1':;71 /0 L? Á~.,J i /'j/' '.-'./~-& r,(/(..;;jcv<--/L«-;prü'.<'Á/14/C.""-EL.h.Ã.TICO DA tACUL(1"'DE DE Dl~EITO DA

U,,"IV(QS1úADE DE SÃO PAULO

c O N SUL T A

Exposição

A GENERAL MOTORS DO BRASIL S/A, surpreeQ

dida com a lavratura de auto de infração que entende incablvel con

tra o contribuinte que teve a confiança e o cuidado de previamen­

te consultar por escrito, pedir orientação e requerer autorização

para realizar projetada transação ã autoridade especificamente co~

petente e, s6 ap6s obtidas estas, ter exercido esse direito que

lhe foi regular e regularmente reconhecido, e portanto so então

ter praticado, como praticou, os atos autorizados; e

Ainda, surpreendida com a decisão da 3a.

Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que, não s6 admitiu

a lavratura daquele auto de infração manifestamente incablvel; mas

que a condenou a pagar, cumulativa e retroativamente, imposto de

renda que ela, então devidamente isentada, entende absolutamente

indevido; e

-Mais ainda (o que e de estarrecer), con-

tra os votos expressos de três de seus ilustres sete conselheiros

presentes, e contra, não s6, a prova dos autos, mas contra a lite

ral disposição do item 11 do art. 155 do C6digo Tributário Nacio­

nal, impôs-lhe, exacerbadamente, brutal e aflitiva multa que o

item I do mesmo art. 155 s6 permite para casos de "dolo ou simula

ção"; e

Que, alem de todas as ilegalidades conti

das no referido ac6rdão, tal decisão errônea tambem afronta e de­

sobedece, escancaradamente, mais as disposições de duas outras Nor

mas Gerais do C6digo ~ributãrio Nacional, quais sejam:

1. O § ZQ do aflt. 161, qu.e.me.llmo na "pe.ndê.nc..ia de.

CONSULTA", e ail1da qual1do e.xió-ta c.ne.di-to (que

no c.aóo l1ão exió~la l1e.m e.xió-te.J, pnoibe. a c.o­

bnal1ça de. junoó de mona, a impoóição de. pe.l1al~

dade.ó ou qualque.n me.dida de. ganal1tia, c.onnoflme.

a) r;z; ~ j~ ..j i//)/" J..JAuút(7.Ja/,~/.fr:y-(/a/UV<-"'" E u,..Ã1 tCO DA FJ.>CULDt..úE DE DIREITO DA

Ut-lIVEJ..-St[JADE DE SÃO PAULO

.2.

.óe. ve. do "c.aput" de..ó.óe. atttÁ.-go 161

c.om o te.xto do .óe.u § 29;

c.ombÁ.-nado

2. o attt.100, I e. patt~gtta6o ~nÁ.-c.o que. lÁ.-te.ttalme.n­

te. e..ótatuÁ.- que. o c.ontttÁ.-buÁ.-nte. que. ob.óe.ttvou "o.ó

ato.ó nottmatÁ.-vo.ó e.xpe.dÁ.-do.ó pe.la.ó autottÁ.-dade..ó a~

lnÁ.-nÁ.-.ótttatÁ.-va.ó",aÁ.-nda que. e..ó.óe..ó ato.ó o te.nha

Á.-nduzÁ.-do e.m e.tttto, tal ob.óe.ttvanc.Á.-a pott pattte. do

c.o ntttÁ.-buÁ.-nte. "e.x c.lu Á.- a Á.-l11p0.óÁ.-ção de. pe.nalÁ.-dade..ó,

a c.obttança de. jutto.ó de. motta e. a atualÁ.-zação do

va-tott mone.tâttÁ.-o da ba.óe. de. c.â-tc.ulo do tttÁ.-buto"

quando, no c.a.óo, o ato admÁ.-nÁ.-.6tttatÁ.-vo do Banc.o

Ce.ntttal do Btta.óÁ.-l, C. 0111o 5ttgão e.xe.c.utÁ.-vo do Con

.óe.-tho Mone.t~ttÁ.-o Nac.Á.-onal não .ó5 60Á.- de. .óua c.om

pe.t~nc.Á.-a pttÁ.-vatÁ.-va, c.otttte.to, v~lÁ.-do e. e.6Á.-c.az,

ma.ó ttÁ.-gotto.óame.nte. ob.óe.ttvado pott e.la c.ontttÁ.-buÁ.-n

te.;

Dirige-se a V.Exa., anexando, por xerox,

todas as peças desse ilegal, violento e incrivel "auto de infra­

ção" e do procedimento culminado no indigitado acõrdão para soli-

c i t a r, c o mos o 1i c ita a V. Ex a ., n a q"u a 1 i d a d e d e r e c o n h e c id o J u riscoQ

sulto e insigne Tributarista, proceder ao estudo dessa questão e, \

de acordo com sua fundamentada convicção, se digne elaborar pare­

cer para responder se, dentro do sistema jurldico nacional cabia,

no caso, a lavratura desse lIauto de infraçãoll e se o acõrdão n9

103-06.736 no recurso n9 43.588-IRF. - Anos de 1978 a 1982, prof~

rido contra os votos de tres dos ilustres Conselheiros são, ou

nao, ilegltimos ou nulos; e

Ainda~ se no m~rito, tendo sido pr~via,

legltima e ofici'almente autorizada a transaçao pela autoridade com

petente, seria 11cita a cobrança cumulativa e retroativa do im­

posto de renda sobre as remessas devidamente autorizadas com isen

çâo, especificadamente reconhecidas e efetivadas em cada respecti

va data.

:3í;// Si2a/l~':Jcv,_A~«/3fÁO/C,L."7Eú~ÃT'CO DA FACULDJ..OE DE DIREITO DA

U"-llvE RSIDADE DE SÃO PAULO

.3.

, .são Paulo, 10 de maio de 1985

(a) Mustaphã ReddaAdvogado-Gerente do Departamento Ju­rldico.

(a) Ewaldo Fidêncio da CostaAdvogado-Gerente do Departamento Ju­rldico Tributãrio.

(a) Jair ArevaloAdvogado do Departamento Jurldico Tributãrio.

P A R E C E R

I - A "ação fiscal" que nos e submetida

pelo Contribuinte a estudo e parecer e de arrepiar não só a sensi

bilidade do ser humano, mas sobretudo a do senso comum no Direito.

Como veremos, tal procedimento se tipifi

ca como violência nao so contra os mais elementares principios da

Moral, da Lealdade e da Honestidade lnsitos na relação jurldico­

tributãria que o sistema do Direito, de qualquer pals civilizado,- - -como o Brasil, nao so nao admite, mas por normas expressas do di-

reito escrito e positivo; da jurisprudência ou direito elaborado

por seus Magistrados e da doutrina universal e unãnime, jã bani­

ram como BARBARIDADE.

Com efeito.

II - Se o contribuinte, antes de praticar

o fato ou transação, se dirige ã autoridade especificamente comp~

tente, dando-lhe ciência previa do fato e comunicando-lhe sua in­

tenção de praticã-lo, pede "autorização" antecipada para realizã­

10 somente se ela autoridade, operando a subsunção do fato às nor

mas, isto. e, operando a interpretação e sobretudo a aplicação da

1 e i, que e a t o p ri v a t iv o d e.~a a u to r id a d e c om p e te n te; e , som e n t e

apos essa autorização o exerce; ele contribuinte nada mais prati­

cou do que lIexerclcio regular de um direito reconhecidoll (art.160,

I do Código Civil Brasileiro). Quem o reconheceu e o autorizou foi

a propria autoridade investida dessas competência e responsabili­

dade especificas.

