGADO, 2001)41.
Caso haja fraude, o sucedido será responsável solidariamente, entretanto é preciso
fazer prova nesse sentido.
A doutrina tenta aproximar o instituto da sucessão trabalhista a algumas figuras
jurídicas do Direito Civil. É o que será abordado no próximo tópico.
2.4.1 Alguns institutos do direito civil e seus pontos de contato com a sucessão trabalhista
39 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 537. 40 MARANHÃO, Délio; BARBOSA, Luiz Inácio. Direito do trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1993. p. 95/96. 41 DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho: relações de trabalho e relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 408.
30
A aquisição derivada é um dos institutos do Direito Civil que possui semelhança com
a sucessão trabalhista, pois é considerada uma forma de aquisição derivada.
De acordo com Sena (2000)42:
E, essa “aquisição derivada de direitos” pode-se fazer sem o concurso da vontade de uma das partes, e até mesmo contra a vontade do antecessor, pois a vontade que impera é a da lei. Eis, aí uma similitude marcante com a sucessão trabalhista: mesmo que as partes não concorram com sua vontade no sentido de ocorrência da sucessão, não importa, a vontade da lei é soberana e irá ocorrer o fenômeno.
Há também outro ponto de convergência entre o instituto da sucessão civil e o
trabalhista. Na sucessão trabalhista, existe uma alteração do pólo subjetivo da relação jurídica,
em que o sucessor recebe, integralmente, todo o conteúdo do antigo titular, e o fato jurídico
(um daqueles previstos nos artigos 10 e 448 da CLT) transportará, nas mesmas condições, o
direito do sujeito anterior para o atual. A mesma autora ainda salienta que(SENA, 2000)43:
Entretanto na sucessão trabalhista não serão transportados apenas os direitos (como no caso da sucessão a título particular), mas também débitos (como na sucessão a título universal). Às vezes o recebimento integral do conteúdo da primeira sofrerá restrições. Por outro lado, ela decorre da lei (ope legis), não sendo voluntária, além do que, despiciendo qualquer consentimento do “credor empregado” no transpasse.
Tanto na sucessão civil quanto na sucessão trabalhista, ocorre a modificação de
direitos subjetivos. Na sucessão trabalhista, ocorre a mudança de direitos em relação à pessoa
do titular.
Nesse sentido, o direito se transforma, em razão de se alterar o sujeito, em que pese
subsistir a relação jurídica primitiva. São transferidas as faculdades jurídicas para um novo
titular, sem a cessação da relação jurídica. O direito não perde substância pelo fato da
transferência, apenas ocorre o deslocamento de faculdades, sem extinção da relação jurídica
(SENA, 2000)44.
A sucessão causa mortis tem muitos pontos em comum com a sucessão trabalhista. No
próximo tópico, serão abordados os preceitos legais que regulamentam esses dois institutos do
direito brasileiro.
42 SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTR, 2000. p. 47. 43 SENA, op. cit. p. 47. 44 id. 2000. p. 48.
31
2.4.2 Sucessão causa mortis e sucessão trabalhista
Na sucessão civil e na sucessão trabalhista, ocorre a modificação de direitos
subjetivos. Enquanto na primeira verifica-se o desaparecimento do titular do direito em razão
de sua morte, no segundo instituto poderá haver o desaparecimento dos titulares anteriores, ou
não, como exemplo, face a uma fusão ou incorporação societária. Assim, o desaparecimento
dos titulares é um ponto em comum nos dois institutos.
Os dois tipos de sucessão decorrem da lei. Serão transferidos não apenas os direitos,
mas também os débitos. O artigo 1.997 do Código Civil de 2002 salienta que: “a herança
responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os
herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”. Também não existe
exclusão de responsabilidade na sucessão trabalhista. Caso haja algum contrato que preveja a
exclusão de responsabilidade pelo sucessor, tal cláusula será considerada inexistente, em
relação ao empregado.
Na sucessão civil, poderá ocorrer a aceitação ou a renúncia pelos herdeiros (artigo
1.804 e 1. 806 do Código Civil de 2002). Na aceitação da herança ou renúncia, não é
permitido impor condições ou termo (artigo 1.808 do Código Civil de 2002). A
responsabilidade do herdeiro dentro dos limites de sua herança não decorre de sua vontade e
sim, pela imposição da lei.
No entanto, na sucessão trabalhista a assunção dos débitos e créditos assumidos pelo
antigo titular transfere-se, automaticamente, para o novo proprietário, também em decorrência
da lei. Conforme já mencionado, qualquer cláusula cível ou comercial que exclua o novo
proprietário da responsabilidade pelos débitos trabalhistas não terá nenhuma eficácia jurídica
em relação ao tomador. Nesse caso, o empregado não opina se é a favor ou contra a
transferência da titularidade do estabelecimento. Acrescenta-se que a renúncia de direitos e
garantias trabalhistas é algo muito restrito dentro do direito do trabalho, em decorrência do
princípio da irrenunciabilidade de direitos pelos obreiros, antes da resolução do contrato de
emprego.
É importante frisar que, para que ocorra o instituto sucessório trabalhista, é
fundamental que haja a modificação dos sujeitos na relação justrabalhista. Ao se mencionar a
sucessão, é necessário que tenha havido a modificação do titular ou titulares por outro ou
outros, com a assunção automática dos direitos e das obrigações em razão da continuidade do
vínculo laboral, débitos e créditos, tudo em consonância com a lei.
32
2.4.3 Cessão de contratos e sucessão trabalhista
Outro instituto do Direito Civil que possui semelhança com a Sucessão Trabalhista é a
cessão de contratos. Para Carvalho Santos (1936)45, a cessão é fonte permanente de
controvérsia e uma das matérias mais espinhosas do Direito Civil. Santos a define como: ato
inter vivos pelo qual alguém se priva de um direito seu, em favor de outrem, ou mediante o
qual se transmite um crédito a um novo credor.
A transferência de créditos, a assunção de dívidas, enfim, as circulações de títulos em
geral apontam para a importância do tema, que está intimamente ligado às relações negociais
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006)46. A transmissibilidade das obrigações contribui
em grande parte para o giro das engrenagens econômicas do mundo (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2006)47.
O ordenamento brasileiro jurídico possui três modalidades de transmissão:
a) a cessão de crédito;
b) a cessão de débito e
c) a cessão de contrato.
O Código Civil, em seu título II, Da transmissão das obrigações, regulamentou à
cessão de crédito e também a cessão de débito, mas deixou de lado as normas referentes à
cessão de contrato. A falta de regulamentação não impede a aplicação do instituto da cessão
de contrato. Não é objetivo desse estudo exaurir cada uma dessas modalidades de cessão, mas
apenas ressaltar os pontos que tangenciam a sucessão trabalhista.
Venosa (2007) 48 explica que:
A cessão de crédito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo e em um único aspecto da relação jurídica, o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida. Todavia, ao transferir uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de
45 CARVALHO SANTOS, J. M. Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Calvino Filho, 1936. v. 14. p. 310. 46 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2. p. 245. 47 GAGLIANO, op.cit., 2006. v. 2. p. 245. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 151.
33
terceiros, deveres de abstenção etc. Na transferência da posição contratual, portanto, há cessões de crédito (ou pode haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral do negócio, mas como elemento integrante do próprio negócio.
O instituto da cessão contratual é de grande utilidade e necessidade prática,
principalmente para o Direito do Trabalho. Um dos princípios trabalhistas é o da continuidade
da empresa. Caso ocorra modificação na estrutura jurídica da empresa ou de domínio da
própria empresa, as relações empregatícias individuais não serão afetadas. O contrato de
trabalho não será alterado. Esse princípio é materializado pelo artigo 105 e 4486 da
Consolidação das Leis Trabalhistas.
A inalterabilidade das relações empregatícias vem sustentar o princípio da proteção do
hipossuficiente econômico, viga mestra do Direito do Trabalho, e a análise de tais preceitos,
sob a ótica da teoria das obrigações, pode acabar em determinadas circunstâncias, por
construir conclusão em sentido oposto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006)49.
A alteração da titularidade da empresa é uma típica cessão de contrato, pois o
adquirente assume o posto do antigo titular em todos os direitos e obrigações decorrentes dos
vínculos empregatícios mantidos com este último (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2006)50.
Para a doutrina trabalhista, trata-se de uma sucessão de empregadores, e o novo titular
assumirá os encargos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida. Nesse sentido
(MARTINS, 2006) 51:
A mudança na estrutura jurídica ocorre quando a empresa passa de um tipo de sociedade para outro, como de limitada para sociedade anônima. A mudança na propriedade indica que os sócios eram A e B e passaram a ser C e D. Essas modificações não irão alterar o contrato de trabalho dos empregados, pois o empregador, no caso, continuará a ser a empresa. Isso evidencia a despersonalização do empregador. O Direito do Trabalho não se preocupa com a empresa, no sentido de conjunto de bens, mas com os direitos do empregado. Se a empresa prossegue na atividade, os contratos de trabalho não são extintos, mas continuam a vigorar. Nenhum valor terá perante os empregados o contrato social que rezar que os sócios retirantes assumem as pendências trabalhistas, pois será exigida a dívida da empresa. A obrigação do contrato social será válida apenas entre as partes e não perante os empregados.
5 Artigo 10 da CLT: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 6 Artigo 448 da CLT: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 49 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2. p. 258. 50 GAGLIANO, op. cit. p. 258. 51 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 387.
34
Esse entendimento não será aplicado em caso de comprovação de fraude, nos termos
do artigo 9º, da CLT. De acordo com a jurisprudência, se houver comprometimento das
garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho, incidirá a responsabilidade
subsidiária da empresa sucedida (DELGADO, 2001)52.
Assim, pode-se concluir que a sucessão trabalhista possui pontos de contato com a
cessão de contratos; entretanto se faz distinta em dois aspectos fundamentais: os seus efeitos
não decorrem da vontade das partes e sim, da lei; e o consentimento do credor (cedido) não se
faz presente no instituto trabalhista.
2.4.4 Natureza jurídica
Deve-se ressaltar que o instituto da sucessão de empregadores é algo peculiar no
Direito Trabalho e não há, no Direito Civil e em nenhum outro ramo do Direito, figura
jurídica que defina o que seja a sucessão trabalhista. Logo, pode-se afirmar que a sucessão
trabalhista tem natureza jurídica própria. Assim conceitua-se a doutrina (SENA, 2000)53.
2.4.5 Fundamentos técnicos-legais
Esse instituto peculiar trabalhista é regulamentado pela Consolidação das Leis
Trabalhistas em seus artigos 10 e 448, que são normas imperativas, ou seja, as partes não
podem modificar.
De acordo com o artigo 10 da CLT: ”Qualquer alteração na estrutura jurídica da
empresa não afetará os direitos adquiridos pelos empregados”. E o artigo 448, do mesmo
diploma legal, assim dispõe: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa
não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.
Moraes Filho e Morais (1995)54 explicam melhor o entendimento desses dois artigos:
52 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao direito do trabalho: relações de trabalho e relação de emprego. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2001, p. 409. 53 SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTR, 2000, p. 243. 54 MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 275.
35
Como no caso de grupos econômicos, também aqui não foi feliz o legislador, restringindo em demasia os casos de sucessão de empresa, pois esqueceu-se das hipóteses de sucessão em estabelecimentos, gozando de autonomia técnico-produtiva, fato curial no tráfico econômico dos nossos dias. Pode dar-se a sucessão numa filial, sucursal, mesmo seção ou atividade especial de empresa, desde que gozando ou sendo possível de gozar de autonomia organizativa e técnico-produtora. O contrato de trabalho acompanha o estabelecimento, como elemento indispensável da sua constituição, através de todas as suas vicissitudes. Pouco importam aos exercentes de uma relação de emprego as transformações subjetivas que se operem na estrutura jurídica do organismo patronal: venda, cessão, doação, alteração, fusão, locação, usufruto ou qualquer outra modificação quanto à sua propriedade ou titularidade. A sucessão dá-se ope legis, por força da lei, ficando o sucessor inteiramente responsável pelas obrigações do sucedido, não valendo acordos ou convenções entre eles para elidir os efeitos da disposição legal, de ordem pública.
É importante mencionar que esses dois artigos da CLT são imprecisos em suas
definições, com o escopo de permitir à doutrina e à jurisprudência aplicar, para cada caso
concreto, o melhor entendimento adequado para solucionar o conflito em questão, bem como
permitir modificações que possam acompanhar as mudanças fáticas e jurídicas da sociedade e
os objetivos teleológicos do Direito do Trabalho.
De acordo com o entendimento da CLT, ocorre a sucessão de empregadores não
somente com o transpasse de toda a organização, mas também com a transferência de apenas
uma ou algumas de suas frações (estabelecimentos): nas duas hipóteses, altera-se,
subjetivamente, o contrato, ingressando, no pólo passivo, novo titular (DELGADO, 2001)55.
Para que ocorra a efetiva sucessão, é indispensável que a empresa ou estabelecimento
apresentem condições reais de sobrevivência com todos ou alguns de seus elementos que são
essenciais para o prosseguimento do negócio empresarial.
Com relação à responsabilidade do empregador, Martins (2001)56 aborda a questão da
seguinte maneira:
Não tem qualquer valor acordo ou convenção das partes de forma a elidir os direitos trabalhistas dos empregados, como de se colocar numa cláusula que o antigo proprietário é que deve pagar os débitos trabalhistas. Empregador é quem está atualmente dirigindo a empresa.
Se persiste a finalidade econômica do conjunto patrimonial e são mantidos os contratos de trabalho, empregador é quem continua nessa atividade.
55 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao direito do trabalho: relações de trabalho e relação de emprego. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2001, p. 399. 56 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 179.
36
Enfatiza-se que a sucessão se dá ope legis, por força de lei, cabendo ao sucessor
assumir inteiramente as responsabilidades contraídas pelo sucedido, não valendo qualquer
tipo de acordo realizado com o intuito de elidir os efeitos da norma de ordem pública.
Nascimento (2001)57 trata do acordo celebrado entre sucessor e sucedido com relação
à responsabilidade de cada um:
A limitação da responsabilidade trabalhista ao cedente fixada por contrato entre duas instituições tem validade entre elas com base no princípio pacta sunt servanda. Autoriza, em caso de execução judicial direta do adquirente, a via regressiva. Todavia, não modifica as regras legais trabalhistas sobre a matéria. Estas são imperativas e não modificáveis pela autonomia privada dos contratantes, estabelecendo que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho (CLT, arts.10 e 448), efeitos jurídicos imperativos e que operam ope legis.
Martins (2001)58 ressalta que, para o direito do Trabalho, a sucessão tem um aspecto
mais econômico do que jurídico, assim como na visão de Moraes Filho e Morais (1995)59 ao
mencionarem que: “ao contrário do civil ou do comercial, a sucessão é mais de natureza
econômica, objetiva, do que propriamente jurídica ou subjetiva. Não há necessidade de
nenhum vínculo jurídico expresso entre o sucedido e o sucessor”.
2.4.6 Finalidade
A finalidade da sucessão trabalhista é a manutenção de uma determinada relação
jurídica mesmo que ocorra a mudança de um dos titulares. Há uma completa assunção de
créditos e débitos trabalhista pelo sucessor em relação ao sucedido, gerando efeitos pretéritos.
No entanto, pode ser que ocorra o desaparecimento dos titulares anteriores ou não, como por
exemplo, em face de uma fusão ou incorporação societária.
Objetiva, também, a permanência do ramo do negócio e a continuidade dos contratos
de trabalho com a unidade econômica de produção. Destaca-se que é por isso que a sucessão
trabalhista pode se dar em qualquer hipótese, engendra entre o cedente (sucedido) e o
57 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 533/534. 58 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 179. 59 MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 7.ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 276.
37
cessionário (sucessor) da empresa, não importa a nomenclatura dada. A Consolidação das
Leis do Trabalho foi abrangente de propósito: tanto a título privado quanto a título público,
haverá sucessão trabalhista.
2.4.7 Exceções à regra da sucessão trabalhista
Há, no ordenamento jurídico, alguns institutos que parecem ser passivos da ocorrência
da sucessão trabalhista, mas há normas jurídicas que o excluem da abrangência da sucessão.
A sucessão trabalhista abrange tanto os empregados urbanos quanto os rurais (artigos
10 e 448 da CLT, combinados com o art. 1º, caput, Lei n. 5.889/73). No entanto, há exceções
para essa regra mencionada.
Para a categoria dos empregados domésticos, não se aplica a sucessão trabalhista. Os
institutos da Consolidação das Leis do Trabalho não são aplicados automaticamente para os
domésticos (artigo 7º, alínea a da CLT). Consequentemente, não se lhes aplica os artigos 10 e
448 do mesmo diploma legal.
É importante mencionar também que os artigos 10 e 448 da CLT utilizam o conceito
de empresa para caracterizar o empregador, enquanto o empregador doméstico não tem
finalidade lucrativa. Assim, destaca-se o entendimento de Barros (2006)60: o empregado
doméstico vincula-se à pessoa do empregador e não à sua residência, não se lhe aplicando os
artigos 10 e 448 da CLT, por exclusão expressa do mesmo diploma legal (artigo 7º).
A própria lei do doméstico (Lei n. 5.856/1972), em seu artigo primeiro, define que o
empregador doméstico será apenas a pessoa física ou a família, no âmbito residencial. Logo,
há a pessoalidade na figura do tomador doméstico, afastando-se, assim, o princípio da
despersonalização do empregador, que é um dos princípios presente no instituto da sucessão
trabalhista.
Outra situação excetiva à regra geral da sucessão trabalhista é a do 488, § 2º da CLT:
"No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao
empregado rescindir o contrato de trabalho”. Nesse caso, a modificação subjetiva do tomador
não é imperativa sob a ótica do empregado, e este poderá optar pela continuidade ou não de
seus serviços.
60 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR, 2006, p. 374.
38
“Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas
entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que
configurarem como real tomador” (Orientação Jurisprudencial 92 da SDI – Subseção I – do
TST). Conclui-se que, no novo município, quando ocorrer novas relações jurídicas, não
haverá sucessão. A finalidade de tal norma jurídica é preservar o princípio da autonomia
político-administrativa de tais entes, de acordo com o caput do artigo 18 da Constituição da
República.
