UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DA PRÁTICA JURÍDICA

A SUBSTITUIÇÃO DO PACTO COMISSÓRIO PELA CLÁUSULA

RESOLUTIVA EXPRESSA, NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE

2002.

ACADÊMICO: JUCIANO RAMOS

SÃO JOSÉ (SC), NOVEMBRO DE 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DA PRÁTICA JURÍDICA

A SUBSTITUIÇÃO DO PACTO COMISSÓRIO PELA CLÁUSULA

RESOLUTIVA EXPRESSA, NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE

2002.

Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí, sob orientação do Professor Esp. Carlos Alberto Luz Gonçalves.

ACADÊMICO: JUCIANO RAMOS

SÃO JOSÉ (SC), NOVEMBRO DE 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DA PRÁTICA JURÍDICA

A SUBSTITUIÇÃO DO PACTO COMISSÓRIO PELA CLÁUSULA

RESOLUTIVA EXPRESSA, NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE

2002.

JUCIANO RAMOS

São José (SC), novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_________________________________________

_________________________________________

__________________________________________

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho inicialmente a Deus, aos

meus pais e, em especial, à minha namorada

Luciana, que diretamente contribuiu para a

realização deste estudo.

"Pessoas oprimidas não devem permanecer

oprimidas para sempre".

(Martin Luther King)

RESUMO

O pacto comissório até a vigência do Código Civil de 1916 se configurava numa cláusula

especial dos contratos de compra e venda, ajustada para pagamento em certo dia, em que

poderia o vendedor, não pago o preço, desfazer o negócio ou pedir o preço; nesse caso,

vencido o prazo de dez dias sem que o vendedor reclamasse o preço, a venda tornar-se-ia

desfeita de pleno direito. Porém, o novo ordenamento civil propôs uma série de

reformulações, entre elas a extinção de tal instituto. Nesse sentido, o presente trabalho se

propõe a verificar como vem sendo entendida essa questão pelos grandes estudiosos da

matéria, bem como pelos Cartórios de Notas e de Registro de Imóveis (aqui privilegiados),

tendo em vista que a discussão é bastante inovadora e permeada de inúmeras dúvidas e

questionamentos.

Palavras-chave: autonomia da vontade - - cláusula resolutiva expressa - pacto comissório

LISTA DE ABREVIATURAS

CC – Código Civil

CPC – Código de Processo Civil

STF – Supremo Tribunal Federal

TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina

2

SUMÁRIO

RESUMO

LISTA DE ABREVIATURAS

INTRODUÇÃO 1

1 DO FATO JURÍDICO AO CONTRATO 3 1.1 FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO 3

1.2 MODALIDADES DOS NEGÓCIOSJURÍDICOS 7

1.3 CONTRATO 12

1.3.1 Princípios que regem a formação do contrato 14

1.3.2 Do contrato de compra e venda 18

2 DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 21 2.1 RESOLUÇÃO DOS CONTRATOS 21

2.2 ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO 22

2.2.1 Cláusula resolutiva expressa 22

2.2.2 Cláusula resolutiva tácita 24 2.3 PRESSUPPOSTOS PARA SE OBTER A RESOLUÇÃO CONTRATUAL 29

3. PACTO COMISSÓRIO 32 3.1 CONCEITO 32

3.2 A EFICÁCIA E AS VANTAGENS DO PACTO COMISSÓRIO 36

3.3 O CÓDIGO CIVIL EM VIGOR 40

3.4 PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELOS CARTÓRIOS 42

3.5 UMA ALTERNATIVA PARA SE EVITAR A INTERVENÇÃO JUDICIAL 45

CONSIDERAÇÕES FINAIS 47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 49

ANEXOS 54

3

INTRODUÇÃO

O Código Civil Brasileiro vigente instituiu algumas mudanças em nosso direito

positivo, dentre elas a matéria relacionada aos contratos. Estas se propunham a alterar velhos

institutos do Direito Civil, com vistas a exprimir a função social do contrato, enquanto

principal fonte do direito obrigacional, uma vez que, através da manutenção do vínculo

assumido, visa garantir a segurança dos interesses das partes contratantes.

Uma das principais alterações propostas pelo novo ordenamento jurídico, diz respeito

à extinção do Pacto Comissório enquanto cláusula resolutiva dos contratos de compra e venda

de imóvel, considerando que várias situações (de ordem voluntária ou não) podem ocorrer ao

longo desse processo, vindo a resultar na impossibilidade de se concluir o vínculo

obrigacional.

Nesse sentido, o presente trabalho procurou resgatar como vêm sendo convencionados

os contratos de compra e venda de imóveis, privilegiando as seguintes questões: O pacto

comissório deixou de existir juridicamente? Não podem as partes, numa compra e venda de

imóvel, pactuarem com base na referida cláusula? Como vêm sendo convencionados tais

contratos perante os Cartórios de Notas e, conseqüentemente, seu registro no Cartório de

Registro de Imóveis?

Logo, nos valemos de uma panorâmica revisão bibliográfica sobre a temática em

evidência, abrangendo as perspectivas teóricas de diversos estudiosos que contribuem para o

debate, seguido de um trabalho investigativo junto aos principais Cartórios de Registro de

Imóveis e de Notas, situados em Florianópolis e São e José/SC.

Procurando sistematizar a discussão, optamos por estruturar o presente trabalho em

três capítulos, que se apresentarão da seguinte forma:

No primeiro capítulo, buscamos demonstrar o desencadeamento para uma declaração

de vontade chegar a transformar-se em contrato. Para tanto, faremos uma abordagem

superficial sobre fato, ato e negócio jurídico, seguido de um perfil histórico acerca dos

contratos e dos princípios que o regulam.

No segundo capítulo, tratar-se-á sobre a forma de extinção dos contratos, mais

especificamente sobre o instituto da resolução e das formas como esta poderá acontecer

através das cláusulas resolutivas expressa e tácita.

E por fim, no terceiro capítulo, tratamos especificamente do Pacto Comissório,

4

traçando não só um perfil histórico deste instituto, mas também colocando em questão a sua

extinção pelo atual CC. Indagamos as conseqüências advindas da não recepcionalidade do

pacto comissório, dentre elas, destacaremos como vêm sendo lavrados os contratos de compra

e venda sem este instituto. Se as partes, amparadas pelo princípio da autonomia da vontade,

podem se valer de artigos correspondentes para se buscar o efeito resolutivo do extinto pacto

comissório. Procuramos, igualmente, saber qual a prática adotada pelos Cartórios de Notas e

de Registro de Imóveis de Florianópolis e de São José/SC.

Ao final deste trabalho, com fulcro nos temas abordados, serão esculpidas

considerações acerca do presente estudo, decorrentes das análises efetuadas, sem a pretensão

de esgotarmos o assunto, haja vista que a matéria é bastante inovadora no atual ordenamento

jurídico.

5

1. DO FATO JURÍDICO AO CONTRATO

Sendo o objeto principal deste trabalho um estudo sobre a cláusula resolutiva

expressa (pacto comissório), adjeta aos contratos de compra e venda de imóvel, não seria

recomendável adentrarmos ao estudo aprofundado dessa matéria, sem antes abordarmos

algumas questões que merecem destaque. Dentre elas, o nascimento da vontade até a sua

transformação em contrato.

Desta forma, neste primeiro capítulo, faremos uma breve análise acerca da

conceituação e classificação de fato, ato e negócio jurídico, bem como do contrato,

instrumento que representa a conjugação destes três elementos. Essas considerações são

necessárias para a compreensão do objeto em evidência neste trabalho.

1.1 FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO

O conceito técnico-jurídico de fato para Plácido e Silva (2004, p. 599) é “(...) todo

acontecimento ou (...) todo ato, ou seja, (...) tudo que acontece, que se faz ou que é feito”. A

partir deste conceito, podemos dizer que todo e qualquer evento ou acontecimento é

denominado fato, como, por exemplo, uma simples chuva de verão. Esta simples chuva de

verão normalmente não produziria nenhum efeito na vida das pessoas. Mas, poderia tornar-se

uma tempestade. Sendo uma tempestade, ao contrário de uma simples chuva, produzirá

efeitos na vida das pessoas. Ela pode deixar rastros de destruição, como, por exemplo, matar

pessoas, ocasionar danos materiais e, conseqüentemente, a partir daí, produzir efeitos

jurídicos como um inventário – caso alguém venha a morrer ou indenização de seguro – caso

existam danos materiais.

Depois desses dois exemplos, podemos dizer que todo evento ou acontecimento

que produza efeitos no mundo do direito, criando ou modificando relações jurídicas, é um fato

jurídico.

Dantas (1979, p. 252) denomina fato jurídico como aquele capaz de produzir uma

relação jurídica, através de uma aquisição, modificação ou a extinção de um direito. No

mesmo sentido Venosa (2004, a, p. 378) conceitua fato jurídico como “todos os

acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurídicos, todos os atos suscetíveis de produzir

aquisição, modificação ou extinção de direitos”.

6

Produzir efeitos é elemento indispensável na conceituação de fato jurídico, como

coloca Miranda (1991, p. 18) :

é necessário que ele gere efeitos de direito. Se um mesmo fato pode ser jurídico ou não conforme gere ou não efeitos de direito, logo se vê que a juridicidade do fato não é algo que diga respeito à sua natureza intrínseca. Por outras palavras, um mesmo fato pode ser jurídico ou não se, de acordo com as circunstâncias em que se verificar, se nos termos do ordenamento considerado, desencadear ou não conseqüências jurídicas.

Wald (1992, p. 165) faz uma correlação tridimensional entre fato jurídico, relação

jurídica e norma jurídica. Vejamos:

Enquanto a norma jurídica estabelece um princípio de conduta o de composição de conflitos para um caso típico abstrato, a relação jurídica é a concretização da norma na vida. A relação jurídica surge em virtude de fato jurídico e como aplicação e decorrência da norma existente.

Outros autores corroboram para uma melhor conceituação como Abreu (1997, p.

04) que enfatiza que todo acontecimento que tenha repercussão no mundo do direito, estando

presente, ou não, à vontade do homem, é denominado de fato jurídico; e Bessone (1997, p.

01) vindo a complementar que fato jurídico é todo acontecimento oriundo pela ação da

natureza ou do homem, que produza conseqüências no campo do direito.

Nos conceitos de Abreu e Bessone, identificamos a vontade do homem como

causa a gerar conseqüências jurídicas. Porém, os fatos jurídicos podem ser classificados como

fatos naturais ou voluntários.

Para Ráo (1999, p. 29) são fatos naturais aqueles que:

provocados por forças da natureza ou acontecimentos humanos alheios à vontade dos sujeitos cuja esfera jurídica, no entanto, atingem e dentro da qual produzem o nascimento, a aquisição, a modificação, ou a extinção de direitos ou obrigações.

Ficou claro a partir deste conceito que as repercussões jurídicas advindas dos fatos

naturais, independem da vontade do homem. Como bem colocou Ráo, os fatos naturais não

irão só decorrer de um desastre da natureza, mas, podem ser também, resultado de um ato

humano. A diferença entre esse ato humano para os fatos voluntários, que veremos adiante,

está na vontade. O ato do homem, nos fatos naturais, atinge juridicamente outras pessoas que

não emanaram a sua vontade, como, por exemplo, o nascimento.

Já os fatos voluntários ou atos jurídicos, segundo Ráo (1999, p. 37) “consiste na

declaração dispositiva e preceptiva da vontade autônoma do agente, dirigida direta e

7

imediatamente à consecução dos resultados práticos, individuais e sociais, produzidos pelos

efeitos que o ordenamento lhe confere”.

A definição de Ráo muito se aproxima do conceito dado ao ato jurídico pelo CC

de 1916, em seu art. 81: “Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,

transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico”.

Entendem Dantas (1979, p. 258) e Venosa (2004, a, p. 382) que essa definição de

ato jurídico dada pelo art. 81 do antigo diploma, aplicar-se-ia mais ao conceito de negócio

jurídico do que ao ato jurídico propriamente dito. Vejamos o porquê: Dantas (1979, p. 258) é

taxativo ao afirmar que, para ser ato jurídico, é necessário fazer-se existir uma declaração de

vontade e mais: que essa mesma declaração não tem a intenção de gerar efeitos jurídicos, mas

está protegida pelo direito. Completa Venosa (2004, a, 382) que “quando existe por parte do

homem a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negócio jurídico”.

O que querem dizer os renomados juristas é que, no ato jurídico, a declaração de

vontade do agente não visa produzir dolosamente efeitos jurídicos, porque não há intuito

negocial. Porém, essa mesma declaração, sem o intuito negocial pode vir a produzir efeitos

jurídicos, porque a mesma, segundo Dantas, estará protegida pelo direito.

A partir daí, nos valemos do conceito de Ruggiero (apud Dantas, 1979, 258): “ato

jurídico é toda declaração de vontade feita por um particular e dirigida a um fim protegido

pela norma jurídica”.

Pois bem, os atos jurídicos podem ser classificados, segundo Venosa (2004, a, p.

378) em lícitos e ilícitos1. Lícitos2, segundo o referido autor, são aqueles em que não se têm

intenção direta de produzir efeitos jurídicos, mas podem vir a produzir, como, por exemplo,

pintar uma tela. Isso porque, segundo Miranda (1991, p. 20) ratificando o que dissemos

anteriormente, o ato jurídico não é um ato negocial; consiste apenas em um ato voluntário

lícito exteriorizado pela vontade, como a do pintor, por exemplo, em pintar a tela. Ele pode

1 Não adentraremos na conceituação e classificação de ato ilícito, uma vez que estas questões não têm relevância para o trabalho. 2 Lícito: Derivado do latim licitus (legítimo, permitido, legal), de licere (ser permitido, ser possível), em sentido rigorosamente jurídico, quer exprimir tudo aquilo que se pode fazer, porque não é vedado por lei. Nesta razão, no ponto de vista do Direito, lícito é não somente o que está por lei autorizado, como o que não é por lei proibido. É, assim, o justo, o legítimo, o legal, o permitido, o regular. Equivale, por vezes, ao sentido de jurídico, pois que a licitude, qualidade ou condição de ser lícito, fundada no Direito ou decorrente de um direito, em referência aos atos, é condição legal para que promovam a aquisição, o resguardo, a transferência, a modificação ou a extinção de direitos, segundo desejo ou vontade do agente. Lícito. Em sentido lato, porém, quer significar tudo o que é permitido ou não proibido, não somente pela lei, como pela moral ou pela religião. (De Plácido. e Silva. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2004, p. 847).

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não ter o intuito de vir a fazer um negócio jurídico com a sua obra, mas o simples fato de ele

pintar a tela, já ocasiona a existência de um valor jurídico protegido por lei.

Agora, se ele pinta para vender, existe então uma declaração de vontade com o

intuito negocial. Estamos falando, pois, de negócio jurídico. Messineo (apud Bessone, 1997,

p. 01) define negócio jurídico como “uma declaração de vontade, ou um complexo de

declarações de vontade, destinada à produção de determinados efeitos, que o ordenamento

jurídico reconhece e garante, enquanto lícitos, e correspondentes à vontade declarada”.

Nessa mesma direção, Fiúza (2004, p. 189) enfatiza que a vontade, condicionada à

satisfação de necessidades, é a principal fonte de efeitos. Ainda, segundo o referido autor,

negócios jurídicos são atos destinados à produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente e

tutelados pela Lei.