.3iJ<;J/' !lll-~3cvv1k;uCtÁcvC,t.1E.DHÁTICO DA FACULDADE DE OIREITO DA

UNIVERSlúADE. DE:SÃO PAULO .4.

Reconhecido esse direito subjetivo e au-,.

torizada a sua pratica ou exercício, este o foi do comando autori

zado que não pode ser desonrado. Por isso mesmo ê que a Declara­

ção Universal dos Direitos Humanos estatui que "todo homem tem o

direito de receber, dos tribunais nacionais, o competente remedio

efetivo, para os atos que violem os direitos reconhecidosll•

-111 - No presente caso, quem era, e e con

tinua sendo a autoridade competente para dispor sobre o prazo de

amortização do emprestimo externo?

Estatui o art.19 do Decreto-lei n9 1215/

72, incluldo no art.565 da lei tributãria (Regulamento do Imposto

de Renda, Decreto n9 85.450/80) que,

"O Mini.ó;tf1..oda Fazenda podef1..ã c.onc.edef1..... i.óenção

do impo.ó;to iue inc.ida .óobf1..ejUf1..o.ó, c.omi.ó.ó5e.ó,

de.ópe.óa.ó e de.6c.on;to.ó f1..elac.ionado.6 c.om empf1..~.ó;ti­

mo.ó vinc.ulado.6 ou não ã aqui.óição de ben.ó, que

venham a .óef1..c.on;tf1..aido.óno ex;tef1..iof1.., o b.óef1..vado

o pf1..azomZnimo de amof1..;tização 6ixado pelo Con.óe

lho Mone;tãf1..io Nac.ional, ;tendo em vi.ó;ta o equilZ

bf1..iodo balanço de pagamen;to!.> do PaZ!.>."

Sem sombra de duvida, não so a lei finan

ceira, fiscal e cambial, mas a propria lei unicamente tributãria

exclui da competência do Coordenador da Receita dispor sobre es

se prazo de amortização de emprestimo externo, pois essa exclusão

de competência foi ate incluída literalmente no próprio Regulame~

to do Imposto de Renda.

Sendo, como e, da competência exclusiva

da União, legislar sobre

"pof..ZL<...c.ade c.Jt~di:to; c.â.mbio , c.om ~Jtc.io ex:teJtioJt

e in;teJte.ó;taduaf..; ;tJtan.ó6eJtênc.ia de valoJte.ó paJta

60Jta do PaZ.ó; (Con!.>;ti:tuição FedeJtal, aJt:tigo 89,

XVII, b),

a materia do "equilibrio d'{)'balanço de pagamentos do País" e, for­

malmente e "ratione materiaell da competência específica do Conse­

lho Monetario Nacional, cujo órgão executor e o Banco Central do

Brasil e não da competência dos orgãos da "Receita".

,3?t)/, __IYlü/ld-.1ev,A{;}a<x/uvC~1E[,RÁTICO CA F"ACVLD.L.DE DE DIREITO DA

u'-J1..;(RS·:'ACE DE SÃO PAULO

. 5 .

IV - Esta competência para dispor sobre

ou determinar esse prazo de amortização de empréstimo externo, cº

mo textualmente reza o art. 19 do Decreto-lei n9 1.215/72, tanto

exclui a competência da "Receita" tributãria e de seus agentes fi~

cais como do Conselho de Contribuintes, que esse texto foi, "ipsis

litteris" incluido até mesmo no próprio Regulamento do Imposto de

Renda - art.565 - para ficar transparente a todos os funcionários

da Receita que eles estão excluldos da fixação, determinação ou

julgamento do merito desse prazo, porque essa materia financeira,

fiscal e de credito externo é da competência privativa do Conselho

Monetãrio Nacional, cujo órgão executor ê o Banco Central do Bra­

s i 1 .

Esta exclusão dos órgãos da "Receita",

alem de adotada pela lei tributãria estã, ainda, expressa em to­

dos os dispositivos pertinentes da Lei n9 4.595/64, que

"dihPÕe- .60bfLe- a PolI::tie-a e- ah iVL.6::ti::tu.içoe-hMOVLe--

táfLiah e- CfLe-di::tleia.6, efLia o COVL.6e-lho MOVLe-táfLio

Nae-ioVLal e- dá Ou.::tfLa.6p~ovid~VLe-iah."

Com efeito.

Esta Lei, decretada pelo Congresso Nacio

nal e sancionada pelo Presidente da Republica, ao dar poder e com

petência sobre essa matéria ao Conselho Monetãrio Nacional, cujo

órgão executor é o Banco Central do Brasil "ipso facto et jure"

exclui, dessa competência, a Coordenadoria da Receita, seus Agen­

tes, inclusive os membros do Conselho de Contribuintes em relação

a essa materia de Polltica do Credito externo, nestes termos:

Art. 29 - Fie-a ... e-hiado o COVLhe-lho MOVLe-::táfLio Na­

e-ioVLal, e-om a óiVLalidade- de- nOfLmu.lafL a

polZtie-a da moeda edo e-fL~dito, ... ob­

je::tivaVLdo o pfLogfLe.6hO e-e-oVLâmie-o e hO­

c..zal do PaI-6.

Art. 39 - A polZ::tic.a do COVL-6elho MOVLe::táfLio Nae-io

VLal obje::tivafLá:

"---' .

'~~/y t:Yl~:J<~.A::;~~C.t..ltúHÁTICO DA F"ACULOt...DE DE DIREITO DA

UN~vE PS;:)ADE DE SÃO r'AULO

111 - ~e9ula~ ...0 equ~lZb~~o no balan­

ço de pa9amen~o~ do PaZ~, ~endo em v~~

~a a melho~ u~ilizaç~o do~ ~ecu~~o~ em

moeda e~t~ange~~a;

Art. 99 - Compete ao Banco Cent~al do B~a~il cum

p~~~ e 6aze~ cump~~~ ...a~ no~ma~ expe­

dida~ pelo Con~elho Monetã~~o Nac~onal.

Art. 1 09 - Compete p~ivat~vamente ao Banco Ce~al

do B~a~il:

v - exe~ce~·o cont~ote do c~êdito ~ob

toda~ a~ ~ua~ 6o~ma~;

VI - e6etua~ o cont~ole do~ cap~tai~

e~thangei~o~, no~ tehmo~ da le~;

Art.119 - Compete ainda ao Banco Cent~al do B~a­

~il:

111 - atua~ no ~entido de 6unc~onamen­

to ~e9uta~ do me~cado cambiat, ...e do

equitZb~io no balanço de pa9amento~ ...

.6.

V - Portanto, ninguem, e muito menos, D

Coordenador/ / da Receita, o Agente Fiscal autuante e/ou o Conselho

de Contribuintes pode desautorizar, descumprir ou, sequer apreciar

ou investir contra a decisão definitiva e autorizadora do Conse­

lho Monetãrio Nacional atraves de seu órgão executivo, como especi

ficamente competentes para estabelecer o "prius" da determinação

desse prazo a eles requerido, concedido e autorizado, com funda­

mento no equillbrio do balanço de pagamentos do Pais e no interes

se nacional.