É também situação excetiva a criada pela Lei n. 11.101/2005, que reformulou o
instituto da falência e extinguiu as concordatas, introduzindo a recuperação judicial e
extrajudicial no Brasil. O artigo 141, II, dispõe:
Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho.
Ou seja, não haverá sucessão trabalhista no caso de alienação da empresa falida ou de
alguns de seus estabelecimentos. Os novos contratos trabalhistas serão regidos pela norma do
parágrafo segundo do mesmo artigo: “Empregados do devedor contratados pelo arrematante
serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por
obrigações decorrentes do contrato anterior”.
Todavia, o parágrafo único do artigo 60 da Lei de Falências, que trata da recuperação
judicial, é omisso quanto à sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor,
outrossim, as decorrentes de acidente do trabalho. A legislação deixa dúvidas quanto à
sucessão trabalhista na alienação de bens da sociedade em recuperação judicial. Esse assunto,
que é o objeto de investigação nesta dissertação, será desenvolvido nos próximos capítulos.
2.5 Recuperação judicial ordinária de empresas
2.5.1 Conceito de recuperação judicial
A recuperação judicial tem por objeto viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do
39
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação
da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (artigo 47, caput da Lei n.
11.101/2005). Nas palavras de Sérgio Campinho: apresenta-se como um somatório de
providências de ordem econômico-financeiras, econômico-produtivas, organizacionais e
jurídicas, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma,
ser reestruturada e aproveitada (CAMPINHO, 2006)61.
Na visão processual, a medida se implementa por via de uma ação judicial que
somente poderá ser proposta pelo próprio devedor (parágrafo único do artigo 48 da Lei n.
11.101/2005), com o intuito de concretizar o princípio da preservação da empresa e a sua
função social. No entanto, tal pretensão somente poderá ser exercida até a declaração da
falência (artigo 48, I da Lei n. 11.101/2005).
2.5.2 Natureza jurídica da recuperação judicial
A recuperação judicial de empresas abrange todos os credores. De acordo com o artigo
47 da Lei n. 11.101/2005, a recuperação judicial visa à preservação da empresa
subjetivamente considerada e do empresário, enquanto a falência tem por escopo
exclusivamente a preservação da empresa (objetivamente considerada).
Ajuizada a recuperação judicial, compete ao juiz verificar as condições da ação e
averiguar a presença dos pressupostos específicos aplicáveis à espécie para, então, deferir o
processamento da recuperação, o qual pressupõe a observância dos requisitos do artigo 51 da
Lei n. 11.101/2005.
Ressalta-se que o ato judicial que determina o processamento da recuperação não se
confunde com o ato da concessão (o qual pressupõe a manifestação dos credores) da
recuperação.
A superação da situação de crise econômico-financeira do devedor será concretizada
pela vontade dos credores, que é manifestada pela aceitação ao que consta no plano de
recuperação judicial.
Se não houver objeção dos credores ao plano de recuperação, o juiz deferirá a
recuperação judicial, a qual, baseada no plano, implica novação. O plano de recuperação 61 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime de insolvência empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 10.
40
implica novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação (mas sem prejuízo das
garantias ofertadas). Se o plano dispuser acerca da alienação de bem objeto de garantia real, a
supressão da garantia e/ ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação
expressa do credor titular da respectiva garantia, artigo 50, §1º da Lei n. 11.101/2005. É
importante frisar que a novação na recuperação judicial difere da novação do Código Civil
(artigo 360), porque, decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e
garantias nas condições originariamente contratadas, deduzidos os valores recebidos durante a
recuperação, artigo 61, § 2º da Lei n. 11.101/2005.
Poder-se-á dizer que o plano é um negócio de cooperação celebrado entre devedor e
credores, homologado pelo juiz (FRANCO; STAJN, 2008)62. A cooperação se assemelha ao
contrato plurilateral; a homologação é uma forma de garantia do cumprimento das obrigações
assumidas, com redução dos custos de transação, devido à coercitividade que dela resulta
(FRANCO; STAJN, 2008)63. Ou seja, a natureza jurídica da recuperação judicial é contratual
e judicial.
Caso haja objeção ao plano, caberá ao juiz convocar a assembleia geral de credores
para deliberar sobre o tema. Não é necessário que haja a aprovação da totalidade dos credores,
desde que haja aprovação pela assembleia geral consoante artigo 45 da Lei n. 11.101/2005, ou
então, caso não ocorra a aprovação nesses termos, o magistrado poderá concedê-la respeitadas
as regras do artigo 58 da Lei n. 11.101/2005. A massa de credores é que declara a sua
vontade, através do órgão deliberante: a assembleia-geral de credores. De acordo Campinho
(2006)64, isso se justifica porque o fim do processo de recuperação judicial deve ser único para
todos, pois a relação processual que se estabelece é única.
2.5.3 Finalidade da recuperação judicial
O impacto da falência de um devedor não se restringe apenas às empresas que se
tornam insolventes ou a seus credores particulares, mas afeta diretamente a economia, que
sofre os efeitos das crises econômicas, fatores conjunturais, problemas de liquidez,
62 FRANCO, Vera Helena de Mello; STAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 234. 63 FRANCO, op. cit. p. 234. 64 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime de insolvência empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 13.
41
acirramento da concorrência, desenvolvimento de novas tecnologias e até mesmo insolvência
de fornecedores ou clientes.
Os nefastos efeitos sócio-econômicos da falência demandam uma ordem jurídica mais
coerente e adequada, visando a diminuir os impactos causados pela insolvência na economia,
voltando-se, principalmente, para a função social da empresa, enquanto atividade
desenvolvida pelo empresário.
Assim, a interação entre direito e economia torna-se essencial para o desenvolvimento
e o funcionamento de um sistema seguro e eficiente para a preservação da empresa e dos
interesses de todos aqueles que dela dependem, inclusive o Estado e os trabalhadores.
Daí nasceu o objetivo da Lei n. 11.101/2005, ao instituir o princípio da preservação da
empresa como instituição social, o qual é manifestado através da figura jurídica da
recuperação judicial. Essa norma legal é regulamentada no artigo 47 da mencionada lei e visa
a preservar a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses
dos credores.
É inegável que a aprovação da Lei de Recuperação de Empresas representou um
avanço na medida em que consolidou o princípio da preservação da empresa. A real
implementação desses princípios na prática forense brasileira pode trazer benefícios maiores
aos credores, devedores e à própria sociedade.
42
3 ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO DA LEI
Na língua portuguesa, é muito comum a compreensão da palavra interpretação como
sinônimo de hermenêutica. No entanto, esses dois vocábulos possuem significados diferentes.
Interpretar, que de acordo com o dicionário De Plácido (2009)1, significa: do latim
interpretatio, do verbo interpretare (explicar, traduzir, comentar, esclarecer) é compreendido,
na acepção jurídica, como a tradução do sentido ou do pensamento que está contido na lei, na
decisão, no ato ou contrato. Já, hermenêutica (DE PLÁCIDO, 2009)2 origina-se do grego
hermeneutikos, de hermeneus (intérprete), de Hermes ou Mercúrio, pelo latim hermenêutica
(que interpreta ou que explica) e é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou
modo por que se devem interpretar as leis, a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o
fiel pensamento do legislador. Ou seja, interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance de
uma norma jurídica, enquanto hermenêutica, em sentido técnico, é a teoria científica da
interpretação (MONTORO, 2005)3.
As leis são elaboradas em termos genéricos e abstratos, para que possam ser
estendidas a todos que se encontrem na mesma situação. A passagem do texto abstrato de uma
lei para o caso concreto é tarefa que cabe ao aplicador do direito, por exemplo, advogados,
magistrados, promotores, dentre outros. Toda lei é obra humana e aplicada por homens,
portanto imperfeita, na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não for
verificado, com esmero, o sentido e alcance das suas prescrições (KORKOUNOV, 1866 apud
MAXIMILIANO, 2002) 4.
Para que seja extraído de uma lei o seu real significado, o intérprete utilizará os
instrumentos necessários para alcançar o verdadeiro sentido da norma jurídica. Com esse
intuito, deverá usar os elementos de interpretação, que assim passam a ser explicados
(SEGANFREDDO, 1981)5:
1 INTERPRETAR . In: DE PLÁCIDO e Silva (1987). Vocabulário jurídico . Atualiz. por Nagib Slaibi Filho; Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p 764. 2 HERMENÊUTICA. In: DE PLÁCIDO e Silva (1987). Vocabulário jurídico . Atualiz. por Nagib Slaibi Filho; Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 681. 3 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 27. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 420. 4 KORKOUNOV Cours de théorie générale du droit, p. 525; Giuseppe Saredo. Tratado delle Leggi, 1866, n. 503 apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 8. 5 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva. Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 48.
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Os elementos de interpretação constituem recursos de que dispõe o intérprete, como meios necessários, para atingir o sentido da norma jurídica e o seu alcance prático. Esses elementos são relacionados como o gramatical ou literal, o lógico-sistemático, o histórico e o sociológico.
Não se pode olvidar que o principal objetivo para uma determinada lei a ser
interpretada e aplicada é atender aos anseios da sociedade na qual ela foi criada. O intérprete
deverá sempre visar ao fim social a que a lei se destina, bem como o juiz ao aplicá-la,
conforme consta no artigo 5º da lei de Introdução do Código Civil.
Nesse contexto, deve-se sempre ter em mente a possibilidade de reavaliação do
sentido de uma norma jurídica, devido à constante mutação e progresso, para que ela possa
continuar servindo e sendo aplicada com o escopo de solucionar as questões para as quais foi
criada.
A alteração da Lei n. 11.101/2005 modificou um importante paradigma, agora voltado
não apenas para o interesse do credor e do devedor ou para a proteção do crédito e das
relações privadas entre comerciantes, mas, preponderantemente, para a função social, com
toda ênfase para a preservação ou conservação da empresa, conforme expressou Márcia de
Paoli Balbino1.
A matéria tratada na Lei de Falências e de Recuperação Judicial é algo muito
importante para a economia do país. Ela objetiva, como já se tem afirmado reiteradamente, a
preservação de empresas. Está voltada especificamente para a manutenção das atividades
empresariais, na plena convicção de que, quando existe uma falência no País, o prejuízo é de
todos. Além disso, parte-se do princípio de que o devedor está de boa-fé. Do contrário, seus
sócios devem responder pelos seus atos e suas consequências. O prejuízo é também dos
credores, trabalhadores e da economia em geral2.
Nos próximos tópicos serão abordados os elementos de interpretação da Lei , com
ênfase na Lei n. 11.101/2005 e seus princípios norteadores do processo de elaboração e
aplicação.
1 Desembargadora do TJMG. Palestra proferida no seminário: A nova Lei de falências, EJEF-TJMG, 06/05/2005, Belo Horizonte/MG. Disponível em <http://www.iamg.org.br/site/revista/sumarios.htm>. Acesso em 16 jan. 2009. 2 Complemento dos pareceres nº 559 e 560, de 2004 - PLEN, p. 84. Disponível em: <www.senado.gov/br/web/senador/ramez/ramez.htm>. Acesso em: 16 jan. 2009.
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3.1 Elemento gramatical ou literal
O elemento gramatical é o mais antigo utilizado pelos intérpretes do direito3. Pode ser
chamado, também, de gramatical ou literal, são palavras sinônimas.
O primeiro passo para uma interpretação gramatical é o conhecimento da linguagem
empregada no texto, comum e jurídica. A lei é a manifestação de vontade do legislador e,
portanto, deve ser reproduzida com precisão e observância rigorosa de seu conteúdo. Para que
seja concretizado esse tipo de interpretação, é necessário realizar esforço para compreender o
pensamento do legislador. Nesse sentido é o entendimento de Reale (2002)6:
A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte estudada do ponto de vista gramatical. É da gramática – tomada esta palavra no seu sentido mais amplo – o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao contrário, revelados pelo exame imparcial do texto.
Muitos requisitos orientam a exegese literal, todos ligados ao conhecimento da língua.
Um deles, por exemplo, é o conhecimento do fato de que uma determinada palavra pode ter
vários significados. Pode, também, ocorrer o contrário, várias palavras possuírem significado
semelhante. Presume-se que a lei não contém palavras inúteis. Algumas vezes, o uso e
costume de uma determinada região podem influenciar entendimentos diferentes, como, por
exemplo, em uma cidade do interior do país e em uma grande metrópole, onde a realidade e
os hábitos de cada localidade são completamente distintos. O contexto em que uma
determinada lei foi criada também deverá ser observado.
Ressaltam-se outras regras que devem ser observadas: o singular não exclui o plural,
os enunciados podem ser taxativos ou exemplificativos, a concordância gramatical deve ser
observada, dentre outros (SEGANFREDDO, 1981)7.
A interpretação deve ser condizente com as necessidades atuais, para que sejam
observados os princípios da preservação da empresa, do emprego e da competitividade
empresarial, que foram alguns dos princípios norteadores da Lei n. 11.101/2005.
3 Historicamente, é a interpretação literal, gramatical ou filológica a mais antiga, chegando a ser exclusiva para os glosadores medievais. SEGANFREDDO, 1981, p. 48. 6 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 279. 7 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva.Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 49.
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A discussão do assunto central deste trabalho gira em torno do parágrafo único, do artigo 60
da Lei de Falências, que trata da recuperação judicial, mas é omisso quanto à sucessão do
arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor, bem como as decorrentes de acidente do
trabalho. Está, assim, redigido:
Artigo 60: Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta lei .
Parágrafo único do artigo 60: O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta lei.
No entanto, o artigo 141, II, da Lei de Falências, que está inserido dentro do capítulo
que trata da Falência e não, da recuperação judicial, assim dispõe:
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho.
A legislação deixa dúvidas quanto à sucessão trabalhista na alienação de bens da
sociedade em recuperação judicial. Por isso, neste tópico, será feita uma interpretação
gramatical dos artigos da Lei n. 11.101/2005, acima mencionados.
De acordo com a interpretação gramatical, haverá sucessão trabalhista do arrematante
nas obrigações do devedor em recuperação judicial, conforme a interpretação dada pelos
romanos: exceptinoes sunt strictissima interpretationis (interpretam-se as exceções
estritissimamente). Ou seja, o fato de não ocorrer sucessão trabalhista na alienação de
estabelecimento em decorrência de recuperação judicial representa uma exceção, portanto
deveria o legislador ter mencionado expressamente tal condição exceptiva. Pelo fato de não a
ter mencionado, não poderá o intérprete colocar uma ressalva onde não foi posta, caso o
fizesse, estaria inovando a norma jurídica e, por consequência, acabaria por exercer uma
função que não é a sua e sim, do legislador, o qual, a princípio, representa a vontade do povo
em geral.
A Lei n. 11.101/2005, em seu artigo 60, parágrafo único, ressalvou apenas que não
haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor com relação às dívidas de natureza
tributária. Tanto foi essa a intenção do legislador, que foi editada a Lei Complementar 118, de
09 de fevereiro de 2005, com o objetivo de adequar a legislação tributária à Lei de Falências.
Foram introduzidos três parágrafos ao artigo 133 do Código Tributário Nacional, que trata da
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sucessão tributária do adquirente do fundo de comércio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional e determina que não há sucessão nas hipóteses de alienação judicial
em processo de falência, nem mesmo de filial ou unidade produtiva isolada em processo de
recuperação judicial (art. 133, § 1º, I e II do CTN).
No entanto, no parágrafo segundo do artigo 133 do Código Tributário Nacional,
tentou-se evitar a ocorrência de uma possível fraude:
§ 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
A correta interpretação literal desse dispositivo deve ser feita no sentido de que, se
alguns dos compradores forem as pessoas referidas nos incisos supra mencionados, estes não
serão beneficiados com a supressão da sucessão tributária.
O objetivo da legislação tributária foi possibilitar a continuação da empresa através do
plano de recuperação judicial. Caso a empresa obtenha êxito na manutenção dos seus
negócios, poderá, eventualmente, beneficiar seus credores e, consequentemente, manter seus
empregados ou, talvez, até mesmo criar novos postos de trabalho.
As possíveis tentativas de fraude devem ser combatidas. O legislador quis, a princípio,
incentivar a continuação dos negócios, mesmo que para isso fosse necessária a ausência da
sucessão tributária. Entretanto, no momento em que esse instituto passa a ser desvirtuado, a
própria lei veda a sua ausência e passa a exigir, integralmente ou subsidiariamente, o valor da
dívida, consoante o artigo 133, caput, e incisos I e II do CTN.
Conforme mencionado, para o elemento de interpretação gramatical não há sucessão
tributária do arrematante nas obrigações do devedor, nesse sentido é o parágrafo primeiro do
artigo 133 do CTN, ressalvadas as hipóteses de fraude. No entanto, conclui-se pela sucessão
trabalhista do arrematante na recuperação judicial. Assim, os artigos 10 e 448 da
Consolidação das Leis Trabalhistas deverão ser observados sob a ótica da interpretação
gramatical.
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Apesar desta conclusão, haver sucessão trabalhista do arrematante na recuperação
judicial, uma crítica merece ser feita. Note-se a observação de Tepedino (2002)8:
Há, pois, que se abandonar interpretações literais de antanho, para procurar inserir o texto legal na conjuntura da atualidade, e não simplesmente realejar interpretações literais antiquadas, com os olhos fixos numa realidade que há muito já passou. A lei, definitivamente, não é um fenômeno estático – muito ao revés, ela deve renovar-se através da hermenêutica.
A interpretação literal para esse dispositivo legal (parágrafo único do artigo 60, da Lei
n. 11.101/2005) não satisfaz, uma vez que, ao elaborar a Lei de Falências e Recuperação
Judicial, o legislador se inspirou em alguns princípios, tais como: a preservação da empresa; a
recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; a redução do custo de crédito no
Brasil.
É, por isso, que, nos próximos tópicos, o parágrafo único do artigo 60 da Lei de
Falências e Recuperação Judicial será interpretado sob a ótica de outros elementos de
interpretação.
3.1.1 Elemento lógico-sistemático
A interpretação lógica pretende o simples estudo das normas em si ou em conjunto,
por meio do raciocínio dedutivo, para obter a interpretação correta (MAXIMILIANO, 2002)9,
enquanto a interpretação sistemática expressaria o sentido de uma lei de acordo com o sistema
em que estiver inserida. Assim, pode-se dizer que o processo sistemático consiste em
comparar o dispositivo sujeito à exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis
diversas, mas referentes ao mesmo objeto (MAXIMILIANO, 2002)10.
