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9.a edição revista, atualizada e ampliada

THOMSON REUTERS

REVISTADOS TRIBUNAIS"

STJ00096143

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

9." edição revista, atualizada e ampliada

MARÇAl JUSTEN FilHO

Saraiva: 1. a edição: 2005 - 2. a edição: 2006 - 3. a edição: 2008 - 4. a edição: 2009 - 5. a edição: 2010 -Editora Fórum: 6. a edição: 2010 - 7. a edição: 2011 - 8. a edição: 2012.

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Impresso no Brasil [04-2013]

Universitário (texto)

Fechamento desta edição [11.04.2013]

02592

ISBN 978-85-203-4763-8

Sumário

CAPÍTULO 1 DEFINiÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1 A dificuldade da definição do direito administrativo.............................................. 89

1.2 Definição................................................................................................................. 90

1.2.1 O direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas .................... 90

1.2.2 De direito público ................................................................................... 91

1.2.3 Que disciplinam as atividades................................................................. 91

1.2.4 Administrativas....................................................................................... 91

1.2.5 Necessárias à satisfação dos direitos fundamentais................................. 92

1.2.6 E a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho........................................................... 93

1.3 A delimitação de interesses individuais.................................................................. 94

1.4 A legitimação democrática do direito administrativo............................................. 95

1.4.1 A questão do poder e da violência: o tema da legitimidade do direito.... 95

1.4.2 Os tipos de legitimação segundo Max Weber ......................................... 96

1.4.3 O Estado de Direito................................................................................. 97

1.4.4 O Estado Social....................................................................................... 98

1.4.5 O processo comunicacional e os direitos fundamentais ......................... 99

1.5 O Estado Democrático de Direito e a atividade administrativa ............................... 101

1.6 Atuação estatal e relações entre particulares ........................................................... 101

1. 7 A constitucionalização do direito administrativo.. .......... ................................ ....... 102

1.8 O direito administrativo: presente e futuro............................................................. 103

1.8.1 As características da "modernidade"............................ .......... ................. 103

1.8.2 A afirmação da "pós-modernidade" ........................................................ 103

1.8.3 O Estado e o direito administrativo pós-modernos ................................ 104

1.8.4 A compreensão da pós-modernidade...................................................... 104

1.8.5 A questão da globalização................................ ........................ ........ ....... 105

1.8.6 Um direito administrativo pós-moderno? .............................................. 106

1.8.7 A superação da controvérsia service public - Puissance publique ...... ....... 107

1.9 O Estado Democrático de Direito brasileiro e o direito administrativo .................. 107

1.10 Os perigos do fascismo ........................................................................................... 108

1.11 A visão institucionalista.................................................................................... ...... 109

12 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

CAPíTULO 2 A ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 A separação de poderes estatais .............................................................................. 113

2.2 O conteúdo da separação de poderes ............ .......... .............................. ........ .......... 114

2.3 A separação de poderes e as peculiaridades de cada país........................................ 114

2.4 A concepção da tripartição de poderes.... ........ .......... .............. ................................ 115

2.4.1 A impossibilidade de separação absoluta de funções .............................. 115

2.4.2 As funções estatais anômalas em face da concepção tradicional............. 115

2.4.2.1 O controle de constitucionalidade ..................................... 116

2.4.2.2 O controle da regularidade de atos estatais e não estatais.. 116

2.5 A separação de poderes no Brasil.. ........ ...... .................. ........ ................ ........ .......... 117

2.5.1 A formal tripartição de poderes .............................................................. 117

2.5.1.1 A heterogeneidade das competências de cada Poder.......... 117

2.5.1.2 A autonomia do Ministério Público e do Tribunal de Con-tas....................................................................................... 118

2.5.2 A autonomia e a atuação harmônica ....................................................... 119

2.6 A função administrativa.......................................................................................... 120

2.6.1 A amplitude da função administrativa.................................................... 120

2.6.2 A definição de função administrativa...... .............................. .................. 121

2.6.2.1 A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos 121

2.6.2.2 Destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção dos direitos fundamentais.. 121

2.6.2.3 Cujo desempenho exige uma organização estável e perma-nente .................................................................................. 122

2.6.2.4 Exercitados sob regime jurídico infralegal......................... 122

2.6.2.5 E que se exteriorizam em atividades destituídas de natureza jurisdicional...... ........................ ......................................... 122

2.7 A separação estrutural de poderes: o Poder Executivo ........................................... 122

2.8 Os efeitos da separação de poderes sobre a função administrativa...... .............. ..... 123

2.9 Função administrativa e função de governo ........................................................... 124

2.10 Função administrativa e atividade administrativa .................................................. 125

2.11 O regime de direito administrativo e a atividade administrativa............................. 125

2.12 Os tipos de função administrativa estatal................................................................ 126

2.12.1 Função administrativa conformadora ou ordenadora ............................ 126

2.12.2 Função administrativa regulatória ................ .................. .......... .............. 126

2.12.3 Função administrativa de fomento ......................................................... 126

2.12.4 Função administrativa prestacional........................................................ 127

2.12.5 Função administrativa de controle ......................................................... 127

2.13 A função administrativa não estatal.................................................. ...................... 127

2.13.1 Estado e sociedade civil.......................................................................... 128

2.13.2 A necessidade de disciplina da função administrativa não estatal.......... 128

SUMÁRIO I 13

2.13.3 O monopólio estatal de certas funções administrativas .......................... 129

2.13.4 A atuação dos particulares ...................................................................... 130

CAPfTULO 3 REGIME JURfDICO DE DIREITO PÚBLICO

3.1 As espécies normativas ........................................................................................... 131

3.1.1 As normas jurídicas: as regras.......................................................... ....... 132

3.1.2 As normas jurídicas: os princípios jurídicos............ ............ .......... ......... 132

3.1.3 A distinção entre princípios e regras....................................................... 133

3.1.4 A importância das regras......................................................................... 134

3.1.5 A conjugação de regras e princípios........................................................ 135

3.2 A Constituição e o direito administrativo ............................................................... 136

3.2.1 A dimensão constitucional do direito administrativo.... ........ .......... ....... 136

3.2.2 A importância dos princípios no direito administrativo .............. ...... ..... 136

3.2.3 A relativa indeterminação dos princípios constitucionais administrati-vos........................................................................................................... 137

3.2.4 A intangibilidade dos princípios constitucionais.................................... 137

3.2.5 A adoção de limites à autonomia do aplicador dos princípios ................ 137

3.3 A questão do regime jurídico .................................................................................. 138

3.3.1 A composição entre princípios e regras .................................................. 138

3.4 O regime jurídico de direito público....................................................................... 139

3.4.1 Os regimes de direito público e de direito privado ................................. 139

3.4.2 O direito privado e a autonomia da vontade........................................... 139

3.5 O conceito jurídico de "função" ............................................................................. 140

3.5.1 A função: a situação jurídica de dever-poder .......................................... 141

3.5.2 A ausência de autonomia de vontade em sentido próprio ...................... 142

3.5.3 A vedação à omissão............................................................................ ... 142

3.5.4 A natureza funcionalizada das competências estatais ............................. 142

3.6 A distinção entre funções pública e privada............................................................ 143

3.7 A questão do fundamento do regime de direito administrativo.......... .......... .......... 143

3.7.1 O princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público ..... 143

3.7.2 A primeira objeção: a ausência de um fundamento jurídico único......... 144

3.7.2.1 A coexistência de uma pluralidade de princípios jurídicos 144

3.7.2.2 A ausência de hierarquia entre os princípios jurídicos....... 144

3.7.2.3 Ausência de supremacias jurídicas absolutas..................... 145

3.7.2.4 A solução em face do caso concreto ................................... 145

3.7.3 A segunda objeção: a ausência de um interesse público unitário............ 145

3.7.3.1 A pluralidade de interesses protegidos juridicamente........ 145

3.7.3.2 A generalização do conceito e sua inutilização .................. 146

3.7.4 A terceira objeção: contraposição entre direitos e interesses .................. 146


3.7.4.1 A distinção entre direito subjetivo e interesse.................... 146

3.7.4.2 A proteção reforçada ao direito subjetivo........................... 147

3.7.4.3 O "conflito" entre interesse público e direito subjetivo pri-vado ......................................................................... ,.......... 147

3.7.4.4 Ausência de supremacia de interesse em face do direito.... 147

3.7.4.5 O eventual conflito entre direitos subjetivos...................... 148

3.7.4.6 O eventual conflito entre interesses ................................... 148

3.7.5 A quarta objeção: a ausência de conteúdo do "interesse público" .......... 148

3.7.5.1 Conceituação negativa (excludente) de interesse público. 149

3.7.5.1.1 O interesse público não se confunde com o interesse do Estado .................................... 149

3.7.5.1.2 O interesse público não se confunde com o interesse do aparato administrativo ........... 149

3.7.5.1.3 O interesse público não se confunde com o interesse do agente público........................ 150

3.7.5.1.4 O interesse público não se confunde com o interesse da sociedade................................ 150

3.7.5.1.5 O interesse público não se confunde com o interesse da totalidade dos sujeitos priva-dos ........................................................... ,. 151

3.7.5.1.6 O interesse público não se confunde com o interesse da maioria dos sujeitos privados. 151

3.7.5.2 A tese da qualidade diferenciada de alguns interesses priva-dos...................................................................................... 152

3.8 O direito administrativo e a realização dos direitos fundamentais.......................... 152

3.8.1 A indisponibilidade do interesse antecede a sua publicização ................ 153

3.8.2 O fundamento da indisponibilidade: os direitos fundamentais .............. 153

3.8.3 A afirmação dos direitos fundamentais................................................... 153

3.8.4 A multiplicidade dos direitos fundamentais indisponíveis ..................... 153

3.8.5 O descabimento da invocação vazia de um interesse público ................. 154

3.8.6 A substituição de interesse público por interesses coletivos................... 154

3.8.7 Rejeição a uma concepção individualista................................................ 155

3.8.8 A jurisprudência dos tribunais ............................................................... 155

3.8.9 Síntese: o fundamento do direito administrativo.................................... 158

3.8.10 "Personalização" do direito administrativo ............................................ 158

3.9 A construção do regime de direito administrativo .................................................. 160

3.9.1 A relevância da jurisprudência constitucional........................................ 160

3.9.2 Os instrumentos de produção do sistema jurídico ................................. 161

3.10 As técnicas hermenêuticas .......................... "",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 162

3.10.1 A interpretação conforme à norma superior ........................................... 162

3.10.2 O chamado princípio da razoabilidade ................................................... 163

3.10.3 O chamado princípio da proporcionalidade ........................................... 163

SUMÁRIO I 15

3.10.3.1 O princípio ou a técnica da proporcionalidade .................. 164

3.10.3.2 A atividade administrativa como composição entre normas e interesses contrapostos.................................................... 166

3.11 As normas de compatibilização............................................................................... 168

3.11.1 O critério da superioridade normativa.................................................... 169

3.11.2 O critério da temporalidade.................................................................... 169

3.11.3 O critério da especialidade...................................................................... 169

3.11.4 O critério da compatibilidade lógica no procedimento........................... 170

3.12 Os direitos fundamentais ........................................................................................ 171

3.12.1 Direitos fundamentais e princípios do direito administrativo ................ 171

3.12.2 Considerações gerais sobre os direitos fundamentais ........ ................ ..... 172

3.12.2.1 Definição de direito fundamental....................................... 172

3.12.2.1.1 Direito fundamental consiste em um conjunto de normas jurídicas.................................... 172

3.12.2.1.2 Previstas primariamente na Constituição.. 172

3.12.2.1.3 E destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestações................. 174

3.12.2.1.4 De que derivam posições jurídicas............. 175

3.12.2.1.5 Para os sujeitos privados e estatais............. 175

3.12.2.2 A dignidade humana.......................................................... 176

3.12.2.2.1 Dignidade humana: o ser humano como sujeito ........................................................ 176

3.12.2.2.2 Transcendentalidade da dignidade huma-na ............................................................... 177

3.12.2.2.3 Dignidade humana e jusnaturalismo ......... 177

3.12.3 A questão do "especismo" ....................................................................... 180

3.12.4 Pluralidade de dimensões dos direitos fundamentais ............................. 181

3.12.4.1 Os direitos fundamentais individualistas (primeira gera-ção) .................................................................................... 181

3.12.4.2 Os direitos fundamentais democráticos (segunda gera-ção) .................................................................................... 181

3.12.4.3 Os direitos fundamentais sociais (terceira geração) ........... 182

3.12.4.4 Outras categorias ............................................................... 182

3.12.5 As prestações objeto dos direitos fundamentais...................................... 183

3.12.5.1 Direitos de defesa............................................................... 183

3.12.5.2 Direitos a prestação ............................................................ 184

3.12.5.3 Direitos a proteção ............................................................. 184

3.12.5.4 Limitações a poderes e competências................................. 184

3.12.6 A eficácia dos direitos fundamentais....................................................... 185

3.12.6.1 A rejeição à eficácia direta .................................................. 185

3.12.6.2 A imposição constitucional da eficácia .............................. 186

3.12.6.3 A vedação à omissão .......................................................... 186

3.12.6.4 A reserva do possível.......................................................... 186

3.12.6.5 O conflito com a disciplina da Separação dos Poderes....... 194


3.12.6.6 Atividade administrativa fundada na Constituição............ 196

3.12.6.7 A limitação da concepção da Constituição dirigente ........... 196

3.12.6.8 Direitos fundamentais e pessoas jurídicas.......................... 197

3.12.7 Direitos fundamentais e regime de direito administrativo .............. ........ 197

3.12.7.1 A (indevida) confusão........................................................ 198

3.12.7.2 Os direitos fundamentais pertinentes ao regime de direito administrativo .................................................................... 199

3.12.8 Os direitos fundamentais gerais.............................................................. 199

3.12.8.1 A liberdade......................................................................... 199

3.12.8.1.1 A liberdade como característica humana e razão de ser do direito............ ...... .............. 199

3.12.8.1.2 A liberdade como direito fundamental...... 200

3.12.8.1.3 A liberdade e a atividade administrativa.... 201

3.12.8.2 A igualdade ........................................................................ 202

3.12.8.2.1 A igualdade como direito fundamentaL.... 202

3.12.8.2.2 A relevância da igualdade .......................... 202

3.12.8.2.3 A exigência de diferenciação efetiva entre as situações.................................................... 203

3.12.8.2.4 A relevância do fim a que se norteia a discri-minação ..................................................... 204

3.12.8.2.5 As decorrências da isonomia sobre a atividade administrativa ............................................ 204

3.12.8.3 A democracia republicana.................................................. 204

3.12.8.3.1 A convergência entre os conceitos de demo-cracia e de república .................. ................. 205

3.12.8.3.2 O conteúdo do princípio da democracia republicana...... .................. .............. .......... 205

3.12.8.3.3 A atividade administrativa numa democracia republicana ................................................ 206

3.12.8.4 A legalidade.................................... .................................... 206

3.12.8.5 A federação......................................................................... 207

3.12.8.5.1 A Federação brasileira................................ 207

3.12.8.5.2 Os principais tópicos da organização estru-tural federativa brasileira........................... 208

3.12.8.5.3 Os principais tópicos da competência dos entes federativos........................................ 209

3.12.8.5.4 Os reflexos da organização federativa sobre a atividade administrativa .......................... 210

3.12.8.5.5 A federação e a dissociação das competências legislativas e administrativas...................... 210

3.12.8.5.6 O núcleo do conceito de federação e suas decorrências............................................... 211

3.12.8.5.7 A atribuição constitucional de competências administrativas...................... ............. ........ 211

SUMÁRIO I 17

3.12.8.5.8 A atribuição constitucional de competências legislativas........... ....................................... 212