Antes de ofensa ao direito reconhecido

da ora Consulente~ tal auto de infração e votos condenat6rios do

acõrdão não s6 usurparam competência formal e "ratione materiae"

de que estão expressamente excluidos, mas arrostaram as provas dos

autos, dentro dos· quais estãb"as comunicações "ex officio" (oficio

e telex oficial do Banco Central ã Coordenação) e, portanto,são

atos administrativos absolutamente NULOS.

~~, /3Ja/ld:-:1cv,A;:;;«~CJ.1E.úRÃ.TICO O'" FACULDADE DE DIREITO DA

UNI "E. QSIDADE DE SÂO PAULO .7.

VI - Aliás, essa absolutanundade "ratione

materiae" já ~, preliminarmente, resultante de ato administrativo

formal e juridicamente NULO, praticado pelo Coordenador do Siste­

ma de Tributação que não tinha, como não tem, compet~ncia delega­

da ou subde1egada sequer para REVOGAR o despacho do Sr. Ministro

da Fazenda, senao vejamos:

A REVOGAÇAO DE ATO MINISTERIAL

POR AUTORIDADE INFERIOR

-VII - Conforme se ve de f1s. do processo

fiscal, o Sr. Ministro da Fazenda, por despacho de 31.3.1976, con

cedeu essa isenção ã ora Consulente, declarando que o fazia

" ... e-om bUl1dame.l1to 110 atLt. 79 do Ve.e-tLe.to-le.i 119

7.215 de. 4 de. maio de. 7972 ••• "

Efetivamente, este Decreto-lei, dando c0'll

pet~ncia especificada e personalizada ã máxima autoridade admini~

trativa financeira e fiscal do Pals, estatui no art.1Q que:

fiO Mil1i,fjttLOda Faze.l1da pode.tLá e-ol1~ede.lt tLe.,fjtitui­

ç-ão, tLe.duç-ão oui,fje.I1ç-ão ... 0b,fje.tLvado o ptLazo mZ­

l1imo de. amotLtização 6ixado pe.lo COI1,fje.lho MOI1e.t~

tLio Nae-iol1al, te.l1do e.m vi~ta o e.quillbtLio do b~

lal1ç-o de. pagame.l1to do PaZ~."

VIII - Poderia o Coordenador do Sistema

Tributário REVOGAR esse ato da compet~ncia personallssima do Sr.

Ministro da Fazenda,que concedeu ã ora Consulente a ISENÇAO ?

Em seu despacho revogatõrio, datado de

16.5.1983, tamb~m constante de f1s. do processo fiscal, declara o

Sr. Coordenador:

.•• "tLe.,fjolvo, 110 U,fjO da c.ompe.têl1c.ia de.le.gada attL~

ve,fj da PotLtatLia S.R.F. 119 474, de. 20 de. abtLiR..de.

7979, REVOGAR o de.,fjpac.hoe.xaltado e.m 37 de. matLç-o

de. 7976 110 ptLoc.e.~,fjO119 0870-72.604/75" .•.

Observe-se bem que o Coordenador nao ci­

tou que, por esse seu "despacho",estava REVOGANDO ATO DO SR. MINIS

TRO DA FAZENDA ~~:

{~ty, g;~áéV,Ak;a~:UVC~TEúr.cÁTtCO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNiVERSIDADE DE SÃO PAULO

.8.

Acontece, por~m, que essa Portaria nQ

474/79 não delega ao Sr. Coordenador nenhuma competência para RE­

VOGAR o despacho ou ato do Sr. Ministro da Fazenda, o que seria

um absurdo e inversão da competência vertical da hierarquia admi­

nistrativa.

Pela Portaria nQ 369/79 (0.0. de 24.04.

79),0 Sr. Ministro da Fazenda delegou competência ao Secretario

da Receita Federal para conceder aos contribuintes a restituição,

redução ou isenção a que se refere o citado artigo, podendo esta

atribuição ser subdelegada.

Por sua vez, pela Portaria S.R.F. 474/79,

o Secretario da Receita Federal subdelegou ao Coordenador do Sis­

tema de Tributação essa competência restrita para conceder aos

contribuintes a restituição, redução ou isenção.

Nem a Portaria originaria do Sr.Ministro

da Fazenda, nem a Portaria do Secretario Geral, de subdelegação,

em nenhum momento ou texto delegou ou subdelegou poderes para a

autoridade de 29 ou de 39 escalão REVOGAR ato ou despacho do Sr.

Ministro da Fazenda, o que seria inconceblvel.

IX - Portanto, sem sombra de duvida, o

despacho REVOGATORIO do Sr. Coordenador do Sistema de Tributação,

causa da indigitada AÇAO FISCAL (a partir do Auto de Infração ate

o acõrdão da 3a. Câmara do Conselho de Contribuintes) e, cumulati­

vamente,ato formalmente NULO e ato "ratione materiae" ou no m~ri­

to, tambem, NULO.

A DESOBEDIÊNCIA AO PRINCIpIO DA ESTRITA

LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUT~RIO

x - E incrlvel que estatuindo o Cõdigo

Tributario Nacional, como ',N.orma Geral de Direito Tributaria deco!:,

rente do § 19 do art.18 da Constituição, que "a atividade admini~

trativa de lançamento e vinculada ... , sob pena de responsabilida­

de funcional" (paragrafo unico do art. 142), isto e, que a instau

:32ty, YJA'/lrf:;.1CVJi~(/~C.t.iEúRÂTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNIvERSIDADE DE SÂO PAULO .9.

raçao de ação fiscal, por meio de lançamento de oficio, auto de'

infração ou qualquer ato de fiscalização não pode ser perpetrado

ilegalmente; seja tal auto lavrado e, mais ainda, que os votos da

maioria ocasional o tenham placitado, quando no caso o prõprio

art. 565 do Regulamento do Imposto de Renda, como lei tributãria,

adverte a todos esses funcionãrios que eles não tinham, como não

t~m compet~ncia para impugnar, julgar ou dispor sobre prazo de a­

mortização de emprestimo externo, porque esta materia de "CRt:DI­

TO" externo e da compet~ncia privativa do Conselho ~~onetãrio Na­

cional, cujo õrgão executor e o Banco Central do Brasi 1, os quais

deliberaram e aplicaram esse prazo por meio de seus funcionãrios

experts em polltica cambial e não por funcionãrios apenas incumbi

dos de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos in­

ternos.

Se"ninguem se escusa de cumprir a lei,

alegando que não a conhece 11 (art. 39 da Lei de Introdução ao Cõdi

go Civil), não podem os funcionãrios fiscais do Imposto de Renda

de s c o n h ec e r o p rõ p r io t e x t o 1 i t e ra 1 d o a r t. 56 5 do R e g u 1 am e n to de s

se Imposto de Renda que reproduz o art. 19 do Decreto-lei 1.215/

72 e lhes proibe invadir a compet~ncia privativa do Conselho Mone

t ã r io N a c io n a 1 e de seu ô r9 ã o e x e c u t o r Ba n co C e n t ra 1 do B ra si 1, em

materia de fixação, apreciação e determinação de prazo de amorti­

zação de emprestimo externo.

X I O que, p o r em, e de m a i s a rrepiar n e s

sa usurpação de competência e de violência fiscal, e ainda o fato

concreto, constante de provas oficiais nos autos dessa ação admi­

n i s t r a t iv a que , tendo o p rõ p r io B a n c o Central do B r a s i 1 , "e x:

officioll, apõs ter dado ciência da autorização ao Contribuinte r~

querente, e tambem ter tido o cuidado de notificar e dar ciência

ã Coordenação do Sistema de Tributação para que esta ficasse s~

bendo que o contribuinte fôra autorizado a praticar a transação e

que a partir dessa liquidação não haveria sequer mais remessa de

juros, etc, com isenção, isto e, que o contribuinte tinha, com

sua autorização, renunciado:uo restante da eventual isenção e nes

se caso nada mais tinha a ver com a Coordenação, esta deflagra ver

dadeiro canhão-fiscal contra o contribuinte~

!3Z~,ÇiJ~:Jcv'-/1::::;a~CA1EDRÁTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO . 10.