É importante mencionar o seguinte sobre o assunto (SEGANFREDDO, 1981)11:
O processo lógico-sistemático desdobra-se em fases que visam, através do raciocínio, chegar ao real sentido da lei. É uma interpretação que objetiva atingir o conteúdo do texto legal e não o seu aspecto meramente verbal e externo.
8 TEPEDINO, Ricardo. A recuperação da empresa em crise diante do Decreto-Lei n. 7.661/1945. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 128, p. 165-173, out./dez. 2002. p. 168. 9 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeio: Forense, 2002. p. 100. 10 MAXIMILIANO, op. cit. p. 104. 11 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva.Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 49.
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Com o passar do tempo, os intérpretes verificaram a impossibilidade de se separarem
esses dois tipos de interpretação. Nesse sentido é o comentário de Reale (2002)12:
Interpretar logicamente um texto de Direito é situá-lo ao mesmo tempo no sistema geral do ordenamento jurídico. A nosso ver, não se compreende, com efeito, qualquer separação a interpretação lógica e a sistemática. São antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lógica, visto como as regras de direito devem ser entendidas organicamente, estando umas na dependência das outras, exigindo-se reciprocamente através de um nexo que a ratio juris explica e determina.
O mesmo autor ainda ressalta que não se deve olvidar que, no contexto de
interpretação gramatical e lógica, permaneceram velhos ensinamentos de Hermenêutica
Jurídica, representados por antigos brocardos, que ainda hoje têm aplicação (REALE, 2002)13:
[...] tal como o que pondera que deve ser entendida extensivamente a norma benéfica, mas estritamente a que impõe penas ou restringe direitos, o que, de certo modo, atenuava os males de uma atitude puramente formalista.
Ressalta-se que o elemento lógico busca a harmonia lógica das normas dentro de uma
determinada lei ou legislação, enquanto o elemento sistemático visa à análise do todo.
Voltando ao estudo do artigo 60, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005, Delgado
(2006)14 apresenta a seguinte interpretação:
[...] Nas falências processadas a partir do império do novo diploma, não incidirá sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de algum ou de um ou alguns de seus estabelecimentos (art. 141, II e § 2º, da Lei n. 11.101/2005). Em conseqüência, serão tidos como novos os contratos de trabalho iniciados com o empregador adquirente, ainda que se tratando de antigos empregados da antiga empresa extinta (§ 2º do art. 141 da Lei n. 11.101/2005).
A presente exceção, contudo, não se aplica a alienações efetivadas durante o processo de simples recuperação extrajudicial ou judicial de empresas, nos moldes da recente lei falimentar. Quanto à modalidade extrajudicial, tal não abrangência da excludente sucessória é bastante clara na Lei n. 11.101/2005 (art. 161, § 1º, combinado com o art. 83, todos do referido diploma normativo).
No tocante à recuperação judicial, esta não abrangência resulta de interpretação lógico-sistemática da nova lei, uma vez que semelhante vantagem somente foi concedida para os casos de falência, conforme inciso II e § 2º do art. 141, preceitos integrantes do capítulo legal específico do processo falimentar. Nada há a respeito da generalização da vantagem empresarial dos dispositivos comuns à recuperação judicial e à falência, que constam do capítulo II do mesmo diploma legal (arts. 5º até 46). Além disso, o art. 60 e seu parágrafo único, regras integrantes do capítulo regente da recuperação judicial, não se referem às obrigações trabalhistas e acidentárias devidas aos empregados, embora concedam a vantagem excetiva (ausência de sucessão) quanto às obrigações de natureza tributária. Por fim, estes
12 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 280. 13 REALE, op. cit. p. 280. 14 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 418-419.
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mesmos dispositivos (art. 60, caput e parágrafo único) somente se reportam ao §1º do art. 141, mantendo-se, significativamente silentes quanto às regras lançadas no inciso II e § 2º do citado art. 141(estas, sim, fixadoras da ausência de sucessão trabalhista).
À medida que os créditos trabalhistas dos empregados (trabalhistas e acidentários) têm absoluta preponderância na ordem jurídica, em face dos princípios constitucionais da prevalência do valor-trabalho, da dignidade da pessoa humana e da subordinação da propriedade à sua função social, torna-se inviável, tecnicamente, proceder-se à interpretação extensiva de regras infraconstitucionais agressoras de direitos constitucionalmente assegurados. (GRIFO NOSSO).
Múcio Nascimento Borges também fez uma interpretação sistemática do artigo 60 da Lei n.
11.101/2005. Em suas próprias palavras5:
Aqui a interpretação não pode ser outra senão a sistemática, ou seja, no artigo 60 e parágrafo, não se desonerou o arrematante dos encargos sociais (onde se incluem os trabalhistas), pelo contrário, o legislador expressamente inseriu e diferenciou as obrigações de encargos no artigo 49 acima transcrito, determinando que “As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”.
Observa-se que há uma tendência no âmbito trabalhista em reconhecer a sucessão do
arrematante nas obrigações do devedor na recuperação judicial. Note-se o seguinte
comentário (ALMEIDA, 2007)15:
A tendência que se observa, no âmbito da Justiça do Trabalho, com amplo apoio dos juslaboralistas, é no sentido de rejeitar qualquer interpretação que altere as regras dispostas nos arts. 10 e 448 da CLT, que garantem os direitos e a imutabilidade do contrato de trabalho, na alteração da estrutura jurídica da empresa.
Pensamento oposto é do ramo empresarial, o qual entende claramente que não haverá
sucessão em nenhuma hipótese. Daí, cria-se a divergência na doutrina no que diz respeito a se
haverá ou não responsabilidade do adquirente. Note-se o pensamento de Jorge Lobo (2007)16:
Interpretando-se lógica, literal, sistemática e teleologicamente o art. 133, § 1º, II, do CTN e o parágrafo único do art. 60 da LRE, conclui-se que, no “trespasse de estabelecimento”, previsto no art. 50, VII, da LRE, com as denominações “filial” ou “unidade produtiva isolada” dadas pelo art. 60, parágrafo único, da LRE e pelo
5 Sucessão Trabalhista do arrematante de empresa em recuperação judicial (Varig S.A). Decisão com base na nova Lei de falências 11.101/2005 do Juiz titular da 33ª VTRJ, Múcio Nascimento Borges. Decisão proferida nos autos da ação civil pública de nº: 1053-2006-033-01-00-7. 15 ALMEIDA, Amador Paes de; ALMEIDA, André Luiz Paes de. A sucessão trabalhista na recuperação judicial. Revista Ltr, v. 71, n. 04, p. 442-444, abril de 2007. p. 444. 16 JORGE LOBO, Joaquim. Comentários aos artigos 35 a 69 da lei de recuperação de empresas. In: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÂO, Carlos. (Org.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 185-186. .
50
inciso II do § 1º do art. 133 do CTN, o adquirente não “responde pelos tributos relativos ao fundo de estabelecimento adquirido”, na esteira, aliás, da legislação de diversos países, como, por exemplo, Itália, França e Estados Unidos.
De acordo com esse método de interpretação lógico-sistemático, na visão trabalhista,
conclui-se que haverá sucessão trabalhista na alienação de bens da sociedade em recuperação
judicial, pelos argumentos acima expostos. Porém, sob a ótica da área empresarial, não sucede
o devedor nas obrigações e dívidas tributárias e nem em quaisquer outras dívidas por ventura
existentes.
A discussão sobre a existência ou inexistência de sucessão continua nos próximos
tópicos em que serão abordados outros elementos de interpretação.
3.1.2 Elemento histórico
O elemento histórico tem por escopo analisar o projeto de lei, a sua justificativa, a
exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que
resultaram na elaboração da norma (LENZA, 2008)17.
Pode-se definir como (SEGANFREDO, 1981)18:
Pela interpretação dos elementos históricos procura-se alcançar o sentido da norma jurídica, tendo-se em vista as idéias dominantes, os usos e costumes da época em que foi elaborada. Visa, dentro de uma lógica, ao esclarecimento de determinadas expressões e situações específicas da ordem do conhecimento histórico.
Uma vez que se encontra pronta uma lei, ela não fica presa às suas fontes originárias,
pois deve acompanhar os anseios da sociedade para a qual foi criada. É muito importante
conhecer as fontes que inspiraram a sua elaboração para que se verifiquem quais foram as
intenções do legislador, bem como para adaptá-la às situações do cotidiano.
Será realizada, a seguir, a interpretação histórica do parágrafo único, do artigo 60, da
Lei n. 11.101/2005.
O processo legislativo originário da Lei n. 11.101/2005, que, na Câmara dos
Deputados, apresentado pelo Poder Executivo, tramitou sob o número 4.376/1993, foi
17 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 70. 18 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva.Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 51.
51
apresentado no dia 22 de dezembro de 1993 e, no Senado Federal, se transmutou em Projeto
da Câmara de número 71/2003.
Uma Emenda de número 12-PLEN foi apresentada em turno suplementar ao
Substitutivo ao PLC número 71, de 2003, em que foram relatores: o senador Ramez Tebet,
representando a Comissão de assuntos econômicos, e o senador Fernando Bezerra, relator da
Comissão de constituição e justiça.
A Emenda de número 12, do senador Arthur Virgílio, que constituía reiteração de
emenda apresentada pelo senador Rodolpho Tourinho à comissão de constituição, justiça e
cidadania, tinha como objetivo a modificação do parágrafo único do artigo 60 do Substitutivo
e tinha o seguinte argumento6:
[...] para estabelecer a não responsabilização do arrematante pelo passivo trabalhista nas vendas judiciais de empresas no âmbito da recuperação judicial, ou seja, propõe o fim da sucessão trabalhista também na recuperação judicial. (GRIFO NOSSO)
E o conteúdo do parecer foi7:
Nosso parecer é pela rejeição da emenda, porque a exclusão da sucessão trabalhista na recuperação judicial pode dar margem a fraudes aos direitos dos trabalhadores e a comportamentos oportunistas por parte de empresários. Além disso, é preciso ressaltar que diferentemente do crédito tributário, protegido ao menos pela exigência de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa para a concessão da recuperação judicial – o crédito trabalhista fica desguarnecido caso a empresa seja vendida e o valor apurado seja dissipado pela administração da empresa em recuperação judicial, já que não há, na recuperação judicial, ao contrário da falência, vinculação ou destinação específica desses valores.
No entanto, a emenda número 41, do senador Pedro Simon, trouxe alterações de trinta
artigos do Substitutivo, modificando a disciplina dos créditos de natureza trabalhista na
recuperação judicial e na falência. De maneira semelhante foram as Emendas de números 43,
44, 46, 47 e 49, da senadora Heloísa Helena, e as emendas de números 45 e 50, do senador
Paulo Paim.
O objetivo dessas emendas, no tocante à falência, tinha por escopo restabelecer a
sucessão trabalhista nas alienações judiciais do processo falimentar e de incluir expressamente
6 Complemento dos pareceres nº. 559 e 560, de 2004 - PLEN, p. 92. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/ramez.htm>. Acesso em: 16 jan. 2009. 7 Complemento dos pareceres op. cit. p. 92-93
52
a solidariedade do arrematante. Mas o parecer foi pela rejeição da emenda, devido aos
seguintes argumentos8:
Já a exclusão da sucessão trabalhista na falência tem por objetivo viabilizar a venda da empresa como unidade produtiva e maximizar o valor obtido na alienação judicial. O valor apurado será utilizado para pagar os próprios trabalhadores, com preferência sobre os demais credores. Viabilizando-se a venda e maximizando-se o valor da empresa pela exclusão da sucessão trabalhista, ganham os trabalhadores, que terão maiores chances de obter o pagamento integral de seus créditos. Mais ainda, a alienação da empresa como unidade produtiva beneficia os trabalhadores não somente em relação ao recebimento de seu crédito, mas também - e talvez principalmente – no que tange à preservação de seus empregos. Se não for possível a venda em bloco, os bens da massa serão vendidos em separado e, nesse caso, além de o agregado econômico se perder, nenhum dos empregos poderá ser mantido.
A Emenda nº 99 tinha como proposta modificar o parágrafo único do artigo 60, o
inciso II do artigo 141 e o parágrafo único do artigo 166, do Substitutivo, com o escopo de
reintroduzir a sucessão trabalhista na alienação judicial da empresa em processo de falência9:
Não concordamos com as modificações propostas pela Emenda nº 99, por entendermos estar baseada em uma visão equivocada dos objetivos e dos efeitos da exclusão da sucessão trabalhista na falência. O fato de o adquirente da empresa em processo de falência não suceder o falido nas obrigações trabalhistas não implica prejuízo aos trabalhadores. Muito ao contrário, a exclusão torna mais interessante a compra da empresa e tende a estimular maiores ofertas pelos interessados na aquisição, o que aumenta a garantia dos trabalhadores, já que o valor pago ficará à disposição do juízo da falência e será utilizado para pagar prioritariamente os créditos trabalhistas. Além do mais, a venda em blocos da empresa possibilita a continuação da atividade empresarial e preserva empregos. Nada pode ser pior para os trabalhadores que o fracasso na tentativa de venda da empresa, pois, se esta não é vendida, os trabalhadores não recebem seus créditos e ainda perdem seus empregos. Portanto, reiteramos o entendimento adotado na elaboração do Substitutivo, cuja redação julgamos importante manter. (GRIFO NOSSO)
Durante o processo legislativo, discutiu-se, também, sobre a questão da sucessão
tributária na recuperação extrajudicial. É interessante verificar quais foram os argumentos
utilizados10:
8 Complemento dos pareceres nº. 559 e 560, de 2004 - PLEN, p. 104 Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/ramez.htm>. Acesso em: 16 jan. 2009. 9 Complemento dos pareceres op. cit. p. 59. 10 id. 2009. p. 53.
53
No que tange à recuperação extrajudicial, convém rever o entendimento relativo à exclusão da sucessão tributária na alienação judicial do estabelecimento, se prevista em plano de recuperação extrajudicial. Na falência, tal medida é salutar e plenamente justificável, pois o valor obtido com a alienação fica à disposição do juízo para pagamento dos credores. Na recuperação judicial, muito embora não haja essa retenção do valor pago pelo adquirente, o fato de esse instituto consistir em um remédio extremo para as dificuldades das empresas, com o grave risco de decretação da falência no caso de não-concessão, associado ao rigoroso controle judicial em todo o processo, diminui a probabilidade de conduta lesiva ao fisco. Na recuperação extrajudicial, contudo, esses argumentos não cabem, pois a participação do juiz restringe-se à homologação do plano negociado extrajudicialmente e não há conseqüências para a não-aceitação ou para a não-homologação das condições propostas aos credores. Por isso, amplia-se excessivamente a possibilidade de devedores mal-intencionados valerem-se do instituto com o fito exclusivo de promover a venda de estabelecimentos sem sucessão tributária, o que não é objetivo da nova lei. Assim, é necessário suprimir o parágrafo único do art. 166 do Substitutivo e, conseqüentemente, também o parágrafo primeiro do artigo 162, uma vez que, afastado o risco ao crédito tributário, não há motivo para exigir certidões negativas para a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Com a modificação aqui proposta, deverá ser alterado também o PLC nº 70, de 2003 – Complementar, a fim de compatibilizar a redação do CTN ao novo entendimento.
De acordo com o exposto, o legislador no processo de elaboração da Lei n.
11.101/2005 pensou ser razoável a ausência da sucessão tributária na falência e na
recuperação judicial, com o objetivo de incentivar a preservação da empresa.
Embora no processo legislativo de elaboração da Lei de Falências e Recuperação
Judicial o legislador tenha entendido, devido aos argumentos acima, ser melhor a exclusão da
sucessão na falência, entendeu por bem manter a sucessão na recuperação judicial. Entretanto,
tal argumentação não poderá ser aceita, pois um dos princípios que orientou a elaboração da
Lei de Falências e de Recuperação Judicial foi o da preservação da empresa, por implicar
benefícios indiretos ou até mesmo diretos em razão do estímulo à atividade produtiva, bem
como a possibilidade de manutenção dos empregos acaso já existentes e, talvez, até mesmo de
criação de novas oportunidades de trabalho.
Adiante, será tratado o elemento de interpretação teleológico.
54
3.1.3 Elemento teleológico
É o elemento que busca a finalidade da norma. A norma jurídica deve alcançar a sua
finalidade social e econômica para a qual foi criada e, consequentemente, será esta a
finalidade do direito. É, por isso, que muitos juristas chamam o elemento teleológico,
também, de interpretação sociológica.
Em A finalidade do direito, Ihering estabelece o método teleológico como o método
próprio do direito, objetivando a realização dos interesses sociais (SEGANFREDO, 1981)19.
Note-se a seguinte observação (SEGANFREDO, 1981)20:
A interpretação teleológica é um objetivo. Ela forma um todo, cujo resultado visa um fim porque o próprio direito é finalista, isto é, visa a um fim que consiste na realização do bem comum – e não só dos valores de justiça – acorde este com todos os valores sociais, que são elementos da cultura. Cada elemento de interpretação está vinculado a outro e o objetivo da interpretação não é puramente lógico, histórico ou sociológico do direito, mas sim uma interpretação global, que abrange todas as razões sócio-culturais em sua valoração.
Na busca da melhor interpretação do artigo 60, parágrafo único da Lei de Falências e
Recuperação Judicial, é necessário que seja feita uma análise teleológica desse artigo.
Primeiramente, ressalte-se que o princípio da preservação da empresa não foi uma
novidade no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei n. 11.101/2005.
A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações
em seu artigo 117, § 1º, alínea b, já demonstrava a preocupação do legislador em preservar a
companhia próspera dos atos abusivos do acionista controlador. Assim, vem redigido o artigo
117, § 1º, alínea b da lei de sociedades por ações:
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. §1º. São modalidades de exercício abusivo de poder: b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia.
19 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva.Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 70. 20 SEGANFREDDO, op. cit. p. 69.
55
No ano de 1988, foi publicada, no Diário Oficial da União n.º 191-A, no dia 05 de outubro, a Constituição da República Federativa do Brasil21. No Título I, dos princípios fundamentais, temos o artigo 3º, inciso II: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II – garantir o desenvolvimento nacional.