Afirma Ráo (1999, p. 38) que o “negócio jurídico passa a ser um pressuposto de

algum fato, que contenha uma ou várias manifestações de vontade, e que seja regulado pelo

ordenamento jurídico, para que tenha sua produção de efeito reconhecido”.

Com base nessas conceituações, verificamos que a declaração de vontade no

negócio jurídico tem como objetivo produzir efeitos jurídicos, tanto para quem declara como

para o destinatário da declaração.

O contrato de compra e venda de imóvel, por exemplo, é um negócio jurídico por

excelência. Nele, haverá uma declaração de vontade, com o intuito negocial, cujo conteúdo

estará amparado pelo direito.

Trazemos aqui, uma ilustração para melhor visualização da trajetória do fato

jurídico até o negócio jurídico (Miranda, 1991, p. 22):

Naturais Atos Jurídicos Fatos Jurídicos Voluntários Lícitos Negócios Jurídicos Ilícitos

Podemos classificar os negócios jurídicos sob várias categorias. Não sendo este

assunto o foco do presente trabalho, trouxemos apenas a classificação apontada por Bessone

(1997, p. 05) sendo que não adentraremos a fundo na especificidade de cada uma delas. Para

este autor, o negócio jurídico para a sua consecução obedece à seguinte classificação:

forma do ato (manifestação direita e indireta; pode ter caráter formal e não formal); conteúdo (podem ser negócios familiares e patrimoniais, atos de disposição e de obrigação), estrutura (simples e complexos ou de formação sucessiva); participação subjetiva (unilateral, bilateral e plurilateral); causa

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(inter vivos e mortis causa, causais e abstratos, onerosos e gratuitos, fiduciários, simulados e indiretos).

1.2 MODALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Não poderíamos seguir adiante sem antes falarmos, mesmo que sucintamente,

sobre os elementos que compõem os atos jurídicos, quais sejam: essenciais, naturais e

acidentais.

Os elementos essenciais, como nos ensina Ráo (1999, p. 89) subdividem-se em:

genéricos e específicos.

Essenciais dos atos jurídicos são, pois, os elementos que os compõem, qualificam e distinguem dos demais atos, elementos, isto é, sem os quais ou sem algum dos quais aqueles atos não se formam, nem se aperfeiçoam. Deles, uns são genéricos porque a todos os atos jurídicos dizem respeito; específicos são outros, por atinentes a cada tipo de ato particularmente considerado.

A partir deste conceito, pode-se entender claramente o que venham a ser os

elementos essenciais específicos e genéricos.

Wald (1992, p. 168) define elementos essenciais específicos como “aqueles sem os

quais o negócio jurídico não pode existir, transformando-se em outro”. O autor em questão

está se referindo aos elementos que compõem determinado negócio jurídico. À compra e

venda, por exemplo, para ser considerada como tal, faz-se necessário existir o preço, a coisa e

o consentimento. É o que dispõe o art. 481 do CC: “Pelo contrato de compra e ve nda, um dos

contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço

em dinheiro”. Sem um desses elementos essenciais, como o consentimento, exemplifica o

referido autor, não se poderá caracterizar a compra e venda.

Vejamos o que diz o art. 482 do CC: “A compra e venda, quando pura,

considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.

Portanto, na falta de um elemento essencial específico, poderá dar-se outra

natureza ao negócio jurídico. Exemplo típico é o da desapropriação, como coloca Wald

(1992, p. 168): “Se não houver consentimento, poderá ocorrer desapropriação de coisa

particular pelo Estado, mas não compra e venda.”

Já os elementos essenciais genéricos, como aponta Venosa (2004, a, p. 412), são

os que vêm referenciados no art. 104 do CC: “A validade do negócio jurídico requer: I –

10

agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita

ou não defesa em lei”.

A capacidade do agente a que se refere o inciso I, é a capacidade da pessoa para

adquirir direitos ou contrair obrigações no universo negocial. Explica Diniz (2000, p. 286)

que: “Se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração da vontade, a capacidade do agente

é indispensável à sua participação válida na seara jurídica”. Porém, nem todos terão essa

capacidade. Os que possuírem incapacidade, seja ela absoluta ou relativa, deverão ser

representados pelo instituto da representação e assistência, respectivamente. Portanto, para a

validade do negócio jurídico, a lei requer agente capaz ou esteja ele devidamente representado

e assistido, como vimos anteriormente.

O segundo pressuposto elencado pelo art. 104 é o objeto, que deve,

obrigatoriamente, ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica. A fim de um

melhor entendimento sobre tal requisito, resguardaremos as valiosas contribuições de

Monteiro, (1956, p. 16-17), que ressalta:

A impossibilidade pode ser física ou legal. É física, também chamada material, quando o contrato objetiva prestação que jamais poderá ser obtida ou realizada por contrariar as leis da natureza, ultrapassar forças humanas, ou ser irreal a sua existência (...). Ocorrerá a impossibilidade legal ou jurídica, sempre que a estipulação se refira a objeto prescrito ou condenado pelo direito (...). Não basta que seja possível o objeto do contrato, é mister ainda que seja lícito, isto é, conforme à moral, à ordem pública e aos bons costumes.

Sobre essa matéria, Bevilaqua (1983, p. 171), com muita propriedade, nos

transmite belíssima lição:

A declaração de vontade deve ser conforme aos fins éticos do direito, que não pode dar apoio a intentos imorais, cercar de garantias combinações contrárias aos seus preceitos fundamentais. O ato jurídico há de ser lícito por definição. Conseqüentemente, se o objeto do ato for lesivo à moral ou às leis de ordem pública, o direito não lhe reconhece a validade.

E, por último, os negócios jurídicos terão que ter forma prescrita ou não defesa em

lei. Isto porque, segundo Venosa (2004, a, p. 422) “existem negócios jurídicos que dependem

de determinada forma para terem validade; são os atos formais ou solenes”. Isto quer dizer

que, alguns negócios jurídicos terão que seguir uma forma determinada por lei como, por

exemplo, uma escritura pública de compra e venda lavrada por um tabelião. Os negócios

jurídicos que não tiverem forma prescrita em lei poderão se revestir de forma livre, desde que

não proibidos por lei.

11

Os elementos naturais decorrem de efeitos resultantes do ato negocial. Diniz

(2000, p. 285) conceitua-os como “efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja

necessária qualquer menção expressa, pois a própria norma jurídica já lhe determinam quais

são essas conseqüências jurídicas”. A referida autora cita como exemplo, a garantia contra a

evicção. Em uma compra e venda o vendedor tem a responsabilidade de responder pela

evicção, no caso de algum terceiro reivindicar do comprador o imóvel. Portanto, a evicção é

um elemento natural da compra e venda.

Por fim, temos os elementos acidentais. Ráo (1999, p. 249) nos ensina, que ao

contrário dos elementos essenciais que são obrigatórios ao negócio jurídico, os acidentais, por

sua vez, são facultativos. Eles integram o negócio jurídico modificando seus efeitos. O CC

indica três tipos de elementos acidentais, sendo eles: condição, termo e encargo.

O CC traz em seu art. 121, o conceito de condição: “considera -se condição a

cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio

jurídico a evento futuro e incerto”.

A definição de condição proposta por Ráo (1999, 250) é de ser uma “modalidade

voluntária dos atos jurídicos que lhes subordina o começo ou o fim dos respectivos efeitos à

verificação, ou não-verificação, de um evento futuro e incerto”.

A partir deste conceito, depreendemos que condição é o evento futuro e incerto, do

qual fica dependendo a eficácia de um negócio jurídico. Ela deve depender, exclusivamente,

da vontade das partes para subordinar o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Aponta Venosa (2004, a, p. 536) que esses são os dois elementos essenciais para caracterizar

a condição: a futuridade e a incerteza do evento. O instituto da condição é muito importante

para o objeto de nosso estudo, como verificaremos no terceiro capítulo.

A condição poderá ser resolutiva ou suspensiva. Alguns autores como Ráo (1999,

p. 257) trazem outras classificações, como condições negativas, positivas, potestativas, entre

outras. Mas, iremos analisar aqui somente as condições resolutiva e suspensiva, por serem as

que mais nos interessam neste momento.

Para Miranda (1991, p. 70) quando for condição resolutiva “os efeitos do negócio

que se produzem desde o momento da sua celebração, cessam, é o mesmo que dizer que a

condição resolutiva suspende a produção dos efeitos negociais após o momento da

verificação”. Verificado o implemento da condição, os efeitos do negócio jurídico cessam. O

CC trata da condição resolutiva nos art. 127 e 128:

12

Art. 127: Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão o direito por ele estabelecido. Art. 128: Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

O art. 127 regula que, implantada a condição no negócio jurídico o efeito deste,

ficará subordinado a evento futuro e incerto. O art. 128, primeira parte, apregoa que,

verificada a condição o negócio jurídico resolve-se. Com a resolução dos efeitos do negócio

jurídico, explica Miranda (1991, p. 71) “retornarão para a titularidade do devedor condicional

e este é que terá agora interesse em praticar atos conservatórios dos seus eventuais direitos

futuros”.

O efeito da condição resolutiva é ex tunc3, isto é, a cessação dos efeitos retroage ao

momento da celebração do negócio. A condição resolutiva poderá ser expressa ou tácita.

Quando for expressa, conforme o art. 474 do CC, resolve-se de pleno direito; a tácita

dependerá de interpelação judicial.

Num contrato de compra e venda de imóvel com cláusula resolutiva expressa, por

exemplo, sobrevindo a condição, a compra e venda desfaz-se, retornando o imóvel ao antigo

proprietário. É o que, segundo Miranda (1991, p. 71), denomina-se “eficácia real do efeito

retroativo da condição resolutiva”, como expressamente prevê o art. 1.359 do CC:

“Resolvida a propriedade pelo inadimplemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”. Sobre este assunto, trataremos com mais propriedade nos próximos capítulos.

Ao contrário da condição resolutiva, na suspensiva o implemento da condição faz

com que o negócio jurídico ganhe eficácia. Sobre essa questão, sucintamente, conceitua

Dantas (1979, p. 305) “como evento futuro e incerto, a partir do qual se adquire um direito”.

Com o implemento da condição suspensiva, o direito que era eventual passa a ser adquirido,

complementa Venosa (2004, a, p. 545). A condição suspensiva também opera-se ex tunc.

Contudo, assevera Diniz (2000, p. 337) “a retroatividade da condição suspensiva não é

aplicável aos contratos reais, uma vez que só há transferência de propriedade após a entrega

3 Ex tunc: “De então, ou desde então; com efeito retroativo”. ( De Plácido. e Silva. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2004, p. 589).

13

do objeto sobre que versam ou da escritura pública devidamente transcrita”. A condição

suspensiva está prevista no art. 128 do CC.

O elemento acidental termo, está previsto no CC no art. 131: “O termo inicial

suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”.

Ráo (1999, p. 308) conceitua termo como “o evento futuro de tempo cuja

verificação se subordina o começo ou o fim dos efeitos dos atos jurídicos. Aposto a um

direito, indica o momento a partir do qual o seu exercício se inicia, ou extingue”.

No mesmo sentido, define Venosa (2004, a, p. 551) como sendo “a modalidade do

negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução o efeito de uma obrigação, até

um momento determinado, ou o advento futuro e certo”.

O termo poderá ser inicial, explica Diniz (2000, p. 340) quando fixar uma data

para que a eficácia do negócio deva iniciar. Complementa a autora que será final quando “se

determinar a data da cessação dos efeitos do ato negocial, extinguindo as obrigações dele

oriundas”. O termo diferencia -se da condição quanto ao evento futuro; neste, será incerto,

enquanto que naquele será certo.

Não se pode confundir termo com prazo, como bem explica Dantas (1979 p. 317):

Termo é o momento que se determina, no tempo, para o início ou para a cessação do efeito jurídico. Prazo é um período que se estende até um termo ou entre dois termos determinados. Se se diz, por ex.: a partir de 30 de novembro concederam-se tais regalias – 30 de novembro é um prazo. Quer dizer que prazo é o lapso de tempo que estende entre um termo e outro ou entre um termo e a data do ato jurídico. Entre um e outro, quando há termo inicial e termo final.

O encargo ou modo, previsto no art.136 do CC, segundo Miranda (1991, p. 74):

É a cláusula acessória típica pela qual o autor duma liberalidade, inter vivos ou causa mortis, impõe ao beneficiário um certo comportamento (uma obrigação de dar ou não dar, de fazer ou não fazer, alguma coisa) no interesse do autor da liberalidade, de terceiro ou do próprio beneficiário.4

O próximo item que analisaremos a seguir, se inclui na categoria dos negócios

jurídicos; primeiramente, porque há uma manifestação de vontade na sua formação, seja ela

bilateral ou plurilateral e, segundo, por ser um negócio que envolve um conteúdo patrimonial,

pois, como veremos, contrato no conceito de Bessone (1997, p. 05) é o “acordo de duas ou

mais pessoas, para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza

patrimonial”.

14

1.3 CONTRATO

Vários doutrinadores configuram contrato como sendo o cerne das relações

privadas. Mas, o que vem a ser este instituto e qual a sua importância para o Direito Privado?

Para efeitos didáticos, nos valemos da conceituação de contrato proposta por Diniz (2002, p.

49) que enfatiza:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

A conceituação proposta por Fiúza (2004, p. 360) vem ao encontro da definição de

contrato supra, ao enfatizar que contrato:

é todo acordo de vontades entre pessoas de Direito Privado que, em função de suas necessidades, criam, resguardam, transferem, conservam, modificam ou extinguem direitos e deveres de caráter patrimonial, no dinamismo de uma relação jurídica.

Para tanto, é necessária a existência de duas ou mais pessoas, configurando-se,

portanto, num negócio jurídico bilateral. Faz-se aqui necessário um parêntese, a fim de

distinguirmos contratos unilaterais e bilaterais, essencial para o entendimento da matéria.

Entende-se por contrato unilateral, de acordo com Sampaio (2000, p. 34):

aquele que, no momento em que se forma, origina obrigação, tão somente, para uma das partes. A outra não se obriga (mas concorre com sua vontade para a formação do contrato). Nele, uma das partes assume a condição de credora (adquire direitos) e a outra de devedora (contrai obrigações).

Logo, por contrato unilateral, entende-se aquele que somente uma das partes

contrai obrigação. Desta forma, faz-se necessário destacar que, quanto a sua formação, todo

contrato é bilateral, pois gera direitos e obrigações entre as partes como, por exemplo, uma

doação simples.

Nos contratos bilaterais, por sua vez, também denominados sinalagmáticos5,

Sampaio (2000, p. 34) esclarece:

4 O encargo é muito comum em testamento ou doações. 5 Sinalagmático: “do grego sunallagmatikos, t raduz a expressão que se refere a um contrato. Sinalagma é contrato. Por essa forma, sinalagmático não pode ser tido no sentido de bilateral, quando essa qualificação tem a função de distinguir os efeitos do contrato, desde que, a rigor, contrato sinalagmático traduzir-se-ia como contrato contratual, o que, em boa razão seria um pleonasmo. No entanto, sinalagmático é com justeza aplicável todas as vezes que queira distinguir o documento, papel, ou instrumento, em que se firma um contrato; instrumento sinalagmático, ou instrumento contratual. Não obstante, na terminologia jurídica, é a expressão

15

Surgem obrigações para ambas as partes, que assumem simultaneamente, a dupla posição de devedor e credor. Neles, a obrigação de um corresponde ao direito do outro, podendo-se dizer que a obrigação de um é a causa, a razão de existir, o pressuposto da obrigação do outro.