XII - Qbserve-se bem que, conforme of;-"

cio FIRCE-3-0-82/004 de 21 de setembro de 1982, do Banco Central

dirigido ã Coordenação, este, após lhe fornecer todos os dados

dessa baixa ou termino, esclareceu-lhe expressa e literalmente que:

"e..6;te.Banc.o au;toJr..Á-zou a Jr..e.6e.Jr..Á-dae.mpJr..e..6aa lÁ-qu!:

daJr..o.nte.c.Á-padame.n;te. o .6aldo de.ve.doJr..da ope.Jr..ação,

... e.m 6ac.e. da .6ub.6tÁ-tuÁ-ção da Jr..e.6e.Jr..Á-dadZvÁ-da

POft Á-nve..6tÁ-me.nto" •.•

XIII - E, mais ainda, para evitar possí­

vel erro (melhor diriamos impedir a invasão de competência pelo

fiscalismo exacerbado do terrível e famélico Leão - que lamentavel

mente aconteceu), o Banco Central do Brasil teve o desvelo funciQ

nal e cuidado de reiterar e mais explicitar aquele ofício, pois

novamente, e tambem "ex officio", advertiu e por meio do extenso

telex n9 (061) 1539 ao Coordenador do Sistema de Tributação - rea­

firmou, nestes candentes termos:

"Re.6e.Jr....tnlo-n0.6ao o6Zc.Á-o nq FIRCE 3-0-8'2/004, d~;tado de. 21 de. .6e.;te.mbJr..ode. 1983 a e..6.6a CooJr..de.na­

ção, paJr..a,... de.c.laJr..aJr..que. e..6;ta ÁutaJr..quÁ-a au;toJr..Á­

zou a liquidação do e.mpJr..~.6;timo... me.dian;te. ope.Jr..~

ção d~ c.onv~Jr...6ão do .6aldo d~ve.doJr.. e.m aplÁ-c.ação

de. c.apÁ-tal de. Jr..Á-.6c.o..• "

Procurando ainda mais esclarecer ã Coor­

denadoria que deu essa autorização porque, como õrgão do Conselho

Monetário Nacional investido dessa competência privativa, decidi­

ra que tal transação era, como e, de interesse nacional, vale di­

zer, insuceptlvel de qualquer ação fiscal (para não dizer digna da

satisfação de todas as autoridades), exortouque foi realizada:

" ..• a tZtulo d~ Inve..6;tÁ-me.n;to d~ CapÁ-;tal d~ RÁ-.6c.o,

e.6e.;tÁ-vado atJr..av~.6 do Ce.Jr..;tÁ-6Á-c.adod~ R~gÁ-.6tJr..o nq

860/1'275'2/00030 na e.mpJr..e..6abJr..a.6Á-le.Á-Jr..ade.nomina­

da TEREX do BJr..a.6Á-ILtda.

E.6;ta c.onve.Jr...6ãoMERECEU nO.6.6a ple.na apJr..ovaç.ão

pOft .6oluc.ionaJr.. pe.nd~nc.ia c.om o Banc.o c.Jr..e.doJr..no

e.x;te.Jr..Á-oJr..e. de.c.oJr..Jr..e.Jr..de. e.quac.Á-oname.nto, .6ubme.;tÁ-­

do pd~.a Á-nte.Jr..e..6.6ada,qu~;tJr..aduzÁ-livantaj 0.6 a.6 c.on

dÁ-çõ e..6 paJr..a a ~c.o nom--i.ado PaZ.6" (gJr..Á-n0.6 da tJr..an~

c.Jr..--i.çãoJ •

.3'iJ~-,9iJAU/~;jCVLAk;u<x/u;vC.t.1(CRÁTIC-O DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNlvERSICADE DE SÃO PAULO

.11.

XIV - Infelizmente, a cegueira do fisca­

1ismo ao inv~s de reconhecer a boa f~, confiança e honestidade do

contribuinte que se auto-fiscalizou por meio da consulta previa,

pressupôs, sem distinção, que todo contribuinte ~ infrator~ Não

percebeu a Coordenadoria Tr1butãria, sequer, que a transformação

de emprestimo com pagamento de juros dedutlveis como despesas na

operação do lucro das empresas favorece o FISCO, pois e elementar

que convertido o quantum do emprestimo externo em capital social

de risco ou de giro, desaparecem aquelas despesas dedutlveis para

os efeitos do Imposto de Renda, aumentando a arrecadação~ E, usur

pando competencia privativa e persona11ssima do Sr. Ministro da

Fazenda, por ato supinamente ilegal, "revogou", com efeitos retroa

t i vos a i se n ç ã o pa ra pe n a 1 i za r o in v e s ti me n t o em c a p ital d e r is c o,

pretendendo a continuidade de empr~stimo externo que aumentaria o

endividamento do Pals~ Tais indigitados atos de exacerbação fis­

cal não são NULOS apenas por manifesta violação de competência

hierãrquica superior, mas tambem por incompetência tecnico-cientl

fica ou "ratione materiae", cuja decisão culminada em um voto oca

siona1 e errôneo do Relatar do acôrdão chega ãs raias de ser con~

t~'a, ate mesmo, o pr6prio interesse da arrecadação do Imposto de

Renda, a não bastar ser, cumulativamente, contra o equi11brio do

balanço de pagamentos e portanto contra o interesse e o desenvol­

vimento econômico e social do Pals.

A RESPONSABILIDADE PELA ORIENTAÇAO

E AUTORIZAÇAO DADA AO CONTRIBUINTE

XV - Ninguem, e muito menos o Estado-Fis

co pode responsabilizar e, menos ainda punir, esse contribuinte,

por ter ele cumprido a ordem ou autorização, isto e, o COMANDO A~

TORIZADO que e uma norma que vincula todos os destinatãrios (tan­

to ele Estado-Fisco como o Contribuinte).

o Estado-Fisco, no caso, não so e o uni­

co autor e responsãve1 por essa autorização e cumprimento, mas co

me t e r i a BA R BA R IDA D E com o a s >b a r b a r id a d e s d e Iva n o T e r r1 v e 1 na R lis

sia se, alem de não honrar a sua autorização, imputasse frauduleD

tamente sua culpa ou responsabilidade ao contribuinte, ao qual e

para o qual produziu e expediu o COMANDO AUTORIZADO.

,.:Jít;j// [J?la/Lk.1ev,_A~a/'-i'lfVC,t.,l"EGRi.TtCO DA FACULDt..DE DE DIREITO DA

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

. 1 2.

Neste sentido e especificamente para o

caso no campo do Direito Financeiro e Tributario, um dos maiores

especialistas universais que foi o Catedratico de K8ln, Armin

Spitaler, ressaltando as garantias do Estatuto do Contribuinte,d~

correntes da Constituição e do Código Tributario como legislação

paraconstitucional e citando a obra imortal de Ernst von Beling,

acentua não sã a existência das garantias juridicas ou da comple­

ta juridicização como da jurisdição financeira e tributaria, para

concluir que, no mundo civilizado, ha muito tempo ja foi alcança­

da a remoção da "BARBARIDADE de uma pena sem culpall (neste senti­

do Ernst von Beling, em sua classica obra Inocência, Culpa e Graus

de Culpa - Unschuld, Schuld und Schuldstufen, Leipzig, 1910, pago

15. Vide em nosso Prefacio ao livro Códigos Tributarios Alemão, M~

xicano e Brasileiro, Edições Financeiras, Rio, 1965, pag.XIV).