Nesse sentido, é interessante observar o comentário de Fonseca (2003)22 em relação à
exclusão da sucessão tributária, que poderia ser aplicada por analogia à ausência de sucessão
trabalhista na recuperação judicial:
Parece-nos suficientemente demonstrado que a exclusão da sucessão tributária em hasta pública no curso do processo de falência contribui para o desenvolvimento nacional ao ensejar maior agregação de valor à empresa falida a ser vendida e promover a continuação da atividade econômica. Os benefícios ao desenvolvimento nacional estão na manutenção e possível criação de empregos, aumento das riquezas produzidas no país, no aumento de arrecadação e estímulo a investimentos internos e externos.
O artigo 37 da Constituição da República em seu caput faz menção expressa ao
princípio da eficiência na administração pública. Tal dispositivo não se presta somente à
análise dos atos administrativos, mas também à elaboração e à interpretação das normas
atinentes à atividade administrativa (FONSECA, 2003)23.
Já demonstramos que a alienação da empresa em bloco deve ser estimulada e só pode ser plenamente implantada se não houver sub-rogação pessoal do arrematante, uma vez que o risco excessivo afugenta os possíveis interessados e diminui o valor da oferta. Eficiência, no que tange à Fazenda Pública, implica maximização do valor obtido com a venda dos bens do devedor e conseqüente aumento de arrecadação efetiva.
Tal fundamentação para a ausência de sucessão tributária deverá ser aplicada também
para a exclusão da sucessão trabalhista na recuperação judicial, como meio de incentivar a
continuação dos negócios e perpetuação dos empregos. Constam também outros artigos na
Constituição da República que incentivam o princípio da preservação da empresa.
21 BRASIL. Códigos Civil: Comercial; Processo Civil; Constituição Federal/obra coletiva de autoria da Ed. Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 9. 22 FONSECA, Humberto Lucena Pereira da. Alienação da empresa na falência e sucessão tributária. Revista de Direito Mercantil: Industrial, Econômico e Financeiro. Nova série- Ano XLII- n. 132- out.-dez. de 2003. p. 93. 23 FONSECA, op. cit. p. 93.
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O artigo 170 da Constituição da República está inserido dentro do título VII: Da
ordem econômica e financeira, no capítulo I: dos princípios gerais da atividade econômica.
Consta do artigo 170:
Art. 170, caput: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes preceitos: III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; VIII – busca do pleno emprego [...].
Assim, por contribuir para a preservação da empresa, a exclusão da sucessão
trabalhista na recuperação judicial encontra-se em perfeita harmonia com o texto
constitucional.
Pode-se, também, deduzir do artigo 5º da Constituição da República, que se encontra
inserido dentro do titulo II: Dos direitos e garantias fundamentais, que um de seus escopos é o
da preservação da empresa, pois, no caput do artigo 5º, é assegurado o direito à propriedade.
Logo, conclui-se que uma sociedade empresária que exerce suas atividades de modo lícito
estará amparada nos termos deste dispositivo constitucional.
Verifica-se que a interpretação teleológica busca os fins colimados pela lei. Nesse
sentido, não haverá sucessão trabalhista do arrematante nas obrigações do devedor na
recuperação judicial, em decorrência da sistemática de todo o ordenamento jurídico brasileiro.
O fim não é aquele pensado pelo legislador, é o fim que está implícito na mensagem
da lei. Como esta deve acompanhar as necessidades sociais, cabe ao intérprete revelar os
novos fins que a lei tem por missão garantir (NADER, 2003)24.
A Lei de Falências e Recuperação Judicial materializa uma forma de pensamento que
ao longo dos anos já vinha se manifestando através das normas jurídicas supracitadas. O
objetivo almejado pelo legislador é o interesse na preservação e perpetuação da atividade
empresarial, devido à sua inegável importância para a sociedade. Ou seja, ressalta- se mais
uma vez, que não haverá sucessão trabalhista.
A seguir, será feita a interpretação quanto às fontes.
24 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 274.
57
3.2 A interpretação quanto às fontes
Fonte significa origem, causa (FERREIRA, 1999)25. A interpretação jurídica quanto às
fontes refere-se à origem do ato interpretativo, por exemplo, pelos órgãos jurisdicionais ou
pelos juristas em suas obras doutrinárias (SEGANFREDO, 1981)26. A interpretação pode ser
modificada de acordo com a fonte de que se origina.
Em relação às fontes, a interpretação pode ser: legislativa, jurisprudencial, doutrinal e
administrativa.
Nos próximos tópicos serão abordados os métodos de interpretação jurisprudencial,
doutrinário e administrativo.
3.2.1 Interpretação legislativa
A interpretação legislativa é chamada também de autêntica. É a que se origina do
próprio legislador através da lei. É materializada por norma jurídica (lei, regulamento, tratado
etc) que estabelece como uma determinada lei (primária) deverá ser compreendida através de
outra lei (secundária). A lei corporifica o resultado de um processo de sua elaboração e acaba
por ter obrigatoriedade na sua aplicação.
A fonte de interpretação autêntica não pode ser aplicada neste estudo. A lei em estudo,
Lei n. 11.101/2005, produto da atividade legislativa, veio substituir o Decreto – Lei n.
7.661/1945, Lei de Falências e Concordatas. Portanto, é a Lei de Falências e Recuperação
Judicial que será obrigatoriamente colocada em prática. Mesmo que a Lei n. 11.101/2005
fosse apenas explicativa, constituir-se-ia em verdadeira norma, logo esta é que deverá ser
aplicada, devido à sua obrigatoriedade. Entretanto, na prática, não há nenhuma lei posterior à
Lei n. 11.101/2005 que procure estabelecer o sentido desta. E, para finalizar, o Decreto – Lei
n. 7.661/1945 foi substituído pela Lei de Falência e Recuperação Judicial. Assim, fonte de
interpretação legislativa não constitui objeto deste estudo devido à sua impossibilidade de
aplicação, na medida em que a lei não se prestou e este método.
25 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 926. 26 SEGANFREDDO, Sonia Maria Saraiva.Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo. Rio de Janeiro: Rio, 1981. p. 75.
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3.2.2 Interpretação jurisprudencial
A interpretação jurisprudencial consiste na interpretação feita pelos magistrados e
tribunais através das sentenças e acórdãos. Tem como objetivo a aplicação da lei em casos
concretos.
Nas palavras de Mata Machado (1995)27:
O termo jurisprudência pode revestir-se de três significados diferentes: os alemães usam-na para designar “ o conjunto das ciências do Direito”, jurisprudence, para os ingleses, é a “disciplina jurídica mais geral”, digamos a Teoria Geral do Direito; na França, como no Brasil, reserva-se a palavra jurisprudência para referir-se à “prática dos tribunais”, quando revestida de certa continuidade.
Os juízes devem aplicar o direito aos casos concretos, bem como dirimir conflitos que
surgem entre os indivíduos. No entanto, ao aplicar o Direito, o magistrado terá que interpretar
a norma jurídica e realizar um procedimento prévio de hermenêutica, antes de concluir qual
será a melhor norma a ser aplicada para o caso. Ressalta-se que as leis jurídicas constituem
momentos da vida que se integram na experiência humana e, a todo instante, exigem que
sejam superadas, para que sejam aplicadas em consonância com as exigências da sociedade
em determinado momento e lugar (REALE, 2002)28.
No entendimento de Gusmão (2003)29, a interpretação jurisprudencial é a mais
importante, porque é por ela que se orientam os advogados e se esclarecem os juízes em suas
dificuldades ao julgar. Declara o direito vivo.
Em relação à sucessão trabalhista do arrematante nas obrigações do devedor na
recuperação judicial de empresas, não há muitas decisões judiciais proferidas. Recentemente,
o STF julgou improcedente a ADI 3.93411 em que se pedia a declaração direta de
inconstitucionalidade dos artigos 83, incisos I e VI, letra “c” e 141, inciso II da Lei n.
27 MATA MACHADO, Edgar de Godói. Elementos de teoria geral do direito: para os cursos de introdução ao estudo do direito. 4. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995. p. 267. 28 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 167. 29 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 232. 11 ADI 3934-2/600 (Medida Liminar). O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, vencidos. Os Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que a julgavam parcialmente procedente nos termos de seus votos. Data do julgamento final: plenário: 27/05/2009.Disponível em: <http://www;stf.jus.br>. Acesso em: 21 jul. 2009.
59
11.101/2005. O que ocorre é que a situação é nova, porque a lei é relativamente nova no
ordenamento jurídico brasileiro, e o tema até então foi pouco discutido nos tribunais.
O primeiro caso debatido nos tribunais em relação à existência ou não da sucessão
trabalhista foi o da Varig.
Em breve síntese relata-se o ocorrido. Com fundamento na nova Lei de Falências e
Recuperação Judicial, o juiz titular da 33ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro entendeu que
havia a sucessão trabalhista do arrematante (Varig Log) de empresa em recuperação judicial
(Varig S.A), a aplicabilidade dos acordos coletivos e, em sede de antecipação de tutela, o
bloqueio de R$ 244.457.839,12 (duzentos e quarenta e quatro milhões, quatrocentos e
cinquenta e sete mil, oitocentos e trinta e nove reais e doze centavos) por meio do sistema on
line (bacen jud) para a garantia do pagamento dos valores devidos aos empregados da
sucedida.
A sentença foi proferida nos autos de ações civis públicas12 conexas propostas pelo
Sindicato Nacional dos Aeronautas, Associação dos Comissários da Varig, Associação dos
Mecânicos da Varig, Associação dos Pilotos do Nordeste, Sindicato dos Aeronautas do
Município do Rio de Janeiro e Ministério Público do Trabalho.
O provimento antecipatório foi sustado, em decisão monocrática, pelo Ministro Ari
Pargendler na Reclamação número: 2281 no Superior Tribunal de Justiça.
A Associação dos Comissários da Varig–Apvar e outros suscitaram no Supremo
Tribunal Federal conflito de competência entre o Ministro do STJ e o Juiz Titular da 33ª Vara
do Trabalho do Rio de Janeiro, cujo seguimento foi negado pelo Ministro Relator Joaquim
Barbosa, decisão que foi atacada por meio de agravo regimental no dia 20 de setembro de
2006. O parecer da procuradoria-geral da república foi pelo desprovimento do agravo.
O conflito de competência, número 7404, não foi julgado até a presente data. Os autos
estão conclusos com o relator desde o dia 26 de outubro de 2006 no Supremo Tribunal
Federal.
Até então, o caso da Varig em que se discutia a questão da sucessão trabalhista do
arrematante nas obrigações do devedor, foi o único que teve grande repercussão.
É interessante observar o comentário de Coelho (2006)30:
12 A sentença foi proferida nos autos da ação civil pública: 1053-2006-033-01-00-7, conexas propostas pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas, Associação dos comissários da Varig, Associação dos mecânicos da Varig, Associação dos pilotos da Varig, Associação dos pilotos do nordeste, Sindicato dos aeronautas do município do Rio de Janeiro e Ministério Público do Trabalho. 30 COELHO, Fábio Ulhoa. Os valores do direito comercial e a autonomia do judiciário. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano 1, n. 2. p. 82-89, 2006. p. 84.
60
[...] Ninguém apresentou proposta na primeira fase, em que havia um valor mínimo a ser respeitado. Na segunda, um solitário lance foi feito. Deu-o TGV (Trabalhadores do Grupo Varig), uma entidade criada em 2003 por algumas das associações de pilotos, comissários e outros empregados da empresa em crise. A proposta foi recebida com ceticismo, mesmo pelos mais ardorosos defensores da sobrevivência da Varig a qualquer custo.
O malogro da hasta judicial surpreendeu ingênuos e otimistas (embora muitas vezes me indague se, no enfretamento das questões de direito comercial, pode haver otimismo sem ingenuidade...). Afinal, diversas empresas de transporte aéreo haviam, desde a semana anterior, se habilitado a participar do leilão, pagando para tanto a nada módica taxa de R$ 60.000,00. TAM, Gol, Oceanair e Brooksfield podiam apresentar propostas, mas não o fizeram. Mesmo a TGV não parecia tão segura dos seus objetivos: o envelope dela chegou à mesa no último minuto do prazo para os lances livres.
[...] Nunca antes do frustrado leilão da Varig se pôde exemplificar com tanta felicidade o impacto negativo que a instabilidade do marco institucional produz nos investimentos. Quem sustenta que as decisões judiciais desconformes com o direito positivo acabam afastando investidores da economia brasileira nem sempre é bem compreendido porque lhe faltava uma prova histórica, uma situação de fato em que essa relação se materializasse de modo claro.
No Brasil, há um sério problema legislativo no sentido de que praticamente quase
todas as leis elaboradas pelo Poder Público geram margens a discussões: se devem ou não ser
aplicadas, qual a melhor hermenêutica para aquele caso em concreto, se é constitucional ou
não, dentre outros argumentos. Assim, é evidente que acaba gerando incertezas jurídicas e,
consequentemente, acaba gerando reflexos na economia.
Não há como negar que a legislação jurídica influencia direta ou indiretamente a
economia do país. Foi exatamente o que ocorreu no caso da Varig. A Lei n. 11.101/2005 foi
elaborada para incentivar sobretudo o princípio da preservação da empresa. No momento em
que a legislação deveria ser aplicada, principalmente como uma forma de exemplo para
situações futuras semelhantes, acabou causando discussões no meio jurídico. Resulta, daí, que
o adquirente computa como sua responsabilidade a dívida de seu antecessor, e um
determinado negócio, que a princípio seria interessante, passa a não ser mais. O empresário
perde o interesse em adquirir e continuar com as atividades da recuperanda.
Coelho (2006)31 ressalta, ainda, que a imprensa havia publicado que uma das
habilitadas mais entusiasmada com o negócio desistiu de oferecer qualquer lance com medo,
especificamente, da sucessão trabalhista. Nenhum outro motivo a afastou.
O Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu a questão do conflito de competência,
qual será o órgão competente para julgar a causa. Quem realmente for decidir se caberá ou
não a sucessão trabalhista do arrematante deverá sopesar os prós e contras. Mas
31 COELHO, Fábio Ulhoa. Os valores do direito comercial e a autonomia do judiciário. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano 1, n. 2. p. 82-89, 2006. p. 85.
61
principalmente não se pode olvidar que o País necessita da criação de empregos para atender
às necessidades da população!
Nas palavras de Mandel (2005)32:
Resta saber se a nova legislação será respeitada, ou se será letra morta em algumas décadas. Bastará que um credor fiscal ou trabalhista consiga em uma ação judicial responsabilizar o comprador de uma filial do devedor pelas dívidas fiscais deste para que o instituto perca eficácia por falta de segurança jurídica.
Tendo em vista que são publicados editais e a venda é pública, o credor discordante deve impugnar a venda antes que ela ocorra ou nos momentos oportunos posteriores, e não tratar de responsabilizar o comprador de boa-fé por uma dívida que ele não gerou e não assumiu, nos termos da lei específica.
Recentemente, algumas decisões começaram a ser prolatadas pelos tribunais. Foi
proferida uma decisão no Superior Tribunal de Justiça em 25 de junho de 2008 com relação à
penhora de bens de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico na recuperação
judicial13:
Ementa: Agravo regimental. Conflito de competência não conhecido. Recuperação Judicial da controladora. Penhora de bens de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Execução trabalhista. 1.se os ativos da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico não estão abrangidos pelo plano de recuperação judicial da controladora, não há como concluir pela competência do juízo da recuperação para decidir acerca de sua destinação. A recuperação judicial tem como finalidade precípua o soerguimento da empresa mediante o cumprimento do plano de recuperação, salvaguardando a atividade econômica e os empregos que ela gera, além de garantir, em última ratio, a satisfação dos credores.
2, Agravo regimental desprovido. (GRIFO NOSSO).
O Superior Tribunal de Justiça, no conflito de competência14 nº 68.173-SP
(2006/0176543-8), decidiu pela competência da 3ª Vara de Matão/SP para decidir acerca do
patrimônio da empresa recuperanda. Vale a pena ressaltar alguns dos argumentos proferidos
no relatório:
É que existem dois valores a serem ponderados, a manutenção ou tentativa de soerguimento da empresa em recuperação, com todas as conseqüências sociais e econômicas dai decorrentes (como, por exemplo, a manutenção de
32 MANDEL, Julio Kanhan. Nova Lei de falências e recuperação de empresas anotada: Lei 11.101/2005. São Paulo: Saraiva: 2005. p. 133. 13 Ag.Rg no CC 86594/SP. Agravo Regimental no conflito de competência 2007/0138668-0. Relator (a) Ministro Fernando Gonçalves (1107). Órgão julgador – Segunda Seção. Data do Julgamento: 25/06/2008. Superior Tribunal de Justiça. 14 Conflito de competência nº 68.173/SP (2006/0176543-8). Ministro relator: Luis Felipe Salomão. DJ: 04/12/2008. Disponível em: <http:// www. stj.gov. br>. Acesso em: 31 jul. 2009.
62
empregos e o giro comercial da recuperanda), e, de outro lado, o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos perante a justiça laboral.
No caso, diante do conflito aparente, o valor que prepondera é o da preservação da empresa, até mesmo para, depois, se levantar recursos para o pagamento dos empregados. Permitir que "cada um defenda o seu crédito" implica colocar abaixo o princípio nuclear da recuperação, que é o do soerguimento da empresa, a par de colocar em risco o princípio da "par conditio creditorum"
Por fim, é importante ressaltar que, no Direito do Trabalho, a jurisprudência é fonte do
Direito, conforme consta do artigo 8º, caput, da CLT:
As autoridades administrativas e a justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência , por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.(GRIFO NOSSO).
Somente o tempo para nos dizer qual será o caminho que os tribunais irão seguir. No
entanto, será necessária muita cautela ao decidir tal questão, pois, conforme já mencionado, a
nova Lei de Falências e Recuperação Judicial poderá se tornar letra morta, caso não seja
respeitada. Entretanto, verifica-se uma tendência dos tribunais em preservar a Lei n.
11.101/2005 para que possa alcançar os objetivos para a qual foi criada.
No próximo tópico será abordada a interpretação doutrinal.
3.2.3 Interpretação da doutrina
É a interpretação feita pela doutrina. É chamada de doutrinária ou científica. Os
estudiosos do Direito interpretam a lei e dizem qual a melhor norma a ser aplicada para o caso
em questão.