Os negócios bilaterais, ou seja, aqueles que decorrem do acordo de mais de uma

vontade, são os contratos. Uma vez ultimado, estabelece um vínculo obrigacional entre as

partes contratantes, podemos citar como exemplo, a compra e venda.

Nesse sentido, o contrato visa garantir a segurança dos interesses das partes,

através da manutenção do vínculo obrigacional assumido. As partes estariam, portanto,

vinculadas ao cumprimento do estipulado, sob pena de sanções previstas para a hipótese.

Noronha (1991, p. 51), em sua tese de doutorado, sintetiza que o contrato faz lei entre as

partes, invocando-se a velha máxima pacta sunt servanda.

Rizzardo (1988, p. 17) vem nesta mesma direção enfatizando que o contrato

constitui-se de uma “convenção surgida do encontro de duas ou mais vontades, que se

obrigam entre si, no sentido de dar, fazer ou não fazer alguma coisa”.

Para que estejam aptos a produzir efeitos no mundo jurídico, os contratos devem

preencher aqueles pressupostos essenciais que vimos no item 1.2, elencados no art. 104 do

CC: “ (...) I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III –

forma prescrita ou não defesa em lei”.

Além desses três quesitos fundamentais, soma-se o acordo de vontades ou

consentimento recíproco, que pode ser expresso ou tácito, que para Sampaio (2000, p 24),

tem a seguinte definição:

É expresso quando dado verbalmente (por meio de palavras ouvidas pela pessoa a quem se dirige”; de forma simb ólica, isto é, por gestos ou mímicas (sinais); ou por escrito (materializadas em documentos ou instrumento). É tácito quando decorre de certos fatos que lhe autorizam o reconhecimento, isto é, a vontade de gerar obrigações advém de determinado comportamento (locador que passa a receber os alugeres diretamente do sublocatário, donatário que recolhe o valor de imposto de transmissão do bem doado.

Sem tais requisitos, tem-se a nulidade do ato.

empregada correntemente no sentido de bilateral, identificando, assim, o contrato em que se estabelecem

16

1.3.1 Princípios que regem a formação do contrato

Os contratos, enquanto instrumentos de segurança jurídica, pautam-se em alguns

princípios condicionantes. Gomes (1996, p. 22) elege quatro, como sendo os princípios

fundamentais do regime contratual. São eles: o da autonomia da vontade das partes, o da boa-

fé, da obrigatoriedade contratual e do consensualismo.

1.3.1.1 Princípio da autonomia da vontade

A autonomia da vontade é um dos princípios basilares do campo contratual porque

a vontade das partes é manifestada; há um acordo de vontades e a mesma deve ser respeitada.

Esse acordo faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu

cumprimento. Tal princípio está fundado na liberdade contratual dos contratantes, consistindo

no poder de estipularem livremente, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus

interesses. Entende Gomes (1996, p. 22) que isto significa “o poder dos indivíduos de

suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem

jurídica”.

Monteiro (1956, p. 19), contribui para o debate enfatizando que “têm os

contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo, assim, do contrato

verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei entre as partes.”

Portanto, pode, qualquer pessoa capaz, pela manifestação de sua vontade (sendo

objeto lícito), criar relações jurídicas que vão desde a escolha das figuras jurídicas até o seu

conteúdo, vindo a originar na formação do contrato.

Sendo justo o contrato, é dada legitimidade aos contratantes no que diz respeito à

liberdade de contratar, somente limitado por questões de ordem pública e pelos bons

costumes.

Sobre essa questão, afirma Bessone (1997, p. 25):

Enquanto forem observados esses limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes aprouver (...) consubstanciada no princípio de que é permitido tudo o que não é proibido. Podem, portanto, discutir livremente todas as condições contratuais, celebrar contratos regulados por lei, ou quaisquer outros inéditos que imaginem escolher a melhor forma de declaração de vontade, tirar seus efeitos etc.

obrigações recíprocas. (De Plácido. e Silva. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2004, p. 1.303).

17

Sobre a liberdade contratual ou autonomia da vontade, é o seguinte o

entendimento de Mandelbaum (1996, p. 116):

A concepção clássica de liberdade contratual encara a autonomia privada como reconhecimento aos indivíduos de um poder para regular suas relações, tendo por conveniência e justificativa ser expressão do direito à autodeterminação da pessoa humana. A validade fundava-se no fato de os resultados terem sido queridos pelos indivíduos com exercício de sua liberdade. No âmbito contratual, significava que o contrato devia ser expressão da autonomia bilateral, o que implicava na ausência de imposição da vontade de uma das partes sobre a outra.

Em consonância com o princípio da autonomia da vontade das partes, encontramos

em nosso ordenamento jurídico os arts. 425 e 122 do CC, que assim dispõem:

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas no Código. Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Portanto, tal princípio faculta às partes total liberdade para concluir seus contratos

(estes, são vistos como fenômenos da vontade, desde que respeitados os limites da lei).

1.3.1.2 Princípio da boa-fé

Assim como o princípio da autonomia da vontade, a boa-fé é um dos princípios

que orientam a formação do contrato. Rodrigues (1995, p. 60) define “a boa -fé é um conceito

ético, moldado nos ideais de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude

pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar”.

Nesse sentido, mesmo que as partes contratantes defendam interesses

economicamente opostos, deve prevalecer o espírito de confiança e lealdade, “sendo -lhes

defeso, portanto praticar atos desleais que obstem a extinção normal das obrigações

contraídas.” (Sampaio, 2000, p 22).

Nesse sentido, o princípio da boa-fé é indispensável para tutela da segurança

jurídica, a fim de que se realize a expectativa legítima das partes.

Temos dois tipos de boa-fé: uma de ordem subjetiva e a outra objetiva. A primeira,

nos valendo das considerações de Noronha (1994, p. 149) diz respeito a dados internos,

fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, ao passo que a segunda diz

respeito a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir.

Fiúza (2004, p. 381), reforça que:

18

A boa-fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situação adversa. Quem compra de quem não é dono, sem saber, age de boa-fé, no sentido subjetivo. A boa-fé objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra.

A boa-fé contratual é a de ordem objetiva, sendo os contratos o principal campo

de sua aplicação. Traduz-se no dever das partes de agirem de forma a não defraudarem a

confiança da contraparte.

Ainda segundo Noronha (1994, p. 158):

Sempre que uma pessoa esteja ligada à outra pelos laços de uma determinada relação jurídica (e em especial por um contrato) que lhe imponha especiais deveres de conduta, ele estará infringindo a boa-fé sempre que não proceder em conformidade com tais deveres, qualquer que seja o motivo da desconformidade: pode ser uma atitude dolosa, pode ser uma atitude meramente culposa, pode até ser uma situação de ignorância não culposa, nas hipóteses-limite em que seja cogitável uma situação dessa natureza, ainda associada a uma obrigação de agir segundo padrões determinados.

Em suma, deverão as partes agir com confiança e lealdade recíprocas, auxiliando-

se mutuamente na concepção, bem como na execução do contrato, com vistas a sua completa

eficácia.

1.3.1.3 Princípio da obrigatoriedade

O princípio da obrigatoriedade, forma a base do direito contratual. Costuma-se

traduzir esse princípio com a velha máxima do direito contratual, pacta sunt servanda, que

significa que o contrato faz lei entre as partes, ou seja, devem ser cumpridos como se fossem

leis.

Segundo Messineo (apud Rodrigues, 1995, p. 12):

A obrigatoriedade do contrato, isto é, a sujeição aos seus efeitos, surge, pois, do fato das partes haverem aceito livremente o conteúdo do mesmo, aceitando, assim, igualmente, a limitação de suas respectivas vontades e que dele deriva; e, surge, ademais, da confiança suscitada por cada contratante no outro, em virtude da promessa feita.

19

Aproveitando esta definição de Messineo, Venosa (2004, b, p. 390) complementa

que desse princípio decorre a intangibilidade6 do contrato. Isto quer dizer que nenhuma das

partes pode alterar unilateralmente o contrato. Porque, uma vez celebrado na expressão da

vontade livre e autônoma das partes, não podem os contratos serem alterados, a não ser por

seu mútuo7 acordo. Explica Gomes (1996, p. 36), que nem judicialmente as cláusulas

contratuais poderão ser alteradas. Se isto vier a ocorrer, conclui, resultará em decretação de

nulidade ou de resolução do contrato, mas não há modificação do seu conteúdo. O

inadimplemento por um dos contratantes confere à parte lesada o direito de acionar a justiça a

obrigar a outra a cumpri-la, ou pedir indenização por perdas e danos.

1.3.1.4 Princípio do consensualismo

E, por último, temos o princípio do consensualismo. Por este princípio entende-se

que o simples acordo tem força suficiente para fazer surgir o contrato. Pereira enfatiza (1999,

p. 09) que o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que é a vontade a

entidade gestora”. Chegando as partes a um consenso, considera -se formado o contrato,

obrigando desde já, os contratantes. Portanto, basta o acordo de vontades para que o contrato

se considere celebrado.

Existe um princípio que não vem a ser um dos alicerces para a formação do

direito contratual, mas venha ser importante para a matéria que iremos tratar mais adiante.

Estamos falando do princípio da relatividade dos contratos. A idéia central deste princípio,

segundo Rodrigues (1995, p.17) é de que “os efeitos do contrato só se manifestam entre as

partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros8”. Desta forma, n inguém pode tornar-se

devedor ou credor se não houver a sua concordância.

Mas esse princípio não é absoluto, segundo Venosa (2004, b, p. 391). Ele

comporta exceções que devem vir expressas em lei, das quais são exemplos: a estipulação em

favor de terceiros, as convenções coletivas de trabalho e fideicomisso constituído por atos

intervivos. Uma outra exceção que não se aplica o princípio da relatividade, e não é

6 Intagiblidade: “s.f. Qualidade do que é intangível, impalpável”. (Enciclopédia e dicionário ilustrado. Koogan/Houaiss. Rio de Janeiro: Delta, 1998, p. 874) 7 Mútuo consenso: É o consentimento recíproco ou o consentimento mútuo dos que participam da feitura de ato ou de negócio jurídico. (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 938). 8 Terceiro: “Relativamente aos contratos, terceiro é aquele que não participou do contrato, ou não teve nele qualquer intervenção, pelo que, não sendo parte, não se liga nem é responsável por quaisquer das obrigações derivadas do mesmo contrato. É um completo estranho.” (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.377)

20

mencionada pela doutrina, é o contrato com condição resolutiva. Podemos citar, como

exemplo, um instrumento público de compra e venda de imóvel com pagamento a prazo, em

que esteja convencionado uma condição resolutiva quanto ao seu não pagamento, e estando

devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Terceiro adquirente desse imóvel,

seria prejudicado caso a condição resolutiva sobreviesse; e nos termos do art. 128 primeira

parte, este contrato estaria resolvido. O terceiro adquirente não poderá alegar

desconhecimento, pois uma certidão de ônus e reipersecutória do imóvel, constaria

expressamente que este estaria sob condição resolutiva. Trataremos com mais propriedade

deste assunto no capítulo terceiro.

A relatividade dos contratos não se aplica somente em relação aos sujeitos, mas

também está conectado com o objeto do contrato. Segundo Gomes (1996, p. 44):

o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que caracterizam a prestação. Se o objeto da prestação, recebido pelo credor em virtude de contrato comutativo, tem defeito oculto que o torna impróprio ao uso a que é destinado ou lhe diminui o valor, ou se dele vem a ser privado em virtude de sentença que reconheça o direito de outrem, a eficácia do contrato estará comprometida.

Desta forma, o contrato sobre bem não pertencente às partes contratuais não afeta

interesse de terceiros. Conclui-se que, o princípio da relatividade dos contratos, faz com que o

contrato somente produza efeitos entre os contratantes, ou seja, àqueles que manifestaram a

sua vontade.

1.3.2 Do contrato de compra e venda

Depois de termos visto o conceito de contrato, os pressupostos necessários para a

sua formação, bem como os princípios que norteiam o Direito Contratual, passaremos a

analisar, em especial, uma das várias espécies de contrato, a da compra e venda de imóvel,

porque é onde poder-se-ia fazer presente o instituto do pacto comissório, objeto de nosso

estudo.

A título de informação, faz-se importante destacar que o instituto da compra e

venda nasceu com a criação da moeda. Até então, o homem para realizar atividades de

comércio e negócios de um modo geral, utilizava-se da troca (escambo ou permuta). Com a

evolução da vida em sociedade a compra e venda passou a desempenhar mais importante

papel no direito contratual (Venosa, 2002, p. 25).

21

O contrato de compra e venda é negócio jurídico essencialmente bilateral, sendo

um dos mais freqüentes quanto à circulação dos bens, uma vez que a economia moderna

baseia-se no processo de compra e venda. Venosa (2002, p. 25), em singela síntese, conceitua

esse tipo de contrato como a troca de alguma coisa por dinheiro.

Gomes (1996, p. 221), define contrato de compra e venda como aquele pelo qual

“uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo, em

contraprestação, determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente”.

Nessa lógica, o contrato de compra e venda é negócio jurídico em que as partes

visam à transferência de determinado bem, mediante uma contraprestação9 em dinheiro.

Estipula-se aqui, portanto, as duas figuras do negócio jurídico, a do vendedor que

se obriga a entregar, a transferir determinado bem e a do comprador que se obriga a pagar

certo preço. A compra e venda está regulada em nosso ordenamento jurídico no art. 481 do

CC: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratan tes se obriga a transferir o domínio

de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Conforme já mencionado, os contratos de compra e venda precisam, igualmente,

preencher os pressupostos de validade dos atos jurídicos, quais sejam capacidade das partes,

objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita e não defesa por lei. Além disso, é

imprescindível o consentimento entre as partes, convergindo para a mesma finalidade.

A compra e venda caracteriza-se segundo, Venosa (2002, p. 29) como um contrato

bilateral, consensual, oneroso, comutativo e aleatório.

Bilateral, explica Azevedo (2002, p. 62) porque “ambas as partes atribuem -se

obrigações”. O vendedor tem a obrigação de transferir a coisa, já o comprador, por sua vez,

tem o dever de pagar o preço. Consensual, porque depende do mútuo acordo das vontades das

partes contratantes. Oneroso, porque cada contratante se obriga patrimonialmente, isto é, a dar

ao outro o equivalente do que recebe. Comutativo10, porque entende Venosa (2002, p. 29) “no

momento da sua conclusão as partes conhecem o conteúdo de sua prestação”. Há uma

9 Contraprestação: “Na terminologia jurídica, entende -se como contraprestação a prestação que pode ser exigida do credor pelo devedor, antes que cumpra a sua obrigação”. (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 372). 10 Comutativo: “Determinativo de todo ato de troca ou permuta. Diz -se, particularmente, para designar os contratos onerosos, em que os contratantes se obrigam a recíprocas prestações,umas equivalentes às outras. O contrato de compra e venda é um contrato comutativo, pois, se uma das partes entrega a coisa comprada, a outra se obriga a pagar o preço equivalente à coisa vendida”. (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 327).

22

equivalência de obrigações. Poderá, ainda, o contrato de compra e venda ser aleatório11,

quando o contrato de compra e venda versar sobre coisa futura.