XVI - No caso concreto, em que o Banco

Central do Brasil, como órgão do Conselho Monetãrio, expediu a auto

rização após todo o procedimento previo de cognição do merito e

constitutiva dessa autorização e, ainda, que desta autorização não

só cientificou o contribuinte, mas teve o cuidado lIex officioll de

dar tambem ciência ã Coordenadoria do Sistema de Tributação, preci

samente para que esta ficasse, como ficou, notificada de que o cOQ

tribuinte requerente estava autorizado a exercer esse direito que

lhe foi reconhecido e somente então exercido; e apoditico que es­

ta comunicação foi precisamente para esclarecer que no caso foi o

próprio contribuinte que se auto-fiscalizou, isto e, dirigiu-se

por escrito, ã autoridade competente, informando-a da sua intenção

de praticar o fato futuro e requereu autorização para esse exerci

cio, sã o tendo exercido depois de reconhecido esse seudireito

subjetivo.

XVII - Com esta comunicação lIex officioll

do Banco Central ã Coordenação da Receita (por oficio e recon­

firmação por telex oficial), sem a menor duvida, ficou oficial e

juridicamente excluida qualq~er possibilidade de infração em ra­

zão da autorização concedida, e, portanto, trancada ou excluida,

por absolutamente incabivel, a lavratura de lIauto de infração",

í\

,92<y- !39AV1~Ma'J1k}~~CA1EDRÁTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

. 13.

porque o contribuinte fôra previamente autorizado a praticar, co­

mo praticou, essa operação, como lIexerc;cio regular de um direito

reconhecidoll, nada mais.

o INSTITUTO DA CONSULTA E A VINCULAÇAO

DA ORIENTAÇAO PRtVIA DADA AO CONTRIBUINTE

XVIII - O instituto da Consulta, pois,

não ê apenas um dos sagrados direitos do contribuinte de boa fê e

diligente mas, dentro dos direitos humanos e das garantias indivi

duais, aquele que nem precisaria ser escrito, porque inato na ciên

cia e consciência do ser humano. A criança pede autorização aos

pais porque sabe, sente e confia na competência, autoridade e ex­

clusiva responsabilidade de seus pais. Se estes nao responderem

pelo comando autórizado estarão falidos como pais; se punirem a

criança por ter obedecido suas próprias ordens, não passarão de

bãrbaros, bichos-papões tão horrendos como os nefandos ogres dos ./\

contos de terror ou dos pesadelos.

XIX - Então, por que as leis dos países.

civilizados como o Brasil precisam configurar, como configuram, por

meio de reiterados textos literais, esse direito inato de Consul-

ta, se ele nem precisaria ser escrito?

Como vimos, especial e especificamente

dos arts. 161, § 29 e 100, I e parãgrafo unico do Código Tributã­

rio Nacional, estes dispositivos configuram a Consulta previa não

so para lhe dar o realce e configuração de um direito assegura­

do, mas sobretudo para estatuir, como estatuem, as respectivas g~

rantias para o contribuinte que previa e honestamente se pauta por

essa auto-fiscalização, informando os fatos e expondo seu projeto

ou transação futura, condicionando a sua realização ou não reali­

zação ~ sua conformidade com a resposta ou comando autorizado.

XX Como jã referimos, no Brasil, o ins

tituto da Consulta não estã sõ na ciência e consciência de todos

como um principio decorrente do próprio senso comum no Direito,

,~~, ~~6a'A:::;~CATEDl:tiTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNI'JERSICADE. DE SÃO PAULO

. 1 4 .

mas tamb~m e integralmente como um direito subjeti~o disciplinado, I

por textos literais e com todos os efeitos resultantes da assun­

çao da total responsabilidade por parte do Estado-Fisco que expe­

diu, por escrito, o comando autorizado.

Quem quer que examine o instituto da con

sulta no concerto das nações civilizadas, pode mesmo ter a grata

satisfaçao de constatar que o Brasil ~ um dos paIses que, há mui­

to tempo, já estruturou esse instituto por meio de todos os pre­

ceitos mais modernos da literatura jurIdico-fiscal. Neste sentido,

há mais de 40 anos, quando ainda éramos Solicitador-acadêmico e

companheiro de escritório do genial Professor Tullio Ascarelli,

escrevemos o trabalho precisamente sob o tItulo liA CONSULTA COMO

t.1EIO DE HARMONIA FISCAL" e, a conselho deste nosso grande ~·lestre,

o publicamos na Revista Industrial de São Paulo n9 1, Ano I, de­

zembro de 1944, pags. 66 a 67, editada sob os auspícios do Centro

e da Federação das Industrias do Estado de São Paulo. (*)

Já nesse trabalho, pois, pudemos nao so

citar os textos legais, que a estruturavam e a continuam discipli

nando, como as decisões e acõrdãos desde os dos Conselhos de Con-

tribuintes ate do Supremo Tribunal Federal em que este, assegura~ ~'

do garantias ao contribuinte, chegou a decidir que a Consulta ao

Fisco não pode ser convertida em ARMADILHA para o Contribuinte, o

que comprovaremos mais adiante, com a citação de cediça, uniforme

e perene legislação, jurisprudência e doutrina brasileiras, como

universais.

(*) Fazendo paralelo entre os mesmos efeitos praticas da açao declaratória eda Consulta administrativa e, citando obra de Tullio Ascarelli escrita

com Rubens Gomes de Sousa (maior autor da Reforma Constitucional Tributa­ria e do C.T.N.) e Almeida Filho; desde 1944 jã pudemos citar a legisla­ção e a jurisprudência do Brasil, nestes termos:

"Erigindo a Consulta a categoria de direito expresso do contribuinte(art.

91 reg. imposto de consumo; art. 179 do reg. imposto do selo; art. 179

do reg. do imposto de renda, a lei e a jurisprudência conferem imunidade

penal ao contribuinte que tenha-CUmprido a ...consu1ta. Essa atitude ...as­senta nos princIpios de governo segundo os quais deve haver garantia da

palavra oficial para gerar confiança entre os governados e ainda pelo fa­to de que seria reprevado pela Moral que uma atitude de boa fê viesse prejudicar aquele que a demonstrou. -r ainda a consulta instituto de sabia po11tica tributaria: o meio de

exercê-la e o comparecimento espontâneo do contribuinte, ê a auto-fisca1i

zação ...revela por si a boa fe do contribuinte, indica logo a qualidade

da pessoa: ê o contribuinte honesto."

5Z<;y (?/Ja/~3?VJ1;;;;c<~C~l fDRÃTtCO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UN!vERSfOADE DE SÃO PAULO

.15 .