É uma interpretação que não é obrigatória, assim como a jurisprudencial. No entanto, é
muito respeitada, pois muitas vezes orienta e até mesmo esclarece questões controvertidas.
Isso ocorre, principalmente, quando é um doutrinador que goza de certa respeitabilidade no
campo acadêmico e jurídico.
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Nas palavras de Gusmão (2003)33: entende-se por interpretação doutrinal a dada pelos
juristas, em suas obras, com espírito científico. Não tem ela força de lei, apesar de os
tribunais, em regra, respeitarem-na.
Para Nader (2003)34:
A ciência do direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos.
Muitas vezes, antes de ocorrer inovação de uma norma jurídica é a doutrina a
responsável por compreender e divulgar pensamentos novos que atendem aos anseios da
sociedade. A elaboração de uma lei, às vezes, demora muito tempo, como por exemplo, a Lei
n. 11.101/2005, que só na Câmara dos Deputados tramitou por aproximadamente dez anos.
Então, a doutrina exerce o seu papel no sentido de demonstrar qual a melhor interpretação a
ser aplicada para aquele momento. Principalmente no Direito Empresarial, os empresários
necessitam de respostas rápidas para os seus problemas. O mundo dos negócios não
acompanha a lentidão do Poder Judiciário brasileiro e muito menos do Poder Legislativo. É,
por isso, que a doutrina tenta suprir essa lacuna.
Antes de mencionar a posição doutrinária em relação ao tema da sucessão trabalhista
na recuperação judicial, é importante esclarecer que no Direito existem dois ramos jurídicos
praticamente “opostos” em termos de opinião: o Direito Trabalhista e o Direito Empresarial.
Nesse sentido, observa-se o comentário de Tepedino (2002)35:
A doutrina comercialista, de forma uníssona, aponta para que todos os esforços sejam desenvolvidos em favor da preservação da empresa, e, com isso, dos empregos diretos e indiretos que ela gera, dos tributos que recolhe e da circulação de riquezas que propicia.
Cada ramo jurídico possui um enfoque diferente em relação ao Direito. O Direito
Trabalhista tem o objetivo de proteger o trabalhador hipossuficiente, enquanto o Direito
Empresarial, de um modo geral, privilegia os interesses do empresário.
Sendo assim, serão expostas as duas visões e seus argumentos em relação ao assunto
que está sendo discutido.
33 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 232. 34 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 177. 35 TEPEDINO, Ricardo. A recuperação da empresa em crise diante do Decreto – Lei 7.661/1945. Revista de direito Mercantil: industrial, econômico e financeiro. Nova série – Ano XLI – n. 128 – out.- dez.de 2002. p. 166.
64
Na opinião de Jorge Lobo (2007)36:
Por fim, observe-se que a LRE prevê, taxativamente, que o arrematante não será responsável, como sucessor, das dívidas trabalhistas, de acidentes de trabalho, fiscais, previdenciárias, comerciais, civis etc., salvo se o arrematante for: a) sócio da controladora ou da sociedade em recuperação judicial; b) “parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim”, do devedor em processo de recuperação judicial; c) “testa-de-ferro” do devedor “com o objetivo de fraudar a lei ” (incisos I a III, do § 1º, do art. 141 da LRE e LC n. 118, de 9-2-2005, art. 1º, que deu nova redação ao art. 133, § § 1º e 2º do CTN).
Nesse sentido é também o posicionamento de Munhoz (2005)37:
Uma das inovações mais importantes da lei atual é a de desonerar de todos e quaisquer ônus e obrigações a alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor no processo de falência ou de recuperação. A sucessão das obrigações trabalhistas e, sobretudo, das tributárias, no sistema anterior, inviabilizava a manutenção da unidade produtiva (da empresa) viável nas mãos de terceiro, em detrimento do interesse dos trabalhadores e credores (inclusive o próprio fisco) do devedor anterior.
Ressalta-se, também o entendimento de Coelho (2005)38:
Quando necessária à reorganização econômica do devedor-e, por isso, prevista no plano de recuperação judicial, a alienação em juízo do estabelecimento empresarial passível de distinção como filial ou unidade produtiva isolada não acarreta a sucessão. Isto é, o arrematante não pode ser cobrado pelas dívidas do alienante requerente da recuperação judicial.
Aparentemente, trata-se de medida contrária aos interesses dos credores, mas, de verdade não é. Se a lei não ressalvasse de modo expresso a sucessão do adquirente, o mais provável é que simplesmente ninguém se interessasse por adquirir a filial ou unidade produtiva posta à venda. E, nesse caso, a recuperação não seria alcançada e perderiam todos os credores [...]
Face aos argumentos acima expostos, fica evidente o posicionamento da doutrina
empresarial. Diferentemente é o que ocorre na doutrina trabalhista.
Na visão trabalhista, a Lei de Falências e de Recuperação Judicial ultrapassou os
limites da sua competência legislativa ao avançar no campo trabalhista e confrontar suas
normas (ORTIZ, 2005)39.
36 JORGE LOBO, Joaquim. Da assembléia-geral de credores; seção IV. In: TOLEDO, Paulo F.C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.91-202, p. 186. 37 MUNHOZ, Eduardo S. Do procedimento de recuperação judicial. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO. Antonio Sérgio A. de Moraes. (Org.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p. 11-670, p. 294. 38 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de falências e de recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 172. 39 ORTIZ, Patrícia Manica. Sucessão trabalhista: consequências nas relações de trabalho. São Paulo: IOB
65
Para os doutrinadores trabalhistas, a legislação trabalhista já possui dispositivo
específico regulamentando sobre a questão, artigos 10 e 448 da CLT. Nesse sentido é o
comentário de Giuliani (2005)40 ao afirmar sobre a elisão da responsabilidade trabalhista do
sucessor, fazendo tabula rasa do sistema instituído pela consolidação das Leis Trabalhistas
(CLT) há mais de meio século.
Para Delgado (2006)41, haverá sucessão trabalhista na recuperação judicial de
empresas:
À medida que os créditos dos empregados (trabalhistas e acidentários) têm absoluta preponderância na ordem jurídica, em face dos princípios constitucionais da prevalência do valor-trabalho, da dignidade da pessoa humana e da subordinação da propriedade à sua função social, torna-se inviável, tecnicamente, proceder-se à interpretação extensiva de regras infraconstitucionais agressoras de direitos constitucionalmente assegurados.
Em que pese um forte e respeitoso posicionamento doutrinário que defenda a sucessão
trabalhista na recuperação judicial, no presente estudo, conclui-se por discordar de tal posição.
O arrematante na recuperação judicial estará excluído da responsabilidade da sucessão
trabalhista.
No próximo tópico será demonstrada a interpretação administrativa.
3.2.4 Interpretação administrativa
É a que se origina dos órgãos da administração pública. São os despachos, decisões,
circulares, portarias, instruções ou regulamentos das autoridades administrativas que indicam
a maneira como devem ser compreendidas as leis a que se referem (GUSMÃO, 2003)41.
A procuradoria geral da fazenda nacional emitiu parecer em junho de 2006, abordando
a questão da alienação judicial de unidade produtiva isolada no plano de recuperação judicial
da Varig na sucessão tributária. O parecer foi pela inocorrência:
Thomson, 2005. p. 123. 40 GIULIANI, Ivani Martins Ferreira. Inconstitucionalidades da lei de recuperação de empresas e da lei complementar n. 118, de 2005. Revista LTr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 70, n. 5, p.585-589, maio 2006. p. 587. 41 DELGADO, Mauricio Godinho.Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 419. 41 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 232.
66
Nessa ordem de considerações, as modalidades de alienação contempladas no Plano de Recuperação Judicial da VARIG S.A., tal como estipulada na consolidação de seu Plano de Recuperação Judicial consolidado aos 08 de maio de 2006, encontram-se albergadas pelos artigos 60 e 133, § 1º, II, da Lei de Falências e Recuperação Judicial e do CTN, respectivamente, não havendo que se falar aprioristicamente em sucessão tributária.
A inocorrência da sucessão tributária na recuperação judicial, de acordo com o
parecer, poderá ser aplicada, por analogia, à sucessão trabalhista na recuperação judicial. De
acordo com Bobbio (1995)42, a interpretação analógica se funda num raciocínio por analogia.
Mas para que tal raciocínio seja exato, é necessário que haja uma semelhança relevante. E
continua43:
No caso da interpretação analógica, quando é que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qual é estendida a disciplina de tal norma existe semelhança relevante? A doutrina responde que tal semelhança existe quando os dois casos apresentam a mesma ratio legis, isto é, quando o elemento que induziu o legislador a dar ao primeiro caso uma certa disciplina jurídica se encontra também no segundo caso ( por exemplo, o elemento que induz um legislador a proibir a venda de livros obscenos é a obscenidade; tal norma não pode se estender aos livros policiais porque estes não têm em comum com os primeiros o elemento que é a ratio legis; mas tal norma pode estender aos discos obscenos, porque estes têm em comum com os livros obscenos o elemento que funda a ratio legis). A comunhão da ratio legis entre os dois casos representa, portanto, no campo do direito, aquela comunhão da razão suficiente que torna legítimo o raciocínio por analogia.
No caso em tela pode-se dizer que a ratio legis do legislador foi o objetivo da
preservação e perpetuação da empresa, conforme consta no artigo 47 da Lei de Falências e
Recuperação Judicial. Nesse sentido o parecer16 menciona:
O artigo 47 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 traz verdadeiro vetor exegético das normas contidas no Estatuto da Recuperação, ao dispor que a “recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Ergo, os dispositivos legais que disciplinam a recuperação empresarial devem ser lidos e entendidos sob essa ótica, interpretando-se sob o seu influxo normativo os instrumentos postos à disposição dos órgãos de recuperação.
42 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. p. 218. 43 BOBBIO, op. cit.,p. 218. 16 Anexo A -Parecer PGA/ PGF: 2. Fundamentação, p. 3. Brasília/DF, 7 de junho de 2006.
67
Se a alienação for efetivada de acordo com o plano de recuperação judicial, o qual foi
previamente aprovado judicialmente, não há que se falar, a princípio, em sucessão tributária
ou trabalhista, a não ser que fique caracterizada alguma das hipóteses estipuladas na lei como
fraudulentas.
Pode-se mencionar que, para a interpretação administrativa por analogia, não haverá
sucessão trabalhista na recuperação judicial, conforme os argumentos acima expostos.
68
4 PRINCÍPIO PRO MERCATORE
O princípio pro mercatore diferencia o Direito Empresarial dos demais ramos do
Direito. É o que o torna um ramo independente dos demais, inclusive do Direito Civil.
A explanação desse princípio é consequência da evolução da teoria subjetiva e
objetiva do Direito Comercial, que resultou, consequentemente, na teoria subjetiva moderna,
a adotada atualmente. Após a compreensão de tais teorias, é possível entender que a tutela do
Direito Empresarial é o empresário. Para que isso ocorra, é necessário que haja normas
jurídicas protetivas da atividade empresarial as quais sejam capazes de incentivar a atividade
econômica e empresarial. Neste sentido, veio a Lei n. 11.101/2005 que, em seus dispositivos,
incentiva a perpetuação da atividade empresarial. Tais teorias serão abordadas a seguir.
4.1 Teoria subjetiva
Neste sistema, o comerciante ocupa o primeiro lugar. O foco do Direito Comercial é,
essencialmente, o direito do comerciante ou da profissão mercantil e, apenas eventualmente, o
direito do ato de comércio (BORGES, 1976)1
Surge na Idade Média dentro das Corporações de Ofício, que acabaram por criar suas
próprias leis e jurisdição particulares, como um direito de classe. É nesse período histórico
que o Direito Comercial começa a se firmar como verdadeiro ramo do direito.
Nas palavras de Requião (2003)2:
Temos, nessa fase, o período estritamente subjetivista do direito comercial a serviço do comerciante, isto é, um direito corporativo, profissional, especial, autônomo, em relação ao direito territorial e civil, e consuetudinário. Como o comércio não tem fronteiras, e as operações mercantis se repetem em massa, transpira nítido o seu sentido cosmopolita.
O direito comum não satisfazia mais às necessidades dos comerciantes, pois, devido à
influência do direito romano, era muito formal e acabava por não atender às soluções exigidas
pelas relações comerciais.
1 BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 96. 2 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 11.
69
Assim, os comerciantes passaram a se organizar e criaram um direito costumeiro que
era aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembleias: era o juízo
consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras de mercado (REQUIÃO, 2003)3. Os
cônsules adquiriram uma função semelhante a de um magistrado da atualidade, pois
solucionavam não apenas as questões que eram apresentadas, mas também tinham o poder,
inclusive, de punir os culpados (MARTINS, 2007)4.
As regras que os cônsules aplicavam eram escritas nos Estatutos das cidades. Essas
normas acabaram por adquirir um caráter internacional e regulamentavam as feiras de
comércio. Foi nesse período em que surgiram vários institutos do direito comercial e, ao
mesmo tempo, o incremento das normas já existentes.
Visava a assegurar o privilégio da classe burguesa, bem como o oligopólio da
profissão. As cidades em que o comércio estava bem desenvolvido copilaram os costumes
mercantis nos seus Estatutos (MARTINS, 2007)5. Persistiu até o advento do Código
Comercial, promulgado por Napoleão em 15 de setembro de 1.807, mas que entrou em vigor
no dia 1º de janeiro de 1.808.
O Código Comercial Francês, que é conhecido também como o Código Napoleônico,
não inovou o ordenamento jurídico. Consistia, apenas, em uma compilação das normas já pré-
existentes, no entanto exerceu grande influência nas legislações, principalmente nas dos povos
latinos.
Como conseqüência da expansão da autoridade e jurisdição das corporações de
comércio, passou-se a adotar o conceito de ato de comércio, nascendo a teoria objetiva.
4.1.1 Teoria objetiva
Tem como marco o Código Napoleônico, após a Revolução Francesa, que adotou o
conceito objetivo e se estruturou na teoria dos atos de comércio. Explicando esse fato,
Requião (2003)6 acrescenta que:
3 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 11 4 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 8. 5 MARTINS, op. cit., p. 9. 6 REQUIÃO,op. cit. p. 12.
70
[...] os legisladores do Império punham-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade de todos perante a lei, excluindo o privilégio de classe. Não se concebia, diante dessa filosofia política, um código destinado a garantir, numa sociedade fundada sobre o princípio da igualdade de todos perante a lei , prerrogativas e privilégios dos mercadores.
Nesse contexto da revolução francesa, torna-se insustentável a existência das
corporações. A Lei Le Chapelier, em 1791, proibiu qualquer tipo de associação profissional e
declarou a liberdade do trabalho e do comércio.
No entanto, há quem afirme que o Código francês de 1.807 já nasceria ultrapassado,
pelo fato de reproduzir, parcialmente, o direito anterior e, também, apresentara lacunas.
Todavia, teve a virtude de construir um sistema objetivo que era baseado na teoria dos atos de
comércio (DORIA, 1994)7.
A teoria dos atos de comércio consiste na enumeração em lei de cada um dos atos
considerados importantes e, assim, os empresários passam a gozar de privilégio da lei
mercantil. Visa a proteger os atos de comércio, o que é importante para a sociedade e não,
para o empresário em si. Essa teoria foi responsável por orientar a elaboração do Código
Comercial de 1850. De acordo com essa teoria, o comerciante passou a ser caracterizado
como aquele que realiza a prática de determinados atos de comércio com habitualidade.
Passaram a ser considerados comerciantes, por expressa disposição legal, embora, na
realidade, não fossem comerciantes.
Não se podem olvidar as severas críticas feitas a essa teoria. Nos dizeres de Requião
(2003)8:
O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comércio, tem sido acoimado de infeliz, vez que até hoje não conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles.
O critério usado para conceituar o Direito Comercial como o que ampara os atos de
comércio não pode ser aceito, porque os atos de comércio carecem de uma caracterização
científica, no entendimento de Martins (2007)9.
Pelo fato de essa teoria não possuir base científica, perdeu credibilidade no meio
jurídico. Com o desenvolvimento do capitalismo, foi necessário criar uma nova visão do
7 DÓRIA, Dylson. Curso de direito comercial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. v. 1. p. 21. 8 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 13. 9 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 26.
71
direito comercial. O empresário passou a sustentar o Estado democrático de direito, e ao
Estado interessa quantidade e não, qualidade.
Um novo conceito precisava ser criado. Nasceu, assim, o conceito subjetivo moderno.
4.1.2 Teoria subjetiva moderna
A teoria objetivista não mais atendia às necessidades da época e da sociedade para a
qual fora criada. Era necessário um novo sistema que pudesse satisfazer às necessidades da
nova sociedade que se desenvolvia cada vez mais com o incremento do capitalismo. Requião
(2003)10 acrescenta que:
[...] Novos paradigmas cresceram na cena econômica. J. B. Say pôs em destaque, nos princípios do século XIX, uma das novas figuras – o empresário. O economista francês havia ampliado, no Continente, as noções econômicas sustentadas por Adam Smith, acentuando, a par da agricultura, a importância dos capitais para a exploração das forças produtivas da natureza. Ao lado desses capitais situa-se a figura do empresário, até então desconhecida.
O Direito Empresarial passa a retomar o seu foco para o empresário -In dúbio pro
empresário-, visando a assegurar o privilégio de uma classe social.
O Código Civil, Lei n. 10.406/2002, adotou essa corrente, tanto que nomeou o Livro II
de: Do direito de empresa. O empresário passa a ser pessoa natural ou jurídica. O artigo 966
do Código Civil de 2002 dispõe sobre o conceito de empresário: “considera-se empresário
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou serviços”.
Esse dispositivo é ramo do direito privado, no qual se insere o Direito Empresarial. No
entanto, ele se difere de outros ramos jurídicos, principalmente do Direito Civil. O Direito
Empresarial também tem os seus princípios basilares que o direcionam na aplicação de suas
normas. Eles consistem na aplicação de alguns elementos que podem variar de autor para
autor, mas os principais são:
a) Profissionalismo: é a pessoa natural ou jurídica que exerce com
habitualidade uma atividade extraindo dela as condições necessárias para
se estabelecer e se desenvolver.
10 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p.14.