O art. 482 do CC preceitua: “A compra e venda, quando pura, considerar -se-á

obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”. Desta forma, o

contrato de compra e venda compõe-se de três elementos básicos para a sua existência: coisa,

preço e consentimento. São estes os elementos essenciais específicos que vimos no item 1.2

O consentimento é elemento fundamental, porque, segundo Cardoso (1987, p. 173)

é dele que nasce o acordo de vontade mantido pelas partes e deverá recair no objeto e no

preço, traduzindo assim, a vontade destacada das pessoas do vendedor e do comprador. Logo,

ela deve ser livre e espontânea, sob pena de anulabilidade12 do negócio jurídico.

Por sua vez, o contrato, sem objeto (coisa), não se forma, sendo nula a venda de

coisa inexistente. São passíveis de venda as coisa atuais e futuras, corpóreas ou incorpóreas,

suscetíveis de apreciação econômica. No caso do pacto comissório, em evidência no capítulo

seguinte, o objeto do contrato de compra e venda será o bem imóvel. Este, terá que estar livre

e desimpedido e ser de propriedade do vendedor.

Por fim, temos o preço, que constitui elemento relevante para o instituto da

compra e venda, representada por quantia monetária. Logo, deve ser em dinheiro pois,

segundo Rodrigues (1999, p. 133) se assim não o for, caracteriza-se contrato de troca e não de

compra e venda. Inexistindo a estipulação do preço, está desconfigurado o instituto da compra

e venda.

Como vimos, a formação do contrato nasce com o consenso das partes e,

normalmente, se extingue com o cumprimento da obrigação. Porém, a existência do contrato

pode não seguir essa seqüência natural por diversos fatores. Dentre eles, faz-se necessário

destacar o descumprimento da obrigação por um dos contratantes. Esse descumprimento

poderá ocasionar uma rescisão ou a resolução do contrato.

A rescisão ocorrerá, explica Dantas (1979, p. 337) “quando uma das partes toma a

iniciativa de romper o vínculo que se estabelecera pelo concurso da sua vontade com a

vontade de outrem”. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor poderá rescindir o

contrato se o comprador não cumprir com o seu compromisso (pagar o preço). Já a resolução,

11 Aleatório: “ (...) designa tudo o que se prende ao acaso ou ao jogo da sorte. Desse modo, a qualificação indica sempre a condição imposta ou admitida em um contrato, mediante a qual o seu cumprimento, ou a exigibilidade da obrigação decorrente, depende sempre da realização de evento futuro ou incerto” . (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 91). 12 Anulabilidade: “é a qualidade do ato que se praticou com vício ou defeito que pode ser suprido: é anulável, assim, quando não se remova o vício”. (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 115).

23

afirma Dantas (1979, p. 337), ocorrerá quando o efeito do negócio jurídico (in casu a compra

e venda) estiver subordinada a um evento futuro e incerto.

No próximo capítulo, estudaremos a extinção dos contratos por conseqüência da

resolução, bem como as cláusulas resolutivas expressa e tácita, seguindo a discussão proposta

neste trabalho.

24

2. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

No capítulo anterior, verificamos que os contratos são negócios jurídicos que

nascem de um acordo de vontades, produzem os efeitos que lhes são próprios e, obedecendo o

seu ciclo vital, extinguem-se. A forma de extinção mais comum dá-se, em regra, pelo

cumprimento da obrigação contratual. Este cumprimento libera o devedor e satisfaz o credor.

Porém, várias situações (de ordem voluntária ou involuntária) podem ocorrer ao

longo desse ciclo, vindo a resultar na impossibilidade de se concluir o vínculo obrigacional.

Segundo Gomes (1996, pg. 170) a extinção dos contratos em razão das várias

situações (de ordem voluntária ou não), supervenientes à sua formação, verificam-se pela

resolução, resilição e rescisão.

Porém, dado o caráter específico do trabalho, nos deteremos a abordar

especificamente neste capítulo, o instituto da resolução como forma de extinção do contrato.

2.1 RESOLUÇÃO DOS CONTRATOS

A resolução é um dos institutos de maior importância dentro do direito contratual,

pois vem desfazer uma relação jurídica estabelecida entre os contratantes. Segundo Gomes

(1996, p. 171) ela pressupõe inadimplemento, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade. E,

conceitua como sendo “um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual

mediante ação judicial”.

Contribui para o debate Aguiar Júnior (2004, p. 12) destacando que a resolução

“ (...) é um modo de extinção dos contratos, decorrente do exercício do direito formativo do

credor diante do incumprimento do devedor (...)”.

Na mesma linha de raciocínio complementa Mitidiero (2000, p. 35):

A resolução é resultado do exercício de direito formativo gerador, fundado no fato do incumprimento da contraprestação avençada: porquanto é direito a extinguir o total efeito do contrato obrigatório, como se não houvesse sido concluído nunca e, por isso, é um direito de modificação ou de formação.

O principal efeito da resolução é desfazer o contrato retroativamente. Esse efeito,

segundo Gomes (1996, p. 171) corresponde a uma intenção querida pelas partes.

25

Essa intenção querida poderá decorrer de cláusula resolutiva expressa (cláusula

esta inserida nos contratos de acordo com a vontade das partes, art. 474 CC) ou de lei

(cláusula resolutiva tácita, art. 475 do CC). Passamos, então, a analisar essas duas espécies.

2.2 ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO

2.2.1 Cláusula resolutiva expressa

A cláusula resolutiva expressa está prevista no CC, no art. 474, que assim

preconiza: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito (...)”.

É expressa, explica Venosa (2002, p. 503) quando as partes por livre e espontânea

vontade, estipularem no contrato que, no descumprimento de qualquer uma de suas cláusulas

haverá resolução. A cláusula resolutiva expressa também é conhecida por alguns

doutrinadores, como Aguiar Júnior, de cláusula convencional.

Convencional justamente porque depende única e exclusivamente da vontade das

partes. Nota-se que a vontade é o elemento fundamental para a existência dessa cláusula

porque os contratantes regularam o desfazimento do negócio.

Uma vez convencionada, a cláusula resolutiva expressa opera-se de pleno direito,

como prescreve o art. 474 do CC. Isto quer dizer que, sobrevindo o que está disposto na

referida cláusula, o contrato se desfaz automaticamente, independentemente de sentença

judicial, não havendo necessidade de notificação do devedor.

Mas, em alguns contratos como o de promessa de compra e venda de imóvel não

loteado (que não o caso aqui analisado), mesmo estando cláusula resolutiva expressa, pelo

Decreto 745/69, é indispensável uma prévia notificação, ficando o devedor com 15 (quinze)

dias para purgar a mora, como tem entendido o STF:

EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. 1) Cláusula resolutiva tácita e não expressa; 2) Mesmo nos casos de imóveis não loteados, já se tranqüilizara a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade da notificação prévia para a propositura da ação rescisória, mesmo nos casos em que houvesse cláusula resolutiva expressa; 3) Caráter interpretativo do D.L. n 745, de 7.8.1969; 4) Aplicação das Súmulas nºs 291 e 454; 5) Recuso Extraordinário não Conhecido. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 70714/RJ. Primeira Turma.Relator Ministro Barros Monteiro. Julgado em 29.set.1970. Publicado em 23.out.1970.

26

Parafraseando Aguiar Júnior (2004, p. 58) o CC vigente dispõe da cláusula

resolutiva expressa como hipótese de ser prevista em todos os contratos bilaterais, não

restringindo-se, por exemplo, a uma compra e venda ou doação. Não há limitação somente

quanto à natureza do contrato, mas também quanto à parte beneficiada, ao contrário do CC de

1916, em que a cláusula resolutiva expressa, era aplicada somente aos contratos de compra e

venda de imóveis, em favor do vendedor. Esta cláusula do referido código tinha a

nomenclatura de pacto comissório, como veremos mais adiante no terceiro capítulo.

O pacto comissório fazia parte das cláusulas especiais de compra e venda. Quando

inserida nestes contratos, tinha por objetivo regular o desfazimento do negócio quando o

comprador se tornasse inadimplente.

A cláusula resolutiva expressa (pacto comissório), remonta da lex comissória13 do

direito romano. Explica Miranda (1962, p. 196) que no início a lex comissória era considerada

no direito romano como condição suspensiva. Não poderia o comprador dispor da coisa e nem

usucapir.

Segundo Rodrigues (1988 p. 56) naquele tempo, não era correntio em Roma fazer

pagamento com prestações independentes em contratos nominados como o de compra e

venda. Daí, a necessidade de se ter uma cláusula que permitisse ao vendedor, quando não

recebesse o preço, o direito de exigi-lo, ou a prerrogativa de se obter a resolução do contrato.

Segue, explicando Aguiar Júnior (2004, p. 12) que o vendedor não poderia

resolver o vínculo contratual pelos seguintes motivos:

Inicialmente, porque a maioria dos contratos era unilateral; depois, por ser a compra e venda um ato real, não havendo nele obrigação, só disposição. Caracterizada a compra e venda como ato obrigacional, o vendedor, entregando a coisa, ficava protegido pela ação reivindicatória, uma vez que permanecia proprietário até o recebimento do preço; se concedesse crédito ao comprador, restava-lhe a ação para exigir o preço, ou a defesa pela excepio non adimpleti contractus, que não dissolvia vínculo.

Mais tarde, a lex comissória tomou caráter de condição resolutiva graças a

Juliano14. E, desde então, ela foi conservada e transmitida às legislações de outros povos no

direito posterior, como podemos observar, a redação com caráter resolutório que se

13 A expressão comisso, segundoVENOSA: “significava pena; perda da coisa dada em penhor, em benefício do credor, quando havia inadimplemento.” (Venosa, Silvio de Salvo. Contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2002, p. 93). 14 Juliano: “(Constantinopla, 331 – Mesopotânia, 363), imperador romano, sobrinho de Constantino”. (Koogan; Houaiss. Enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1998.)

27

encontrava no Livro 18, Titulo 3, Parágrafo 2, de Pomponius15, constante do Digesto16, que na

tradução literal de Rodrigues (1988 p. 56) dizia o seguinte:

Quando o vendedor de um fundo estabelece esta lei, determinado que se o preço não for pago até certo dia, a venda se terá por inexistente, referida venda se terá por ineficaz se o vendedor assim o quiser (si venditur in emptum eum esse velit), pois tal cláusula é estabelecida em favor do vendedor (quia id venditoris causa caveretur)17

Em outro período histórico, mais precisamente na Idade Média18, a resolução se

consolidou como uma regra legal aplicável a todos os contratos bilaterais. Para fortalecer

princípios morais em respeito à boa-fé, coube aos canonistas19 instituírem em todos os

contratos, uma cláusula que autorizasse a parte lesada pelo inadimplemento a rescindir o

contrato, segundo nos aponta Aguiar Júnior (2004, p. 14).

A partir daí, essa cláusula resolutiva começou a fazer parte dos Códigos

Modernos, sendo o Código de Napoleão o primeiro a positivá-la, no seu art. 1.184. Isto se

deve, porque, segundo Colin e Capitant (apud Rodrigues, 1995, p. 80) o direito francês tornou

o uso da cláusula tão freqüente, que acabou por subtendê-la em todos os contratos

sinalagmáticos, passando esta a ser conhecida como cláusula resolutiva tácita que, desde

então, passou a fazer parte de outras legislações, inclusive no direito brasileiro.

2.2.2 Cláusula resolutiva tácita

Acabamos de ver que a cláusula resolutiva tácita não chegou a existir no direito

romano, mas, a sua origem, deve-se à lex comissória romana. Pelo uso excessivo deste

instituto jurídico romano, acabou-se por subtender que em todos os contratos bilaterais estaria

implícita a cláusula resolutória por inadimplemento.

15 Pompônio: “jurisconsulto romano do séc. II d.C , freqüentemente citado no Digesto”. (Koogan; Houaiss. Enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1998, p. 1.279) 16 Digesto: “Compilação das decisões dos jurisconsultos romanos, convertidas em lei por Justiniano, imperador romano do Oriente, e que constitui uma das quatro partes do ´Corpus Juris Civilis´ (Corpo do Direito Civil).” (Koogan; Houaiss. Enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1998, p. 524) 17 Texto original: “ Cum venditor fundi in lege ita caverit, si ad diem pecunia soluta non sit, fundus inemptus sit, ita accipitur inemptus esse fundus, si venditur in emptum eum esse velit, quia id venditoris causa caveretur” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 56). 18 “No ano de 1.210, Ug oggione da Pisa foi o primeiro a traçar as características da resolução como instituto jurídico, atribuindo ao inadimplemento do devedor a perda do seu direito e a conseqüente liberação do credor, aplicável à generalidade dos contratos sinalagmáticos”.(AGU IAR Junior, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor-resolução. Rio de Janeiro: AIDE, 2004. p. 13). 19 Canonistas: “Título que se dá ao doutor ou bacharel formado em Direito Canônico”. (De Plácido. e Silva. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2004, p. 248).

28

Parafraseando Aguiar Júnior (2004, p. 59) com a modernização dos códigos, a

cláusula resolutiva tácita passou a decorrer de lei e não de um presumido acordo de vontades

das partes, podendo ser decretada mesmo que os contratantes não tenham acordado

expressamente em sentido contrário, impossibilitando a resolução.

Esta cláusula está prevista em nosso ordenamento jurídico no art. 475 do CC, que

assim preceitua: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se

não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos indenização por

perdas e danos.”

Assim, por disposição legal, em todo contrato bilateral, haverá implicitamente uma

cláusula resolutiva, assegurando a parte lesada a resolução do contrato, quando houver

descumprimento da obrigação da outra.

O entendimento da doutrina pátria, a começar por Rodrigues (1995, p.80) é de que

a cláusula resolutiva tácita é aquela que está subtendida em todos os contratos bilaterais,

porque neles existem obrigações recíprocas, podendo recorrer a ela a parte lesada para exigir a

resolução do contrato ou, se preferir, o cumprimento deste.

Sobre esta matéria nos ensina Pereira (1999, p. 93):

em todo contrato bilateral, a sua inexecução por uma das partes tem como conseqüência facultar à outra promover a sua resolução, se não preferir a alternativa de reclamar a prestação, muito embora não tenham sido ajustadas estas conseqüências.

O jurista baiano Gomes (apud Diniz, 1993, p.118) é do mesmo entendimento:

Há uma presunção legal de que os contratantes inseriram, tacitamente, cláusula dispondo que o lesado pelo inadimplemento pode requerer, se lhe prouver, a rescisão do ajuste com perdas e danos. Isto porque, nesses contratos, a prestação de uma das partes tem por causa a contraprestação que lhe foi prometida; daí haver prejuízo com o não cumprimento da obrigação de uma delas.

Portanto, em todo contrato bilateral, onde houver inexecução por uma das partes,

mesmo que isso não tenha sido ajustado no referido instrumento (cláusula resolutiva

expressa), enseja a parte lesada o direito de exigir o seu cumprimento ou optar pela resolução

do vínculo obrigacional.

Mas, para que o contratante prejudicado faça valer o seu direito, pedindo a

resolução do contrato ou a execução para o seu cumprimento, terá que se socorrer por meio de

um processo judicial. É o que determina o art. 474 do CC: “a tácita depende de interpelação

judicial”.