DIREITO TRIBUT~RIO COMPARADO

x X I - P a r a s e te rum p a n o r a m a c om p1eto d a

importância do instituto da Consulta no mundo atual, basta consta

tar que a Associação Internacional de Direito Financeiro e Fiscal

com sede na Holanda, a maior e mais representativa associação des

se gênero, que congrega não sõ os estudiosos funcionários dos or­

gãos estatais dos diferentes Fiscos, mas especialmente os finan­

cistas e tributaristas de quase todas as nações, no 199 Congresso

Internacional realizado em Londres, em 1965, dedicou um completo

estudo de colaboração internacional ao instituto da Consulta, pu­

blicando completos Relatórios sobre essa instituição, com 277 pá­

ginas e sob o título que assim traduzimos:

IIS0LUÇVES DE CONSULTAS PRÉVIAS DADAS PELAS AUTO­

RIDADES A PEDIDO DOS CONTRIBUINTESII• (Advance

~u~ing~ by ~he ~ax au~ho~i~ie~ a~ ~he ~eque~~

06 a taxpaye~. La con~ultation p~~alable de~

auto~it~~ 6i~cale~ pan le~ contnibuable~. Vie

vo~he~ige Kon~u~ta~ion den Beho~den du~ch den

S~eue~pnlich~igen) .

XXII - Tal ~ o reconhecimento pGblico e ~

internacional do prestigio, valor e utilidade desses trabalhos a ~que se dedica esta entidade científica de fins não econômicos, que

ela foi mesmo reconhecida e elevada a Orgão Consultivo, em Direi-

to Financeiro e Fiscal, da ONU.

Após o Relatório Geral, que não sõ com­

prova o pensamento jurídico-financeiro universal dos estudiosos

funcionários fiscais, dos autores, dos contribuintes e de seus a~

sessores, mas resume a prõpria legislação mundial comparada, fo­

ram extrai das e aprovadas as seguintes e universais

CONCLUSDES:

"1. 0.6 contnibuin~e~ podenão ob~en pno n~am en~e e

median~e emolumen~o~ mZnimo~, con~u~~a~ pn~­

via~ .ó obne a.óc.on;óeqüê.nc.ia:.ó6i;óc.ai~de plane

jamento ou ~nan;ó~çõe.ó~eboa 6~po~~le.ó de­

~ejado.ó e c.uja nelevânc.ia 6inanc.eina .óeja

c.on.óide~â.ve~;

t92~,~uu:fod<vJ:::;(<<0uvCATEDRÁTICO DA rAcuLD.c..DE DE DIRE.ITO DA

UNivERSIDADE DE SÃO PAULO

2. E~ta~ ~o~uçõ~~ d~ ~on~u~ta~ phêvia~ ~~nao 6o~

n~~idal POh 5hg~o~ ~u6i~i~ntement~ quali6i~a­

do~ paka ju~gahimpah~ialmentea~que~tõ e~ que

lhe ~ eJLão~Ubmetidal;

3. A pO~-óibilidade de obteh-óoluç.õe-ó a ~on-óultal_

phêvia~ n~o ~ ~ ,üindaha a d~t~hminado~ phO bl~­

mal n~m a ~ehta~ ~at~gohia~ d~ thibuto~, ma~,

em phinclpio, -óeha po~~Zvel obteh -óoluçõe~ a

e.on-óul.:ta-ópAêviaó -óobhe.:todalal que-ó.:tõel de

ohdem n-Llcal;

4. A~ ~oluçõ~~ dada~ a~ ~on~ulta~ phêvial VINCU­

LARÃO - DE FATO E DE DIREITO - AS AUTORIDADES

FISCAIS, con.:tanto que o conthibuinte .:tenha e~

POl.:tOOl na.:to-óde e.onnohmidade com o obje.:to

da con-óuf.:ta;

5. Quando a lolução dada a uma ~on~ulta phêvia

60i dada e.om e6eito nOhmal lamente paha um p~

hlodo limi.:tado, ELA NÃO SERÃ AFETADA POR EVE~

TUAIS MODIFICAÇUES DA JURISPRUDENCIA EM PRE­

JUÍZO DO CONTRIBUINTE; (*)

6. t del~jãvel qu~, ~m ~ehtol ~a~ol, Ol c.onthi­

buinte-ó tenham a pO-ó-óibilidad~ d~ he~uh~O ~on

tha -óoluçõe-ó a ~on-óulta-ó phêvia-ó Que elel te­

nham hecebido, Quando i-ó.:to-óeja viavel do po~

.:tode vi-ó.:tada ohganização admini-ó.:tha.:tiva."

(ghi60-ó da thadução).

(Publie.ada-óem STUDIES ON INTERNATIONAL FISCAL

LAW - CAHIERS DE DROIT FISCAL INTERNATIONAL,

vol. Lb, edição da IFA, Londhe-ó, 1965, em in­

glê.-ó, pâg-ó. '2.4/'2.6; em tíhane.ê.-ó, pag-ó. 47/49;

em afemão, pag-ó. 71/73).

. 1 6 •

(*) O C.T.N. do Brasil, pela Norma Geral de seu art.146 e ainda mais completo,

pois estatui,como garantia do Contribuinte que liAmodificação introduzi­da, de ofício ou em conseqüencia de decisao administrativa ou judicial,

nos criterios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercIcio do lançamento somente pODe ser efetivada, em relaçao a um mesmo sujei

to passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente ã sua introdu-­

çãoll• Vide ainda o comentãrio a este art.146 em Aliomar Baleeiro, Direito

Tributãrio Brasileiro, op.cit, pãg.5l0, inclusive acõrdão do S.T.F. no REn9 68.253 que, em razão da resposta favorãvel a CONSULTA, decidiu indevi­

do o prõprio tributo anterior que estava sendo exigido por alteração decriterio jurídico.

9í~:y/g~~:J<2/A~(/&/uvC,l.,.lEDRÁTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNiVERSIDADE DE SÃO PAULO. 17.

Em materia de DIREITO e' de LEGISLAÇAO

COMPARADOS convem acrescentar ainda o mais moderno, recente e fa­

moso Código Tributário da Republica Federal da Alemanha, a cele­

brada ABGABENORDNUNG de 1977, cujo § 206, sob o tftulo de"EFEITOS

DA VINCULAÇAO" do Fisco em relação a solução da consulta ou orien

tação oficial, estatui:

"0 paJl..e.c.e.JI..(de. oJl..ie.Yl.taçâo e. au.toJtização) .te.m iJ!!...l!:

ça vinculan.te. paJl..a a .tJtibu.tação quando a Jl..e.la­

ção de. 6 a.to o co Jl..Jtida po.óte.Jl..io!l..me.nte.c.oiYlude. c.om

a Jl..e.lação de. 6a.to que. .óe.Jl..viu de. ba.óe. ao paJl..e.ce.Jt

(de. oJl..ie.n.tação e. au.toJtização) vinculan.te.."{Vide.

Novo Código TJtibu.tâJl..io Ale.mão, c.o-e.dição FoJl..e.n­

.óe. e. In~.ti.tu.to BJta~ile.iJto de. ViJte.i.to TJtibu.tâJtio,

apJte.~e.n;(:ação de. Ruy BaJtbo~a Nogue.iJta e. .tJtadução

de..ó.te. e. cole.gaf.J, Rio-são Paulo, 197&, pâg. &6).

x X I I I - O B r a s i 1 , não s ó e m emb ro da

ONU hã cerca de 40 anos como fundou,com sede no Rio de Janeiro, a As­

sociação Brasileira de Direito Financeiro-ABDF, filiada ã IFA, cOQ

gregando os estudiosos funcionários, contribuintes e seus assesso

res e sempre, não sã participou desses Congressos, mas (o que e

relevante), possui legislação completa contendo toda essa discip11

na e efeitos vinculantes do instituto da Consulta, desde o plano

regulamentar (Decreto n9 70.235, de 6.3.72 - DO PROCESSO DA CON­

SULTA, arts.46 a 58); da lei complementar da Constituição (C.T.N.,

Lei n9 5.172, de 25.10.66, arts.161, 100, 155),como no plano máx!

mo da hierarquia constitucional (Constituição Federal, § 19 do art.