72
b) atividade econômica: Animus lucrandi, buscando obter o lucro. Essencial é
a intenção do lucro e não o lucro (senão jamais haveria falência). É uma
intenção subjetiva, de querer alcançar o lucro.
c) organização: organiza o trabalho alheio, segundo uma corrente. Para outra,
a organização é fator de produção: capital, trabalho (que pode ser o seu,
próprio trabalho), atividade.
d) produção ou circulação de bens ou serviços: não poder ser para mero
deleite, tem que ser para suprir o mercado (ainda que o mercado seja
constituído por um único empresário).
e) cosmopolita: o direito empresarial tende a se universalizar, inclusive suas
normas.
f) individualismo: as regras do direito empresarial inspiram-se em acentuado
individualismo porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse
individual (REQUIÃO, 2003)11.
g) informalismo: as expectativas do mundo dos negócios é que haja celeridade
nas transações comerciais. Assim, o direito empresarial muitas vezes tenta-
se adequar à realidade com procedimentos menos formais que os do direito
comum. Esse princípio condiz com a exigência do ritmo empresarial,
embora não se possa olvidar do espírito do Código Civil brasileiro de 2002,
que exige boa-fé nos contratos. E, há, também, o artigo 107 que menciona:
“a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir”
h) fragmentarismo: o direito comercial é extremamente fragmentário. Não
forma um sistema jurídico completo, mas um complexo, de normas que
deixa muitas lacunas (REQUIÃO, 2003)12.
i) solidariedade presumida: tem o objetivo de ampliar a margem da
solvabilidade dos contratos sociais. Nas palavras de Requião (2003)13: a
tutela do crédito e a segurança na circulação dos bens, dada a celeridade
das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao direito
comercial. Entretanto, de acordo com o dispositivo 265 do CC: A
solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Essa
11 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p.32. 12 REQUIÃO, op.cit. p.32. 13 id., 2003. p.32.
73
regra no direito brasileiro é aplicada tanto para o direito empresarial quanto
para o direito civil. Não é específica do direito empresarial, embora seja útil
para as relações comerciais.
De acordo com a norma do artigo 966, parágrafo único, a sociedade simples está
excluída. É a maneira pela qual o lucro é obtido, poderá haver lucro. O fator de distinção é a
ética e não depende do número de colaboradores, salvo se o trabalho intelectual for elemento
de empresa. Empresa pode ser definida como o conjunto de elementos, dentre os quais se
destacam o capital, o trabalho e a atividade organizada para gerar lucro. Empresa é o objeto
de direito, enquanto empresário é o sujeito, titular do direito, pessoa natural ou jurídica.
Se o trabalho intelectual estiver inserido na área–meio, a atividade será empresarial. Se
estiver inserido na atividade-fim, será sociedade simples, presta serviço intelectual, conforme
o parágrafo único do artigo 982 do CC – cooperativa, artigo 971 do CC ruralista (que pode
optar por ser empresário ou sociedade simples; ressalta-se que é o único que tem o direito de
escolha).
Vivante1 propôs a unificação do direito privado com o público.
Rocco2 defendeu o contrário. Não pode haver unificação do direito privado devido à
diferença do estado de espírito. A ética do indivíduo é diferente da ética do empresário. É por
isso, que o servidor público, o clérigo, juízes, promotores, militares, por exemplo, são
proibidos de exercer a atividade empresarial, pois não podem absorver a ética empresarial.
Uma exceção é o falido (até sentença). De acordo com esse pensamento, conclui-se que os
princípios que são aplicados no Direito empresarial lhe são peculiares.
Daí, porque não se devem mesclar regras de dois ramos totalmente diferentes, como
no caso em questão do direito do trabalho e do direito empresarial. Na prática, cada ramo
1 Pertencem a Teixeira de Freitas as honras e merecimento de ter sido o precursor do movimento unificador, que só mais tarde desabrochou na Europa. [...] Tornou-se, realmente, Cesare Vivante o lidador magnífico do movimento. Produziu sua iniciativa o milagre de provocar, em todos os países, adesões entusiastas e repulsas veementes, propiciando literatura variada e abundante, que veio a se refletir como que de torna viagem, no Brasil. ( FERREIRA, 1960. v. 1. p. 165-166). 2 Nota: No direito privado compreendem-se as duas zonas, o direito civil e o direito comercial, cada qual com o seu objeto legalmente especializado; mas, havendo âquele precedido historicamente a este, acumulou em si o fundo comum de todas as noções, que servem de base ou de materiais para as construções jurídicas. Veio ele, assim, a assumir nesse particular o caráter de pressuposto do direito comercial. Fenômeno idêntico observa-se relativamente a outros direitos autônomos, como o direito público, o direito administrativo e outros. O Professor ALFREDO ROCCO explica muito bem que autonomia científica não significa isolamento científico. Citação tirada do livro: MENDONÇA, 1963. v. 1. p. 30).
74
surgiu com o intuito de proteger e defender o interesse de cada classe que estava diretamente
envolvida. É importante verificar a observação de Delgado (2006)14:
Em conclusão, para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.
Nesse sentido, é importante ressaltar o posicionamento de Gontijo (2004)15:
Conquanto na exegese do Direito Empresarial se aplique o procedimento interpretativo geral, há que se atentar para uma especificidade do ramo: ele existe para a tutela dos interesses e a regulamentação das relações jurídicas de uma classe, qual seja a empresarial. [...] Destarte, como ocorre no Direito do Trabalho para com as relações de emprego, no Direito Empresarial se protegem, ou, pelo menos se deveriam proteger, as relações empresariais. O foco da tutela deve ser este e, mais especificamente, a tutela do empresário e da empresa.
É primordial compreender que o foco do direito empresarial é o empresário. Logo,
suas normas, ao serem aplicadas, devem priorizar a razão de sua existência, que é a
preservação da empresa. “Assim, o Direito Empresarial faz retornar ao seu eixo histórico a
tutela dos empresários, de suas relações e da própria empresa, buscando o desenvolvimento
do País” (GONTIJO, 2004)16.
Consequentemente defende-se que Lei de Falências e Recuperação Judicial é um
instrumento posto à disposição do empresário para que suas atividades empresarias possam
ter continuidade quando estiver passando por um momento de crise econômico-financeira.O
argumento a favor da sucessão trabalhista na recuperação judicial em que se menciona a falta
de vinculação na destinação da alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas não
procede. É o que será abordado no próximo tópico.
4.2 Recuperação da empresa em Juízo
14 DELGADO, Mauricio Godinho.Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 187. 15 GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário no código civil brasileiro. Revista de Julgados TAMG , Belo Horizonte, v. 94, p. 17-36, jan./mar. 2004. p.30. 16 GONTIJO, op.cit. p. 30.
75
Para que a recuperação judicial possa ser concedida a uma determinada empresa, é
necessário preencher os requisitos legais e não estar impedida. Ressalta-se que não é fácil
preencher todos os requisitos e procedimentos exigidos pela Lei de Recuperação Judicial e
Falência. Ou seja, não será toda e qualquer empresa que conseguirá obter o benefício dado
pela Lei n. 11.101/2005. A ausência de fraude e o próprio procedimento de aprovação do
plano de recuperação judicial constituem requisitos para a ausência da sucessão trabalhista na
recuperação judicial.
O artigo 48 da Lei n. 11.101/2005 traz várias exigências legais afim de que o devedor
possa requerer a recuperação judicial. O devedor tem que estar no ramo há mais de dois anos
de forma regular, não pode ser falido e nem ter sido condenado por crime falimentar. E, no
caso da recuperação judicial, não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de
recuperação judicial (contados a partir da concessão).
Há credores e proprietários de bens que não se sujeitam ao plano de recuperação
judicial, conforme o artigo 49, § 3º da LF. É um benefício, pois essas pessoas devem ser
pagas imediatamente. Ressalta-se que o artigo 49, § 4º da LF, remete o operador do direito ao
artigo 86, II, da LF decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação,
também não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial.
O artigo 50 da LF enumera alguns meios que podem ser usados como recuperação
judicial, enquanto o artigo 51da LF trata dos requisitos da petição inicial, dentre eles, a
explicação do devedor sobre qual é a crise da empresa e a apresentação de todos os
documentos exigidos nesse item.
Se o juiz indeferir, o processamento da recuperação judicial será convolado em
falência. Essa decisão deverá ser analisada em conjunto com o artigo 6º da LF, pois, caso seja
deferida a recuperação, ocorrerá a suspensão das ações em andamento por 180 dias, com
exceção das ações tributárias (o credor tributário não se sujeita a recuperação), reclamações
trabalhistas e obrigações ilíquidas. O que é suspenso são as execuções.
O devedor terá o prazo de 60 dias da publicação que deferir o processamento da
recuperação para apresentar sua proposta (artigo 53 da LF), que deverá conter:
I- discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados [...]; II- demonstração de sua viabilidade econômica; e, III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
76
Tais exigências mostram que a concessão do plano é fundada em requisitos objetivos,
e há necessidade de estudo de viabilidade de mercado para a continuação dos negócios.
Para que ocorra a concessão do plano, há alguns limites impostos no artigo 54 da LF,
que não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento de qualquer crédito
trabalhista. O parágrafo único determina que:
[...] o plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
Poderá haver impugnação de qualquer credor que discordar do plano nos termos do
artigo 55 da LF. Caso ocorra objeção, o juiz convocará a assembleia–geral para deliberar
sobre o plano (artigo 56 da LF). O modo de deliberação pela assembléia-geral de credores é
regido nos termos dos artigos 41 e 45 da LF.
O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes (artigo 56, § 3º da LF).
Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial (artigo 66 da LF).
Toda essa demonstração dos procedimentos e requisitos exigidos pela Lei n.
11.101/2005 para a concessão de um plano de recuperação judicial foi com o intuito de se
provar que não é qualquer empresa que facilmente conseguirá sua aprovação. O
procedimento de aprovação do plano de recuperação judicial imposto pela Lei n. 11.101/2005
pode ser considerado como um requisito para a ausência da sucessão trabalhista na
recuperação judicial. A destinação do dinheiro arrecadado com a venda do estabelecimento na
recuperação judicial é previamente especificada (com a anuência dos credores) e homologada
pelo juiz.
A quantia arrecadada terá uma destinação previamente estipulada e não será, como
muitos autores mencionam, ao livre dispor do empresário. Realmente, a lei não estabelece
uma ordem para essa destinação como o fez no caso da falência, entretanto, na recuperação, é
77
o plano judicial que estipulará qual será a ordem de credores a ser obedecida. Ressalta-se,
conforme já mencionado, que, para que ocorra a aprovação do plano, há a participação direta
dos interessados e regras a serem seguidas.
Caso haja a venda de estabelecimento judicial ou unidade produtiva, um novo contrato
de trabalho será firmado entre o novo empregador e os empregados que por ventura sejam
contratados. É, por isso (dentre outros argumentos já mencionados), que não se pode dizer que
há sucessão trabalhista na recuperação judicial.
No plano judicial pactuado entre as partes, pode até mesmo ocorrer a possibilidade de
a recuperanda assumir o passivo trabalhista. Tudo dependerá do interesse dos credores e,
consequentemente, da deliberação na assembleia-geral. Não se pode esquecer que, se o plano
de recuperação for rejeitado pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência
(artigo 56, § 4º da LF), o que com certeza não trará nenhum benefício para os credores.
Nas palavras de Gontijo (2004)17:
A empresa hoje é um bem que urge ser tutelada como atividade geradora de riquezas, na medida em que, a partir dela, se implementam empregos e se auxilia na diminuição da criminalidade, melhora-se tecnologicamente o País, recolhem-se tributos e auxilia-se o Estado, etc.
Assim, por todos os argumentos expostos, defende-se, neste estudo, a tese de que não há
sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor, bem como as decorrentes de
acidente do trabalho.
17 GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário no código civil brasileiro. Revista de Julgados TAMG , Belo Horizonte, v. 94, p. 17-36, jan./mar. 2004. p. 30.
78
5 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
5.1 Conceituação de função social
A palavra função origina-se do latim functio, de fungi e significa exercer, desempenhar
(DE PLÁCIDO, 2009)1. O dicionário Aurélio (1999)2 também a define no sentido da
sociologia, antropologia: “a contribuição objetiva de uma instituição à realização de certos
processos sociais como adaptação, integração ou continuidade das formas de organização de
uma sociedade”. A palavra social é assim conceituada: “da sociedade, ou relativo a ela; que
interessa à sociedade; próprio dos sócios de uma sociedade, comunidade ou agremiação
(FERREIRA,1999)” 3. Já De Plácido (2009)4 define sociedade: “do latim societas (associação,
reunião, comunidade de interesses), gramaticalmente e em sentido amplo, sociedade significa
reunião, agrupamento ou agremiação de pessoas, na intenção de realizar um fim, ou de
cumprir um objetivo de interesse comum, para o qual todos devem cooperar ou trabalhar”.
Definir com precisão o que seja função social é uma tarefa muito difícil de ser
realizada. Segundo Bulos (2005)5, trata-se de expressão imprecisa, vaga e de difícil
intelecção. Entretanto, o mesmo autor ainda acrescenta que, mesmo diante da complexidade
do termo, os textos constitucionais incorporaram-no, convertendo-o num conceito jurídico
fundamental, de uso freqüente no vocabulário legislativo (BULOS, 2005)6.
De acordo com Cretella Junior (1997)7: “ Antes, a “propriedade” e o “individual”
andavam lada a lado, conjuntamente identificando-se. Com o correr dos tempos, a
“propriedade” perde seu traço individualista e se torna “social”. É a função social da
propriedade”.
1 FUNÇÃO. In: DE PLÁCIDO e Silva (1987). Atualizado por Nagib slaibi filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 644. 2 FUNÇÃO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 951. 3 SOCIAL. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1873. 4 SOCIAL. In: DE PLÁCIDO e Silva (1987). Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1300. 5 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 193. 6 BULOS, op. cit., 2005. p.194. 7 CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. v. 1, p. 300.
79
A Constituição da República, em seu artigo 5º, estipulou que: a propriedade atenderá
à sua função social. Ou seja, é a própria ordem jurídica que obriga ao proprietário cumprir a
função social da propriedade. Pode ser que haja interesses divergentes entre a vontade do
particular e os interesses da sociedade. Nesse caso, prevalecerá a vontade da coletividade
devido à imposição do ordenamento jurídico. Salienta-se que o conceito de função social deve
ser compreendido como algo amplo: não é só o direito à propriedade que deve ser respeitado,
mas também as questões ambientais, bem como outras que sejam consequências de um
interesse social, como por exemplo, os direitos trabalhistas e previdenciários.
Foi com a Constituição de 1.988 que, pela primeira vez, o legislador se preocupou em
regulamentar a função social da propriedade urbana. Anteriormente, apenas a propriedade
rural continha, expressamente, tal exigência constitucional (TAVARES, 2008)8.
O artigo 182, § 2º, da Constituição, definiu: “a propriedade urbana cumpre sua função
social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor”. O plano diretor é uma lei ordinária obrigatória para as cidades com mais de vinte mil
habitantes, editada pelo Município. “É o instrumento básico da política de desenvolvimento e
de expansão urbana (art. 182, § 2º da CR/88”). No § 4º do mesmo artigo, o legislador impôs
as penalidades para o proprietário do solo urbano que não cumprir as exigências impostas pela
lei federal (Estatuto da Cidade – Lei n. 10.257/2000). Ao mesmo tempo, faculta ao Município
editar uma lei específica para área incluída no plano diretor, desde que seja observado o
disposto em lei editada pela União (Estatuto da Cidade).
Para o imóvel rural, é o artigo 186, caput da Constituição, que estabelece as normas
impostas pelo constituinte:
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem–estar dos proprietários e dos trabalhadores.
O imóvel rural que não cumprir sua função social será desapropriado pela União,
mediante justa e prévia indenização em títulos da dívida agrária, nos termos do artigo 184 da
Constituição, enquanto o parágrafo 1º, do artigo 185, menciona que: “a lei garantirá
8 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 643.
80
tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos
requisitos relativos a sua função social”.
A função social, por ser um direito fundamental, não poderia deixar de compatibilizar-
se com sua destinação social. Acrescenta-se a explanação de Celso Ribeiro Bastos (2001) 9:
Portanto, há uma perfeita sintonia entre fruição individual do bem e o atingimento da sua função social. Só essa harmonia e compatibilização podem explicar por que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a modalidade do capital privado.
Caso ocorra abuso no modo de exploração, utilização da propriedade por parte do
titular da propriedade, a lei impõe sanções para que a propriedade volte a cumprir as funções
previamente estipuladas no texto constitucional.
O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns, mas acredita ser
a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo, gerando, destarte, o
bem social, de acordo com o entendimento de Bastos (2001)10.
Nesse sentido, a exploração de um determinado bem gera múltiplas possibilidades na
vida de seu titular, como por exemplo, os lucros, a realização pessoal, dentre outras. O
exercício de um direito individual dentro dos limites impostos pela lei é capaz de
proporcionar melhorias na vida de outras pessoas que acabam sendo atingidas pelas
consequências dos atos exercidos pelo titular da propriedade. No sistema capitalista em que se
vive atualmente, essas melhorias são essenciais para o desenvolvimento da sociedade. Assim,
torna-se essencial o cumprimento da função social da propriedade.
5.2 A função social da propriedade como manifestação da atividade empresarial
5.2.1 Propriedade: Origem e Conceito
9 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Arts. 5ª a 17. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 135. v.2. 10 BASTOS, op. cit. p. 135.
81
O termo propriedade provém do latim proprietas que, por sua vez, deriva de proprius,
que denota a relação de pertença de um ser em relação a outro; no caso da propriedade, de um
objeto em relação a um sujeito (BARRETTO, 2006)12.
Bobbio (1993), ressalta que a definição de um termo é explicada dentro de um
contexto, no momento histórico e na sociedade nos quais está inserida, embora a etimologia
da palavra propriedade não tenha sofrido mudanças significativas com o decorrer do tempo. E
acrescenta13:
O conceito que daí emerge é o de “objeto que pertence a alguém de modo exclusivo”, logo seguido da implicação jurídica: “direito de possuir alguma coisa”, ou seja, “de dispor de alguma coisa de modo pleno, sem limites”. A implicação jurídica (de enorme importância sociológica) surge logo: ela é, com efeito, um elemento essencial do conceito de Propriedade, dado que todas as línguas distinguem, como já fazia o direito romano, entre “posse” (manter “de fato” alguma coisa em seu poder, independentemente da legitimidade de o fazer) e Propriedade ( ter o direito de possuir alguma coisa, mesmo independentemente da posse de fato).