29

Como bem observa Rizzardo (1988, p. 410) a lei não deu à cláusula resolutiva

tácita o efeito legal de operar ipso jure20. Isto significa, que a parte lesada deverá notificar

judicialmente o contratante inadimplente, fixando prazo para que este cumpra com a prestação

que lhe compete, e só a partir daí, segundo observa Serpa Lopes (1996, p. 365), poderá o juiz

desconstituir o vínculo obrigacional.

Sobre a necessidade de interpelação judicial, tem a dizer Venosa (2002, p. 505),

que nos contratos bilaterais, onde está subtendida a cláusula resolutiva tácita, havendo o

descumprimento por um dos contratantes, a resolução deverá ser apurada pelo juiz.

Em resumo, conclui Rizzardo (1988, p.98) que se pressupõe a necessidade de

interpelação prévia, como condição para o ajuizamento do pedido de resolução. A resolução

pela cláusula resolutiva tácita (judicial) será com base no art. 475 supracitado. O vendedor

poderá pedir a resolução e com alternativa subdisiária fazer o cumprimento do contrato, caso

o juiz venha a julgar improcedente o pedido de resolução feito pelo vendedor. Essa

possibilidade de mudar de pedido no procedimento judicial acontece porque aqui a resolução

depende do julgamento do juiz e não da manifestação da vontade da parte. (Aguiar Júnior,

2004, p. 203).

Mas para que o juiz sentencie desconstituindo o vínculo contratual deverá antes,

como assinala Aguiar Júnior (2004, p. 56) se valer de alguns pressupostos. Dentre eles,

destaca o referido autor:

(...) incumbe ao juiz apreciar o comportamento das partes no contexto global do contrato desde as tratativas; identificar o ponto de equilíbrio entre as prestações correspectivas e interdependentes, à vista do princípio da equivalência, que deve ser preservado não só na fase genética, mas também na funcional; determinar as características e as finalidades do contrato, de acordo com os elementos objetivamente fixados; determinar, se for o caso, as regras de cuidado e de diligência que deveriam ter sido obedecidas, nas circunstâncias; estabelecer os deveres de conduta derivados da boa-fé objetiva; ponderar entre a substancialidade do adimplemento, que satisfaz o credor e impede a resolução, e a gravidade do incumprimento, com violação fundativa do interesse do credor, quando a prestação se tornou inútil para ele, incapaz de satisfazer substancialmente à sua legítima expectativa, deixando de alcançar o escopo objetivamente previsto no contrato; medir o interesse econômico expresso no negócio e pensá-lo também como um fator metajurídico relevante, subordinado ao interesse comum; finalmente, decidir

20 Ipso Iure: “ Traduzindo-se pelo próprio direito ou o direito em si mesmo, é a locução latina largamente aplicada, na terminologia jurídica, para exprimir ou indicar o estado novo (novus status) , a nova situação jurídica, ou a modificação e alteração, que possam ser trazidas aos direitos, independentemente de qualquer outra vontade, pois que resultam de direito já existente ou adquirido. (De Plácido. e Silva. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2004, p. 776).

30

de acordo com a equidade, os princípios da justiça comutativa e da boa-fé, que a todos impõem deveres éticos inafastáveis.

Esse sistema de resolução mediante processo judicial21, adotado pelo nosso direito,

veio da França. Como vimos anteriormente, o Código de Napoleão já havia positivado a

resolução legal (judicial) no seu art. 1.184. No sistema francês, segundo Pereira (1999, p. 94):

(...) descumprido o contrato bilateral abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execução ou resolvê-lo com perdas e danos. Mas não cabe a atuação direta do interessado. Somente é admissível a resolução mediante sentença, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado. O que o sistema francês concede ao interessado não é a resolução automática da avença, porém a legitimidade “ ad causam” para iniciar o processo judicial visando a este objetivo. O código francês vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao réu um prazo conforme as circunstâncias.

O sistema francês vai mais longe, como complementam os autores Pereira e

Aguiar Júnior. O juiz tem a faculdade de conceder um prazo maior ao devedor, dependendo

das circunstâncias; pode desatender ao pedido de resolução e conceder danos, ou deferi-los

cumulativamente, ainda que não pedidos. Longe está a nossa legislação, em atribuir esse

poder ao nosso magistrado. O efeito dessa atribuição poderia alcançar, no nosso entender, um

fim social mais justo.

Diferente do sistema francês é o alemão, que dispensa a necessidade de um

pronunciamento judicial para desfazer um contrato. Sobre esse sistema de resolução, segue

explicando Pereira (1999, p. 94):

(...) nos contratos bilaterais, um contratante pode assinar ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestação que lhe compete, sob pena de recusá-lo após a sua expiração, resolvendo o contrato ou exigindo a reparação das perdas e danos. A característica essencial deste sistema é a desnecessidade de pronunciamento judicial, operando a cláusula tácita a resolução do ajuste, mediante a atuação direta do próprio interessado.

A necessidade22 de se passar pelo crivo judicial para resolução de um contrato com

cláusula resolutiva tácita não se discute. O entendimento doutrinário e jurisprudencial a

respeito dessa necessidade é dominante.

21 A origem dessa característica judicializada, antecede ao direito francês. Não veio de Roma, mas do Direito Canônico. O juiz eclesiástico apurava se o descumpridor cometera algum pecado contra a outra parte independentemente da argüição da outra parte. “Esse juí zo moral, fundado na violação de princípios éticos, sobre pairava ao interesse e ao entendimento das partes, sendo, por isso, “o juiz investido da missão de conciliar não somente os interesses das partes entre elas, mas a proteção delas com o interesse social.” (CASSIN apud AGUIAR Junior, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor-resolução. Rio de Janeiro: AIDE, 2004, p. 230) 22 Outras legislações dispensam a necessidade de um pronunciamento judicial para a resolução do contrato. O Código Civil argentino, repele a cláusula resolutiva tácita, como nos mostra Venosa ( 2003 p. 503): “ (...) Pelo art. 1.203 desse diploma, se as partes não dispuserem expressamente que o contrato se dissolve em caso de

31

Assim tem entendido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: APELACÃO CÍVEL. ACÃO DE RESOLUÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. – Não tendo o recorrido pago ou comprovado o pagamento do preço avençado era possível o pedido de resolução do contrato. – ainda que possível a resolução da compra e venda – cláusula resolutiva tácita – necessária era a prévia interpelação. "III - A resolução do contrato, pela via prevista no art. 1.092, Parágrafo Único, CC, depende de prévia Interpelação Judicial ao devedor, nos termos do art. 119, Parágrafo Único, do mesmo diploma, a fim de convocá-lo ao cumprimento da obrigação." (Trecho da ementa do Resp.159661/MS, da relatoria do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira). Apelação Cível Improvida. (13 fls.) (Apelação Cível nº 70002105153, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 09/05/2002). TJRS. 13ª Câmera Cível. RES. 159661 Ms. 09.05.2002. 3ª Vara Cível de Bagé. (grifo nosso).

Sempre em um contrato bilateral, através de previsão legal, estará implícito a

cláusula resolutiva tácita. Os artigos correspondentes a ementa acima citada são os arts. 475 e

474, respectivamente.

Mas esse caminho judicial pode revelar vantagens e desvantagens, bem como

observa Aguiar Júnior (2004, p. 57):

A seu favor sobressai o argumento de que a revisão judicial garante melhor as partes quanto a uma decisão equânime, especialmente na proteção do lado mais enfraquecido, que encontrará mais facilmente tolerância com o juiz do que com o credor, além da natural falta de isenção da parte para apreciar, com justa medida, a gravidade das falhas da contraparte. Mas a visão do contrato como um instrumento a serviço da economia contrapõe aquela conveniência, de garantia do interesse da parte, o interesse da ordem econômica, ferido pela persistência de um vínculo já sem eficácia, a restringir o livre tráfico de bens. De acordo com esse ponto de vista, mais dinâmico e apropriado é o sistema da resolução extrajudicial que não depende da demora e do custo do processo.

Vimos que a cláusula resolutiva tácita está subtendida em todos os contratos

bilaterais, não havendo necessidade que esteja convencionada expressamente pelas partes,

com a intenção de prevenir um futuro descumprimento obrigacional por parte de uma delas.

inadimplemento, somente, se poderá pedir o seu cumprimento. Destarte, fica excluído o pacto comissório tácito como um elemento presente em todos os contratos, conforme ocorre entre nós.” Também na Inglaterra, a resolução por inadimplemento não é judicial: “ela deriva da vontade das partes e do seu comportamento. O mecanismo é o seguinte: em lugar de executar, um dos contratantes se abstém de ministrar as prestações que lhe incubem, ou as ministra incompletamente ou tão mal que o seu comportamento atenta contra a própria essência do contrato. Os ingleses usam os termos de ‘o nervo, a raiz do contrato’, ‘the root of the contract’. Então o outro contratante, o credor lesionado, pode tratar o contrato como resolvido. Se assim o faz o contrato é efetivamente resolvido.” (GILSON apud AGUIAR Junior, Ru y Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor-resolução. Rio de Janeiro: AIDE, 2004 p. 52/53)

32

E, ainda, que a mesma não decorre de um acordo tácito entre os contratantes, mas de lei,

como prescreve o art. 475 supracitado.

2.2.3 Pressupostos para se obter a resolução contratual

Tendo sido delimitado neste trabalho a extinção dos contratos de compra e venda

de imóvel pela via resolutiva, analisaremos neste item os pressupostos para resolução destes

contratos nos casos em que houver descumprimento definitivo por parte do comprador.

Dentre os pressupostos, analisaremos a necessidade da natureza bilateral do contrato, o

descumprimento da obrigação por parte do comprador, e o caso de não ser o vendedor

inadimplente. Passamos adiante, à análise destes pressupostos.

O instituto da resolução está presente no CC no capítulo da extinção dos contratos

(Título V, Capítulo II.). Os arts. 472 ao 480, que compreendem este capítulo, nada se referem

à bilateralidade do contrato como pressuposto para resolução. Ela continua sendo pressuposto

essencial apenas para a exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 476.

Existem duas correntes doutrinárias acerca da resolução ser aplicada somente aos

contratos bilaterais. De um lado, Venosa (2004, b, p. 413) e Guilhermo A. Borda ( apud

Venosa, b, p. 413) entendem que a resolução é aplicada a todos os contratos em que existam

obrigações pendentes ou quando uma das partes tem interesse na resolução. Tomam, como

exemplo, os contratos unilaterais de empréstimo e o de comodato, afirmando que “tanto o

mutuante como o comodante, podem pedir a resolução do contrato e a restituição da coisa em

caso de seu descumprimento pelo mutuário ou pelo comodatário”.

Por outro lado, Aguiar Júnior (2004, p. 79) sustenta que “resolução é modo de

extinção da relação obrigacional estabelecida em contrato bilateral (..)”. O referido autor faz

uma interpretação extensiva ao art. 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos

contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Conclui o autor que na falta de regra expressa em sentido contrário, continua vigente o

princípio de que a resolução é modo de extinção de contratos bilaterais.

Entende Gomes (1996, p. 171) que a dependência mútua das obrigações nos

contratos bilaterais, justificaria a resolução, quando um dos contratantes viesse a se tornar

inadimplente.

O requisito principal da resolução é o descumprimento definitivo do comprador

(in casu contrato de compra e venda). Segundo Aguiar Júnior, (2004, p. 95) o

“incumprimento definitivo” (co mo prefere conceituar o autor) poderia se dar com culpa ou

33

sem culpa do comprador. Como estamos tratando da possibilidade de resolução por culpa do

comprador, nos centraremos a esse caso em específico.

Já que estamos falando de descumprimento do devedor, é importante fazermos

uma breve conceituação do que venha a ser inadimplemento, para o melhor entendimento da

matéria em questão.

Pelo conceito técnico jurídico de Plácido e Silva (2004, p. 719): “inadimplemento

quer significar o não cumprimento ou não satisfação daquilo a que se está obrigado, dentro do

prazo convencionado (...)”

Acentua Alvim (1980, p. 38) que o cumprimento da obrigação é a regra, o

inadimplemento é a exceção. Complementa essa afirmação Serpa Lopes (1959, p. 283) que

“O inadimplemento, n ão sendo a regra, produz um estado mórbido, exigindo pronto remédio,

o que se dá mediante a utilização de uma das modalidades do direito de impugnação, que é o

direito de resolução por inadimplemento”.

São gêneros do inadimplemento, segundo Alvim (1980, p. 39) inadimplemento

absoluto e mora. Segundo os autores Alvim (1980, p. 07) e Aguiar Júnior (2004, p. 96) o

inadimplemento poderá ser absoluto ou parcial. Trabalharemos, aqui, somente o

inadimplemento absoluto.

Para Aguiar Júnior (2004, p. 96) haverá inadimplemento absoluto quando o credor

perder o interesse de receber a prestação devida, ainda que possível de ser feita pelo devedor.

Inadimplemento absoluto não se confunde com mora, como enfatiza Alvim (1980,

p. 37). Segundo o referido autor, a distinção está na possibilidade ou na impossibilidade de

cumprir com a obrigação. Como acabamos de ver, no inadimplemento absoluto não há mais

possibilidade de ser cumprida a obrigação, enquanto que na mora essa possibilidade persiste.

O art. 394 do CC diz: Considera-se em mora o devedor que não efetuar o

pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a

convenção estabelecer”.

No mesmo sentido, Alvim (1980, p. 10) conceitua mora como “o retardamento

culposo no pagar o que se deve, ou no receber o que nos é devido”. Desse conceito,

entendemos que pode estar em mora tanto o comprador (como vimos agora) como o

vendedor, que passaremos a analisar a seguir.

O art. 476 do CC prescreve: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,

antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Este artigo se

refere a exceção do contrato não cumprido. Essa exceção é invocada pela parte acusada de

estar inadimplente, para afastar essa acusação.

34

Porque em um contrato bilateral as partes são reciprocamente credoras e

devedoras, tendo direitos e deveres recíprocos. Portanto, não pode o vendedor pedir a

resolução do contrato se ele não tiver cumprindo com a sua obrigação, como nos ensina

Venosa (2004, b, p. 410).

Nos casos de contratos de compra e venda (em evidência neste trabalho), não

pode o vendedor exigir a resolução do contrato se não tiver cumprido com a sua obrigação

perante o comprador. O Vendedor terá que ser credor não-inadimplente.

Aguiar Júnior (2004, p 166) conceitua credor não-inadimplente como

(...) a parte que, como credora, não está em mora creditoris, e que, como devedora, já efetuou a sua prestação, sem ter recebido a contraprestação, ou está beneficiada por um prazo ainda não vencido ou vencido depois do inadimplemento da devedora.

Porém, Venosa (2004, b, p. 411) ressalta que, em regra, numa compra e venda

com pagamento parcelado, por exemplo, não se poderia exigir o adimplemento de uma

prestação futura, ainda não exercitável e inexigível. Isto só poderia acontecer, continua o

autor: “quando a lei ou o contrato não disser a quem cabe cumprir primeiramente a

obrigação”. Essa exceção está prevista no art. 477 do CC:

Se depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Tem esse mesmo entendimento o TJSC:

APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO DE CONTRATO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.092 DO CÓDIGO CIVIL 1916 - OBRIGAÇÕES SIMULTÂNEAS- RECURSO PROVIDO. No contrato bilateral cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos. Esta reciprocidade de prestações é da natureza dos contratos bilaterais. Dela resulta a exceção nom adimpleti contractus, em virtude da qual uma das partes não pode exigir o cumprimento da outra, sem ter cumprido a sua prestação. Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível 1999.022033-8. Relator: Desª. Salete Silva Sommariva Julgada em 10.jun.2003. Publicada em jul.2003.