3.12.8.5.9 A questão das normas gerais ...................... 213

3.12.8.5.10 A complexidade do regime de direito admi-nistrativo.................................................... 213

3.12.8.6 A procedimentalização no exercício das competências...... 214

3.12.8.6.1 A democracia como garantia contra o arbí-trio ............................................................. 214

3.12.8.6.2 A consagração constitucional da procedi-mentalização democrática.. ...... .................. 215

3.12.8.6.3 A procedimentalização como garantia de-mocrática ............. ...................................... 215

3.12.8.6.4 A pluralidade de interesses e sua perfeita identificação............................................... 215

3.12.8.6.5 A adoção de cautelas técnicas e a obtenção da melhor informação possível.. ........ ........ 215

3.12.8.6.6 A publicidade e seus efeitos inibitórios...... 215

3.12.8.7 A eficiência administrativa................................................. 216

3.12.8.7.1 A eficiência econômica .............................. 216

3.12.8.7.2 O dever de otimização dos recursos públi-cos.............................................................. 216

3.12.8.7.3 A eficiência estatal esua configuração própria: a eficácia estatal.......................................... 216

3.12.9 Os direitos fundamentais sociais ............................................................ 218

3.12.9.1 A solidariedade................................................................... 218

3.12.9.2 A integração das categorias econômicas e das classes so-ciais .................................................................................... 218

3.12.9.3 Os direitos sociais .............................................................. 219

3.12.10 Os direitos fundamentais econômicos.................................................... 219

3.12.10.1 A propriedade privada dos meios de produção .................. 219

3.12.10.2 A livre iniciativa ................................................................. 220

3.12.10.3 A livre concorrência........................................................... 221

CAPiTULO 4 O REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO E A LEGALIDADE

4.1 A relevância da legalidade....................................................................................... 223

4.2 Uma questão fundamental: princípio ou regra? ...................................................... 223

4.3 As acepções da expressão lei ................................................................................... 224

4.3.1 A distinção entre lei e norma jurídica ..................................................... 224

4.3.2 A lei e suas diversas expressões............................................................... 225

4.3.3 A tese do princípio da constitucionalidade............................................. 226

4.4 O conteúdo do princípio da legalidade ............ .......... ............ .................. ...... ......... 227

1 8 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

4.5 A questão da súmula vinculante ............................................................................. 227

4.6 As dimensões da legalidade em face da distinção público-privada ......................... 228

4.6.1 Os contornos básicos da distinção .......................................................... 229

4.6.2 A necessidade de interpretação sistemática ............................................ 229

4.6.3 A disciplina jurídica da atividade administrativa.................................... 229

4.6.4 A situação jurídica do particular em face da atividade administrativa.... 230

4.7 A competência normativa e a competência legislativa ............................................ 230

4.7.1 A distinção entre competência normativa e competência legislativa ...... 231

4.7.2 As diversas espécies normativas.............................................................. 231

4.8 A competência normativa do Poder Executivo ....................................................... 232

4.8.1 A figura do regulamento ......................................................................... 233

4.8.2 As espécies de regulamentos................................................................... 233

4.9 A situação no direito brasileiro ............................................................................... 233

4.9.1 A questão da reserva de lei no direito brasileiro...................................... 233

4.9.2 A supremacia da lei................................................................................. 235

4.9.3 O regime presidencialista........................................................................ 235

4.9.4 A solução limitada adotada na EC 32/2001 ............................................ 236

4.9.5 A rejeição ao regulamento contrário à lei... ............................................. 236

4.9.6 As divergências sobre o tema .................................................................. 236

4.9.6.1 A sistematização dos entendimentos vigentes.................... 236

4.9.6.2 A consagração da tese da concretização constitucional..... 237

4.9.6.3 A rejeição à tese da delegação legislativa ao regulamento.. 238

4.9.6.3.1 A disciplina constitucional da delegação legislativa .. ...... .... ...... ...... ..... .... ..... .... ......... 238

4.9.6.3.2 A rejeição à tese da deslegalização ............. 239

4.9.6.4 A opção pela terceira corrente e a rejeição à quarta............ 239

4.10 O conteúdo da disciplina legal: a discricionariedade.............................................. 240

4.11 A discricionariedade ............................................................................................... 240

4.11.1 Definição de discricionariedade.............................................................. 241

4.11.1.1 A discricionariedade é o modo de disciplina normativa .... 241

4.11.1.2 Da atividade administrativa ............................................... 242

4.11.1.3 Que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concre-to........................................................................................ 242

4.11.1.4 Respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídi-co ....................................................................................... 243

4.11.2 Diferenciação entre interpretação e discricionariedade .......................... 243

4.11.3 Peculiaridades da disciplina jurídica e não caracterização de discriciona-riedade ............................................. ,. ..... ...... ... ...... ........ ...... ........ ..... ...... 244

4.11.3.1 A redação legal insatisfatória ou ultrapassada.................... 244

4.11.3.2 A textura aberta da linguagem ........................................... 245

SUMÁRIO I 1 9

4.11.3.3 As técnicas legislativas de ampliação controlada da autonomia do aplicador ....................................................................... 246

4.11.3.3.1 A utilização de conceitos técnico-científi-cos.............................................................. 246

4.11.3.3.2 A utilização de conceitos jurídicos (parcial-mente) indeterminados........ ...................... 246

4.11.3.3.2.1 A limitação à autonomia do aplicador ...................................... ......... 247

4.11.3.3.2.2As três áreas de abrangência dos conceitos jurídicos indeterminados ...... 247

4.11.3.3.2.3 A autonomia na aplicação do conceito jurídico (parcialmente) inde-terminado.............................................. 248

4.11.3.3.3 A utilização de conceitos valorativos ......... 248

4.11.4 A discricionariedade propriamente dita.................................................. 249

4.11.5 Direito subjetivo e discricionariedade .................................................... 249

4.11.6 Ausência de poder normativo autônomo................................................ 250

4.11. 7 Ausência de discricionariedade na ausência de lei.................................. 250

4.11.8 Desnecessidade de previsão legislativa explícita..................................... 251

4.11.9 A derivação em face das normas legislativas ........................................... 251

4.11.10 A discricionariedade e a liberdade da autoridade administrativa............ 251

4.11.11 Discricionariedade normativa e decisória ............................................... 252

4.11.12 A questão da densidade normativa mínima e da estrita legalidade ......... 253

4.11.12.1 Legalidade simples e estrita................................................ 253

4.11.12.2 Discricionariedade e delegação legislativa ......................... 255

4.11.13 A questão da discricionariedade técnica ................................................. 256

4.11.13.1 Discricionariedade comum e discricionariedade técnica... 256

4.11.13.2 A proximidade entre os institutos...................................... 257

4.11.13.3 A falácia da tecnicidade das decisões ................................. 257

4.11.14 Ausência de homogeneidade do institu to da discricionariedade ............ 257

4.11.15 A rejeição aos conceitos de ato discricionário e ato vinculado................ 258

4.11.16 O conteúdo variável da discricionariedade............................................. 258

4.11.17 A discricionariedade quanto aos fins ...................................................... 258

4.11.18 A discricionariedade na hipótese de incidência ............ ............ .............. 259

4.11.19 A discricionariedade no mandamento .................................................... 260

4.11.20 A discricionariedade como instrumento de controle .............................. 260

4.11.21 O controle das decisões discricionárias: a questão do mérito ................. 260

4.12 Atividades discricionárias e vinculadas................................................................... 261

4.12.1 O tipo de regulação normativa................................................................ 261

4.12.2 Os graus de vinculação e de discricionariedade...................................... 261

4.12.3 Efeitos da qualificação da atividade como discricionária e vinculada..... 262

4.12.4 A rejeição à tese da sujeição especial...................................................... 262


CAPfTULO 5 A ORGANIZAÇÃO ESTRUTURAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

5.1 Estrutura administrativa do Estado ........................................................................ 265

5.1.1 A expressão Administração Pública........................................................ 265

5.1.2 A Administração Pública em sentido subjetivo....................................... 266

5.1.2.1 Abrangência dos três Poderes ............................................ 266

5.1.2.2 Abrangência das três esferas da Federação......................... 266

5.2 A composição subjetiva da Administração Pública................................................. 266

5.2.1 Sujeitos de direito ................................................................................... 266

5.2.1.1 As pessoas físicas................................................................ 267

5.2.1.2 As pessoas jurídicas............................................................ 267

5.2.1.3 A distinção qualitativa entre pessoas físicas e jurídicas...... 267

5.2.2 Pessoas jurídicas de direito público e de direito privado ........................ 268

5.3 Pessoas jurídicas e órgãos....................................................................................... 268

5.4 Órgão público ......................................................................................................... 269

5.4.1 Definição................................................................................................. 269

5.4.1.1 Órgão público é uma organização criada por lei ................ 269

5.4.1.2 Composta por uma ou mais pessoas físicas........................ 269

5.4.1.3 Investida de competência para formar e exteriorizar a vontade de uma pessoa jurídica de direito público.......................... 270

5.4.1.4 E que, embora destituída de personalidade jurídica própria, pode ser investida na titularidade de posições jurídicas subjetivas ........................................................................... 270

5.4.2 Órgãos públicos e competências heterogêneas ....................................... 271

5.5 O processo de desconcentração do poder............................................................... 271

5.6 O processo de descentralização do poder ............................................................... 272

5.6.1 A concentração e a centralização do poder.. ............ ...... ........ ................. 272

5.6.2 A descentralização do poder ................................................................... 272

5.6.3 A Administração direta e a Administração indireta ................................ 273

5.6.3.1 As pessoas políticas............................................................ 274

5.6.3.2 As pessoas administrativas................................................. 274

5.6.3.3 Reconhecimento constitucional da Administração indire-ta ........................................................................................ 274

5.7 O processo de concentração de poder..................................................................... 275

; 5.8 A sistematização das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública ....... 275

5.9 A disciplina do Decreto-lei 200/1967...................................................................... 276

5.9.1 A composição da Administração direta e da Administração indireta...... 276

5.9.2 A hierarquia do Dec.-lei 200/1967.......................................................... 276

5.9.3 A dinamicidade da disciplina da Administração indireta........................ 277

5.9.4 O Dec.-lei 200/1967 e os demais entes da Federação.............................. 277

5.10 As autarquias........................................................................................................... 277

SUMARIO I 21

5.10.1 Definição................................................................................................. 277

5.10.1.1 A autarquia é uma pessoa jurídica...................................... 278

5.10.1.2 De direito público .............................................................. 278

5.10.1.3 Instituída para desempenhar atividades administrativas sob regime de direito público .............. .................. ...... ............. 278

5.10.1.4 Criada por lei ..................................................................... 279

5.10.1.5 Que determina o grau de sua autonomia em face da Admi-nistração direta................................................................... 279

5.10.2 Os vínculos da autarquia em face do ente político.................................. 279

5.10.2.1 Os âmbitos de autonomia da autarquia .............................. 279

5.10.2.2 O poder de tutela sobre a autarquia ................................... 280

5.10.3 A especialidade da competência ............................................................. 281

5.10.4 As chamadas autarquias especiais........................................................... 281

5.10.4.1 As agências executivas e as agências reguladoras indepen-dentes................................................................................. 282

5.10.4.2 As universidades públicas .................................................. 282

5.10.5 As autarquias reguladoras de categorias profissionais ............................ 282

5.10.5.1 O panorama geral............................................................... 282

5.10.5.2 A disciplina do art. 58 da Lei 9.649/1998........................... 283

5.10.5.3 A solução específica para a OAB ........................................ 283

5.10.6 Ainda a ausência de uniformidade de regime jurídico das autarquias.... 284

5.11 As fundações de direito público.............................................................................. 285

5.11.1 A controvérsia entre fundações de direito público e autarquias ............. 285

5.11.2 A posição passada e a sua correção ......................................................... 285

5.12 Os consórcios públicos ........................................................................................... 286

5.12.1 Definição................................................................................................. 287

5.12.1.1 Consiste numa associação pública entre entes políticos diversos ............................................................. , .... ...... ... ... 287

5.12.1.2 Constituída a partir de autorizações legislativas ................ 288

5.12.1.3 E investida na titularidade de atribuições e poderes públi-cos...................................................................................... 288

5.12.1.4 Para relações de cooperação federativa .............................. 288

5.12.1.5 Tendo por objeto o desenvolvimento de atividades perma-nentes e contínuas.............................................................. 289

5.12.2 A constituição dos consórcios públicos .................................................. 289

5.12.3 A definição das competências transferidas.............................................. 290

5.12.4 O contrato de rateio................................................................................ 290

5.12.5 A posição jurídica do consórcio público ................................................. 290

5.12.6 A fiscalização pelo Tribunal de Contas ................................................... 290

5.12.7 O contrato de programa.......................................................................... 290

5.12.8 A Autoridade Pública Olímpica (APO) ................................................... 291

5.13 As empresas estatais................................................................................................ 291


5.13.1 Admissibilidade de estatais não federais................................................. 291

5.13.2 A criação mediante autorização legislativa ............................................. 292

5.13.2.1 A exigência constitucional................................................. 292

5.13.2.2 O descabimento de autorização indeterminada e ilimitada 292

5.13.2.3 A questão da autorização por lei específica ........................ 293

5.13.2.4 O cumprimento dos requisitos previstos no direito priva-do ....................................................................................... 293

5.13.2.5 A autorização para transformação de empresa privada em empresa estatal................................................................... 294

5.13.3 O regime jurídico dos bens..................................................................... 294

5.13.4 O regime jurídico comum às empresas estatais ...................................... 294

5.13.5 A disciplina comum de direito privado................................................... 295

5.13.5.1 O relacionamento com terceiros ........................................ 295

5.13.5.2 Ausência de aplicação do regime estatuário para emprega-dos...................................................................................... 295

5.13.5.3 A questão da responsabilidade patrimonial e da falência ... 296

5.13.5.4 A funcionalização das competências.................................. 297

5.13.6 A disciplina comum de direito público................................................... 297

5.13.6.1 A submissão aos princípios da atividade administrativa .... 297

5.13.6.2 Os controles interno e externo........................................... 297

5.13.6.3 A obrigatoriedade da licitação ...... ...................................... 298

5.13.6.4 A exigência de concurso público para contratação de em-pregados............................................................................. 298

5.13.7 O regime jurídico diferenciado em vista da natureza da atividade.......... 298

5.13.7.1 A distinção entre serviço público e atividade econômica propriamente dita............................................................... 299

5.13.7.2 A vedação a privilégios para a exploradora de atividade econômica... ............ .... .... .... ..... ..... ....... .... ............. ............. 299

5.13.7.3 A jurisprudência relativa às estatais prestadoras de serviço público ... ........ .... ....... .... .......... ...... ......... ..... ......... .............. 299

5.13.7.4 A não extensão as estatais vocacionadas ao lucro .............. 301

5.13.7.5 A atuação cumulativa......................................................... 302

5.13.8 O regime jurídico diferenciado em vista da dependência financeira....... 302

5.14 As empresas públicas .............................................................................................. 303

5.14.1 Definição................................................................................................. 303

5.14.1.1 Empresa pública é uma pessoa jurídica.............................. 303

5.14.1.2 De direito privado .............................................................. 303

5.14.1.3 Dotada de forma societária................................................. 303

5.14.1.4 Cujo capital é de titularidade de pessoas de direito públi-co ....................................................................................... 304

5.14.1.5 E cujo objeto social é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público ou de serviços de apoio ao próprio Estado............................................................... 304

SUMÁRIO I 23

5.15 As sociedades de economia mista ........................................................................... 305

5.15.1 Definição................................................................................................. 305

5.15.l.1 A sociedade de economia mista é uma sociedade anônima 305

5.15.l.2 Sujeita a regime diferenciado ............................................. 306