No Século XX, diversos países do mundo passaram a adotar legislações
intervencionistas com o objetivo de assegurar que os recursos econômicos atendessem aos
interesses coletivos da sociedade. O dirigismo estatal tentou garantir que os agentes
econômicos privados utilizassem os meios de produção de acordo com os anseios da
sociedade. As regulamentações existentes nos mais diversos ramos da economia fixavam
rígidos limites à discricionariedade no uso, gozo e disposição da propriedade, fora dos quais a
função social deixava de ser atendida e cessava a legitimidade no exercício do direito de
propriedade (BARRETTO, 2006)14.
A consagração da função social da propriedade veio como um instrumento
harmonizador entre o interesse individual do titular e, de outro lado, o interesse público da
coletividade. Nas palavras de Rentería e Dantas: afinal, se a função social impunha um
crescente constrangimento sobre o exercício da propriedade que tinha por efeito marginalizar
a autonomia privada, esta, entretanto, permanecia dentro dos limites traçados pela lei, no
12 PROPRIEDADE. In: BARRETTO, Vicente de Paulo. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo, RS: Unisinos, 2006. p. 666. 13 PROPRIEDADE. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1993. v. 2. p. 1021. 14 BARRETTO, Vicente de Paulo. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo, RS: Unisinos, 2006. p. 668.
82
próprio núcleo do instituto, reproduzindo um espaço residual de individualismo
(BARRETTO, 2006)15.
A forma como o homem usa a propriedade vem sendo modificada ao longo dos
tempos. A maneira correta de utilizá-la é transformada de acordo com o contexto histórico e o
grupo social.
No início, na Mesopotâmia, o uso da terra era coletivo. Já o Direito Romano
assegurava ao titular as faculdades de usar, fruir e dispor da coisa de maneira plena e
exclusiva e de reivindicá-la de quem a possuísse injustamente, sem que outra pessoa tivesse
direitos sobre a mesma (BARRETO, 2006)16. Na Alta Idade Média, a concepção de
propriedade era mesclada com o que era particular e o que era público. Entretanto, na baixa
Idade Média e na Renascença, há uma tentativa de se recuperar o que era dito pelo Direito
Romano. Isso, devido ao fortalecimento da burguesia e o consequente desenvolvimento do
comércio que pediam instrumentos jurídicos capazes de assegurarem a transferência das
riquezas.
Percebe-se, assim, que a definição de propriedade é mutável de acordo com o contexto
histórico na qual está inserida. Ao abordar sobre a propriedade na Constituição Brasileira de
1988, é importante se ter em mente o momento político pelo qual o país passava. É o que será
mencionado no próximo tópico.
5.2.2 A propriedade na Constituição da República de 1988
A Constituição da República de 1988 reflete as preocupações da época em que foi
escrita. Houve mais cuidado no sentido de delimitar o que seria o direito de propriedade.
O ordenamento jurídico impõe as hipóteses de aquisição, perda, uso e limites da
propriedade. Toda pessoa, física ou jurídica, possui o direito à propriedade. A Constituição
garante o direito de propriedade e estabelece que, em casos de necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, será permitida a desapropriação. O constituinte preocupou-se
em normatizar tais situações para que ninguém seja privado, arbitrariamente, de tal direito.
15 RENTERÍA, Pablo Valdemar; DANTAS, Marcus. In: BARRETTO, Vicente de Paulo. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo, RS: Unisinos, 2006. p. 668. 16 PROPRIEDADE. In: BARRETTO, Vicente de Paulo. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo, RS: Unisinos, 2006.p. 666.
83
Assim, verifica-se que o constituinte consagrou o direito de propriedade como um
direito fundamental, mas não de forma incondicional e absoluta. Esse direito apenas será
tutelado se cumprir a função social que lhe é imposta. Se a propriedade não atender a esse
requisito, caberá ao Estado intervir para que tal objetivo seja atingido.
No sistema brasileiro, a Constituição é um documento eminentemente consagrador do
liberal capitalismo. É por isso que nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos (2001)17:
A propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade, quando incidente sobre meios de produção, quanto sobre bens de consumo, daí por que no sistema constitucional brasileiro a propriedade está simultaneamente vinculada ao regime das liberdades que estatui, como também a própria ordem econômica.
De acordo com a concepção atual, não mais se justifica a predominância de um direito
individual e egoísta quando prejudicam os demais membros da sociedade. Na maioria dos
casos, é possível compatibilizar o gozo individual da propriedade com os fins sociais, por
isso, a Constituição impõe limites às formas de uso da propriedade e ao mesmo tempo indica
a correta forma de usá-la.
5.2.3 A função social da propriedade
O legislador constituinte mencionou quatro vezes a expressão “função social da
propriedade”, nos artigos 5º, XXIII; 170, III; 182, § 2º, e 186, caput na CR/88.
O artigo 5º, da Constituição da República de 1988, garante, em seu caput, o direito à
propriedade e, logo à frente, em seu inciso XXIII, dispõe que a propriedade atenderá a sua
função social.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.228, caput, estabeleceu que: “O proprietário
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer
que injustamente a possua ou detenha”. E, em conformidade com a Constituição, em seu
parágrafo primeiro, ressaltou o caráter social da propriedade:
17 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Arts. 5ª a 17. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 129. v. 2.
84
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Nas palavras de Carvalho Filho (2007)18:
Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até suprimi-la, se esta providência se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados.
No artigo 170 da CF, o constituinte tratou da ordem econômica, valorizando o trabalho
humano e a livre iniciativa, conforme os ditames da justiça social. Garantiu, ainda, o princípio
da função social da propriedade privada (inciso III), entretanto assegurou, primeiramente, o
princípio da propriedade privada (inciso II). No dispositivo (art. 170, III, da CF), o
constituinte reconheceu a propriedade como fator econômico, mas a condicionou ao
atendimento da função social, tornando este elemento superior àquele (CARVALHO FILHO,
2007)19.
Ao mencionar a questão da política urbana no artigo 182 da CF, destacou, no
parágrafo 2º, que “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. Esse dispositivo
indicou de forma clara que será o plano diretor que mencionará o quê deve ser entendido
como função social da propriedade. A Constituição concedeu ao município poderes
interventivos na propriedade quando o proprietário não observar a correta destinação que
deverá ser dada ao imóvel, podendo, inclusive, exigir do proprietário do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento. Caso
haja inobservância de tais normas, o município tem o poder de impor o parcelamento ou
edificação compulsória do solo e o de promover a desapropriação (§ 4º, art. 182 da CF/88).
A política agrícola e fundiária foi contemplada no artigo 186 da CF:
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado;
18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 658. 19 CARVALHO FILHO, op. cit. p. 661.
85
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Pode-se afirmar que as regras mestras de como será utilizada a propriedade é dada pela
Constituição. É ela que direciona o rumo que deverá ser seguido pelos operadores e
aplicadores do Direito. O julgador deverá harmonizar o individual com o social de modo a
trazer o equilíbrio para o caso concreto.
Nas palavras de Venosa (2008)20:
A propriedade, portanto, tendo em vista sua função social, sofre limitações de várias naturezas, desde as limitações impostas no Código Civil de 1916, bem como no de 2002 em razão do direito de vizinhança, até as de ordem constitucional administrativa para preservação do meio ambiente, fauna, flora, patrimônio artístico etc.
É importante distinguir, que quando se fala em função social da propriedade, não se
indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios. Estas últimas são limites negativos aos
direitos do proprietário (COMPARATO, 1995) 21. A noção do que seja social está ligada a um
poder, no sentido de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de conectá-lo a certo
objetivo. Já o adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde a um interesse coletivo e a
um interesse individual, próprio do dominus. De qualquer jeito, destaca-se o interesse
coletivo, e a função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário,
sancionável pela ordem jurídica, embora isso não signifique que não possa existir
harmonização entre um e outro interesse (COMPARATO, 1995) 22.
Destaca-se, também, a diferenciação entre o direito absoluto sobre o capital com o
poder de organização e comando das forças produtivas. A partir do momento em que é
constituída uma pessoa jurídica para desenvolver a atividade produtiva, separa-se o acervo
empresarial do patrimônio dos sócios. E nos dizeres de Comparato (1995)23: estes, de
proprietários passam à posição jurídica de participantes dos resultados de uma exploração
patrimonial autônoma.
É através desse processo que a empresa passa a exercer tal influência na sociedade que
não mais exerce influência apenas na vida de seus sócios e/ ou fundadores. Daí, ser tão
20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v.5, p.157. 21 COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 32. 22 COMPARATO, op. cit. p. 32. 23 id. 1995. p. 32.
86
importante a questão da discussão da função social da empresa. Por isso, defende-se, aqui, a
idéia de que tudo dentro do possível e do razoável deverá ser feito para a manutenção da
empresa.
Nesse sentido, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível
com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma
exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir uma empresa para a
realização dos interesses coletivos, assim se expressa Comparato (1995)24.
O liberalismo não consagra a propriedade como privilégio de alguns, mas acredita ser
a gestão individual do objeto do domínio a melhor forma de explorá-lo, gerando, destarte, o
bem social (BASTOS; MARTINS, 2001)25.
Assim, verifica-se que há total compatibilidade entre a fruição individual do bem e o
seu alcance da função social. Essa completa harmonia e compatibilização podem explicar por
que os países que mais se desenvolvem economicamente são os que o fazem sob a
modalidade de capital privado (BASTOS; MARTINS, 2001)26.
Conclui-se que o princípio da função social da propriedade não deve ser observado
apenas pelo proprietário de bem imóvel, mas de modo amplo, por qualquer pessoa que exerça
o direito de qualquer espécie de propriedade, incluindo-se aí os empreendimentos econômicos
(SILVA NETO, 2001) 27.
5.3 A função social da empresa e sua função social na recuperação judicial
5.3.1 Conceito e base principiológica de função social da empresa
A abordagem da função social da empresa não é novidade da legislação falimentar,
conforme já mencionado. Cita-se, como exemplo, o parágrafo único do artigo 116 da Lei n.
6.404/1976:
24 COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 34. 25 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Arts. 5ª a 17. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 135. v. 2. 26 BASTOS, op. cit. p. 135. 27 SILVA NETO, Jorge Manoel. Direito constitucional econômico. São Paulo: LTr, 2001. p. 110.
87
O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Acrescenta-se, o caput do artigo 154 da mesma lei: O administrador deve exercer as atividades que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. (GRIFO NOSSO).
É interessante observar o comentário de Carvalhosa (2003)28:
A empresa é a racionalização dos fatores econômicos, tecnológicos e humanos da produção, instituída sob a forma de pessoa jurídica, a companhia. Tem a empresa uma óbvia função social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais.
[...] Consideram-se principalmente três as modernas funções sociais da empresa. A primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus empregados, em termos de melhoria crescente de sua condição humana e profissional, bem como de seus dependentes. A segunda volta-se ao interesse dos consumidores, diretos e indiretos, dos produtos e serviços prestados pela empresa, seja em termos de qualidade, seja no que se refere aos preços. A terceira volta-se ao interesse dos concorrentes, a favor dos quais deve o administrador da empresa manter práticas equitativas de comércio, seja na posição de vendedor, seja na de comprador. A concorrência desleal e o abuso do poder econômico constituem formas de antijuridicidade tipificadas1.
O mesmo autor ainda ressalta a preocupação que a empresa deve ter com o meio
ambiente. O compromisso com a preservação da natureza não é mais apenas comunitário ou
local e sim, mundial. A produção de elementos nocivos não só ao homem, como também à
fauna e à flora, representa dano de igual importância (CARVALHOSA, 2003)29.
Na difícil tarefa de administrar uma companhia, deverá o administrador harmonizar a
busca pelo lucro com as exigências dos interesses da comunidade.
Uma observação importante a ser feita sobre a nova legislação falimentar é a
dissociação entre a empresa e o empresário, sendo essa diferenciação o alicerce da Lei n.
11.101/2005. Essa distinção é que permitirá o afastamento do empresário, sem, contudo,
acarretar a extinção da atividade da empresa. Ou seja, quando houver a má gestão dos
negócios por um empresário incompetente, ele será privado de exercer suas funções, mas não
ocorrerá a dissolução da empresa. E, se a empresa for viável economicamente, poderá ser
28 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações das Lei 9.457, de 5 de maio de 1997, e nº 10.303, de 31 de outubro de 2001. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 276. v. 3 1 LF: BN. 4.131/1962; Lei da Economia Popular; Código de Defesa do Consumidor. 29 CARVALHOSA, op. cit., 2003. p. 276. v. 3.
88
administrada com maior eficiência por quem seja apto para desempenhar o plano de
reorganização.
Sztajn (2004)30 define em que consiste a empresa:
Empresas são instituição econômica que, visando ao desenvolvimento das atividades de produção e distribuição de bens e serviços nos mercados, criação de riquezas ou utilidades, interessam a operadores do direito e a economistas. São criação da iniciativa econômica em que meios patrimoniais se aliam a outros pessoais e, portanto, são uma fattispecie originária, devem ter suporte fático próprio, não derivado da noção de empresário.
Assim, verifica-se que o conceito de empresa sobreleva o do empresário no que diz
respeito às finalidades sociais e econômicas (SIMIONATO, 2008)31. Por isso, o destino de um
está inteiramente desvinculado do outro. Como a empresa exerce interesse público, deverá
prosseguir nas suas atividades devido à sua relevância socioeconômica, nos casos em que for
viável economicamente. Não se pode desejar que a sociedade pague pela má administração de
toda empresa privada que falir, o bom senso deve prevalecer. A melhor solução será analisar
cada caso concreto, e haverá situações em que o mais indicado será a liquidação da empresa,
pois poderá ocorrer que, em determinados casos, a sua continuação gere aumento de
problemas já existentes.
Nas palavras de Simionato (2008)32:
Assim, a empresa se torna uma verdadeira instituição, na qual congregam e convergem vários interesses conflituosos, que devem buscar um resultado de equilíbrio entre estes mesmos interesses, para, democraticamente, se suportarem como partes de um organismo dialético por natureza, mas que buscam a sua manutenção e viabilidade dentro do sistema capitalista.
A preservação da empresa viável no sistema capitalista possibilita aos cidadãos uma
condição digna de vida. Assim, pode-se mencionar a empresa, hoje, como uma instituição
social de grande importância para a sociedade.
Congrega interesses coletivos que, em determinados momentos, superam os interesses
individuais dos administradores da companhia e fazem dela uma atividade organizada e
funcional, a qual, conseqüentemente, terá deveres dentro da sociedade capitalista de massa e
30 SZTAJN, Rachel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004. p. 177. 31 SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de direito falimentar. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 33. 32 SIMIONATO, op. cit. p. 35.
89
se transformará em atividade econômica e social, de matiz público e de interesses superiores
(SIMIONATO, 2008)33.
Para que haja a efetiva recuperação de uma companhia, é necessária a realização de
estudos por especialistas no ramo que verifiquem sua real viabilidade econômica e social.
Ressalta-se, conforme anteriormente mencionado, que uma empresa não deve ser recuperada
a qualquer custo, pois causará impactos na sociedade, e o interesse da coletividade deve ser
sempre observado.
5.3.2 A função social da empresa na recuperação judicial
A Lei n. 11.101/2005 apenas seguiu a tendência universal de privilegiar normas de
ordem pública. Os interesses e direitos envolvidos não mais pertencem apenas aos devedores
insolventes e aos credores. Passa a pertencer a um âmbito de maior amplitude, ou seja, à
sociedade como um todo.
É por isso que a nova legislação tenta proteger vários interesses:
a) dos trabalhadores;
b) direitos sociais;
c) princípios gerais da atividade e da organização econômica e;
d) função social da propriedade e da empresa.
Esses direitos sintetizaram a norma do artigo 47, da Lei de falência, que dispõe:
A recuperação judicial tem por objeto viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A finalidade da lei passa a ser o da recuperação da empresa, econômica e
financeiramente viável, por todos os meios possíveis. Não é mais apenas a liquidação do
patrimônio do devedor, como ocorria anteriormente.
33 SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de direito falimentar. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 36.
90
Em uma economia globalizada, para que todos os fenômenos sejam bem
compreendidos e interpretados, é necessário que sejam examinados sob múltiplos ângulos.
Assim, é naturalmente impossível desassociar o Direito da Economia, cabendo ao legislador a
tarefa de procurar um perfeito equilíbrio entre ambos, com o objetivo de alcançar a melhor
solução para todas as partes envolvidas no conflito de interesses (JORGE LOBO, 1998)34.
Nesse sentido, já mencionava a mensagem de número: 1.014 de 1993 do Poder
Executivo no projeto de Lei n. 4. 376 de 19932:
Com efeito, paralelamente à caracterização dos objetivos e aspirações de seus proprietários, a empresa moderna reflete um interesse social maior, pois que ela é agente do desenvolvimento e da estabilidade econômica. Por isso é que convém ao Estado sua sobrevivência e prosperidade, se não por interesse imediato, no mínimo pela sua responsabilidade quanto à proteção do interesse coletivo, representado pelas oportunidades de trabalho, distribuição de riqueza, estabilidade econômica e garantia ao adequado fluxo econômico-financeiro, consubstanciado nas inter-relações entre produtores, intermediários, financiadores e consumidores.
Observando a atual legislação falimentar, é possível verificar que foi priorizado o
interesse da coletividade na continuação da exploração da empresa de forma eficiente e, em
segundo plano, os interesses individuais dos credores e do próprio devedor (LOPES, 2008)35.
Há, portanto, um nítido interesse coletivo na preservação da empresa, que, se exercida de
forma eficiente, cumpre sua função social, visto que voltada à efetiva consecução dos
fundamentos, fins e valores da ordem econômica consagrados na Constituição, conforme
entendimento de Lopes (2008)36.
Tão importante é o papel desempenhado pelas empresas, que a legislação falimentar
priorizou a função social desenvolvida pelas companhias, instituindo instrumentos que
possibilitem a continuação de suas atividades e, consequentemente, afastam-nas da falência.