Por esse julgado do TJSC, fica claro que em todos os contratos bilaterais a

reciprocidade das obrigações entre os contratantes. Havendo o descumprimento por parte de

35

um dos contratantes, a parte lesada poderá pedir a resolução, pois, a resolução só existe para

proteger a parte não-inadimplente da violação provocada pela outra.

36

3. PACTO COMISSÓRIO

3.1 CONCEITO

O ilustre jurista Monteiro (1984, p. 107) explica que: “em todos os contratos

sinalagmáticos existe sempre uma cláusula resolutiva expressa ou tácita, por força da qual

acordam os contratantes que o ato se desfaça, caso deixe um deles de cumprir as suas

obrigações”.

A cláusula resolutiva expressa, a que se refere o ilustre autor, também denominada

pacto comissório, fazia parte das cláusulas especiais à compra e venda, muito utilizado nas

transações imobiliárias. O pacto comissório não foi recepcionado pelo CC de 2002, mas

esteve previsto no art. 1.163 do CC de 191623 que assim ajustava:

Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato, ou pedir o preço. Parágrafo Único: Se em 10 (dez) dias de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, não reclamar o preço, ficará de pleno direito desfeita a venda.

Pacto comissório era uma modalidade de cláusula resolutiva expressa, inserida nos

contratos de compra e venda, cujo preço era parcelado em prestações futuras, e, que tinha

como finalidade, desfazer o negócio entre as partes quando o comprador viesse a se tornar

inadimplente.

Sendo uma modalidade de cláusula resolutiva, o pacto comissório tem sua origem

na lex comissória romana, como vimos no capítulo anterior. Naquele tempo, conforme ensina

Aguiar Júnior (2004, p. 182): “sendo o pagamento fixado por prestações independentes, o

vendedor, que confiara no comprador, estava sujeito a perder a coisa sem receber o preço, (...)

daí a utilidade da natureza resolutiva dada a lex comissória por Juliano”.

Esse caráter resolutivo foi conservado em legislações posteriores, como se observa

nas Ordenações Afonsinas24, no Livro IV, Título 60, Parágrafo 4º, em vernáculo da época

(Miranda, 1962, p. 198):

23 Antes de vigorar o Código Civil de 1916, o pacto comissório já estava previsto nas Consolidações das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, nos arts. 532 e 533: Art. 532. Terá lugar a ação resolutória da venda, se houver condição de ficar a venda de nenhum efeito pela falta de pagamento do preço no prazo convencionado. Art. 533. Mas, se depois de vencido o prazo, o vendedor exigir que o comprador lhe pague o preço, a ação resolutória não é mais admissível. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 56). 24 No período colonial foi aplicado no Brasil a legislação portuguesa que teve vigência no direito brasileiro até o advento do Código Civil, em 1916. Na época colonial tínhamos vigorando as ordenações dos reis de Portugual,

37

E no caso, honde o vendedor ao tempo do contrauto deu espaço ao comprador pera lhe pagar o dito preço, se lho elle nom pagar ao dito tempo, poderá elle logo cobrar a dita cousa do dito comprador, e nom se poderá elle escusar de lha tornar, por lhe offerecer o dito preço, pois lho nom pagou, nem offereceo ao tempo que prometeo; pero se elle ante quiser aver o preço, por que a cousa vendeo, podello-á bem fazer, quando lhe aprouver

Nesta mesma linha, prosseguiram as Ordenações Manuelinas e Filipinas: no Livro

IV, Título 5, Parágrafo 3º (Miranda, 1962, p. 198):

“E vendendo algum homem alguma coisa movel, ou de raiz, sob condição que se lhe o comprador não pagar o preço dela ao dia por êle assinado, a venda seja nenhuma, se o comprador até o dito dia não pagar, a venda será nenhuma, conforme a condição della. Mas se passado o dia da paga o vendedor requereu ao comprador, que pague o preço da coisa comprada, que lhe houvera de pagar no dia já passado, não poderá já desfazer a venda contra a vontade do comprador, porque deixou o direito, que tinha; pois pudera desfazer a venda por bem da condição, por lhe não ser feita a paga, e pediu e demandou o pagamento, sendo passado o dito dia”

A doutrina, a começar por Venosa (2002, p. 93) conceitua pacto comissório como

“uma cláusula inserida nos contratos de compra e venda a prazo ou de execução diferida, que

possibilita ao vendedor resolver o contrato, se o comprador não pagar o preço na data fixada.”

Serpa Lopes, assim se manifesta: “pacto comissório de um modo geral, é a

cláusula por força da qual se opera a extinção dos direitos contratuais da parte contratante que

não cumpre a sua prestação”. (1996, p. 364).

Wald (apud Rizzardo,1988, p. 404) nos ensina com bastante clareza que pacto

comissório: “É a condição resolutiva expressa em virtude da qual as partes previram a

rescisão de pleno direito da venda, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial,

na hipótese de inadimplemento de uma das partes.”

Essa cláusula resolutiva expressa, quando inserida nos contratos de compra e

venda, poderia ter como redação o exemplo dado por Balbino Filho (1999, p. 534) que

trouxemos à baila como ilustração:

COMPRA E VENDA COM O PACTO COMISSÓRIO. R-5-25.550. Em 12-abril-1997. COMPRA E VENDA COM O PACTO COMISSÓRIO. Por escritura de 10 de abril de 1998, do 2º Serviço Notarial desta comarca, Livro nº 208, fls. 124 a 128, os proprietários qualificados no R-4 supra venderam o imóvel pelo preço de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) a FRANCISCO CÂNDIDO MOTA, brasileiro, solteiro, bancário, RG/SSP/MG nº M.1.123.144, CPF/MF nº 009.126.985-01, domiciliado e residente nesta cidade, na Rua Noel Rosa, nº 111, Bairro da Lapa. CONDIÇÕES: Pacto comissório. O preço será pago da seguinte forma: o valor de R$ 30.000,00

Dom Afonso, Dom Manuel e Dom Felipe, respectivamente denominadas de Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. (FIUZA, 2004, p. 71).

38

(trinta mil reais), já quitado, correspondente à primeira prestação; o restante será pago em três (03) prestações mensais, iguais e sucessivas de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) cada uma, vencível a primeira a 31 de maio de 1997. A venda será desfeita de pleno direito, independentemente de qualquer interpelação, no caso de o comprador deixar de solver qualquer das prestações, submetendo-se ao disposto no artigo 1.163 e seu parágrafo do Código Civil.

Cumprida a obrigação contratual, o comprador levava ao Cartório de Registro de

Imóveis competente a comprovação de quitação para que fosse efetuada a averbação às

margens da matrícula do imóvel o cancelamento25 do pacto comissório.

A averbação da quitação está amparada no art. 246 da Lei 6.015 de Registros

Públicos, que preconiza: “Além dos casos expressamente indicados no item II, alínea “h” do

art. 168, serão averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer

modo, alterem o registro”.

Eram os instrumentos para quitação: a) recibo ou declaração do vendedor; b)

títulos de crédito vinculados ao contrato de compra e venda.

Damos seqüência aos exemplos dado por Balbino Filho (1999, p. 534) trazendo

uma ilustração de cancelamento de pacto comissório por adimplemento:

CANCELAMENTO DO PACTO COMISSÓRIO POR ADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. Av-6-25.550. Em 30-dezembro -1997. CANCELAMENTO DO PACTO COMISSÓRIO POR ADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. A requerimento do comprador, que juntou prova do pagamento integral do preço, averba-se o cancelamento do pacto comissório lançado no R-5 retro, sob a epígrafe ‘condições.

Havendo inadimplência do comprador, o parágrafo único do art. 1.163 do CC de

1916, facultava ao vendedor escolher em ou exigir o pagamento do preço ou optar pela

resolução. E, escolhendo uma dessas alternativas, não poderia o vendedor novar a sua

decisão.

Nesse sentido, tem decidido o TJSC:

Optando pela alternativa da exigência do preço, renuncia o credor ao efeito resolutivo da cláusula. Tendo aceito o preço, mediante transação em uma anterior demanda, não pode o vendedor pretender “ressuscitar” o pacto, ante novo atraso no pagamento de prestação subseqüente. O pacto comissório

25 Além dos instrumentos de quitação elencados nas alíneas “a” e “b”, poderia haver a possibilidade de o cancelamento ser feito a requerimento do comprador em duas hipóteses, como demonstra Elvino Silva Filho (apud Fioranelli, 2001, p. 491): “a) perda, pelo comprador, da quitação dada pelo vendedor; b) mudança de endereço do vendedor e a impossibilidade de encontrá-lo para obter uma nova quitação ou declaração do recebimento da totalidade do preço, bastando, para tanto, requerimento solicitando o cancelamento do pacto comissório, instruído com certidão do cartório do distribuidor mencionado que o vendedor não ajuizou nenhuma ação contra ele, principalmente de resolução da compra e venda e de reintegração de posse do imóvel.”

39

não merece exegese ampliativa em sistema jurídico onde a purga da mora é facilitada aos adquirentes de imóveis. (Ap. Cível 586001462, TJSC. Câmara Cível, RJTRS 118, Set./86, p. 369, in BDI, 2º. Dec., Abril/87, p.26).

Não preferindo o vendedor em exigir o preço no pacto comissório, por ser uma

cláusula resolutiva expressa, a resolução se processava de pleno direito. Mas, não poderia o

vendedor, por livre arbítrio, requerer o cancelamento da transcrição sem ter um amparo de

uma sentença judicial. É pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário nesse sentido.

Como bem coloca Fioranelli (2001, 492) a alegação do vendedor não poderia ser

verdadeira e, ainda, poderia ter ele optado em exigir o preço, não lhe assistindo, desta forma,

o direito de resolução. Encerrando essa matéria, trazemos mais um exemplo colocado por

Balbino Filho (1999, p. 534):

CANCELAMENTO POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR Av-7-25.550. Em 30-dezembro-1997. CANCELAMENTO POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. Conforme mandado de 28 de dezembro de 1997, expedido pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara desta Comarca, Dr. Valter Alves de Assis, extraído dos autos nº 5.687/94, 2a Serviço Notarial desta comarca, Livro nº 234, fls. 233 a 235, as partes José Luís da Silva e sua mulher Marciana Alves da Sival e Francisco Cândido Mota, todos anteriormente qualificados, resolveram rescindir o contrato inerente ao imóvel objeto da presente matrícula, retornando ao estado anterior, autorizando o cancelamento do R-5, ficando, em conseqüência, restaurado o R-4.

A lei se omitiu sobre a possibilidade de restituição das prestações já pagas pelo

comprador, já que o efeito principal de resolução é retroagir a condição das partes ao estado

inicial. Contudo, não podem as partes estabelecer a perda das parcelas pagas anteriormente ao

inadimplemento.

É majoritário o entendimento doutrinário de que essa restituição deverá ser feita

para não se caracterizar enriquecimento ilícito por parte do vendedor, como bem coloca

Venosa (2002, p. 94) “o pacto comissório por si só não autoriza essa perda, nem o

ordenamento jurídico há que permitir o injusto enriquecimento”.

Diniz (1993, p. 151) entende que após o desfazimento do negócio, o imóvel retorna

a integrar o patrimônio do vendedor, que irá devolver ao comprador as quantias dele

recebidas.

40

3.2. A EFICÁCIA E VANTAGENS DO PACTO COMISSÓRIO

A principal característica do pacto comissório era a forma de romper o vínculo

contratual apenas pela verificação da inadimplência do comprador. A venda tinha eficácia

enquanto o comprador não se tornasse inadimplente perante o vendedor. Se isto viesse a

ocorrer a resolução operava-se automaticamente, portanto tinha efeito ex tunc, ou seja, o

efeito resolutório retroage ao início do envolvimento das partes. (Miranda,1962, p. 201).

Sobre os efeitos da resolução, complementa Bessone (1997, p. 252):

Os efeitos da resolução são, no caso, ex tunc. A retroação justifica-se, dado que a culpa de um dos contratantes é que responde pela destruição do vínculo. Deverão, em conseqüência, realizar as restituições recomendáveis, para restaurar-se o equilíbrio afetado pelo inadimplemento, restabelecendo-se em termos, o prístimo estado.

Acerca da resolutividade do pacto comissório já decidiu o STF:

Ação de reivindicação (art. 254 do CC). Havendo condição resolutiva expressa, considera-se de pleno direito o contrato de compra e venda, desde que o comprador se torna inadimplente (art. 1.163 do CC). Aí não se exige interpelação prévia, estabelecida apenas para a hipótese de promessa de venda e compra (art. 1º do Decreto-lei 745/69). (RE 93.316, Rel. Min. Djaci Falção, ac. De 18.11.80, DJU de 13.2.81 e Juris Cível 99/202)26

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem adotado uma interpretação

extremamente fiel a esta natureza resolutória do pacto em questão. Vejamos o seu

entendimento acerca desta questão:

Numa compra e venda comum, não pago o preço, o magistrado é que pronuncia a resolução do contrato; se instituído o pacto comissório, são as próprias partes que estabelecem a resolução, só intervindo a autoridade judiciária para declará-la formalmente. No pacto comissório, cabe ao vendedor optar por uma das alternativas seguintes, em caso de se verificar a previsão: a) desfazer o contrato; b) pedir o preço. Para isso, tem ele o prazo de dez dias contados do vencimento do termo estabelecido; caso não delibere nesse prazo, conclui-se que optou pela rescisão da venda, que emerge "pleno jure”, sem necessidade de interpelação. (Ap. 86.665-1, 30.4.87, 5ª CC TJSP, Rel. Des. Ruy Camilo, in ADV JUR 1987, p. 604, v. 35.023 e JTJ 109/60.)27. O pacto comissório livremente estipulado na escritura confere ao vendedor condições para desfazer a venda, quando não pago o preço até a data acertada, independentemente de notificação judicial, senão optar pelo

26 FIORANELLI, Ademar. Direito registral imobiliário. Porto Alegre: Fabris, 2001, p. 489. 27 FIDA, Orlando; CARDOSO, Edson Ferreira. Prática e jurisprudência dos contratos no direito brasileiro. 4. ed, vol. 1. São Paulo: LEUD, 1987, p. 333.

41

direito de não reclamar o mesmo, em 10 dias nos termos do parágrafo único do art. 1.163 do Código Civil (ADCOAS nº 84.245)28

Nestes dois julgados notamos que, quando expresso o pacto comissório o

magistrado só o declara. Não se discute a possibilidade de desfazer ou não o negócio. Em

consonância com o entendimento dos Tribunais é majoritária a posição doutrinária. Posiciona-

se Diniz (1993, p. 151) quanto a essa questão:

(...) não será necessário um pronunciamento judicial resolutório do contrato, porque este deixará de produzir seus efeitos automaticamente, o que não afasta, porém, a possibilidade de intervenção judicial, podendo o magistrado tão-somente declarar, formalmente, tal resolução contratual.

Mas, para que o pacto comissório tivesse eficácia resolutiva, era necessário que as

prestações e seus vencimentos estivessem claramente expressos, no momento em que o

atraso de uma delas acarretaria na resolução do contrato.

A doutrina é pacífica neste ponto. Monteiro (1984, p. 106) leciona que: “O pacto

comissório tem de resultar de convenção expressa; outro modo, ou em caso de dúvida, a

resolução contratual obedecerá à regra geral e comum”.