5.15.l.3 Sob controle de entidade estatal......................................... 306

5.15.l.4 Cujo objeto social é a exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público ................................ ......... 307

5.15.2 Regime jurídico....................................................................................... 307

5.15.3 A competência jurisdicional da Justiça Federal...................................... 308

5.15.4 Os riscos para o equilíbrio federativo ..................................................... 309

5.16 As empresas controladas ......................................................................................... 309

5.16.1 Definição................................................................................................. 309

5.16.l.1 A empresa estatal controlada é uma pessoa jurídica .......... 309

5.16.l.2 De direito privado .............................................................. 310

5.16.l.3 Constituída sob forma societária........................................ 310

5.16.l.4 Que se encontra sob controle............................................. 310

5.16.l.5 De outra empresa estatal.................................................... 310

5.16.l.6 Em virtude de autorizaçãO legislativa................................. 311

5.16.2 Regimejurídico....................................................................................... 311

5.16.3 A expressão "empresa subsidiária" ......................................................... 311

5.17 As fundações públicas............................................................................................. 312

5.17.1 Definição................................................................................................. 312

5.17.l.1 A fundação pública é uma pessoa jurídica de direito priva-do....................................................................................... 312

5.17.l.2 Instituída mediante autorização legislativa........................ 313

5.17.l.3 Sob a forma de fundação .................................................... 313

5.17.l.4 Para o desempenho de atividades de interesse coletivo, destituídas de cunho econômico........................................ 313

5.17.l.5 Mantida total ou parcialmente com recursos públicos....... 314

5.17.2 Distinção entre fundação pública e figuras similares .............................. 314

5.17.2.1 Fundação pública e fundação de direito público ............... 314

5.17.2.2 Fundação pública e ausência de personalidade de direito público............................................................................... 314

5.18 Os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado .................. 315

5.18.1 Definição................................................................................................. 315

5.18.l.1 Consórcio público com personalidade jurídica de direito privado............................................................................... 315

5.18.1.2 Consiste numa pessoa jurídica sem fins econômicos, formada exclusivamente por entes da Federação............................. 316

5.18.l.3 Para estabelecer relações de cooperação federativa............ 316

5.19 Sociedade com participação estatal minoritária ...................................................... 317

5.19.1 Definição................................................................................................. 317


5.19.1.1 Sociedade com participação estatal minoritária é uma pessoa jurídica de direito privado.................................................. 317

5.19.1.2 Sob controle de particulares ............................................... 317

5.19.1.3 Sujeita a regime de direito privado..................................... 317

5.19.1.4 De cujo capital participa minoritariamente um ente esta-tal....................................................................................... 317

5.19.2 Não exercício de atividade administrativa .............................................. 318

5.19.3 O desenvolvimento de um modelo de intervenção estatal...................... 318

5.19.4 A necessidade de autorização legislativa e de um interesse estatal rele-vante ....................................................................................................... 319

5.19.5 O regime jurídico de direito privado e eventuais limitações................... 320

5.20 As empresas estatais de fato .................................................................................... 320

5.21 As entidades paraestatais ........................................................................................ 321

5.21.1 Definição......................... ........................................................................ 322

5.2l.1.1 Pessoa jurídica de direito privado criada por lei ................ 322

5.2l.l.2 Atuando sem submissão à Administração Pública...... ....... 322

5.2l.1.3 Para promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais.................................................................... 323

5.21.1.4 De certas atividades ou categorias profissionais................. 323

5.2l.1.5 Que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias...................................................................... 323

5.21.2 Regime jurídico........................................................ ............................... 324

5.22 As organizações não governamentais: o chamado terceiro setor............................. 326

5.22.1 Considerações gerais .............................................................................. 326

5.22.1.1 O terceiro setor................................................................... 326

5.22.1.2 Ausência de inclusão na Administração Pública estatal..... 326

5.22.1.3 A ausência de submissão ao poder de controle de ente es-tatal.................................................................................... 326

5.22.1.4 A fiscalização da atuação das entidades do terceiro setor... 327

5.22.2 Os institutos jurídicos de direito privado ............................................... 327

5.22.2.1 As fundações privadas........................................................ 328

5.22.2.2 As associações civis ............................................................ 328

5.22.3 As qualificações jurídicas de direito público........................................... 328

5.22.3.1 A insuficiência do convênio ............................................... 328

5.22.3.2 A ausência de configuração de categorias de sujeitos ........ 329

5.22.3.3 As organizações sociais ...................................................... 329

5.22.3.3.1 Definição.................................................... 329

5.22.3.3.1.1 Organização social é uma asso-ciação civil ou fundação........ ...... .......... 329

5.22.3.3.1.2 Que, em virtude do preenchi-mento de certos requisitos legais........... 329

5.22.3.3.1.3 É submetida a um regime jurí-dico especial que contempla benefícios

SUMÁRIO I 25

especiais do Estado para execução de determinadas atividades de interesse co-letivo ..................................................... 330

5.22.3.3.2 A participação de representantes do Poder Público....................................................... 330

5.22.3.3.3 Os contratos de gestão ............................... 330

5.22.3.3.3.1 Contrato de gestão e concessão de serviço público................................. 330

5.22.3.3.3.2 Contrato de gestão e atividade econômica em sentido estrito................ 330

5.22.3.3.3.3 Natureza jurídica do contrato de gestão com as organizações sociais... 331

5.22.3.4 As organizações da sociedade civil de interesse público .... 331

5.22.3.4.1 A distinção entre organização social e OSCIP ........................................................ 331

5.22.3.4.2 Comparação entre organização social e OSCIP ........................................................ 331

5.22.3.4.2.1 Ausência de configuração de uma espécie societária autônoma.. ........ 332

5.22.3.4.2.2 A amplitude de atuação ..... ,=._ 332

5.22.3.4.2.3 A expressa referência à incidên-cia dos princípios de direito público ..... 332

5.22.3.4.2.4 O termo de parceria ............... 332

5.22.3.4.2.5 O regulamento de contrata-ções ....................................................... 332

CAPíTULO 6 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E PROCEDIMENTAlIZAÇAo

6.1 A função administrativa sob um enfoque dinâmico................................................ 335

6.2 A preponderância do conceito de atividade sobre o conceito de ato....................... 335

6.3 A classificação das atividades administrativas.................... ...... ........ ...... .......... ....... 336

6.3.1 A classificação segundo o tipo de função estatal..................................... 336

6.3.2 A classificação segundo o interesse afetado de modo imediato............... 337

6.4 A produção procedimentalizada dos atos administrativos...................................... 337

6.4.1 A procedimentalização............................................................................ 338

6.4.1.1 O conceito de procedimentalização ................................... 338

6.4.1.2 A definição de procedimento ............................................. 339

6.4.1.3 Os fins visados pela procedimentalização .......................... 340

6.4.1.3.1 A procedimentalização como instrumento de controle do poder.................................. 340

6.4.1.3.2 A procedimentalização como instrumento democrático ... ..... ...................... ................. 341


6.4.1.3.3 A exigência de atividade administrativa isenta de defeitos.................................................. 341

6.4.1.3.4 A redução dos encargos do Poder Judiciá-rio .............................................................. 342

6.4.2 Procedimento, discricionariedade e vinculação...................................... 342

6.4.3 A distinção entre processo e procedimento ............................................ 343

6.4.3.1 A orientação prevalente...................................................... 343

6.4.3.2 A tendência a identificar processo administrativo e processo jurisdicional....................................................................... 344

6.4.3.3 A distinção entre processo jurisdicional e processo admi-nistrativo............................................................................ 344

6.4.3.4 A não aplicabilidade de institutos jurisdicionais................ 345

6.4.3.5 Síntese ................................................................................ 347

6.4.4 A imposição constitucional da procedimentalização. .... .......... ..... ... ....... 347

6.4.4.1 A vinculação dos entes federativos ã garantia constitucio-nal...................................................................................... 347

6.4.4.2 A vinculação dos entes federativos às normas gerais fede-rais ..................................................................................... 347

6.4.4.3 A amplitude da garantia constitucional............................. 348

6.4.5 A pluralidade de modalidades procedimentais ....................................... 350

6.4.6 Conteúdo e princípios norteadores do procedimento administrativo .... 350

6.4.6.1 O princípio da utilidade (efetividade) do procedimento.... 351

6.4.6.2 O princípio da imparcialidade............................................ 351

6.4.6.3 O princípio da publicidade ................................................ 353

6.4.6.4 O princípio do contraditório.............................................. 355

6.4.6.5 O princípio da motivação................................................... 356

6.4.6.6 O princípio da objetividade................................................ 356

6.4.6.7 O princípio da celeridade................................................... 356

6.4.7 As etapas do procedimento ..................................................................... 359

6.4.8 As três modalidades procedimentais básicas........................................... 360

6.5 O procedimento na produção de atos administrativos regulamentares ..... .... .... ..... 360

6.5.1 A procedimentalização como requisito de validade................................ 360

6.5.1.1 A necessidade de coleta de todas as informações necessá-rias ..................................................................................... 361

6.5.1.2 A procedimentalização da produção normativa ................. 361

6.5.2 Etapa interna de colheita de informações e esboço de soluções ............. 362

6.5.3 Etapa externa de consulta ao público ..................................................... 362

6.5.4 Etapa interna de síntese das conclusões e proposta de regulamentação. 363

6.5.5 Etapa interna decisória ........................................................................... 363

6.5.6 Publicação do ato regulamentar.............................................................. 363

6.5.7 Pedido de reconsideração ou impugnação.............................................. 363

6.5.8 A modificação de regulamentação anterior............................................. 363

SUMÁRIO I 27

6.6 O procedimento nos processos administrativos litigiosos........ .............................. 364

6.6.1 Processos administrativos internos e externos....................................... 364

6.6.2 Instauração do processo administrativo litigioso.................................... 365

6.6.2.1 Instauração do processo administrativo de ofício .............. 365

6.6.2.2 Instauração por provocação de interessado........................ 366

6.6.3 Decisão sobre a instauração do processo litigioso................................... 366

6.6.4 Procedimento prévio à instauração do processo litigioso ....................... 366

6.6.5 Decisão motivada.................................................................................... 367

6.6.6 Audiência da parte adversa para resposta ...................................... ......... 368

6.6.6.1 A notificação...................................................................... 368

6.6.6.2 O prazo para defesa ............................................................ 369

6.6.6.3 Conteúdo da defesa............................................................ 369

6.6.7 Instrução................................................................................................. 370

6.6.8 julgalllento.............................................................................................. 371

6.6.9 Recurso ................................................................................................... 371

6.6.10 Princípios norte adores do processo administrativo litigioso .................. 372

6.6.10.1 A prevalência da verdade material...................................... 372

6.6.10.2 Ampla defesa como garantia efetiva ................................... 373

6.6.10.3 Ampla defesa e contraditório ............................................. 374

6.6.10.4 Ampla defesa e imparcialidade do julgador........................ 376

6.6.10.5 Ampla defesa e decisão motivada e completa..................... 376

6.7 O procedimento na produção de decisão administrativa não litigiosa.................... 377

6.7.1 Adequação do procedimento em vista da complexidade da questão ...... 377

6.7.2 Instauração do procedimento e titularidade do interesse afetado........... 378

6.7.3 A instauração do procedimento para decisão sobre interesse privado.... 378

6.7.4 A instauração de procedimento para decisão sobre interesses transindi-viduais .................................................................................................... 378

6.7.5 Formalidades complementares à instauração do procedimento.... ......... 379

6.7.6 A fase de instrução................................................................................... 379

6.7.7 Fase de decisão ....................................................................................... 380

6.8 A questão da preclusão e da coisa julgada administrativa.. ...... ........ ........ ........ ....... 380

6.8.1 Preclusão, coisa julgada formal e coisa julgada material......................... 381

6.8.2 A sistemática do processo administrativo europeu e o modelo brasilei-ro............................................................................................................. 381

6.8.3 A preclusão administrativa............ .............. ...................... .......... ...... ..... 382

6.8.3.1 As três espécies de preclusão.............................................. 382

6.8.3.2 Os limites da preclusão administrativa .............................. 383

6.8.4 A coisa julgada formal administrativa...... ............ ................ .............. ..... 384

6.8.5 A inexistência de coisa julgada material administrativa ...... ................... 384

6.9 A procedimentalização e a revisão dos atos administrativos ................................... 385

6.10 A eficácia administrativa da súmula vinculante do STF.................... ........ .............. 387


CAPfTULO 7 O ATO ADMINISTRATIVO

7.1 A definição de ato administrativo ........................................................................... 389

7.1.1 Ato administrativo é uma manifestação de vontade ............................... 389

7.1.2 FuncionaL.............................................................................................. 390

7.1.3 Apta a gerar efeitos jurídicos.................................................................. 391

7.1.4 Produzida no exercício da função administrativa ................................... 391

7.2 A qualidade do sujeito produtor do ato .................................................................. 391

7.3 Os fatos e atos no direito administrativo................................................................. 392

7.3.1 A questão genérica da vontade na formação dos atos jurídicos .............. 392

7.3.2 A vontade das pessoas jurídicas .............................................................. 392

7.3.3 A autonomia da vontade privada e a atuação das pessoas jurídicas ........ 392

7.3.4 A função pública e a vontade dos que a exercem.................................... 393

7.3.5 A funcionalização e a objetivação da vontade: a vontade administrativa 393

7.3.6 Decorrências concretas ........................................................................... 394

7.4 A ausência de vontade e o aperfeiçoamento de atos administrativos .... ....... ....... .... 394

7.4.1 O ato administrativo putativo................................................................. 394

7.4.2 O silêncio da Administração Pública ...................................................... 396

7.4.3 O dever de manifestação previsto na Lei 9.784/1999.............................. 397

7.5 O problema do conteúdo do ato: os chamados atos materiais da Administração Pública .................................................................................................................... 398

7.6 Os atos ilícitos......................................................................................................... 398

7.6.1 Ato ilícito pode ser ato jurídico .............................................................. 399

7.6.2 Atos ilícitos podem ser atos jurídicos administrativos...... ...... ... ........ ..... 399

7.7 Atos administrativos em sentido restrito e atos administrativos normativos .... ...... 399

7.8 Existência, validade e eficácia dos atos jurídicos.................................................... 399

7.8.1 A questão da existência do ato jurídico .................................................. 400

7.8.2 A validade do ato jurídico....................................................................... 400

7.8.3 A eficácia do ato jurídico ........................................................................ 401

7.8.3.1 A eficácia limitada dos atos defeituosos ............................. 401

7.8.3.2 Os graus de eficácia dos atos jurídicos ................... .... ........ 402

7.8.3.3 Algumas considerações complementares sobre a eficácia.. 403

7.9 A estrutura do ato administrativo ........................................................................... 404

7.9.1 O entendimento adotado quanto à estrutura do ato administrativo ....... 405

7.9.2 A disciplina jurídica quanto ao sujeito ................................................... 406

7.9.2.1 A competência administrativa............................................ 406

7.9.2.1.1 A discriminação de competências adminis-trativas ....................................................... 406

7.9.2.1.2 A limitação da competência administrativa 406

7.9.2.1.3 A titularidade da competência administra-tiva ............................................................. 407

SUMÁRIO I 29

7.9.2.1.4 Atributos da competência administrativa.. 407

7.9.2.2 A capacidade de fato do sujeito.......................................... 408

7.9.3 Disciplina jurídica quanto à forma do ato administrativo ...................... 708

7.9.3.1 A natureza instrumental da forma e o princípio da propor-cionalidade...... ...... ........ . ... ..... ..... ... .... .... . ............. . ... ... .. ..... 408