Tais instrumentos estão em consonância, também, com a legislação trabalhista. Observe-se,
por exemplo, o artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas em seu caput, no trecho em
que menciona: “[...] mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público”. Esse dispositivo, assim como a Lei de Falências e
34 JORGE LOBO, Joaquim. Direito concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré - concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 20. 2 Projeto de Lei n. 4.376 de 1993 do Poder Executivo. Mensagem 1.014/1993. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/comissao/index/esp/CEPL4376-pu/1.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009. 35 LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários da falência e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 52. 36 LOPES, op. cit. p. 52-53.
91
Recuperação Judicial, visa a proteger uma classe e não a predominância de um interesse
individual.
A Constituição da República de 1988 trouxe como um de seus fundamentos os valores
sociais do trabalho e a livre iniciativa, que são direitos fundamentais. Entretanto, não são
absolutos. Como todo e qualquer direito fundamental, devem ser sopesados e aplicados de
forma harmônica com todo o ordenamento jurídico.
Neste sentido, o instrumento da recuperação judicial dado pela Lei n. 11.101/2005 não
deverá ser concretizado a qualquer custo. Será necessária a realização de estudos que
demonstrem a real viabilidade econômica e financeira de superação da crise. O julgador, antes
de se decidir pela concessão da recuperação judicial e ausência da sucessão trabalhista e de
proferir sua decisão, analisará todos os pontos negativos e positivos.
É inegável que os fatores sociais serão levados em consideração, assim como a
questão do direito ao trabalho. Mas, uma vez concedida a recuperação judicial, não caberá a
sucessão trabalhista, justamente pelo fato de esta ser incompatível com a perpetuação das
atividades empresariais.
92
6 CONCLUSÕES
A presente pesquisa teve como objetivo realizar um estudo mais detido da Lei n.
11.101/2005, quanto à sucessão na alienação dos bens da sociedade em recuperação judicial,
bem como estudar a sucessão trabalhista na recuperação judicial, sob a ótica do Direito do
Trabalho e da preservação da sociedade.
Foram abordados os institutos jurídicos da transformação, incorporação, fusão e cisão,
do Direito Empresarial, que estão em conformidade com a Lei de Falências e Recuperação
Judicial, cujo principal objetivo é propiciar condições às empresas em dificuldades de
permanecerem ativas, competitivas e produtivas no mercado.
Alguns institutos do Direito Civil e seus pontos de contato com a sucessão trabalhista
foram aqui tratados.
A legislação deixa dúvidas quanto à sucessão trabalhista na alienação de bens ou
estabelecimentos da sociedade em recuperação judicial. A questão foi tratada sob as diversas
formas de interpretação (gramatical ou literal, lógica-sistemática, histórica, teleológica,
legislativa, jurisprudencial, doutrinal e administrativa), mas, por enquanto, a tendência é de
que não haja sucessão trabalhista.
Apesar de a lei não ser clara, sustenta-se, aqui, que não haverá sucessão do
arrematante em relação às dívidas trabalhistas. Caso houvesse limitação de uma determinada
obrigação, a lei deveria ser expressa nesse sentido. Acrescenta-se, também, que a forma de
quitação referente aos créditos trabalhistas será objeto de discussão no plano de recuperação
judicial. A destinação do dinheiro arrecadado com a venda do estabelecimento na recuperação
judicial tem destinação previamente especificada, com a devida anuência dos credores e
sempre homologada pelo juiz.
Convém reiterar que o único caso em toda a Lei de Falências e Recuperação Judicial
em que a intimação pessoal do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade
expressamente cominada em lei, é o ato de alienação do ativo do devedor falido (artigo 142, §
7º, da LF). Com isso, o legislador externa que “elegeu” o Ministério Público como o fiscal da
regularidade na alienação do ativo; cabe a ele evitar ilícitos nessa venda.
A venda judicial tem como principal objetivo a obtenção de recursos para que o
devedor possa cumprir suas obrigações e continuar exercendo suas atividades. Se o
arrematante herdar os débitos do devedor, o objeto da alienação terá o seu preço depreciado e,
93
consequentemente, deixará de ser atrativo para o comprador, podendo o devedor ser obrigado
a cessar suas atividades, o que irá prejudicar toda a coletividade.
Frisa-se que a lei explicitou que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária (art. 60, p. único da Lei n. 11.101/2005), pois os
créditos tributários não se submetem ao processo de recuperação.
O Direito Empresarial possui princípios basilares que o regem, sendo o seu principal
foco o empresário. Assim, suas atividades empresariais são incentivadas e protegidas por
meio de suas normas.
Por fim, é inevitável mencionar que, atualmente, qualquer atividade empresarial está
conectada à função social. O administrador de uma empresa deverá dar aos negócios
destinação compatível com o interesse da coletividade. Nesse sentido, ressalta-se que os
interesses da recuperação judicial não estão adstritos aos devedores e credores e sim, a um
âmbito de maior amplitude, a sociedade como um todo.
94
REFERÊNCIAS
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104
ANEXO
105
ANEXO A - Parecer PGA/PGFN
MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PARECER PGA/PGFN N°. /2006
DIREITO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VARIG. ALIENAÇÃO JUDICIAL DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. A teor do artigo 60 da LRJ e do artigo 133, § 1°, II, do CTN, a alienação de unidade produtiva isolada não enseja sucessão tributária, observados os requisitos e as proscrições legais. 2. Trespasse parcial de estabelecimento empresarial e alienação de Unidade Produtiva Isolada. Sinonímia 3. Alienação de Unidade Produtiva Isolada e Cisão. Universalidade de fato e de direito. Distinção. Conseqüências.
1. Introdução
Honra-nos o Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional com consulta a respeito das conseqüências jurídico-tributárias da alienação judicial a ser efetivada no bojo dos autos n° 2005.001.072887-7, em trâmites perante o Juízo da 8a Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, correspondentes ao procedimento de recuperação judicial das sociedades empresárias VARIG S/A - Viação Aérea Riograndense (VARIG); Rio Sul Linha Aéreas S/A (Rio Sul) e Nordeste Linhas Aéreas S/A (Nordeste), doravante referidas simplesmente como VARIG.
O presente Parecer cingir-se-á à análise da sucessão tributária no âmbito da operação constante do Plano de Recuperação Consolidado (PRJ), conforme consolidação efetivada aos 08 de maio de 2006, cujo inteiro teor passa a fazer parte integrante do presente.
106
1
107
MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
A alienação judicial a ser levada a efeito vem causando encapeladas dúvidas a respeito de sua legalidade, sobretudo à luz de sua modelagem vis a vis a tessitura normativa tributária, mais especificamente no que concerne a eventual sucessão dos débitos tributários da VARIG pela adquirente, o que se procurará aclarar no presente.
Conforme estipula o indigitado PRJ, o grupo VARIG alienará o que chama de "Unidade Operacional" (complexo de bens e direitos integrado por um conjunto de operações da malha da VARIG, aí incluídas as rotas, HOTRANS, arrendamentos e todos os direitos inerentes a tais operações), sob duas diferentes roupagens, quais sejam:
1. unidade que compreenda toda a malha de serviços VARIG (doméstica e internacional), a marca VARIG, o "Programa Smiles", sua marca e suas receitas, todas as receitas de serviços relacionadas às operações de transporte aéreo, propriedade ou direitos sobre as instalações, equipamentos de ferramental de manutenção, treinamento, instalações e (ou) direitos de uso sobre instalações operacionais (balcões de atendimento, escritórios, hangares, salas de aula, edifícios e outros, excluídos aqueles expressamente destinados à dação em pagamento prevista no item "12 b) ii" do PRJ) e todos os equipamentos, programas, manuais, documentos, sistemas de reserva, bases de dados, sistemas diversos, arquivos e demais itens pertinentes à operação, inclusive Certificado de Homologação de Empresa de Transporte Aéreo e HOTRANS ("UNIDADE OPERACIONAL INTEGRAL");
2. conjunto de bens e direitos que compõe a malha doméstica da VARIG, ("UNIDADE OPERACIONAL DOMÉSTICA")
Para os fins da alínea "b" (alienação da Unidade Operacional Doméstica), previu o PRJ a segregação das operações da VARIG em duas empresas, quais sejam a VARIG INTERNACIONAL e a VARIG DOMÉSTICA, a esta incumbindo a operação da malha doméstica e a propriedade de parte da frota de "Narrow Bodies" existente na frota atual da VARIG, mediante a necessária e prévia assinatura de Acordo Operacional.
Em qualquer hipótese, determinou o PRJ que serão obrigatoriamente mantidos na VARIG ativos e meios operacionais suficientes para, em conjunto com o valor mínimo em moeda corrente nacional estipulado para a alienação
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judicial, proporcionar meios para o integral pagamento dos credores, de acordo com os vencimentos pactuados.
No que concerne ao objeto do presente, cai a lanço o item 40 do PRJ, ipsissima verba:
"40. O arrematante da UNIDADE OPERACIONAL não será sucessor em nenhum passivo da VARIG, com exceção dos transportes a executar. No caso da UNIDADE OPERACIONAL DOMÉSTICA, a VARIG reembolsará o arrematante, de acordo com critérios definidos no ACORDO OPERACIONAL, o passivo referente aos transportes a executar da operação doméstica, na medida em que se realizar. "
À luz de tais informações é que deve ser aferida a imunidade das operações acima aludidas à sucessão tributária.
2. Fundamentação.
O artigo 47 da Lei nº 11.10 1, de 9 de fevereiro de 2005 traz verdadeiro vetor exegético das normas contidas no Estatuto da Recuperação, ao dispor que a "recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. "
Ergo, os dispositivos legais que disciplinam a recuperação empresarial devem ser lidos e entendidos sob essa ótica, interpretando-se sob o seu influxo normativo os instrumentos postos à disposição dos órgãos de recuperação.
A Lei n° 11.101/2005 dispõe sobre a chamada alienação de unidades produtivas isoladas nos artigos 60, 141 e 142, verbis:
"Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 10 do art. 141 desta Lei."
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Art. 141 .................................................
I - ................................................... ;
II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
§ 10 O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:
I-sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II - parente, em linha reta ou colatera1 até o 40 (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III - identificado corno agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
§ 2º ..............................................."
"Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em urna das seguintes modalidades:
I -leilão, por lances orais;
II - propostas fechadas;
III - pregão.
§ 1º A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.
§ 2º A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.
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§ 3º No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil.
§ 4º A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
§ 5º A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I - recebimento de propostas, na forma do § 30 deste artigo;
II - leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 20 deste artigo.
§ 6º A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
I - recebidas e abertas as propostas na forma do § 50 deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;
II - o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III - caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igualou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.
§ 7º Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.
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Também é de 9 de fevereiro de 2005 a Lei Complementar n° 118, que introduziu importantes alterações no Código Tributário Nacional, notadamente no artigo 133, litteris:
"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I-integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I - em processo de falência;
II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2º Não se aplica o disposto no § 10 deste artigo quando o adquirente for:
I-sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II - parente, em linha reta ou colateral até o 40 (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios;
III - identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3º ......................................"
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Do arcabouço legislativo acima transcrito é possível inferir os requisitos para que a alienação de estabelecimento empresarial, ou de parcela deste, não dê azo à sucessão tributária:
a) que se trate de alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas;
b) que tal forma de alienação tenha sido aprovada no Plano de Recuperação Judicial;
c) que a alienação se dê em sede de procedimento licitatório, sob a presidência da autoridade judicial;
d) que não seja o adquirente sócio da sociedade em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor em recuperação judicial; parente, em linha reta ou colateral até o 4° (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou identificado como agente do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
Presentes os requisitos, e ausentes as causas proibitivas (só passíveis de serem aferi das ex post), a alienação judicial não ensejará sucessão tributária.
Repontando-se para a espécie em tablado, é de ver que a VARIG, em seu PRJ, pretende alienar o que epitetou de "Unidade Operacional", sob a modalidade "Integral" ou sob a modalidade "Doméstica", reservando-se, em qualquer hipótese, ativos e meios operacionais suficientes para, em conjunto com o valor mínimo em moeda corrente nacional estipulado para a alienação judicial, proporcionar meios para o integral pagamento dos créditos de acordo com os vencimentos pactuados.
O ínclito prof. paulista EDUARDO DOMIGOS BOTT ALLO, em precioso escólio1, procurou gizar o que se deve entender por "Unidade Produtiva Isolada", conceito que o legislador, em má hora, optou por não consignar na LRF:
"Quer-nos parecer que a expressão "unidade produtiva isolada" (§1 ~ 11) associa-se, em seu significado, ao conceito de estabelecimento de que tratam os artigos 1.142 e 1.143, do Código Civil, ou seja "complexo de bens organizado para o exercício da empresa ", capaz de "ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Portanto, a consideração sistemática dos preceitos do Código Civil e da NLF autoriza-nos a entender por "unidade produtiva isolada" o estabelecimento apto a possibilitar, de per si, o desempenho de atividades econômicas, embora não se trate de pessoa jurídica, ou de filial de pessoa jurídica, formalmente constituídas." ______________________________ 1 Reflexos Tributários da Nova Lei de Falências. In: Revista do Advogado, v. 25, n. 83, p. 30-34
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A modelagem conferida à alienação da Unidade Operacional no PRJ da VARIG se enquadra à perfeição no conceito de trespasse de estabelecimento empresarial, variando tão-somente a extensão, qualidade e quantidade dos bens e direitos a serem transferidos, de acordo com a modalidade eleita pelo licitante.
Se assim é, pode-se afirmar que, em sendo a alienação efetivada em sede judicial de acordo com Plano de Recuperação Judicial adrede aprovado, não há se falar, a priori, em sucessão tributária, a não ser que reste caraceterizada alguma das hipóteses estabeleci das na lei como indiciárias de proceder fraudulento.
Poder-se-ia obtemperar que a operação pretendida se aproxima da cisão, tal como plasmada no artigo 229 da Lei nº 6.404/76, fazendo incidir o guante normativo do artigo 132 do Código Tributário Nacional, o que, todavia, não se dá.
É que na cisão ocorre a versão de parcelas do patrimônio da cindida, entendendo-se por patrimônio complexo de relações ativas e passivas de que é titular pessoa natural ou jurídica (universitas iuris).
Neste eito, pontifica CARVALHOSA2:
"A parcela do patrimônio atribuída a sociedades novas ou existentes dá-se a título universal, ainda que avaliada pelo seu valor líquido, para efeito de subscrição do capital nestas. Serão assim transferidos valores ativos e passivos, ou seja, ocorrerá uma transmissão conjunta de ativos e passivos. "
Roborando essa preciosa achega, vem a talho o artigo 224, inciso lI, da LSA3.
Outra é a hipótese de trespasse de estabelecimento empresarial, por isso que este se enquadra no conceito de universalidade de fato, entendida como ''pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária ", podendo, assim, os bens que formam essa universalidade ser objeto de relações jurídicas próprias (Código Civil, artigo 90).4
______________________________ 2 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 4, 1. 1, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 293 3 Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá: .......................................... II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão; .............................." 4 No sentido do texto: ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial, p. 313; FERRI, Giuseppe. Manaule di diritto commerciale, 165; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, v. I, p. 71; CAMPINHO, Sérgio. ° direito de empresa, p. 321; CARV ALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil, v. 13, p. 631; BORGES, João Eunápio, Curso de direito comercial terrestre, v. 1, p. 204; BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, p. 89; VIV ANTE, Césare. Trattato di diritto commerciale, v. 3, p. 5; MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2001, v. 15, p. 431-432; FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1962, v. 6 , p. 51.
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Firma-se, assim, o entendimento segundo o qual a transmissão dos bens integrantes de uma unidade produtiva isolada dá-se a título singular, ainda que os bens que a componham se encontrem episódica ou permanentemente reunidos por destinação do seu proprietário, distinguindo-se, destarte, o trespasse de estabelecimento da cisão societária, que importa, sempre, em transferência de patrimônio (universalidade de direito).
Em nada altera esse aviso a incidência do artigo 1.146 do Código Reale, segundo o qual "o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento", ou mesmo o artigo 133 do Código Tributário Naciona15,
A uma, porque o artigo 1.146 do Código Civil existe justamente para impor a sucessão nas hipóteses que assinala. À sua falta não se poderia falar em sucessão, mesmo porque a lei não contém palavras inúteis.
A duas, porque o Código Tributário Nacional dispôs no artigo 132 sobre as operações previstas na legislação societária (fusão, transformação ou incorporação), optando por cuidar em dispositivo apartado sobre a questão do trespasse do estabelecimento, evidenciando, assim, a diferença de tratamento.
N em se diga que a omissão foi proposital, de molde a abarcar o artigo 133 o instituto da cisão. É que a cisão, enquanto modalidade de operação societária, só veio a lume com o advento da Lei n° 6.404/76, daí porque imprevista pelo codificador tributário.
A título de reforço de argumentação, insta anotar que o artigo 132 do Código Tributário Nacional, ao empregar a oração "a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra" demanda, para que reste caracterizada a sucessão, a formação de nova sociedade, o que se mostra infenso à figura da alienação judicial, que pressupõe adquirente já existente à época da transmissão onerosa do ativo, jamais pessoa jurídica in fieri.
Lado outro, havendo versão patrimonial para sociedade já existente, o direito do credor tributário encontra resguardo nos dispositivos legais da própria legislação societária pertinentes, notadamente no artigo 229, §3°, que determina a
______________________________ 5 “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariam ente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão."
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obediência aos ditames sobre a incorporação, cuja normatização tributária encontra-se já estabelecida, de lege lata, no aludido artigo 132 do códice tributário.
Mantém-se, assim, a inteireza e coerência do sistema, que é necessariamente harmônico.
3. Conclusão
Nessa ordem de considerações, as modalidades de alienação contempladas no Plano de Recuperação Judicial da VARIG S.A., tal como estipuladas na consolidação de seu Plano de Recuperação Judicial consolidado aos 08 de maio de 2006, encontram-se albergadas pelos artigos 60 e 133, § 1°, II, da Lei de Falências e Recuperação Judicial e do CTN, respectivamente, não havendo que se falar aprioristicamente em sucessão tributária.
É o nosso parecer, S.M.J.
Brasília/DF, 07 de junho de 2006
PEDRO CAMARA RAPOSO LOPES PATRÍCIA DE SEIXAS LESSA Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional Procuradora da Fazenda Nacional
De acordo. Encaminhe-se ao Gabinete do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda.
LUIS INÁCIO LUCENA ADAMS Procurador-Geral da Fazenda Nacional
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