No mesmo sentido aponta Aguiar Júnior (2004, p.183):

Para a eficácia do pacto, é preciso que as prestações estejam perfeitamente definidas e indicadas quais delas, e em que modalidades, são passíveis de resolução pelo descumprimento, não bastando a referência genérica às prestações contratuais e ao seu incumprimento. Se assim ocorrer, considerar-se-á que se trata apenas de uma cláusula de estilo, a reforçar o disposto no art. 475 do Código Civil, sendo o caso de resolução legal. Na dúvida, a interpelação da cláusula será restritiva.

Resolvido o contrato por falta de pagamento, o imóvel retornava para o vendedor

por força de resolução. É a eficácia ex tunc como bem colocou acima Miranda (1962, p. 201).

Fioranelli (2001, p. 489) acrescenta que resolvido o contrato não há contrato novo,

como acontece no pacto de retrovenda. Observa, ainda, o referido autor que o efeito da

resolução atinge as alienações ou onerações que, por acaso, ocorreram na vigência do pacto

comissório. É o direito de seqüela investido ao vendedor.

Destarte, observamos aqui que a cláusula resolutiva não é direito real, pois não

está elencada como tal pelo art. 1.225 do CC. Mas, deve o Cartório de Registro de Imóveis,

averbar a condição resolutiva na matrícula do imóvel objeto do contrato que esteja sob a égide

28 FIDA, Orlando; CARDOSO, Edson Ferreira. Prática e jurisprudência dos contratos no direito brasileiro. 4. ed, vol. 1. São Paulo: LEUD, 1987, p. 334.

42

do pacto comissório, para que as certidões de ônus reais dêem conhecimento para terceiros

que desejam adquirir o imóvel em questão.

Neste sentido, enfatiza Carvalho (apud Fioranelli, 2001, p. 491): A resolubilidade impõe que se inscreva o título de transmissão da propriedade com a condição ou termo resolutório, a fim de assegurar o direito do proprietário condicional ou termo e tornar pública a limitação temporal do direito de propriedade resolúvel no interesse de quantos tiverem de tratar com ele. Se se inscrever a transmissão da propriedade, mas se deixar de inscrever a condição ou termo, essa falta, chegada a vez da resolução, prejudicará provavelmente a reivindicação das coisas que tiverem sido alienadas ou gravadas in medio tempore.

Com o pacto comissório inserido nos contratos de compra e venda não se aplica o

princípio da relatividade, porque estando o referido instrumento devidamente registrado no

Cartório de Registro de Imóveis competente, não podem terceiros de boa-fé alegarem o seu

desconhecimento.

O pacto comissório era muito utilizado pelo mercado imobiliário na consecução de

contratos de compra e venda de imóvel, com reflexo direto nos atos notariais e nos assentos

registrais imobiliários, trazendo vantagens recíprocas para ambas as partes, comprador e

vendedor.

Para o comprador, o domínio da propriedade já se transferia com o título

devidamente transcrito no Cartório de Registro de Imóveis para o seu nome, tornando-se

oponível contra terceiros. Tinha também o comprador o benefício econômico, já que pagava

apenas um ato notarial para a lavratura da Escritura Pública de Compra e Venda, como

também um ato no Registro de Imóveis para registrar o referido instrumento público.

Dispensava-se a necessidade de se ter despesas para registrar previamente um Contrato

Particular de Promessa de Compra e Venda, e torná-lo oponível contra terceiros.

Para os autores Cardoso e Fida (1987, p. 284), o pacto comissório na verdade

funciona mais como uma cláusula protecionista em favor do vendedor porque, com o

inadimplemento do comprador, o contrato poderá ser rescindido se o vendedor assim o

desejar. Sua manifestação de vontade, neste sentido, tem eficácia suficiente para romper a

compra e venda e o juiz apenas declarar o efeito produzido.

Seguem os referidos autores dizendo:

A cláusula adjeta do pacto comissório, constitui um reforço aos contratos bilaterais. Em todos os contratos sinalagmatícios, implicitamente há condição resolutiva. Porém, nada impede que as partes convencionem no contrato de compra e venda de imóveis, a condição resolutiva do pacto

43

comissório. O pacto comissório uma vez estipulado, vem sempre de encontro aos interesses do vendedor, operando "ipso jure", excluindo a apreciação da justiça para resolver o contrato; a sua presença limita apenas para declarar extinto o negócio jurídico, eis que as partes, por antecipação, estabeleceram a resolução do contrato. Se não instituído o pacto comissório, não pago o preço, a condição resolutiva, tácita, própria dos contratos bilaterais, dependerá do arbítrio do juiz através de uma sentença constitutiva para resolução do contrato.

Portanto, o pacto comissório ensejava ao contratante de boa-fé uma maior

segurança, já que o contrato se extinguia de pleno direito, por estar expresso no referido

instrumento, o que não acontece numa compra e venda comum; não pago o preço, o

magistrado é que pronuncia a resolução do contrato. Se instituído o pacto comissório, são as

próprias partes que estabelecem a resolução, só intervindo a autoridade judiciária para

declará-la formalmente (sentença declaratória29).

Mas, a doutrina não é pacífica quanto à utilidade do pacto comissório. Entendem

alguns doutrinadores que o ajuste deste pacto nos contratos de compra e venda era

desnecessário.

Entre eles, destaca-se Rodrigues (1995, p.184) que entende que o pacto comissório

equivale à cláusula resolutiva tácita presente em todos os contratos de compra e venda. De

forma que se viesse a ocorrer inadimplemento por parte do comprador, teria o vendedor o

direito de pleitear a rescisão do contrato, com perdas e danos.

Prossegue dizendo ainda o referido autor, que o direito de desfazer o negócio

ajustado pela cláusula resolutiva expressa (pacto comissório) ajustado pelas partes quando

não pago o preço, era possível mesmo sem o ajuste desse pacto.

E, conclui, que mesmo com o ajuste da cláusula do pacto comissório na escritura

pública de compra e venda de imóvel, haveria a necessidade de ingressar-se em juízo. A

diferença estaria na natureza da sentença. Ajustado o pacto comissório, a sentença teria

natureza declaratória e sem o referido ajuste teria natureza constitutiva30.

A mesma opinião tem Venosa (2002, p. 95) sobre o restrito efeito prático alcançado

pelo pacto comissório, já que haverá a necessidade de se passar pela via judicial.

“Imprescindível a apreciação judicial” completa o renomado jurista, porque não se discutiria

somente o desfazimento do negócio, mas também a indenização por perdas e danos, por

29 Sentença Declaratória: “É a sentença que, sem condenar propriamente, reconhece, ou declara a existência o a inexistência da relação jurídica, ou reconhece, ou declara a autenticidade, ou a falsidade de um documento”. (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.279) 30 Sentença Constitutiva: “ (...) a sentença constitutiva cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica. (De Plácido e Silva, 2004, 1.278).

44

exemplo. Esclarece ainda que, estando ausente o pacto comissório no CC, aplicam-se os

princípios gerais que regem as condições e o contrato, como preconiza o art. 476 deste

diploma, e o estabelecido como intenção das partes. Por fim, conclui Venosa, que nada

impede de as partes estipularem uma cláusula resolutiva expressa nos moldes de pacto

comissório.

Tais considerações mostram uma não uniformidade de interpretações sobre esta

questão, embora tal cláusula resolutiva fosse adotada na maioria dos contratos de compra e

venda de imóveis.

3.3 O CÓDIGO CIVIL EM VIGOR

O CC vigente de 2002 provocou várias mudanças, excluindo alguns institutos e

introduzindo outros. Dentre as exclusões, alguns pontos merecem discussão, como a extinção

do pacto comissório, que integrava as cláusulas especiais à compra e venda.

Porém, não se afasta a possibilidade jurídica de se utilizar tal instrumento nos

contratos de compra e venda de bem imóvel pelas partes contratantes, como veremos mais

adiante. A exclusão do pacto comissório provocou discussões entre os profissionais que

atuam no ramo do direito imobiliário, dentre eles os tabeliães de Cartórios de Notas e os

oficiais dos Cartórios de Registro de Imóveis.

A discussão, propriamente dita, gira em torno do fato se esses contratos de compra

e venda com cláusula resolutiva expressa, lavrados pelos preceitos do novo ordenamento

jurídico, preencheriam os pressupostos do registro imobiliário, haja vista não existir um

dispositivo legal restrito à compra e venda (como era o pacto comissório) no CC atual, e,

ainda, por não haver uma manifestação da jurisprudência e posições doutrinárias acerca deste

assunto, em face do curto espaço de vigência do CC. Não havendo disposição contrária

presume-se que o CC dispôs da cláusula resolutiva expressa como hipótese possível de ser

prevista em todos os contratos bilaterais. Não havendo nenhum um dispositivo legal que

regule especificamente a resolução por inadimplemento do comprador.

Tal situação nos leva a questionar sobre a possibilidade de se lavrar e registrar um

contrato de compra e venda nos moldes do pacto comissório, como cláusula resolutiva

expressa. A possibilidade jurídica existe, porque o CC prevê a possibilidade de se realizar

negócios jurídicos sob condição resolutiva através dos arts. 121, 127 e 128, desde que esta

45

condição não seja contrária à lei (art. 12231). E prevê ainda, o referido diploma, através do art.

474, que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito. Portanto, analisando a

conjugação destes artigos, resta-nos concluir, diante do exposto, a viabilidade das partes

estabelecerem uma condição resolutiva expressa em um contrato de compra e venda de

imóvel, tratando da resolução do contrato, de pleno direito, se o comprador se tornar

inadimplente.

Agora resta-nos saber: se concluído o contrato de compra e venda de imóvel

subordinando o seu efeito jurídico a evento futuro e incerto, poderá o mesmo ser passível de

registro ante o Cartório do Registro de Imóveis?

Sendo possível a lavratura de um contrato de compra e venda com condição

resolutiva, verifica-se agora a possibilidade de se registrá-lo no álbum imobiliário. Mas, antes,

cabe-nos fazer uma distinção entre a compra e venda pura e a condicional. A compra e venda

pura é aquela que não está sujeita a nenhuma condição, como reza o art. 482 do CC: “A

compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes

acordarem no objeto e no preço”. A compra e venda condicional é aquela em que as partes

pactuam uma condição resolutiva expressa, subordinando os efeitos do negócio jurídico a

evento futuro e incerto. (art. 121 do CC). A lei 6.216/7532 de Registros Públicos, no seu art.

167, I, trata de registros que serão feitos, além da matrícula e na alínea 29 do referido artigo,

dispõe: “da co mpra e venda pura e condicional”. Percebe -se que seja a compra e venda

regulada pelo revogado pacto comissório ou pela condição resolutiva, ambos tornariam a

compra e venda condicional. O art. 167 da lei 6.216/75 não se refere se a compra e venda

condicional deverá conter tal dispositivo legal. O que importa é a essência condicional.

Diante do exposto, vislumbra-se que a compra e venda de imóvel pactuada, com

cláusula resolutiva expressa, terá acesso ao registro imobiliário como compra e venda

condicional, conforme o art. 167, I, nº 29 da Lei 6.216/75.

31 Art. 122do CC: São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. 32 A Lei nº 6.216 de 30.06.1975 alterou a Lei nº 6.015 de 31.12.1973, que dispõe sobre registros públicos.

46

3.4 PROCEDIMENTO ADOTADO PELOS CARTÓRIOS

Com a extinção do instituto do pacto comissório pelo CC vigente, os Cartórios de

Notas e os de Registro de Imóveis se depararam com uma nova realidade, uma vez que o atual

ordenamento jurídico não dispunha de dispositivos correspondentes ao art. 1.163 e seu

parágrafo único do Código Civil de 1916.

Tendo como parâmetro a doutrina e a legislação específica (Código Civil),

optamos por ampliar o debate, nos valendo de um trabalho de investigação junto aos referidos

Cartórios de Florianópolis e de São José/SC, com o intuito de verificarmos se, na prática, tal

direcionamento vinha sendo, de fato, efetivado. Verificamos no item 3.3 que a legislação

atual dá respaldo jurídico a lavrar-se um contrato de compra e venda nos moldes do pacto

comissório. A fim de verificarmos como essa possibilidade vinha sendo exercida, contatamos

a totalidade dos cartórios desses dois municípios, em que nos deparamos com dados bastante

consubstanciais, para não dizer surpreendente, em razão da diversidade com que a matéria é

tratada na prática notarial. Assim, trazemos a título de ilustração os procedimentos adotados

pelos Cartórios, uma vez que representam uma amostra de como a matéria vem sendo

interpretada. Cabe destacar que as análises feitas levaram em consideração apenas as

lavraturas das escrituras de compra e venda com pagamento parcelado, como era feito no

pacto comissório.

Segue o quadro demonstrativo: Escritura Pública de Compra e Venda com pagamento parcelado com cláusula resolutiva expressa

Cartórios de Notas de Florianópolis Art. do CC. Procedimento adotado

Cartório Frederico Botelho Filho 474 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 474 Cartório Costa 474 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 474 Cartório Silva 127 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 127 Cartório Back

------ Descreve a forma de pagamento, mas não utiliza nenhum dispositivo

legal. Cartório Kotzias

------ Não faz escrituras públicas de compra e venda com pagamento parcelado, só a vista.

Cartório Luz 121 Descreve a forma de pagamento, inserido o art. 121.

Cartório Maria Alice 127 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 127 Cartório Natividade

127

Descreve a forma de pagamento e o desfazimento do negócio do negócio caso ele não seja cumprido pelo comprador. Utiliza o art. 127.

Cartório Nizan 475 Descreve a forma de pagamento utilizando o art. 475. Cartório Sales

127, 128,

474 Descreve a forma de pagamento, utilizando-se dos art. 127, 128 e 474.

Cartório Santiago

------ Descreve a forma de pagamento, mas não utiliza nenhum dispositivo legal.

Cartório Silva Jardim

------ Descreve a forma de pagamento, mas não utiliza nenhum dispositivo legal.

Cartório Rodrigues

------ Descreve a forma de pagamento, mas não utiliza nenhum dispositivo legal.

Cartórios de Notas de SJ Art. do CC. Procedimento adotado Cartório Max 474 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 474. Cartório Notas e Reg. Barreiros 474 Descreve a forma de pagamento e utiliza o art. 474.

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Com base nas informações prestadas pelos referidos Cartórios, podemos observar

uma diversidade de formas no ato da lavratura de escrituras públicas de compra e venda de

imóvel com cláusula resolutiva.

Vimos anteriormente que, o pacto comissório quando inserido em uma escritura

pública de compra e venda, ocorrendo o inadimplemento do comprador, desfazia o negócio de

pleno direito, se assim o vendedor o quisesse, pois o art. 1.163 do CC de 1916 era taxativo:

Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato, ou pedir o preço. Parágrafo Único: Se em 10 (dez) dias de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, não reclamar o preço, ficará de pleno direito desfeita a venda.

Com o advento do CC de 2002, os Cartórios passaram a adotar artigos que no seu

entendimento, são correspondentes ao já citado art. 1.163, com o mesmo objetivo de obter-se

a eficácia resolutiva do pacto comissório.

Mas, reiterando o que disseram Monteiro e Aguiar Júnior no item 3.1.5, o contrato

(escritura de compra e venda) que não convencione expressamente a resolução por falta de

pagamento, como também não defina perfeitamente as prestações que ensejariam a resolução,

obedecerá à resolução contratual da regra comum do art. 475 do CC (cláusula resolutiva

tácita).