18) .

XXIV - Ora, se o § 19 do art.18 da Cons­

tituição da Republica estatui que "lei complementar estabelecerã

normas gerais do direito tributárioll ... "e regularã as limitações

c o n s ti tu c io n a is do Po d e r de t r ib u t a r" e; a in da, co m o n o r m a de a p 1!cação direta dos comandos constitucionais expede, elevado ã hie­

rarquia de lei complementar da Constituição, o Código Tributário

Nacional, não só com uma, mas com várias NORMAS GERAIS dispondo

sobre tais efeitos da CONS~l!A (art.161, § 29; art.100, I e pará­

grafo unico; arL155,II),e apoditico que os indigitados AUTO DE

INFRAÇAO, como todo o procedimento fiscal que ora examinamos sao,

juridicamente, nao apenas atos anulãveis, mas ATOS NULOS, pois

<g;z~/g;Ak/~dtVJ!~atX/uvCJ,..lED>;:ÁT1CO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNIVE.RS'DADE DE SÃO PAULO

• 1 8 .

.afrontam os textos literais de toda a estrutura aa hierarquia v~r.

tical das leis, a começar do próprio regulamento, ateo citado tex

to literal do § 19 do art.18 da Constituição Federal, senão veja­

mos:

A LEGISLAÇAO BRASILEIRA

xxv - O Decreto n9 70.235, de 6.3.72, dispondo

"sobre o processo administrativo fiscal" e trancando ou proibindo

a lavratura de AUTO DE INFRAÇAO ou qualquer procedimento fiscal

contra o Contribuinte que consultou, estabelece para o caso da ora

Consulente:

Art. 48 ... nenhum p~o~edime~~o6~~~dl ~e~~ in~~au

~ado ~on~~a o ~ujei~o pa~~ivo ~ela~ivamen

te ã e~pé~ie ~on~ultada, a pa~ti~ da ap~~

~en~ação da ~on~ul~a a~é o ~~igé~imo dia

~ub~equen~e ã: da~a da ~iê.n~ia:"

Isto e, se a decisão foi favorável, defi

nitiva e cumprida, como no caso da ora Consulente, em nenhum mo­

mento posterior poderia ela ser autuada, como errônea e i1egalmeQ

te o foi.

A vinculação da autoridade financeira e

fiscal e tão estrita que, mesmo no caso de decisão desfavorável,

o recurso suspende a exigibilidade e ainda no caso de ser confir­

mada decisão desfavorável ou reformada a decisão favorável em ra­

zão de recurso oficial, estatui ainda, o próprio regulamento, pa­

ra honrar e vincular a orientação, ate mesmo em relação a tributo

que pudesse ser cobrado:

Art. 50 A de~i~ão de ~egunda inhtan~ia não ob~iga

ao JLe~olh.zmen~o de ~JL.zbLL~Oque de.zxou de

~eJL JLe~.zdoou au~olançado apõ~ a de~.z~ão

~e6 oJLmada e de a~oJLdo ~om a oJL.zen~açãod~

~a, no pe~Zodo ~ompJLeendido ent~e ah da­

tah de ~iên~ia da~ dua~ de~i~õe~.

~~te dispositivo decorre da citada Norma

Geral do art.146 do Código Tributário Nacional, que não permite

a retroatividade da alteração da orientação ou do criterio_juridico

dado ao contribuinte pela autoridade, pois seria não só desleal­

dade, mas ilegalidade.

~y, ,§iJ,a/l-tf:,:JrvJ!kÇ7U&)ta'/CATl(..hATI(.O DA F~CULDA(IE DE DIREITO DA

UNIVERSICkaE DE SÃ(; PAULO

. 1 9 •

XXVI- Como se vê, atê o próprio Regulame~'

to manda o Estado-Fisco honrar a orientação dada, mesmo em casode

eventual erro ou culpa da autoridade em dispensar ou isentar den­

tro do perlodo, porque deste ficou afastado ou excluldo o contri­

buinte que teve a confiança, boa fê e honestidade de requerer o

comando autorizado. Mais do que deslealdade, a própria cobrança

do tributo seria INIQ~IDADE e a imposição de penalidade a mais ne

fanda BARBARIDADE.

.. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

XXVII -Precisamente para fulminar tais iniqüida

des e barbaridades, não só o Tribunal Federal de Recursos mas ta~

bêm o Supremo Tribunal Federal jã cristalizaram jurisprudência tr~

dicional, definitiva e cediça, como se vê do impereclvel acõrdão

unânime no Agravo de Petição nQ 6.108, julgado em 13 de junho de

1934 em que, rejeitando e anulando igual pretensão do Fisco fede­

ral, por voto do inesqueclvel e douto Ministro Costa Manso ficou /

decidido, em nlvel supremo, que:

"E-te.m e.ntaJr..Z.ó.ó.-tmo.ó p1únc.Zp.-to.ó d e. MORA L .-tmpe.de.m que.

agoJr..a .óe.ja a paJr..te., que. te.ve. o c.u.-tdado de. pe.d.-tJr.. ~

.-tn.ótJr..uç~e..ó, c.onde.nada a pagaJr.. maioJr.. .-tmpo.óto, que.

não c.obJr..ou de. .óe.u.ó c.-t.-te.nte..ó e., .óobJr..e.tudo uma óo~

te. mu~ta poJr...óone.gação que. pJr..e..ó.óupõe. ato nJr..audu­

-te.nto do c.ontJr...-tbu.-tnte.. Ne.go pJr..ov.-tme.nto ao agJr..avo"

(V.J. de. 25.8.1936, nº 797 pâ.g.ó. 503 a 504).

Também no acõrdão unânime do Tribunal Fe

d e r a 1 d e R e c u r sos, A p e 1 a çã o C1v e 1 n 9 1. O O 8 - R G S, em j u 1 9 ame nto d o

dia 21 de setembro de 1948, em seu voto, o Ministro E1mano Cruz

acentuou:

"A c.on.óu~ta ao Fi.óc.o, não pode. .óe.Jr..c.onve.Jr..tida e.m

ARMAVILHA paJr..a o c.ontJr...-tbu.-tnte.c.omo be.m avançou o

SJr... M.-tn.-t.ótJr..oCo.óta Man.óo no voto pJr..o6e.Jr...-tdono A­

gJr..avo de. Pe.tição n?6.108, julgado aOLl 13 de. ju­

nho de. 1934"

(Ac.oJr..dão public.ado no V.J. de. 13.09.1950).

.gp~,!?IJ~~da'.A~Ua/uvC.G-1ECRÁ.Tt(,O DA FACULDADE DE Dl~EITO DA

UNIvERSIDADE DE SÂú PAULO.20.

Vê-se, pois, que em face dos textos lit~'

rais da Constituição e da legislação complementar do Código Trib~

tãrio'que constituem a Carta Magna do contribuinte de boa fê, que

se auto-fiscaliza e confia nas leis de seu pals e recebe previa e

autori zada orientação, quando os próprios Tribunais superiores e mâ­

ximos não permitem a conversão da Consulta em ARMADILHA ou traição

e que tanto o despacho ~evogatório retroativo, como o auto de in­

fração e todo o procedimento fiscal são atos nati-mortos ou abso­

lutamente NULOS.