7.9.3.2 Modos de formalização dos atos administrativos............... 408

7.9.3.3 Requisitos de eficácia do ato administrativo relativos à forma.................................................................................. 409

7.9.4 Disciplina jurídica quanto ao conteúdo do ato ....................................... 409

7.9.5 Disciplina jurídica quanto ao motivo do ato administrativo................... 409

7.9.5.1 Os fatos e sua representação mental................................... 410

7.9.5.2 Motivo e motivação............................................................ 410

7.9.6 Disciplina jurídica quanto às finalidades do ato administrativo ............. 411

7.9.6.1 A diferença entre motivo e finalidade................................. 411

7.9.6.2 Ainda a diferença entre o mundo externo e a representação mental................................................................................ 411

7.9.6.3 As finalidades em abstrato e em concreto .......................... 411

7.9.6.4 As finalidades normativas e as finalidades do agente ......... 412

7.9.6.5 A autonomia quanto ao meio e a autonomia quanto ao fim...................................................................................... 413

7.9.7 A eficácia própria do ato administrativo: os atributos do ato administra-tivo.......................................................................................................... 413

7.9.7.1 A presunção de legitimidade (e de regularidade) ............... 414

7.9.7.1.1 A presunção de legitimidade como manifes-tação do dever-poder estatal.... ........ .......... 414

7.9.7.1.2 A vinculação dos terceiros por meio do ato administrativo............................................ 414

7.9.7.1.3 O conteúdo da presunção de legitimidade. 415

7.9.7.1.4 A questão formaL...................................... 415

7.9.7.1.5 Os limites da presunção ............................. 415

7.9.7.2 A exigibilidade (imperatividade) ....................................... 417

7.9.7.3 Aautoexecutoriedade ........................................................ 417

7.10 Classificação dos atos administrativos .................................................................... 418

7.10.1 Quanto ao conteúdo ............................................................................... 419

7.10.2 Quanto aos destinatários ........................................................................ 419

7.10.3 Quanto ao âmbito de aplicação............................................................... 419

7.10.4 Quanto ao número de partes................................................................... 419

7.10.5 Quanto à estrutura subjetiva da competência......................................... 420

7.10.6 Quanto à natureza................................................................................... 421

7.10.7 Quanto aos efeitos dos atos decisórios.................................................... 422

7.11 Os veículos instrumentais escritos dos atos administrativos .................................. 422

7.11.1 Decreto ................................................................................................... 422


7.11.2 Regünento............................................................................................... 423

7.11.3 Instrução................................................................................................. 423

7.11.4 Resolução................................................................................................ 423

7.11.5 Alvará...................................................................................................... 424

7.11.6 Outros instrumentos............................................................................... 424

7.12 As diversas categorias formais de atos administrativos quanto ao conteúdo .......... 424

7.12.1 Regulamento........................................................................................... 424

7.12.1.1 Ainda a questão da legalidade ............................................ 424

7.12.1.2 Aspectos complementares.................................................. 425

7.12.1.3 Regulamento e decreto....................................................... 425

7.12.2 Licença.................................................................................................... 426

7.12.3 Autorização............................................................................................. 426

7.12.4 Permissão................................................................................................ 427

7.12.5 Concessão............................................................................................... 428

7.12.6 Homologação.......................................................................................... 429

7.12.7 Aprovação............................................................................................... 429

7.12.8 Certidão .................................................................................................. 430

7.12.9 Atestado.................................................................................................. 431

7.13 A produção dos atos administrativos.................................................. .................... 431

7.14 A extinção dos atos administrativos........................................................................ 432

7.14.1 O exaurimento integral da eficácia do ato............................................... 432

7.14.2 O decurso do tempo................................................................................ 433

7.14.3 O desaparecimento do pressuposto fático............................................... 433

7.14.4 A força maior e o caso fortuito............................................................ .... 433

7.14.5 A renúncia do interessado....................................................................... 433

7.14.6 A rescisão por inadimplemento (resilição) ............................................. 434

7.14.7 A invalidação pela própria Administração .............................................. 434

7.14.8 A revogação............................................................................................. 434

7.15 A invalidade do ato administrativo ......................................................................... 434

7.15.1 A teoria das nulidades no direito administrativo brasileiro .................... 435

7.15.2 ASúmula473doSTF............................................................................. 435

7.15.3 A ausência de uma categoria única de vícios .......................................... 436

7.15.3.1 A distinção entre ilicitude e invalidade do ato administra-tivo..................................................................................... 436

7.15.3.2 A afirmação da preponderância dos valores sobre a forma. 436

7.15.3.3 Os diferentes graus de invalidade....................................... 437

7.15.4 Os aspectos do ato administrativo e seus defeitos................................... 438

7.15.4.1 Vícios quanto à competência ............................................. 439

7.15.4.1.1 A inexistência de competência................... 439

7.15.4.1.2 A invalidade do ato administrativo por defeito quanto ao sujeito .......... ........ ...... ............... 440

SUMÁRIO I 31

7.15.4.1.3 Excesso de poder ....................................... 441

7.15.4.2 Vícios quanto à forma do ato administrativo ..................... 441

7.15.4.2.1 Requisitos de forma relativos à existência e validade do ato administrativo................... 442

7.15.4.2.2 A questão da procedimentalização da ativi-dade administrativa.................................... 442

7.15.4.2.3 A questão da motivação do ato administra-tivo............................................................. 442

7.15.4.2.4 As irregularidades irrelevantes ou aparen-tes............................................................... 444

7.15.4.3 Vícios quanto ao conteúdo do ato administrativo.............. 444

7.15.4.3.1 Requisitos de existência do ato administrativo quanto ao conteúdo................................... 444

7.15.4.3.2 Requisitos de validade do ato administra tivo quanto ao conteúdo................................... 445

7.15.4.4 Vícios quanto ao motivo do ato administrativo ................. 445

7.15.4.4.1 Motivo e disciplina vinculada da competência do agente...... .............................................. 446

7.15.4.4.2 Motivo e disciplina discricionária da com-petência do agente..................................... 447

7.15.4.4.2.1 Existência de escolha de mo ti-vos......................................................... 447

7.15.4.4.2.2 A produção decisória incons-ciente..................................................... 447

7.15.4.4.2.3 O equívoco quanto à ocorrência dos fatos ................................................ 448

7.15.4.4.2.4 O equívoco quanto à relação de causalidade entre o motivo e a decisão.. 448

7.15.4.4.2.5 O equívoco quanto à relação de necessidade entre o motivo e a decisão. 448

7.15.4.4.2.6 A decisão objetivamente acer-tada........................................................ 448

7.15.4.4.2.7 A teoria dos motivos determi-nantes.................................................... 448

7.15.4.5 Vícios quanto à finalidade do ato administrativo .......... ..... 449

7.15.4.5.1 O cabimento de controle positivo quanto às finalidades eleitas....................................... 450

7.15.4.5.2 O desvio de poder ...................................... 450

7.15.4.5.3 O desvio de procedimento ......................... 451

7.15.4.5.4 Abuso de poder .......................................... 452

7.15.5 Atos administrativos defeituosos e a solução jurídica............................. 452

7.15.5.1 O dever de reconhecer a existência do defeito ................... 452

7.15.5.2 A configuração de defeito sanáveL.................................... 452

7.15.5.3 A configuração de defeito convalidável.............................. 453


7.15.5.4 A configuração de ato inexistente, nulo ou anuláveL....... 453

7.15.5.4.1 A ponderação dos interesses na pronúncia do vício...................................................... 454

7.15.5.4.2 A preservação da eficácia de a tos adminis-trativos defeituosos.................................... 454

7.15.5.4.3 A disciplina da inconstitucionalidade e os efeitos daí derivados ...... ..... ... ... ............. .... 455

7.15.5.4.4 O direito europeu e o princípio da proteção da confiança............................................... 456

7.15.5.4.5 A situação do direito brasileiro .................. 457

7.15.5.5 A observãncia do devido processo legal na invalidação ..... 460

7.15.5.6 A invalidação e a responsabilidade civil do Estado ............ 464

7.16 Atos administrativos não convenientes: a revogação do ato administrativo ........... 465

7.16.1 Revogação e discricionariedade .............................................................. 465

7.16.2 Revogação e efeitos jurídicos aperfeiçoados ........................................... 465

7.16.3 Revogação e direito de indenização ........................................................ 465

7.16.4 A revogação e a insuficiência da mera invocação ao interesse público ... 466

7.16.5 A revogação e a responsabilidade civil do Estado ................................... 466

7.16.6 A observância do devido processo legal.................................................. 466

CAPíTULO 8 CONTRATO ADMINISTRATIVO

8.1 Exposição do problema........................................................................................... 469

8.2 O contrato administrativo em sentido amplo ........................ .... .......... ...... ..... ........ 469

8.2.1 Definição de contrato administrativo em sentido amplo ........................ 470

8.2.1.1 Contrato administrativo é um acordo de vontades ............ 470

8.2.1.2 Destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obriga-ções, tal como facultado legislativamente .......................... 470

8.2.1.3 E em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa ........................................................ 471

8.2.2 As espécies de contratos administrativos em sentido amplo .. , ..... ... ... .... 471

8.3 Os acordos de vontade da Administração Pública .................................................. 471

8.3.1 Convênio público ................................................................................... 472

8.3.1.1 A ausência de intuito lucrativo .......................................... 472

8.3.1.2 A produção de efeitos vinculantes...................................... 472

8.3.1.3 A distinção entre o convênio e os contratos administrativos em sentido restrito.................. ........................................... 472

8.3.2 Contrato de gestão.................................................................................. 473

8.3.3 Termo de parceria ................................................................................... 473

8.3.4 O consórcio público................................................................................ 474

8.3.5 Contratos de fomento ............................................................................. 474

SUMÁRIO I 33

8.3.6 Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ............................................. 475

8.4 O contrato administrativo em sentido restrito ........................................................ 476

8.4.1 Definição................................................................................................. 476

8.4.l.1 A satisfação direta de necessidades da Administração Pú-blica.................................................................................... 476

8.4.l.2 A constituição de uma delegação a um particular da prestação de serviço público .... ............ .......................... .................... 477

8.4.2 O regime jurídico específico dos contratos em sentido.................... ....... 477

8.4 .2.1 As competências extraordinárias em favor da Administração Pública ...... ............... .......................................................... 477

8.4.2.2 As garantias extraordinárias em favor do particular........... 478

8.4.3 A natureza jurídica do contrato administrativo em sentido restrito ....... 478

8.4.3.1 Anaturezacontratual......................................................... 478

8.4.3.2 A impossibilidade de dissociar o contrato em dois atos unilaterais. ............................ ............................................. 479

8.4.4 Contrato administrativo e vontade funcionalizada................................. 479

8.4.5 Classificação dos contratos administrativos em sentido restrito............. 480

8.4.5.1 Classificação quanto ao regime jurídico............................. 480

8.4.5.2 Classificação quanto aos efeitos para as partes................... 481

8.4.5.3 Quanto aos efeitos para a Administração ........................... 481

8.4.5.4 Classificação quanto ao fim imediato ................................. 482

8.4.5.5 Classificação quanto à importância da pessoa do particu-lar....................................................................................... 483

8.4.5.6 Classificação quanto ao objeto da prestação ...................... 484

8.4.6 A disciplina legislativa: as normas gerais ................................................ 484

8.4 .6.1 A competência da União para dispor sobre normas gerais. 485

8.4.6.2 Reserva de competência local............................................. 485

8.4.6.3 Ressalva ao princípio federativo......................................... 486

8.4.6.4 A decisão do STP ................................................................ 486

8.4 .6.5 A ausência de exaustão da competência legiferante federal 4786

8.4.7 A abrangência subjetiva das normas gerais............................................. 487

8.4.8 As competências extraordinárias da Administração Pública................... 487

8.5 Os contratos administrativos de colaboração.. .............. .................. .............. ......... 488

8.5.1 Definição................................................................................................. 488

8.5.2 A ausência de contratos de colaboração nominados............................... 489

8.5.3 As definições contratuais ........................................................................ 489

8.6 A produção do contrato administrativo em sentido restrito............ .............. ......... 490

8.6.1 A distinção entre etapas interna e externa do procedimento de contrata-ção .......................................................................................................... 490

8.6.2 A etapa pré-contratual (interna ou preparatória) ................................... 491

8.6.2.1 A configuração de um procedimento interno prévio ......... 491

8.6.2.2 As condições necessárias à instauração da licitação.. ......... 491


8.6.2.3 A conclusão da etapa interna (preparatória) ...................... 492

8.6.2.4 A audiência pública nas contratações de grande valor ....... 492

8.7 Licitação..................................... ............................................................................. 493

8.7.1 Definição................................................................................................. 494

8.7.1.1 A licitação é um procedimento administrativo .................. 494

8.7.1.2 Disciplinado por lei............................................................ 495

8.7.1.3 E por um ato administrativo prévio que determina critérios objetivos............................................................................. 495

8.7.1.4 Visando à seleção da proposta de contratação mais vanta-josa..................................................................................... 496

8.7.1.5 E à promoção do desenvolvimento nacional sustentável... 496

8.7.1.6 Com observância ao princípio da isonomia ....................... 496

8.7.1.7 Conduzido por um órgão dotado de competência específi-ca........................................................................................ 497

8.7.2 A pluralidade de regimes licitatórios ...................................................... 498

8.7.3 O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ...................... 498

8.7.4 Princípios norteadores da licitação ......................................................... 499

8.7.4.1 O princípio da proporcionalidade ...................................... 499

8.7.4.2 Os princípios da impessoalidade e da objetividade do jul-gamento ............................................................................. 499

8.7.4.3 Os princípios da moralidade e da probidade...................... 500

8.7.4.4 O princípio da publicidade ................................................ 500

8.7.4.5 O princípio da eficiência .................................................... 501

8.7.5 Ainda o princípio da isonomia................................................................ 501

8.7.6 A promoção do desenvolvimento nacional sustentável e a isonomia ..... 502

8.7.6.1 A Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC) ..... 502

8.7.6.2 A Instrução Normativa 01l2010-SLTIIMPOG.................... 502

8.7.6.3 A alteração do art. 3.° pela Lei 12.349/2010....................... 502

8.7.6.4 Asdecorrências.................................................................. 502

8.8 Os regimes licitatórios ... ..... ..... ...................... ............. ......... ................... ................ 503

8.8.1 A licitação da Lei 8.666/1993.................................................................. 503

8.8.1.1 Pressupostos de aplicação .................................................. 503

8.8.1.2 Características.................................................................... 503

8.8.1.3 Principais aspectos ................ ...................... ........ ........ ....... 504

8.8.2 A licitação da Lei 10.520/2002................................................................ 504


8.8.2.2 Características.................................................................... 504

8.8.2.3 Principais aspectos.... ........ .............. .......... ................ ......... 505

8.8.3 A licitação da Lei 12.462/2011................................................................ 505


8.8.3.2 Características.. ....... ......... ..... ......... .................................... 505

SUMÁRIO I 35

8.8.3.3 Principais aspectos............................................................. 506

8.8.3.4 Síntese ................................................................................ 506

8.9 O ato convoca tório da licitação............................................................................... 507

8.9.1 Definição de ato convoca tório da licitação ............................................. 507

8.9.2 Importância fundamental do editaL...................................................... 507

8.9.3 Conteúdo do edital................................................................................. 508

8.9.5 Vícios do edital....................................................................................... 510

8.10 Julgamento das propostas ....................................................................................... 510

8.10.1 A aceitabilidade das propostas ................................................................ 510

8.10.2 A vantajosidade propriamente dita ......................................................... 510

8.10.3 Os defeitos irrelevantes ou sanáveis........................................................ 511

8.11 Ahabilitação........................................................................................................... 511