Essa convenção expressa na própria minuta da escritura é adotada somente pelos

Cartórios Sales e o Natividade. Estariam certos os procedimentos adotados por estes

Cartórios? A resposta para essa questão é um tanto quanto complexa, uma vez que o CC não

trata especificamente desse problema. Mas, em contrapartida, podemos afirmar com certeza

que o Cartório Nizan localizado no Ribeirão da Ilha, Florianópolis, utiliza equivocadamente o

art. 475, uma vez que o mesmo não traz em seu conteúdo, de forma expressa, a condição

resolutiva, relembrando que este mesmo artigo equivale à cláusula resolutiva tácita

(subtendida em todos os contratos).

O art. 474 utilizado por alguns Cartórios, refere-se apenas que, quando inserida

uma cláusula resolutiva, a mesma se resolve de pleno direito. Mas, estas serventias não

adicionam em seus instrumentos de compra e venda, a cláusula resolutiva expressa regulando

o desfazimento do negócio, como determina a doutrina acima referenciada para alcançar o

efeito resolutivo. Quanto ao Cartório Luz, que se utiliza do art. 121, não a define se ela é

resolutiva ou suspensiva, já que o referido artigo traz o conceito de condição.

Resta-nos saber, como o judiciário interpretaria a adoção individual dos artigos

474 e 121, utilizados pelos referidos cartórios, se teria eficácia resolutiva como a do pacto

comissório, já que não há nenhum julgado sobre questão.

48

Consultados os Cartórios do 1º, 2º e 3º Ofício de Registro de Imóveis de

Florianópolis, e o Cartório de Registro de Imóveis de São José, nos cientificamos de que

todos registram as escrituras de compra e venda de imóvel com pagamento parcelado, não se

atendo especificamente a qual artigo deva constar na escritura para adentrar ao álbum

imobiliário. Porque segundo os oficiais destas serventias, estando à escritura condicionada

(pagamento parcelado) à lei 6.216/75 de registros públicos, no seu art.. 167, I, e alínea 29, diz

que serão registradas as escrituras de compra e venda pura (sem condição) e condicional.

Informaram também que, estando ou não, expresso quanto ao desfazimento do negócio, com

ou sem o artigo legal correspondente, em um caso concreto de inadimplemento do comprador,

para se cancelar a averbação da matrícula da compra e venda, caberá somente ao magistrado

decidir a questão. Um dado interessante informado pelos respectivos Cartórios de Registro de

Imóveis foi de que nenhum deles presenciou um cancelamento de pacto comissório por ter

ocorrido inadimplemento do comprador.

3.5 UMA ALTERNATIVA PARA SE EVITAR A INTERVENÇÃO JUDICIAL

A revista de Direito Imobiliário – IRIB, publicou em sua edição de nº 56 (Ano 27

– Janeiro-Junho de 2004), um artigo dos autores Souza e Braune, que tinha como tema central

“O Pacto Comissório na Compra e Venda de Imóveis e o Novo Código Civil”.

Um ponto que destacamos relevante para o presente trabalho é a questão

levantada pelos autores sobre o ato de cancelamento do registro da compra e venda

condicional estar vinculado somente ao pronunciamento judicial.

Os autores destacam, porém, duas hipóteses que podem dispensar a manifestação

do Poder Judiciário. A primeira, seria um requerimento de ambas as partes

(vendedor/comprador), com firma reconhecida direcionada ao Oficial do Registro de Imóveis

competente, a proceder o cancelamento da transcrição do imóvel feita ao comprador, devido

a sua inadimplência. Este requerimento estaria amparado no art. 250, II, da Lei nº 6.216/7533

de Registros Públicos que dispõe:

Da Averbação e do Cancelamento Art. 250 – Far-se-á o cancelamento: I – (...)

33 A Lei nº 6.216 de 30.06.1975 alterou a Lei nº 6.015 de 31.12.73, que dispõe sobre registros públicos.

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II – a requerimento unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes, com as firmas reconhecidas por tabelião;

Pois, entendem os autores Souza e Braune (2004, p. 91): “que nada obsta que o

comprador admita sua inadimplência e, por conseqüência, opere a cláusula.”

A segunda, seria com base ao que diz o inciso III do art. 250 da Lei nº 6.216/75:

Da Averbação e do Cancelamento Art. 250 – Far-se-á o cancelamento: I – (...)

II –(...) III - A requerimento do interessado, instruído com documento hábil (...);

Entendem os autores supracitados que o título hábil a que se refere o inciso III da

referida lei é o título de crédito. Isto porque, habitualmente, em uma compra e venda

condicional, as prestações futuras serão representadas por notas promissórias.

Os autores citam a Lei nº 9.492/9734 que delega aos cartórios de protestos não só

competências, como regula os serviços referentes aos protestos de títulos. Esta mesma lei

conceitua protesto como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o

descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívidas”

Pois bem, permitindo essa lei a possibilidade de se apresentar para protesto

documentos de dívida, uma escritura pública (título executivo extrajudicial por força do inciso

II do art. 585 do CPC35) condicional vinculada ao título de crédito, poder valer-se ao

procedimento previsto pela Lei nº 9.492/97, porque estará comprovada a existência de uma

relação creditícia, líquida e certa, como assinalam os autores.

Este procedimento se daria da seguinte forma, segundo os mesmos (2004, p. 91):

Lavrada escritura pública de compra e venda com cláusula resolutiva expressa, poderá o vendedor apresentá-la (ou o título de crédito a ela vinculado) ao tabelionato de protesto em hipótese de inadimplência do comprador, quando poderá este pagar seu débito e receber a quitação ou, inocorrendo pagamento, o título será protestado, ficando provada a inadimplência do comprador.

Levando o título a protesto, o vendedor estaria purgando a mora ao comprador,

porque este, após o recebimento da notificação enviada pelo cartório de protesto, teria até três

34 A Lei nº 9.492/97 define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. 35 Art. 585 do CPC, II: “ (...) a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; (...)”.

50

(03) dias úteis para efetuar o pagamento, conforme determina os arts. 1436 e 1937 da Lei nº

9.492/97.

O protesto de título, explicam os referidos autores (2004, p. 92) abre alternativas

ao devedor: a primeira seria a oportunidade para o devedor pagar o débito; a segunda é a

possibilidade de manifestação para apresentar razões do não-pagamento ou de tentar-se buscar

judicialmente a sustação do protesto.

Por fim, concluem os autores, que tendo as partes liberdade para contratar e, por

conseqüência, fixar o conteúdo do contrato para melhor assegurar uma possível execução,

poderão ajustar que o cancelamento da compra e venda condicional poderá ser feito através da

apresentação do título extrajudicial devidamente protestado (escritura pública ou título de

crédito a ela vinculado).

36Art. 14. Protocolado o título ou documento de dívida, o Tabelião de Protesto expedirá a intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço.§ 1º A remessa da intimação poderá ser feita por portador do próprio tabelião, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado através de protocolo, aviso de recepção (AR) ou documento equivalente. § 2º A intimação deverá conter nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago. 37 Art. 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas. § 1º Não poderá ser recusado pagamento oferecido dentro do prazo legal, desde que feito no Tabelionato de Protesto competente e no horário de funcionamento dos serviços. § 2º No ato do pagamento, o Tabelionato de Protesto dará a respectiva quitação, e o valor devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento. § 3º Quando for adotado sistema de recebimento do pagamento por meio de cheque, ainda que de emissão de estabelecimento bancário, a quitação dada pelo Tabelionato fica condicionada à efetiva liquidação. § 4º Quando do pagamento no Tabelionato ainda subsistirem parcelas vincendas, será dada quitação da parcela paga em apartado, devolvendo-se o original ao apresentante.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após as discussões levantadas ao longo do presente trabalho, chegamos à

conclusão de que as inovações advindas do Código Civil de 2002, não determinaram a

impossibilidade de inserção do pacto comissório nas escrituras de compra e venda de imóveis,

no sentido de convencionar a resolução do contrato, em virtude do não-pagamento do preço,

como pudemos estar verificando junto aos Cartórios de Notas e de Registro de Imóveis de

Florianópolis e de São José/SC.

Ao contrário do que afirmam alguns autores como Rodrigues e Venosa, de que o

pacto comissório era uma cláusula insignificante, porque tal direito já competia à parte lesada,

(por haver em todos os contratos bilaterais implicitamente uma condição resolutiva.),

constatamos, justamente o oposto, uma vez que o pacto comissório constituía um reforço aos

contratos bilaterais, ensejando uma maior segurança ao contratante de boa-fé. Não só ao

vendedor, como afirmam Fida e Cardoso, mas também ao comprador que usufruía de certa

segurança, porque já tinha a averbação da transcrição imobiliária para o seu nome, pagando

um só ato notarial. E o mais interessante, foi a declaração dos Cartórios de Registro de

Imóveis de Florianópolis e São José/SC, de não terem nenhum conhecimento em suas

respectivas serventias de algum caso de cancelamento de transcrição de compra e venda com

pacto comissório pelo inadimplemento do comprador. Isto, prova a importância desse

instituto para o cumprimento da obrigação contratual. O simples fato de o novo código não

mais se referir, de modo expresso, ao pacto comissório, não exclui a possibilidade das partes

convencionarem no contrato de compra e venda de imóveis, uma condição resolutiva nos

moldes do pacto comissório, uma vez que o novo diploma possui artigos correspondentes ao

artigo revogado (1.163 do CC 1916).

Logo, podemos com seguridade defender a possibilidade de que o uso do pacto

comissório é viável, pois, mesmo tendo sido excluído do novo ordenamento jurídico, o pacto

tinha natureza jurídica de condição resolutiva, prevista no atual Código Civil. Portanto, sendo

lícita a condição, e não contrário à lei, aos bons costumes e à ordem pública. Por vontade das

partes, o negócio jurídico se completa com um evento futuro, a integralização do valor

pactuado viria a resultar na aquisição definitiva do bem. Já caso não houvesse pagamento

ficaria automaticamente desfeito o negócio.

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Porém, como já salientado ao longo do trabalho, tal discussão é bastante

incipiente e, ainda, suscita muitas dúvidas por parte dos Tabeliães consultados, como bem

evidenciou o resultado do estudo realizado junto aos cartórios, uma vez que não há

uniformidade de direcionamentos para os contratos de compra e venda.

Nesse sentido, não havendo nenhum posicionamento doutrinário e jurisprudencial

sobre essa questão, acreditamos que a discussão ora iniciada seja apenas uma introdução à

temática em evidência, justificando, assim, a necessidade de pesquisas futuras.

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ANEXOS

CONSULTA FEITA AOS CARTÓRIOS DE NOTAS DE FLORIANÓPOLIS Cartório Back - Titular: Maria Cileda Back Rua das Gaivotas no 127 – Ingleses – Florianópolis/SC – Fone: 269-1251. Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Luis Francisco. Cartório Costa – Titular: Lidia Mauricia Laureano da Costa Avenida das Nações no 405 – Canasvieiras - Florianópolis/SC – Fone: 284-5061. Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Valéria. Cartório Frederico Botelho Filho – Titular: Pedro Paulo da Natividade Rua Júlio da Costa no 63 – Saco dos Limões - Florianópolis/SC – Fone: 333-5532. Visita: 11.10.2004. Entrevistado: Frederico Botelho Filho. Cartório Ktozias -Titular: Stravos Anastácio Kotizas Rua Jerônimo Coelho no 276 – 8 andar - Centro – Florianópolis/SC – Fone: 224-2407. Visita: 06.09.2004. Entrevistado: Eriberto. Cartório Luz – Titular: Heloisa da Luz Costa Schmitt. Rua Deodoro no 169 – Centro – Florianópolis/SC – Fone: 222-5029 Visita: 11.10.2004. Entrevistado: Manoel. Cartório Maria Alice - Titular: Maria Alice Costa da Silva Rua Lauro Linhares no 1849 – Trindade – Florianópolis/SC – Fone: 234-0003. Contato Telefônico: 11.10.2004. Entrevistado: Pedro. Cartório Natividade - Titular: Pedro Paulo da Natividade Rua Luiz B. Piazza no 3.537 -Cachoeira do Bom Jesus - Florianópolis/SC – Fone: 284-5061. Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Pedro Paulo da Natividade. Cartório Nizan - Titular: Nizan Nereu de Souza Rua Baldicero Filomeno no 67961 – Ribeirão da Ilha - Florianópolis/SC – Fone: 337-5695. Contato Telefônico: 11.10.2004. Entrevistado: Nizan Nereu de Souza. Cartório Sales - Titular: Vanda de Souza Salles Rua Felipe Schmidt no 249 – Salas 8 e 114 – Centro – Florianópolis/SC – Fone: 324-2083. Visita: 06.09.2004. Entrevistado: Valmor. Cartório Santiago – Titular: Luiz Carlos Santiago. Rua Rodovia SC 406 no 727 – Armação do Pântano do Sul – Florianópolis/SC – Fone: 237-5065. Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Luiz Carlos Santiago.

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Cartório Silva - Titular: Cinésio João da Silva Rodv. SC 401 – Km 4 – Santo Antonio de Lisboa – Florianópolis/SC – Fone: 335-6070. Contato Telefônico: 11.10.2004. Entrevistado: Marcelo. Cartório Silva Jardim - Titular Maria Evangelina da Silva Jardim Rua dos Ilhéus no 28 – Centro – Florianópolis/SC – Fone: 222-5120. Visita: 06.09.2004. Entrevistado: Silvano. Cartório Rodrigues – Titular: Vera Lucia Rodrigues Rua Santos Saraiva no 840 – Sala 02 - Estreito – Florianópolis/SC – Fone: 244-4044. Contato Telefônico: 11.10.2004. Entrevistado: Vera.

CARTÓRIO DE NOTAS DE SÃO JOSÉ Cartório Damásio – Titular: Luizilda Zimmermann Damásio Boppré. Rua Eliane Motta no 1847 – Barreiros – São José/SC – Fone: 246-6888 Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Solange Cartório Max – Titular: Max Frederico Hablitzel. Rua Brasilpinho no 104 – Kobrasol – São José/SC – Fone: 259-1900 Contato Telefônico: 13.10.2004. Entrevistado: Leonardo.

CARTÓRIOS DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE FLORIANÓPOLIS

1o Ofício de Registro de Imóveis – Titular: Zoé Lacerda Westrupp Praça XV de Novembro no 153 - Centro – Sala 603 – Centro – Florianópolis – Fone: 222-2767. Visita: 30.09.2004. Entrevistado: Dra. Adelgunde. 2o Ofício de Registro de Imóveis – Titular:Gleci Palma Ribeiro Melo Rua General Bittencourt no 239 - Centro – Centro – Florianópolis – Fone: 222-4080. Visita: 30.09.2004. Entrevistado: Valcir.. 3o Ofício de Registro de Imóveis – Titular:Jordan F. Martins Rua João Pinto no 30 – Sala 306 - Centro – Florianópolis – Fone: 222-6660. Visita: 30.09.2004. Entrevistado: Jordan F. Martins.

CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE SÃO JOSÉ

Ofício de Registro de Imóveis – Titular: Giovane de Souza Rua Gaspar Neves nº 3153 - Centro – São José – Fone: 247-1677. Contato Telefônico: 14.01.2004. Entrevistado: Giovane de Souza.

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