Em verdade, tendo-se em vista o fiel cum

primento da autorização previa e correta, a exigência de imposto

indevido no caso toca as raias do i11cito. Se pudesse ser compro­

vado o dolo ou a ciência e a consciência do funcionãrio autor des

sa exigência ilegal, poderia ate ser tipificado o crlme de exces­

so de exação como esclarece o grande criminalista Prof. Magalhães

Drummond, ao demonstrar o alcance do § 19 do art. 316 do Código

Penal (pâgs. 287 a 290 dos Comentãrios ao Código penal, edição FQ

rense, Rio de Janeiro, 1944).

XXVIII - Na tipologia do § 19 do art. 316

do Código Penal, este qualifica como crime o EXCESSO DE EXAÇAO,ne~

tes termos conceituais:

"~e o 6uncion~hio exige impo~to, taxa ou emolumen

to que ~abe indevido, ou, quan~o devido, emphega

na cobnan~a meio vexatânio ou ghavo~o, que a lei

não au;toniza."

No caso consultado, não so a lei nao au­

toriza tal cobrança, mas proibe a lavratura de auto de infração

ou instauração de ação administrativa fiscal. Para subsunção de

tal exigência ilegal nessa figura de delito, como vimos, só falt~

ria a prova do dolo especifico requerido para enquadramento dessa

conduta illcita ã "fattispecie". Entretanto, se essa exigência de

imposto indevido, acumulado:com a barbaridade da imposição de mu!

ta e acrescimos, por falta da prova de ocorrência do dolo especl­

fico, não se tipifica como illcito penal; tanto a exigência do

quantum de imposto indevido, como da multa, juros, correção mone-

.!32(y' .!?8--a 'l/0:J<VL/fk}aa/cO/CJ...1ECRÁTICO DA F..c.CULOt..OE DE DIREITO DA

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

. 21 ..

taria e demais acrescimos, no caso, se configuram como autêntico

2 repugnante CONFISCO e, portanto, mais uma flagrante INCONSTITU­

CIONALIDADE tanto do auto de infração como do capenga e indigita­

do ac6rdão administrativo-fiscal que, erroneamente, o placitou.

Com efeito.

XXIX - Precisamente discorrendo, demon~

trando e comprovando com citações dos textos da Constituição da

Rep~blica; com a honradez, ciência e experiência de Professor Em~

rito de Finanças Publicas, de Constituinte e de Ministro Preside~

te do Supremo Tribunal Federal que foi, ensina o Catedratico AliQ

mar Baleeiro que ~ Constituição brasileira '~epugna o CONFISCO tr!

butãrio e ele e proibido pela Constituição"(vide LIMITAÇDES CON~

TITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR, 5a.ed. Forense, Rio, 1977, pãgs.

262, 263, 264, 265 e 269).

Alias a unanimidade dos Autores nacionais

e estrangeiros que tratam do assunto, ressalta mesmo que dos pio­

res e mais camuflados dentre os confiscos são, precisamente, os

rotulados como tributos ou falsos impostos, taxas ou contribuições

e multas fiscais indevidos.

Assim, o grande Mestre patrio, a pãg. 6

desse seu ,mais afamado livro, enumerando os princlpios bãsicos da

Constituição Federal, inclui no rol que organizou o princIpio fun

damenta 1 da

"pJto.-i-b.-i-çãode e6eJ..to.ó c.on6J...óc.atôJt.-i-o-ódo-ó tJtJ..buto.ó

(aJtt • 7 5 3, § § 7 7 e 2 2 J • "

Para não citarmos mais uma torrente dos

n o ta ve i s a u t o r es uni ver s a is q'ue d em o n s t r am a i 1 e g a 1 i d a d e e i n co n s

titucionalidade do CONFISCO TRIBUT~RIO, basta concluir com o ver­

bete CONFISCATION da insuperavel Enciclopedia das Ciências Sociais,

dirigida pelo clãssico Seligman, que assim traduzimos, seguido do

original, para maior autenticidade.

"CON FI S CO: e um pJtJ..nc.ZpJ..oJtec.onh eé.J..do poJt to da.ó a.ó

naçõe.ó que O.ó diJteJ.:.to.ó de pJtopJtiedade não podem

.óeJt tJtan.ó6eJtJ..do.ó pela ação de autoJtJ..dade.ó p~blJ..­

c.a.ó, de um paJt:tJ..c.ulaJt paJta outJto, nem podem ele.ó

-óeJt tJtan.ó6eJtJ..do.ó paJta o te.óouJto p~blJ..c.o, a não

.óeJt paJta uma 6inalJ..dade publJ..c.amente c.onhec.J..da e

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·g;z~_~ ~/l-tf:,;jéVJ!:-::;Un~a'/CATE:.úRÁTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA

UNIV(RS ú.o.DE DE SÃO PAULO

au:toi(izad ap ela C on.óti:tuiç.ãorr (rrC ON FI S CA TI ON: i:t

i.ó a ~e~ognized p~in~iple oó all nation.ó :tha:t

p~ope~:ty ~ight.ó .óhall not be t~an.óÓe~~ed by

ac:tion 06 the publi~ au:tho~i:tie.ó ó~om onep~iva:te

individual to aYl.o:the~no~ .óhall :they be t~an.ó6e~

~ed :to the publi~ :t~ea.óu~y ex~ep:t 60~ a publi~ly

R.nown and ~on.óti:tu:t.<..onally.óan~t.<..oYl.edpu~po.óerr).

(En~y~lopaedia 06 the So~ial Scien~e.ó, ediç.ão da

Ma~mi,{,{aYl.,New YOJtI<., 1948, vo,{.IV, pág.183J.

. 22.

XXX No caso da ora Consulente, nao

sã ela apenas exerceu um direito reconhecido, cumprindo autoriza­

ção que lhe foi dada em consulta prevla, com solução vinculante,

mas ta m b ê m p r ev iam en te e a n t es de tu do, no t if ic a da, II e x o f f ic i o " ,

pelo Banco Central como õrgão do Conselho Monetário, ã Coordena­

ção para que esta ficasse, como ficou, ciente de que o contribuiQ

te estava legalmente autorizado a praticar a operaçao, chegando

mesmo a acentuar, tanto no "oflcio" como no "telex oficial" que

tal operação fôra não sõ autorizada, mas julgada e decidida pela

autoridade competente para determinar prazos, em razão de ser a

disciplinadora da política cambial, como de interesse nacional.

Sem sombra de duvida, tanto o despacho f~revogatõrio, como o auto de infração e todo o procedimento, incl~

sive o acõrdão, como atos administrativos-fiscais são atos NULOS e ~indevidas as quantias rotuladas como imposto, multa, juros, corr~

ção monetária e acrescimos, pois, se não chegam a se enquadrar na

figura do "crime de excesso de exação", configuram a violência que

a Constituição do Brasil REPUGNA sob o "nomem juris" de CONFISCO

e que no tocante ã imposição de multa tanto o Direito Penal, como

o Direito Administrativo Penal Tributário das nações civilizadas,

como o Brasil, há muito já afastaram, como BARBARIDADE.

Este ê o nosso parecer, s.m.j.

são PaU1 e julh~985 ,

~?r ~///~?'I 1--"1'::::::>;; ~ ~ U Y B~J3:6'SA NO G U E IRACatedrático~de Direito Tributário

e Professor de Direito Tributário

Comparado da Faculdade de Direitoda Universidade de São Paulo.

Presidente do Instituto Brasilei­

ro de Direito Tributário.