8.11.1 Natureza vinculada da habilitação .......................................................... 512

8.11.2 Comprovação via documentos................................................................ 512

8.11.3 Elenco legal dos requisitos de habilitação............................................... 512

8.11.4 Requisitos de habilitação inválidos......................................................... 512

8.11.5 Os requisitos de habilitação autorizados por lei ............ ......................... 513

8.11.5.1 Ahabilitaçãojurídica......................................................... 513

8.11.5.2 A regularidade fiscaL........................................................ 513

8.11.5.3 A regularidade trabalhista .................................................. 514

8.11.5.4 A qualificação técnica......................................................... 514

8.11.5.5 A qualificação econômico-financeira ................................. 515

8.11.5.6 A comprovação da regularidade quanto ao trabalho de lnenores.............................................................................. 515

8.12 Os recursos e seu julgamento................................................................... ............... 515

8.12.1 A concentração dos recursos na etapa final do procedimento ................ 516

8.12.2 Os procedimentos com habilitação anterior ao julgamento.................... 516

8.13 A etapa de providências complementares ............................................................... 516

8.13.1 Aanulação.............................................................................................. 516

8.13.2 A revogação.............................................................................. ............... 517

8.13.3 A adjudicação e a homologação .............................................................. 519

8.13.4 A adjudicação do objeto licitado ao vencedor......................................... 519

8.13.4.1 A competência e o momento para a adjudicação ............... 519

8.13.4.2 Os efeitos da adjudicação................................................... 519

8.14 Ausência de obrigatoriedade de licitação ........ ............ ...................... ................ ...... 521

8.14.1 O provimento em cargos e empregos públicos ....................................... 521

8.14.2 A delegação de atribuições para entes descentralizados ......................... 522

8.14.3 A pactuação de convênios públicos ........................................................ 522

8.15 As contratações diretas ........................................................................................... 523

8.16 A contratação direta por inexigibilidade de licitação .............................................. 523

8.16.1 Inviabilidade de competição é um gênero ................................................. 523


8.16.1.1 Ausência de pluralidade de alternativas............................. 524

8.16.1.2 Ausência de mercado concorrencial................................... 524

8.16.1.3 Impossibilidade de seleção do objeto segundo critérios objetivos............................................................................. 524

8.16.1.4 Ausência de definição objetiva da prestação a ser executa-da ....................................................................................... 524

8.16.2 A função normativa dos três incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993.......... 525

8.16.3 A hipótese do art. 25, I............................................................................ 525

8.16.3.1 Abrangência a serviços e obras........................................... 525

8.16.3.2 A situação de monopólio de direito ou de fato ................... 526

8.16.3.3 A comprovação da exclusividade ....................................... 526

8.16.4 A hipótese do art. 25, II .......................................................................... 526

8.16.4.1 Os serviços técnicos profissionais especializados............... 526

8.16.4.2 A razão da inviabilidade de competição ............................. 527

8.16.4.3 A restrição da amplitude: o objeto singular........................ 527

8.16.4.4 A notória especialização..................................................... 528

8.16.5 A hipótese do art. 25, 1II ......................................................................... 529

8.16.5.1 A arte e a sua avaliação....................................................... 529

8.16.5.2 Desempenho artístico e inviabilidade de competição ........ 529

8.16.5.3 Avaliação artística e o concurso ......................................... 529

8.16.5.4 A adequação da escolha em face dos motivos .................... 530

8.17 A contratação direta por dispensa de licitação ........................................................ 530

8.18 As hipóteses de dispensa de licitação ...................................................................... 531

8.19 A formalização da contratação administrativa ........................................................ 532

8.19.1 Dever de promover a contratação ........................................................... 532

8.19.2 Questões formais genéricas..................................................................... 533

8.19.2.1 A distinção entre contrato e instrumento contratual......... 533

8.19.2.2 A distinção entre termo de contrato e outros instrumentos escritos............................................................................... 533

8.19.2.3 Formalização por escrito.................................................... 534

8.19.2.4 Instrumento público .......................................................... 534

8.19.2.5 Procedimentalização da formalização da contratação........ 534

8.19.2.6 Eficácia do contrato: a questão da retroatividade............... 534

8.19.2.7 Convocação do adjudicatário............................................. 535

8.19.2.8 Convocação dos demais licitantes...................................... 535

8.19.3 O instrumento contratual: impossibilidade de inovação ou contradição.... 535

8.19.4 A exigência de garantia ........................................................................... 536

8.19.5 Prazo de vigência contratual................................................................... 537

8.19.5.1 Prazo de vigência contratual e prazo para adimplemento das obrigações.................................................................... 537

8.19.5.2 A vigência contratual e a natureza das prestações.............. 537

SUMARIO I 37

8.19.5.3 A regra geral: vigência da lei orçamentária......................... 537

8.19.5.3.1 Os contratos autorizados no plano plurianual: art. 57, L..................................................... 538

8.19.5.3.2 Os serviços contínuos: art. 57, II ............... 538

8.19.5.3.3 Os equipamentos e programas de informática: art. 57, IV................................................... 538

8.19.6 A publicação como condição de eficácia................................................. 538

8.20 O sistema de registro de preços............................................................................... 539

8.20.1 Definição................................................................................................. 539

8.20.2 O registro de preços é um cadastro de produtos e serviços e de fornece-dores ....................................................................................................... 539

8.20.3 Principais tópicos quanto ao registro de preços...................................... 540

8.20.4 Registro de preços e formalização de contratos específicos .................... 540

8.21 O adimplemento contratual........ ...... .............. ............ ............................................ 541

8.21.1 A fiscalização quanto ao recebimento do objeto ..................................... 541

8.22.2 O pagamento ao particular ..................................................................... 541

8.23 A alteração dos prazos contratuais originais ........................................................... 541

8.23.1 Alteração das condições contratuais por ato unilateral da Administra-ção .......................................................................................................... 541

8.23.2 Inadimplemento da Administração ........................................................ 542

8.23.3 Caso fortuito ou de força maior .............................................................. 543

8.23.4 Fato de terceiro ....................................................................................... 543

8.23.5 Formalização da prorrogação.................................................................. 543

8.23.6 Prorrogação do contrato e recomposição da equação econômico-finan-ceira ........................................................................................................ 543

8.24 As alterações do contrato administrativo ...... ............ .......... .............. ...................... 543

8.24.1 Competência discricionária para a alteração de contrato ....................... 543

8.24.2 Limites da modificação contratual.......................................................... 544

8.24.3 Alteração contratual e desvio de poder ................................................... 544

8.24.4 Alterações unilaterais e consensuais ....................................................... 544

8.24.5 As alterações unilaterais: visão geral....................................................... 544

8.24.5.1 Modificações qualitativas: alteração do projeto ou de suas especificações..................................................................... 545

8.24.5.2 Modificações quantitativas................................................. 545

8.24.6 As alterações consensuais: visão geral.................................................... 545

8.24.6.1 Substituição da garantia ..................................................... 546

8.24.6.2 Modificação do regime de execução ou do modo de forne-cimento.............................................................................. 546

8.24.6.3 Alteração das condições de pagamento.............................. 546

8.24.6.4 A alteração para promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro ........................................................ 546

8.24.7 Os limites para alterações ....................................................................... 546

4IIIIIIii


8.24.7.1 Não aplicação à hipótese de recomposição da equação econômico-financeira (inciso lI, d) ........ ............................ 547

8.24.7.2 A referência a "acréscimo" ou "supressão" ........................ 547

8.24.7.3 A natureza compulsória da alteração nos casos de inade-quação de projetos ........ ........ ................ ........ ........ ............. 547

8.24.7.4 A orientação do Teu ......................................................... 547

8.25 A intangibilidade da equação econômico-financeira .............................................. 548

8.25.1 A equação econômico-financeira............................................................ 548

8.25.2 Abrangência ............................................................................................ 548

8.25.3 Natureza constitucional do princípio ..................................................... 549

8.25.3.1 Intangibilidade da equação econômico-financeira e a tutela à função administrativa...................................................... 549

8.25.3.2 Intangibilidade da equação econômico-financeira e isono-mia ..................................................................................... 549

8.25.3.3 Intangibilidade da equação econômico-financeira e proteção à propriedade privada........................................................ 549

8.25.3.4 A regra constitucional específica........................................ 549

8.25.4 O aperfeiçoamento da equação econômico-financeira............................ 550

8.25.5 A quebra do equilíbrio econômico-financeiro ........................................ 551

8.25.5.1 Os eventos causadores de quebra da equação econômico--financeira .......................................................................... 552

8.25.5.2 O fato do príncipe (álea administrativa) ............................ 552

8.25.5.3 A ocorrência de fatos supervenientes imprevistos (álea econômica) .............. ............. ............................................. 554

8.25.5.4 As sujeições imprevistas..................................................... 556

8.25.5.5 O caso fortuito ou de força maior ...................................... 556

8.25.5.6 A alteração unilateral das condições originais ................... 557

8.25.5.7 A prática de ato ilícito contratual pela Administração Pública (fato da Administração)....................................................... 557

8.25.6 Formas de recomposição da equação econômico-financeira .................. 558

8.25.6.1 As três modalidades básicas ............................................... 558

8.25.6.2 Revisão (recomposição) de preços ..................................... 559

8.25.6.3 Reajuste contratual............................................................ 560

8.25.6.4 Repactuação ....................................................................... 560

8.25.6.5 Redução dos encargos do contratado.... .......... ........ ........... 561

8.25.7 Reciprocidade dos efeitos do princípio ................................................... 561

8.26 O inadimplemento contratuaL..... ............... ....... ........... ......................... ................. 562

8.27 A extinção do contrato administrativo.................................................................... 564

8.27.1 Extinção por acordo entre as partes........................................................ 564

8.27.2 Adimplemento das partes: exaurimento do objeto ................................. 565

8.27.3 Adimplemento das partes: atingimento do termo final de vigência........ 565

8.27.4 Decretação de invalidade (anulação) ...................................................... 565

SUMÁRIO I 39

8.27.4.1 Vícios na licitação e vícios na contratação ......................... 565

8.27.4.2 Espécies de vícios............................................................... 565

8.27.4.2.1 A inexistência do contrato ......................... 565

8.27.4.2.2 A nulidade do contrato .............................. 566

8.27.4.3 A vinculação administrativa ao ato viciado ........................ 566

8.27.4.4 A responsabilidade civil do Estado..................................... 567

8.27.4.5 Vedação ao enriquecimento sem causa .............................. 567

8.27.5 As hipóteses de rescisão do contrato....................................................... 568

8.27.5.1 A rescisão por inadimplemento das partes......................... 568

8.27.5.2 A rescisão contratual por ato unilateral da Administração Pública............................................................................... 569

8.27.5.3 A rescisão por caso fortuito ou de força maior ................... 571

8.27.5.4 Os princípios hermenêuticos aplicáveis............................. 572

8.28 A formalização da extinção do contrato administrativo.......................................... 572

8.28.1 A competência para a formalização da extinção ..................................... 572

8.28.2 A extinção administrativa e o devido processo legal............................... 573

8.28.2.1 A anulação do contrato e o direito de ampla defesa ........... 573

8.28.2.2 Rescisão do contrato e direito de ampla defesa .................. 574

8.28.2.3 Desfazimento do contrato e decisão motivada ................... 574

8.28.2.4 Indenização por perdas e danos devida ao particular......... 575

8.28.2.5 Responsabilidade pessoal do agente estataL...................... 576

8.28.3 Decorrências da rescisão administrativa por inadimplemento do parti-cular........................................................................................................ 577

8.28.3.1 Assunção do objeto do contrato......................................... 577

8.28.3.2 A revogação do dispositivo pertinente à delegação de serviço público ...... ......... ....... ........ ..... ........... ................. ................ 577

8.28.3.3 Indenização das perdas e danos da Administração ............ 578

8.28.3.4 A aplicação de multa .......................................................... 578

8.28.3.5 A constituição de título executivo...................................... 578

8.28.3.6 Retenção de créditos .......................................................... 579

8.29 A repressão a condutas ilícitas do particular ........................................................... 579

8.29.1 A responsabilização civil......................................................................... 579

8.29.2 A responsabilização penal....................................................................... 580

8.29.3 A responsabilização administrativa......................................................... 580

8.30 As sanções administrativas ao particular .... ...................... ................ ...... ................ 580

8.30.1 O regime jurídico da punição.. .......................... ...... .......... ...... .......... ..... 580

8.30.2 A disciplina da Lei 8.666/1993 ............................................................... 581

8.31 A advertência .......................................................................................................... 581

8.32 A multa ........ .............. .................. ............ ..... ............ ......... ...... ................ .......... ..... 581

8.33 A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade .... ................ ........ ............ 582

8.33.1 Necessidade de precisar os pressupostos de sancionamento .................. 582


8.33.2 Distinção entre as figuras ........................................................................ 582

8.33.3 Pressupostos de aplicação das sanções ................................................... 582

8.33.4 O problema da ausência de especificação ............................................... 583

8.33.5 A "reabilitação" do sujeito declarado inidôneo....................................... 584

8.33.6 Cumulação de sanções............................................................................ 584

8.34 O impedimento de licitar e contratar.... .......... .............. .................. ........ ........ ........ 584

8.35 Os contratos administrativos de delegação de competências administrativas.. ...... 585

8.36 Os contratos de direito privado pactuados pela Administração Pública.. ........ ....... 585

8.36.1 A disposição do art. 62, § 3°, da Lei 8.666/1993 ..................................... 585

8.36.2 A preservação da iniciativa privada e do mercado............................ ...... 585

8.36.3 A escolha de regime jurídico.. .................... ................ .............. ............... 586

8.36.4 Regime do contrato de direito privado da Administração Pública.......... 587

CAPITULO 9 TIPOS DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: LIMITAÇÃO

DA AUTONOMIA PRIVADA (PODER DE POlICIA ADMINISTRATIVA)

9.1 Definição................................................................................................................. 589

9.1.1 O poder de polícia administrativa é a cqmpetência ................................ 589

9.1.2 Para disciplinar o exercício da autonomia privada.. ............ ........ ........... 589

9.1.3 Para a realização de direitos fundamentais............................................. 590

9.1.4 E da democracia...................................................................................... 590

9.1.5 Segundo os princípios da legalidade....................................................... 591

9.1.6 E da proporcionalidade........................................................................... 591

9.2 Também os direitos privados se subordinam ao princípio da proporcionalidade... 592

9.3 A modificação do conceito e da abrangência das medidas de poder de polícia....... 592

9.3.1 A instrumentalização à proteção dos direitos fundamentais................... 592

9.3.2 A imposição de deveres de fazer ............................................................. 594

9.4 A distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária ................................... 594

9.5 Serviço público e poder de polícia .......................................................................... 596

9.5.1 A distinção teórica entre poder de polícia e serviço público................... 596

9.5.2 A integração material das atividades....................................................... 597

9.5.3 A vinculação aos direitos fundamentais.................................................. 598

9.5.4 Síntese..................................................................................................... 598

9.6 Poder de polícia, discricionariedade e vinculação .................................................. 598

9.6.1 A limitação à liberdade como função estatal........................................... 598

9.6.2 A competência legislativa e administrativa de poder de polícia.............. 599

9.6.3 Poder de polícia e poder discricionário .................................................. 599

9.6.4 A discricionariedade no âmbito do poder de polícia............................... 600

9.6.5 Os limites da discricionariedade e o poder de polícia administrativa ..... 600

9.7 A discriminação de competências federativas......................................................... 602

SUMÁRIO I 41

9.7.1 A competência territorial........................................................................ 602

9.7.2 A adoção de outros critérios ................................................................... 603

9.8 A impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares......................... 603

9.9 Os instrumentos formais de exercício do poder de polícia ..................................... 604

9.10 As taxas pelo exercício do poder de polícia............................................................. 605

9.11 A classificação do poder de polícia administrativa.................................................. 606

9.12 A questão da vigência e eficácia das medidas de polícia.......................................... 607

9.12.1 A questão da irretroatividade.................................................................. 607

9.12.2 Os graus de eficácia das medidas de polícia............................................ 607

9.12.2.1 Medidas de polícia com grau de eficácia mínimo............... 607

9.12.2.2 Medidas de polícia com grau de eficácia médio ................. 607

9.12.2.3 Medidas de polícia com grau de eficácia máximo .............. 608

9.12.3 A utilização da força material................................................................. 608

9.13 Poder de polícia, ilícito e sanções administrativas .................................................. 608

9.13.1 Diferença entre poder de polícia e sancionamento administrativo ......... 609

9.13.2 A sanção administrativa como manifestação do poder de polícia........... 609

9.13.3 O regime jurídico das sanções administrativas ....................................... 609

9.13.3.1 O princípio da legalidade ................................................... 609

9.13.3.1.1 Legitimação democrática da punição......... 610

9.13.3.1.2 A previsibilidade quanto ao exercício de poderes de coação ...................................... 610

9.13.3.2 O princípio da especificação (tipicidade)........................... 610

9.13.3.2.1 O argumento da sujeição especiaL............ 610

9.13.3.2.2 A necessidade de determinação legal míni-ma ..................................................... ,........ 611

9.13.3.3 O princípio da proporcionalidade...................................... 613

9.13.3.4 O princípio da culpabilidade.............................................. 613

9.13.3.5 As garantias na aplicação das sançoes ................................ 614

9.14 Manifestações específicas no âmbito dos direitos reais ........................................... 615

9.14.1 A consagração da função social da propriedade...................................... 615

9.14.2 Ainda o princípio da proporcionalidade ................................................. 615

9.14.3 Limitações e restrições à propriedade privada ........................................ 615

9.14.4 Regime jurídico da propriedade privada................................................. 616

9.14.5 Os principais institutos administrativos de alteração do regime geral privatístico ............................ """"."."". ...................... ......... .................. 616

9.14.6 Breve comparação entre limitação, servidão e tombamento ................... 617

9.15 A limitação administrativa à propriedade ............................................................... 617

9.15.1 Definição ......................................................... ,........................... ..... ....... 617

9.15.1.1 Limitação administrativa à propriedade privada consiste numa alteração do regime jurídico privatístico da proprie-dade.................................................................................... 617

9.15.1.2 Produzida por ato administrativo unilateral...................... 618


9.15.1.3 De cunho geral................................................................... 618

9.15.1.4 Impondo restrição das faculdades de usar e fruir de bem imóvel................................................................................ 618

9.15.1.5 Aplicável a todos os bens de uma mesma espécie .............. 618

9.15.1.6 Que usualmente não gera direito de indenização ao parti-cular ................................................................................... 618

9.15.2 A competência estatal............................................................................. 620

9.15.3 A questão da discricionariedade ............................................................. 620

9.15.4 A desnaturação da limitação à propriedade ............................................ 620

9.16 As servidões administrativas................................................................................... 622

9.16.1 Definição................................................................................................. 622

9.16.1.1 A servidão administrativa consiste no regime jurídico espe-cífico .................................................................................. 622

9.16.1.2 Imposto por ato administrativo de cunho singular ............ 622

9.16.1.3 Quanto ao uso e fruição ..................................................... 622

9.16.1.4 De determinado bem imóvel.............................................. 623

9.16.1.5 E que acarreta dever de suportar e de não fazer ................. 623

9.16.1.6 Podendo gerar direito de indenização................................ 623

9.16.2 Algumas disputas doutrinárias ............................................................... 624

9.16.2.1 A questão da relação de dependência................................. 624

9.16.2.2 A controvérsia sobre o nascimento da servidão administra-tiva ..................................................................................... 624

9.16.2.3 A questão do direito real de natureza pública .................... 625

9.16.2.4 A questão do modo de constituição da servidão administra-tiva ..................................................................................... 625

9.16.3 O conteúdo jurídico da servidão administrativa..................................... 626

9.16.4 A indenização em virtude da instituição da servidão administrativa ...... 626

9.16.5 A instituição da servidão e a observância do devido processo legal........ 627

9.17 O tombamento ........................................................................................................ 627

9.17.1 Definição................................................................................................. 627

9.17.1.1 O tombamento consiste num regime jurídico específico ... 627

9.17.1.2 Imposto por ato administrativo unilateral de cunho singu-lar ....................................................................................... 627

9.17.1.3 Quanto ao uso e fruição ..................................................... 628

9.17.1.4 De coisa.............................................................................. 628

9.17.1.5 Determinada ...................................................................... 628

9.17.1.6 Cuja conservação seja de interesse da coletividade............ 628

9.17.1.7 E que acarreta o dever de manter a identidade do objeto... 628

9.17.1.8 Podendo gerar direito de indenização ................................ 628

9.17.2 O fundamento constitucional do tombamento....................................... 629

9.17.3 As normas gerais sobre tombamento ...................................................... 629

9.17.3.1 A competência para o tombamento.................................... 629

SUMÁRIO I 43

9.17.3.2 O procedimento administrativo de tombamento ............... 629

9.17.3.3 A formalização do tombamento ......................................... 630

9.17.4 O tombamento de bens públicos ............................................................ 630

9.17.5 Os efeitos jurídicos do tombamento ....................................................... 630

9.17.5.1 Efeitos em relação ao proprietário...................................... 631

9.17.5.2 Efeitos em relação ao Poder Público .................................. 631

9.17.5.3 Efeitos do tombamento sobre terceiros .............................. 631

9.17.5.4 A antecipação dos efeitos do tombamento ......................... 632

9.17.5.5 Direito de preferência......................................................... 632

9.18 A ocupação temporária de bens privados................................................................ 633

9.18.1 Definição................................................................................................. 633

9.18.1.1 Ocupação temporária consiste no apossamento, mediante ato administrativo unilateral....... ........ .......................... ..... 633

9.18.1.2 De bem privado.................................................................. 633

9.18.1.3 Para uso temporário........................................................... 634

9.18.1.4 Em caso de iminente perigo público .................................. 634

9.18.1.5 Com o dever de restituição no mais breve espaço de tempo................................................................................. 634

9.18.1.6 E o pagamento da indenização pelos danos eventualmente produzidos......................................................................... 635

9.19 Requisição de bens.............................................................. .................................... 635

9.20 Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios............................................. 635

9.20.1 Definição................................................................................................. 635

9.20.1.1 Atos administrativos unilaterais, de competência munici-pai...................................................................................... 636

9.20.1.2 Que impõem alteração compulsória .................................. 636

9.20.1.3 Na configuração do uso e da fruição de imóvel privado urbano................................................................................ 636

9.20.1.4 Para adeqUá-lo à sua função social..................................... 636

9.20.1.5 Nos termos de lei municipal específica e de acordo com o plano diretor da cidade...................................................... 636

9.20.2 As providências autorizadas ................................................................... 637

9.20.2.1 Parcelamento compulsório................................................. 637

9.20.2.2 Edificação compulsória...................................................... 637

9.20.2.3 Utilização compulsória ...................................................... 637

9.20.3 A interpretação quanto à compulsoriedade ............................................ 638

9.20.4 A autonomia privada .............................................................................. 638

9.20.5 O devido processo legal.......................................................................... 638

9.21 Desapropriação ....................................................................................................... 639

9.21.1 A desapropriação é um ato...................................................................... 639

9.21.2 Estatal..................................................................................................... 639

9.21.3 Unilateral................................................................................................ 639


9.2l.4 Que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aqui-sição do domínio sobre ele pela entidade expropriante ...... ........ ............ 639

9.21.5 Mediante indenização justa .................................................................... 640

9.21.6 Uma advertência prévia sobre a questão da competência ....................... 640

9.21.7 As diversas modalidades expropriatárias................................................ 642

9.21. 7.1 A desapropriação por necessidade ou utilidade pública..... 642

9.21. 7.2 A desapropriação por interesse social................................ 642

9.2l.8 Os efeitos da edição superveniente da CF/1988 ..................................... 643

9.2l.9 O regime jurídico complexo ................................................................... 643

9.2l.10 Competências estatais anômalas e garantias ao particular...................... 643

9.21.10.1 O princípio da eficácia administrativa ............................... 643

9.21.10.2 O princípio da proporcionalidade ...................................... 644

9.21.10.3 O controle jurisdicional da atividade administrativa ......... 644

9.21.11 O regime de direito material do instituto da desapropriação .................. 644

9.21.11.1 O sujeito ativo da desapropriação ...................................... 644

9.2l.11.2 O sujeito passivo da desapropriação .................................. 645

9.21.11.3 Os bens e direitos sujeitos à desapropriação ...................... 646

9.21.11.3.1 Propriedade imateriaL.............................. 646

9.21.11.3.2 Desapropriação e encampação ................... 646

9.21.11.3.3 Impossibilidade de expropriação de compe-tência alheia............................................... 646

9.21.11.3.4 A finalidade da desapropriação e sua altera-ção.............................................................. 647

9.21.11.3.5 A chamada desapropriação por zona ......... 650

9.21.11.4 Os direitos do sujeito passivo da desapropriação............... 651

9.21.12 O regime de direito processual do instituto da desapropriação .............. 652

9.21.l3 A relevância do devido processo legal..................................................... 652

9.21.l3.1 O procedimento prévio ...................................................... 652

9.21.13.2 A autorização orçamentária ............................................... 653

9.21.l3.3 A autorização legislativa..................................................... 653

9.21.l3.4 A autorização de outra esfera federativa............................. 653

9.21.13.5 A decretação de utilidade ou necessidade públicas ou inte-resse social......................................................................... 653

9.21.l3.5.1 Natureza constitutiva do decreto ............... 654

9.21.l3.5.2 Conteúdo do decreto ................................. 654

9.2l.l3.5.3 A vinculação do decreto ao elenco legal..... 654

9.2l.l3.5.4 Efeitos do decreto ...................................... 656

9.2l.l3.5.5 Caducidade do decreto .............................. 656

9.2l.l3.5.6 Decreto expropriatário como ato adminis-trativo comum........................................... 656

SUMÁRIO I 45

9.21.13.6 O procedimento administrativo posterior ao decreto ........ 657

9.21.13.6.1 Instauração de processo administrativo..... 657

9.21.13.6.2 A apuração da justa indenização................ 657

9.21.13.6.3 A decisão administrativa sobre as questões 657

9.21.13.6.4 Atos complementares e a desapropriação amigável..................................................... 657

9.21.13.6.5 A extinção do domínio do expropriado e a aquisição do domínio pelo expropriante .. , 657

9.21.13.7 O processo judicial- desapropriação judiciaL.................. 658

9.21.13.7.1 Ação de desapropriação ............................. 658

9.21.13.7.2 A imissão provisória na posse .................... 659

9.21.13.7.3 Ainda a questão do interesse público......... 661

9.21.13.7.4 A imissão provisória na posse de imóveis residenciais................................................ 662

9.21.13.7.5 A apuração da justa indenização................ 662

9.21.13.7.5.1 A determinação do valor dos bens....................................................... 663

9.21.13.7.5.2 O direito de extensão ........... 664

9.21.13.7.5.3 A questão da correção mone-tária do valor apurado na perícia........... 665

9.21.13.7.5.4 O pagamento da indenização mediante precatório judiciaL............... 665

9.21.13.7.5.5 As soluções adotadas antes da EC 62..................................................... 666

9.21.13.7.5.5.1 Os juros compensató-rios ("lucros cessantes") ........ ......... 666

9.21.13.7.5.5.2 Os juros moratórios .. , 669

9.21.13.7.5.5.3 A compensação pela desvalorização monetária............... 669

9.21.13.7.5.6 As regras introduzidas pela EC 62/2009 ... ..... ...... ........... .......... .............. 670

9.21.13.7.5.7 A questão dos honorários ad-vocatícios do patrono do expropriado... 671

9.21.13.7.6 O aperfeiçoamento da desapropriação ....... 672

9.21.13.8 A chamada desapropriação indireta ................................... 672

9.21.13.8.1 A configuração da desapropriação indireta 672

9.21.13.8.2 Ação de indenização seguindo procedimento ordinário .................................................... 673

9.21.13.8.3 A prescrição da ação de desapropriação indireta....................................................... 674

9.21.13.8.4 A necessidade de repressão a condutas ilíci-tas............................................................... 674

9.21.14 Desfazimento da desapropriação ............................................................ 675


CAPíTULO 10

TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: A REGULAÇÃO ECONÓMICO-SOClAL

10.1 Definição................................................................................................................. 677

10.1.1 A regulação ............................................................................................. 677

10.1.2 Econômico-social................................................................................... 677

10.1.3 Consiste na atividade estatal................................................................... 678

10.1.4 De intervenção indireta........................................................................... 678

10.1.5 Sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados ................................... 678

10.1.6 De modo permanente e sistemático ........................................................ 678

10.1. 7 Para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais .......................................................................................... 679

10.2 A configuração de um Estado regulador ................................................................. 679

10.2.1 A regulação como a opção preferencial pela intervenção indireta .......... 679

10.2.2 A regulação não se confunde com o dirigismo estatal............................ 679

10.2.3 O modelo do "Estado regulador" ............................................................ 680

10.2.4 A disputa ideológica ............................................................................... 681

10.3 Regulação e poder de polícia........................ ........................................................... 683

10.3.1 O poder de polícia como instrumento da atuação estatal repressiva ...... 683

10.4 A competência regulatória ...................................................................................... 683

10.5 A produção da regulação............... .......................................................................... 683

10.5.1 A observância de procedimento preparatório ......................................... 684

10.5.1.1 A vedação à "imprudência" e à "imperícia" regulatórias.... 684

10.5.1.2 O planejamento.................................................................. 685

10.5.1.3 O princípio da prevenção (ou precaução) .......................... 685

10.5.1.4 A definição de políticas públicas........................................ 686

10.5.2 A exigência da Análise de Impacto Regulatório................ ................ ...... 686

10.5.3 A exigência de consulta e audiência pública........................................... 687

10.6 O instrumental jurídico da regulação ..................................................................... 688

10.6.1 Os comandos normativos proibitivos e mandatórios.............................. 689

10.6.2 A competiçâo. ......................................................................................... 690

10.6.3 O consenso ............................................................................................. 691

10.6.4 O incentivo ............................................................................................. 691

10.6.5 Síntese..................................................................................................... 692

10.7 O âmbito subjetivo da regulação............................................................................. 692

10.7.1 A vinculação estatal espontânea ............................................................. 692

10.7.2 A atribuição de competência regulatória a entidades independentes ..... 693

10.8 O âmbito de abrangência objetiva da regulação.. .......... ................ ................ .......... 693

10.9 A intervenção estatal na ordem econômica............................................................. 694

10.9.1 A disciplina constitucional da ordem econômica ................................... 694

10.9.1.1 A intervenção indireta ou normativa ................................. 694

SUMARIO I 47

10.9.l.2 A intervenção direta ........................................................... 695

10.9.l.3 Atividade econômica e serviço público .............................. 696

10.9 .l.3.1 A diferença entre serviço público e atividade econômica.................................................. 696

10.9.l.3.2 Serviço público e racionalidade econômica 697

10.9.l.3.3 O campo das atividades econômicas em sentido restrito........................................... 697

10.9.l.3.4 As atividades econômicas monopolizadas pelo Estado................................................ 698

10.9.l. 4 O surgimento de uma terceira categoria: o serviço de interesse econômico coletivo............................................................ 698

10.10 As finalidades da regulação: a regulação econômico-social.................................... 700

10.10.1 A proposta da autorregulação do mercado.............................................. 700

10.10.2 A regulação exclusivamente econômica - a primeira "onda regulatória" 700

10.10.2.1 Deficiência na concorrência ............................................... 701

10.10.2.2 Bens coletivos (satisfação de necessidades essenciais) ....... 701

10.10.2.3 Externalidades ................................................................... 702

10.10.2.4 Assimetria na informação................................................... 702

10.10.2.5 Desequilíbrio de mercado .................................................. 702

10.10.3 A regulação social- a segunda "onda regulatória" ................................. 703

10.10.4 A desregulação e are-regulação .............................................................. 703

10.10.5 As novas concepções regulatórias........................................................... 704

10.11 As agências reguladoras independentes.............. .............. ................................. ..... 704

10.1l.1 Pressupostos de estudo do instituto das agências .............................. ..... 705

10.1l.l.1 A heterogeneidade do fenômeno........................................ 705

10.11.l.2 A adaptação do modelo estrangeiro à ordem jurídica nacio-nal...................................................................................... 705

10.1l.2 As agências reguladoras e executivas...................................................... 706

10.1l.3 A agência reguladora independente no direito brasileiro........................ 707

10.1l.4 Definição............................................................................................ ..... 707

10.11.4.1 Agência reguladora independente é uma autarquia ........... 707

10 .11.4.2 Especial, sujeita a regime jurídico que assegura a autonomia em face da Administração direta ........ .................... ...... ...... 707

10.1l.4.3 E que é investida de competência para a regulação setorial 708

10.1l.5 Considerações gerais sobre o regime jurídico das agências reguladoras independentes......................................................................................... 709

10.1l.5.1 A previsão constitucional de órgãos reguladores ............... 709

10.1l.5.2 A titularidade de competências administrativas................. 710

10.1l.5.3 A primeira peculiaridade das agências: a titularidade de competências privativas ..................................................... 711

10.1l.5.4 A segunda peculiaridade das agências: a titularidade de competência regulamentar................................................. 712

48 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

10.11.5.5 A terceira peculiaridade das agências: a titularidade de competência discricionária...... ................................ .......... 713

10.11.5.6 A quarta peculiaridade das agências: cargo em comissão com prazo determinado .... ........................................ ......... 713

10.11.5.6.1 A solução legislativa................................... 714

10.11.5.6.2 A demissibilidade dos administradores das agências...................................................... 714

10.11.5.7 A quinta peculiaridade: a autonomia financeira................. 714

10.11.5.8 Os limites da autonomia das agências reguladoras ............ 715

10.11.6 Autonomia das agências e contrato de gestão......................................... 715

10.11.6.1 O chamado contrato de gestão ........................................... 716

10.11.6.2 A interpretação contratualista para a figura ....................... 716

10.11.6.3 A interpretação conforme: contratualização em acepção ampla ................................................................................. 716

10.11.6.4 A interpretação adequada para o contrato de gestão brasi-leiro .................................................................................... 717

10.11.6.4.1 Ausência de natureza contratual................ 717

10.11.6.4.2 Amplitude de efeitos .................................. 718

10.11.6.4.3 Fixação de objetivos e metas concretos: as virtudes do contrato de gestão ................... 718

10.11.6.4.3.1 Virtudes do contrato de ges-tão ......................................................... 718

10.11.6.4.3.2 Eventual relevância jurídica do contrato de gestão ............................ 719

10.11.7 A tentativa de uniformização da disciplina jurídica das agências ........... 719

10.12 O desempenho de atividades regulatórias setoriais................................................. 719

CAPiTULO 11 TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: FOMENTO

11.1 Definição................................................................................................................. 721

11.1.1 Fomento é uma atividade pública administrativa.............. ..................... 721

11.1.2 De intervenção no domínio econômico.................................................. 721

11.1.3 Para incentivar condutas dos sujeitos privados ...................................... 721

11.1.4 Mediante a outorga de benefícios diferenciados....................................... 722

11.1.5 Inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros.......................... 722

11.1.6 Visando a promover o desenvolvimento econômico e social.......... ........ 722

11.2 A atuação regulatória diferenciada: o "Estado Fomentador" .. ...... ........ .................. 722

11.2.1 O fundamento teórico: a formação das condutas humanas .................... 723

11.2.1.1 A ilusão da racionalidade econômica absoluta................... 723

11.2.1.2 A demonstração da multiplicidade de elementos relevan-tes....................................................................................... 723

11.2.1.3 A função promocional do direito (Bobbio) ........................ 724

SUMÁRIO I 49

11.2.1.4 As manifestações concretas da função promocional.......... 724

11.2.1.5 A função estatal promocional ou de fomento..................... 725

11.2.1.6 O "Estado Fomentador" ..................................................... 725

11.3 Regulação e fomento............................................................................................... 726

11.4 Os instrumentos jurídicos para o fomento.......... .................................................... 726

11.5 Os contratos de fomento......................................................................................... 727

11.6 A participação minoritária em sociedades privadas ................................................ 727

11.6.1 A insuficiência de providências comuns de fomento ................ ........ ...... 728

11.6.2 A solução da participação estatal minoritária ......................................... 728

11.6.3 A Sociedade de Propósito Específico privada.......................................... 728

11.6.3.1 A não configuração de modalidade societária específica.... 728

11.6.3.2 O poder de controle compartilhado e os acordos de acionis-ta ........................................................................................ 729

11.6.3.3 A não integração na Administração Pública....................... 729

11.6.3.4 A não submissão ao controle externo................................. 729

11.6.3.5 A não submissão à prestação de contas .............................. 729

11.6.3.6 A não submissão ao controle jurisdicional da atividade administrativa ............. ....................................................... 730

11.6.3.7 O controle no nível do sócio integrante da Administração Pública..... ............... ........................................................... 730

CAPiTULO 12 TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: SERViÇO PÚBLICO

12.1 Definição................................................................................................................. 731

12.1.1 Serviço público é uma atividade ...................... .......... .............. .......... ..... 731

12.1.2 Pública.................................................................................................... 731

12.1.3 Administrativa ........................................................................................ 732

12.1.4 De satisfação concreta de necessidades................................................... 732

12.1.5 Individuais ou transindividuais ............ ................ .......... ................ ........ 732

12.1.6 Materiais ou imateriais............................................................................ 732

12.1. 7 Vinculada diretamente a um direito fundamental................................... 733

12.1.8 Insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada.................................................................................... 733

12.1. 9 Destinada a pessoas indeterminadas....................................................... 734

12.1.10 Qualificada legislativamente.................... ..................... .......................... 734

12.1.11 E executada sob regime de direito público ............................................. 734

12.2 A natureza institucional do serviço público............................................................ 735

12.3 Os três aspectos do conceito de serviço público ................................................ ..... 735

12.4 O serviço público é uma intervenção estatal no domínio econômico ................ ..... 736

12.4.1 O serviço público reflete decisões políticas fundamentais...................... 737

12.5 A qualificação da atividade como um serviço público ............................................ 737


12.6 Os serviços públicos no direito brasileiro ............................................................... 737

12.6.1 A previsão constitucional quanto a serviços públicos............................. 738

12.6.1.1 A subordinação a requisitos previstos na lei ordinária ....... 738

12.6.1.2 A previsão constitucional de autorização........................... 739

12.6.1.3 A discriminação de competências federativas .................... 740

12.6.1.4 A sistemática constitucional quanto a atividades de grande essencialidade .................................................................... 741

12.6.2 A autonomia infraconstitucional para a criação do serviço público ....... 741

12.6.3 Serviços públicos e a opção legislativa infraconstitucional..................... 742

12.7 O regime jurídico do serviço público...................................................................... 743

12.7.1 A titularidade estatal do serviço.............................................................. 743

12.7.2 A exclusividade na prestação do serviço ................................................. 744

12.7.3 Os chamados princípios de serviço público............................................ 744

12.7.3.1 A continuidade................................................................... 744

12.7.3.2 A igualdade ........................................................................ 745

12.7.3.2.1 A universalidade ........................................ 746

12.7.3.2.2 A neutralidade ........................................... 746

12.7.3.2.3 A isonomia e as tarifas ............................... 746

12.7.3.3 A mutabilidade ou adaptabilidade ..................................... 746

12.7.4 Os novos postulados do serviço público................................................. 747

12.7.4.1 A adequação do serviço...................................................... 747

12.7.4.2 A transparência e a participação do usuário....................... 747

12.7.4.3 A ausência de gratuidade ................................................... 747

12.7.4.4 A modicidade tarifária........................................................ 748

12.7.5 Ausência de vínculo contratual e as competências anômalas ................. 748

12.7.6 As competências anômalas ..................................................................... 748

12.7.7 A aplicação subsidiária do direito do consumidor .................................. 749

12.8 A chamada crise do serviço público ............ ............................ ...... ........ .................. 750

12.8.1 A evolução tecnológica e seus efeitos .... .............. ...... ........ ........ ...... ....... 750

12.8.1.1 O conceito de monopólio natural...................................... 750

12.8.1.2 A evolução tecnológica e as inovações ............................... 751

12.8.2 A influência comunitária europeia.......................................................... 751

12.8.3 A dissociação entre a regulação e a prestação do serviço público .... ....... 752

12.8.4 A extinção da uniformidade jurídica ...................................................... 752

12.8.5 A diferenciação qualitativa entre os serviços ........ ...... ............................ 753

12.8.6 A questão da exclusividade na prestação do serviço público .......... ........ 753

12.8.7 O tratamento jurídico peculiar para os serviços em rede........................ 754

12.8.7.1 Fragmentação (dissociação) das atividades de serviço pú-blico ................................................................................... 754

12.8.7.2 A ampliação da competição................................................ 755

12.8.7.3 A dissociação entre propriedade e exploração da rede ....... 755

SUMÁRIO I 51

12.8.7.4 O compartilhamento da rede ............................................. 755

12.8.7.5 O compartilhamento compulsório..................................... 755

12.9 A sobrevivência do serviço público......................................................................... 756

12.10 As classificações de serviço público ........................................................................ 757

12.10.1 Serviços públicos quanto à competência federativa................................ 757

12.10.2 Serviços públicos quanto ao grau de essencialidade ............................... 758

12.10.3 Serviços públicos quanto à natureza da necessidade a ser satisfeita ....... 758

12.11 A delegação do serviço público............................................................................... 759

12.11.1 Considerações gerais .... .......................... .......... .............. ........................ 759

12.11.2 O direito positivo brasileiro e a concessão de serviço público ................ 759

12.11.3 A concessão como instrumento de políticas públicas............................. 760

12.11.4 Ainda a natureza institucional do serviço público: os reflexos sobre a concessão ............................................... ................................................. 760

12.12 A concessão comum de serviço público.................................................................. 761

12.12.1 Definição de concessão comum de serviço público ................................ 761

12.12.1.1 A concessão de serviço público é um contrato plurilateral

12.12.1.2 De natureza organizacionaL.............................................. 762

12.12.1.3 E associativa....................................................................... 762

12.12.1.4 Por meio do qual a prestação de um serviço público ......... 762

12.12.1.5 É temporariamente delegada pelo Estado .......................... 763

12.12.1.6 A um sujeito privado que assume seu desempenho direta-mente em face dos usuários, mas sob controle estatal e da sociedade civil.................................................................... 763

12.12.1.7 Mediante remuneração extraída do empreendimento........ 763

12.12.2 O objeto da concessão de serviço público............................................... 764

12.12.2.1 Concessão exclusivamente de serviço público................... 764

12.12.2.2 Concessão de serviço público antecedida da execução de obra pública ...................... ................................................. 765

12.12.2.3 Concessão de exploração de obra pública a ser edificada.. 765

12.12.2.4 A concessão da exploração de obras já existentes .............. 766

12.12.3 As concessões próprias e as impróprias .................................................. 766

12.12.3.1 A concessão-descentralização ............................................ 767

12.12.3.2 A concessão-convênio........................................................ 768

12.12.3.3 A exploração da concessão como atividade econômica ..... 769

12.12.4 Os limites atinentes ao objeto da delegação: a questão da rentabilidade econômica. .... .... ...... ...... .... .... ..... ... ..... ..... ... .... ...... .... ............. .... ... ... ... ..... 770

12.12.4.1 O serviço público econômico............................................. 770

12.12.4.2 O serviço público rentável................................................. 770

12.12.5 A outorga da concessão de serviço público - Questões genéricas........... 771

12.12.5.1 AtribuiçãO à Administração indireta e desnecessidade de licitação ................... ..... .............................................. ........ 771

12.12.5.2 A aplicação subsidiária e supletiva dos conceitos, princípios e regras da Lei 8.666/1993................................................. 771


12.12.5.3 A autorização legislativa..................................................... 771

12.12.5.4 As soluções regulatórias..................................................... 771

12.12.5.5 A competência para a licitação........................................... 771

12.12.5.5.1 A atribuição à Administração indireta ....... 771

12.12.5.5.2 A delegação a outros entes federativos....... 772

12.12.5.6 A natureza organizacional e associativa da concessão e os efeitos sobre a licitação.. ...... ................ .......... ........ ............ 772

12.12.6 A etapa interna preliminar (produção da licitação) ................................ 772

12.12.6.1 O ato justificativo............................................................... 773

12.12.6.2 A audiência prévia do art. 39 da Lei 8.666/1993 ................ 774

12.12.6.3 As regras do art. 7.° da Lei 8.666/1993 e da LRF ................ 774

12.12.7 O edital................................................................................................... 774

12.12.7.1 A modalidade da licitação .................................................. 774

12.12.7.2 Requisitos de habilitação.................................................... 774

12.12.7.3 Critérios de julgamento (tipos de licitação)....................... 775

12.12.7.4 A fixação das condições necessárias à amortização do in-vestimento......... .............. ......... ..... ........... .......................... 775

12.12.8 O processamento da licitação ................................................................. 775

12.12.8.1 A concorrência segundo o modelo da Lei 8.666/1993....... 775

12.12.8.2 A concorrência anômala do art. 18-A................................. 775

12.12.9 A simultânea outorga de concessão e privatização .................. ............... 776

12.12.10 O contrato de concessão de serviço público ........................................... 776

12.12.10.1 A natureza institucional-associativa da concessão ............. 777

12.12.10.2 As competências anômalas (prerrogativas extraordinárias) do poder concedente.......................................................... 777

12.12.10.3 A garantia da intangibilidade da equação econômico--financeira...... ............ ......... ..... .......................... ..... ........... 777

12.12.10.4 A participação da sociedade civil....................................... 779

12.12.10.5 O surgimento de um patrimônio afetado à satisfação de um fim...................................................................................... 780

12.12.10.5.1 Os bens públicos afetados.......................... 780

12.12.10.5.2 Os bens privados afetados.......................... 781

12.12.10.5.3 Bens reversíveis e não reversíveis............... 781

12.12.10.6 A remuneração dos serviços públicos concedidos ............. 782

12.12.10.6.1 A questão imposto-taxa ............................. 783

12.12.10.6.2 A questão taxa-tarifa .... ........ ...................... 784

12.12.10.6.2.1 A distinção entre taxa e tari-fa ........................................................... 784

12.12.10.6.2.2 A jurisprudência do STF e do STJ.................................................... 786

12.12.10.7 Os modelos tarifários e distinção fundamental: concorrência ou monopólio........... .................... ............ .......................... 787

SUMÁRIO I 53

12.12.10.8 As soluções tarifárias para serviços públicos monopolísti-cos...................................................................................... 788

12.12.10.8.1 O modelo da tarifa pelo custo do serviço... 789

12.12.10.8.1.1 As dúvidas sobre o custo: custo médio e custo marginal................ 789

12.12.10.8.1.2 A abrangência de todas as despesas................................................. 790

12.12.10.8.1.3 As dificuldades no tocante à determinação dos custos....................... 791

12.12.10.9 As críticas ao modelo do custo do serviço.......................... 791

12.12.10.10 As novas propostas para a fixação da tarifa ........................ 792

12.12.10.10.1 A padronização de custos........................... 792

12.12.10.10.2 A regulação por padrão de comparação ..... 792

12.12.10.10.3 Os modelos concretos................................ 793

12.12.10.10.3.1 O modelo IPC - X (RPI -X) .......................................................... 793

12.12.10.10.3.2 O modelo IPC - X + Y....... 793

12.12.10.10.3.3 A compatibilidade do mo-delo com a ordem jurídica brasileira..... 793

12.12.10.10.4 Receitas alternativas e soluções atinentes à exploração econômica intensiva................ 794

12.12.10.11 Fixação da tarifa no caso concreto ..................................... 795

12.12.10.11.1 Critérios político-sociais de fixação das tarifas ......................................................... 795

12.12.10.11.2 A tarifa social............................................. 796

12.12.10.11.3 A tarifa mínima.......................................... 796

12.12.10.11.4 A tarifa extrafiscal...................................... 797

12.12.11 Análise genérica sobre o regime jurídico da concessão comum de serviço público.................................................................................................... 798

12.12.11.1 A posição jurídica do poder concedente.. ........ .................. 798

12.12.11.1.1 Poder concedente é o Estado..................... 798

12.12.11.1.2 A situação das agências reguladoras inde-pendentes................................................... 799

12.12.11.1.3 Os deveres-poderes do poder concedente.. 799

12.12.11.1.4 Deveres propriamente ditos em vista do concessionário........................................... 799

12.12.11.1.4.1 Dever de adotar as providên-cias de coerção jurídica......................... 799

12.12.11.1.4.2 Dever de suprimir obstáculos à exploração.......................................... 799

12.12.11.1.4.3 Dever de reprimir condutas de frustração da exclusividade.............. 799

12.12.11.1.4.4 Dever de realizar pagamen-tos.......................................................... 800


12.12.11.1.4.5 Dever de pagar o justo preço por bens incorporados no patrimônio público ................................... ,.............. 800

12.12.11.2 A posição jurídica do concessionário................................. 800

12.12.11.2.1 Relacionamento com o poder concedente... 800

12.12.11.2.2 Relacionamento com os usuários............... 801

12.12.11.2.3 Relacionamento com terceiros................... 801

12.12.11.2.4 A questão da interrupção dos serviços....... 801

12.12.11.2.4.1 O serviço público em favor dos carentes de recursos........................ 802

12.12.11.2.4.2A interrupção em virtude do inadimplemento do usuário .................. 802

12.12.11.3 A posição jurídica dos usuários.......................................... 805

12.12.11.3.1 A posição dos usuários como categoria .............. , ........................ ,........ 805

12.12.11.3.2 A posição dos usuários como fruidores do serviço............................... 805

12.12.11.4 Intervenção do poder concedente na concessionária......... 806

12 .12 .11. 4.1 Prevalência do princípio da continuidade do serviço público........................................... 806

12.12.11.4.2 A excepcionalidade da intervenção............ 806

12.12.11.4.3 A intervenção como providência de cunho cautelar .......... """""""" ............ ................ 806

12.12.11.4.4 A formalização da intervenção................... 807

12.12.11.4.5 A extinção da intervenção.......................... 807

12.12.11.5 A extinção da concessão de serviço público....................... 807

12.12.11.5.1 Normas gerais sobre extinção .................... 807

12.12.11.5.1.1 Assunção do serviço pelo poder concedente .................................. 808

12.12.11.5.1.2 Ocupação de instalações.... 808

12.12.11.5.1.3 Reversão de bens................ 808

12.12.11.5.1.4 Indenização ao concessioná-rio por bens não amortizados ou depre-ciados .................................................... 808

12.12.11.5.1.5 Extinção de garantias......... 809

12.12.11.5.1.6 O regime diferenciado intro-duzido pelo art. 58 da Lei 11.445/2007... 809

12.12.11.5.2 Extinção por advento do termo contratual... 811

12.12.11.5.3 Extinção por encampação.......................... 811

12.12.11.5.3.1 Encampação e desapropria-ção ......................................... ".............. 812

12.12.11.5.3.2A autorização legislativa para a encampação ........................................ 812

SUMÁRIO I 55

12.12.11.5.3.3 Providências prévias e devido processo legaL...... ........ ...... ........ .......... 812

12.12.11.5.3.4 O pagamento prévio da in-denização .............................................. 813

12.12.11.5.4 Extinção por caducidade ........................... 813

12.12.11.5.4.1 A expressão caducidade ..... 814

12.12.11.5.4.2 A definição legal de caduci-dade....................................................... 814

12.12.11.5.4.3 Natureza da sanção de cadu-cidade.................................................... 814

12.12.11.5.4.4 Processo administrativo..... 814

12.12.11.5.4.5 Desnecessidade de autoriza-ção legislativa ........................................ 815

12.12.11.5.4.6 Caducidade e direito a inde-nização ................... ..... .......................... 815

12.12.11.5.4.7 Extensão da indenização.... 815

12.12.11.5.5 Extinção por rescisão fundada em inadim-plemento do poder concedente.................. 815

12.12.11.5.5.1 Inadimplemento do Estado e indenização......................................... 815

12.12.11.5.5.2 A questão da exceptio non adimpleti contractus ............................... 816

12.12.11.5.6 Extinção por anulação da outorga ............. 816

12.12.11.5.6.1 Aplicação dos princípios ge-rais......................................................... 817

12.12.11.5.6.2 Efeitos da anulação ............ 817

12.12.11.5.7 Extinção por eventos relacionados com a existência da concessionária ...................... 817

12.12.1l.5.8 Extinção por distrato ................................. 818

12.12.11.5.9 Extinção por desaparecimento do objeto... 818

12.12.1l.5.1O Extinção por força maior ........................... 819

12.12.1l.6 A questão da prorrogação da concessão ............................. 819

12.12.1l.6.1 A prorrogação previamente prevista .......... 819

12.12.11.6.2 A prorrogação como instrumento de recom-posição da equação .................................... 819

12.12.1l. 7 A questão da arbitragem para composição de litígios........ 820

12.12.11.7.1 Breve exposição sobre a arbitragem ........... 820

12.12.1l.7.2 Pressupostos da pactuação da arbitragem.. 820

12.12.1l.7.3 A arbitragem na concessão......................... 821

12.12.11.7.4 A expressa autorização para a cláusula com-promissória................................................ 825

12.12.1l.7.5 A restrição imposta .................................... 825

12.13 As parcerias público-privadas........ ...... ...... .................................... ........ ........ ......... 826


12.13.1 A concessão patrocinada......................................................................... 826

12.13.1.1 A concessão patrocinada é uma concessão de serviço públi-co ....................................................................................... 827

12.13.1.2 Subordinada genericamente às regras da Lei 8.987/1995... 827

12.13.1.3 Em que o poder concedente se responsabiliza parcialmente pela remuneração devida ao concessionário...................... 827

12.13.1.4 O que constitui objeto de garantias especiais por parte do Poder Público..................................................................... 828

12.13.2 A concessão administrativa..................................................................... 828

12.13.2.1 A concessão administrativa é um contrato administrativo em sentido restrito............................................................. 828

12.13.2.2 De objeto complexo ........................................................... 828

12.13.2.3 E duração continuada ........................................................ 829

12.13.2.4 Que impõe a um particular obrigações de dar e fazer ........ 829

12.13.2.5 Direta ou indiretamente em favor da Administração Públi-ca........................................................................................ 829

12.13.2.6 Mediante remuneração total ou parcialmente proveniente dos cofres públicos............................................................. 830

12.13.2.7 E objeto de garantias diferenciadas .................................... 830

12.13.3 A concessão administrativa e o modelo francês...................................... 830

12.13.4 Algumas peculiaridades das PPP ............................................................ 831

12.13.4.1 Vedações legais................................................................... 831

12.13.4.2 A remuneração subordinada à disponibilização da prestação pelo particular.................................................................... 832

12.13.4.3 A natureza da remuneração................................................ 832

12.13.4.4 A questão do risco de qualidade......................................... 832

12.13.4.5 O regime de garantias......................................................... 833

12.13.4.6 A utilização da arbitragem ................................................. 834

12.13.4.7 As inovações quanto à licitação e os riscos previsíveis....... 835

12.14 Outros instrumentos de delegação do serviço público ........................................... 836

12.14.1 A permissão de serviço público .............................................................. 836

12.14.1.1 A definição de permissão de serviço público...................... 837

12.14.1.2 A disputa sobre a natureza da permissão ........................... 837

12.14.1.3 A permissão não envolve obrigações de investimento pelo permissionário................................................................... 837

12.14.1.4 As formalidades na outorga e extinção da permissão......... 838

12.14.1.4.1 A obrigatoriedade de licitação.............. ...... 838

12.14.1.4.2 A referência a contrato de adesão............... 838

12.14.1.4.3 A questão do prazo .................................... 838

12.14.1.5 As práticas de desnaturação da permissão ......................... 838

12.14.1.6 A questão da prévia licitação.............................................. 840

12.14.2 Autorização de serviço público............................................................... 843

SUMÁRIO I 57

12.14.2.1 Autorização e as atividades privadas.. .............. ...... ............ 844

12.14.2.2 O mascaramento de outra figura ........................................ 844

12.14.2.3 A utilização excepcional da autorização para o serviço pú-blico ................................................................................... 845

12.14.3 A concessão urbanística.......................................................................... 845

12.14.3.1 Definição............................................................................ 845

12.14.3.2 A atribuição de encargos complexos .................................. 846

12.14.3.3 O modo de remuneração.................................................... 846

12.14.3.4 Modelo estrangeiro ............................................................ 846

12.14.3.5 As dificuldades derivadas da omissão legislativa................ 847

12.14.4 Franquia empresarial................... ..................................................... ...... 847

12.14.4.1 Definição............................................................................ 847

12.14.4.2 Configuração econômica da franquia................................. 847

12.14.4.3 Utilização da franquia no âmbito de serviços públicos ...... 848

12.14.4.4 A franquia de serviços postais ............................................ 848

12.14.5 A terceirizaçâo ........................................................................................ 850

12.14.5.1 Definição............................................................................ 851

12.14.5.2 Instituto econômico........................................................... 851

12.14.5.3 Administração Pública e terceirização ............................... 851

12.14.5.4 As acepções da terceirização da atividade administrativa.. 852

12.14.5.5 A questão dos limites à terceirização.................................. 852

12.14.5.5.1 A orientação original da Súmula TST 331.. 853

12.14.5.5.2 A confusão jurídica resultante ................... 853

12.14.5.5.3 A ausência de competência da Justiça do Trabalho ..................................................... 853

12.14.5.5.4 A ausência de configuração de "terceiriza-ção" ............................................................ 854

12.14.5.5.5 Os limites à contratação de prestadores de serviço.................................................. ...... 854

12.14.5.5.6 A questão da responsabilidade da Adminis-tração Pública ............................................ 856

CAPfTUlO 13

TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: EXPLORAÇÃO DIRETA

DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO

13.1 Definição................................................................................................................. 859

13.1.1 Desempenho por entidade administrativa .............................................. 859

13.1.2 Sob forma e regime de direito privado .................................................... 859

13.1.3 De atividade econômica propriamente dita ............................................ 860

13.1. 4 Nas hipóteses previstas na Constituição................................................. 860

13.1.5 Ou em lei ................................................................................................ 860


13.1.6 Quando necessário aos imperativos da segurança nacional.................... 860

13.1. 7 Ou à satisfação de relevante interesse coletivo........................................ 861

13.2 A questão da ordem econômica .............................................................................. 861

13.3 O desempenho direto de atividade econômica propriamente dita .......................... 861

13.3.1 O capitalismo e a atuação econômica privada......................................... 861

13.3.2 O princípio da subsidiariedade ............................................................... 862

13.3.2.1 A concepção funcional e a democracia republicana........... 862

13.4 Os pressupostos da atuação direta do Estado no domínio econômico.................... 863

13.4.1 Os casos previstos na Constituição......................................................... 863

13.4.1.1 Atividade econômica e monopólio estatal.......................... 863

13.4.1.2 Monopólio estatal e serviço público................................... 865

13.4.1.3 A questão do gás canalizado local...................................... 865

13.4.2 O imperativo de segurança nacional....................................................... 865

13.4.2.1 O conceito de segurança nacional...................................... 865

13.4.2.2 O núcleo do conceito de segurança nacional..................... 866

13.4.2.3 A natureza indeterminada do conceito de segurança nacio-nal...................................................................................... 866

13.4.2.4 As atividades necessárias à segurança nacional.................. 867

13.4.2.5 A dificuldade da aplicação ao caso concreto ...................... 867

13.4.2.6 A promoção das atividades de segurança nacional é de competência da União........................................................ 867

13.4.3 O relevante interesse coletivo ................................................................. 868

13.4.3.1 A existência de um interesse coletivo relevante ................. 868

13.4.3.2 A necessidade da intervenção estatal para sua satisfação... 868

13.5 As entidades administrativas................................................................................... 868

13.6 Função administrativa e exercício direto de atividade econômica.......................... 869

13.7 A submissão parcial ao regime de direito público ................................................... 869

13.8 A participação minoritária em empresas privadas................................................... 870

CAPíTULO 14 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO: OS AGENTES PÚBLICOS

14.1 Definição................................................................................................................. 871

14.1.1 Agente público é uma pessoa física......................................................... 871

14.1.2 Que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado ..................................................................................................... 871

14.2 A teoria do órgão..................................................................................................... 871

14.2.1 A ausência de configuração de representação ......................................... 872

14.2.2 A atuação de um indivíduo como órgão estatal...................................... 872

14.2.3 A atuação como órgão estatal, integrante de qualquer Poder ................. 873

14.3 A democracia republicana: a proteção ao ocupante da função relevante ................ 873

14.3.1 A concepção napoleônica da Administração Pública.............................. 873

SUMÁRIO I 59

14.3.2 A institucionalização da organização administrativa e a democracia...... 873

14.3.3 A concepção institucional.. ......................................................... "..... ..... 874

14.4 A terminologia adotada............................................. .............................................. 875

14.5 As diversas categorias de agentes estatais ............................................................... 875

14.5.1 Agentes estatais sem vínculo jurídico formal.......................................... 876

14.5.2 Agentes estatais com vínculo jurídico formal......................................... 878

14.6 A suspensão da eficácia da alteração da redação do art. 39 da CF/88...................... 879

14.6.1 A disciplina original do dispositivo: o regime único............................... 880

14.6.2 A EC 19/1998.......................................................................................... 880

14.6.3 O julgamento da medida liminar na ADI 2. 135-4/DF ............................. 880

14.6.4 O cenário jurídico decorrente................................................................. 881

14.6.5 Os efeitos concretos da decisão na ADI 2.135......................................... 882

14.7 Os agentes estatais com vínculo jurídico de direito privado................................... 882

14.7.1 Agentes com vínculo empregatício ......................................................... 883

14.7.l.1 Os empregados públicos e os demais empregados estatais 883

14.7.l.2 Os entes estatais empregadores.......................................... 884

14.7.l.3 O regime jurídico dos empregados públicos ...................... 884

14.7.2 Agentes sem vínculo empregatício.......................................................... 884

14.8 Os agentes estatais com vínculo jurídico de direito público ................................... 884

14.8.1 Os agentes políticos ................................................................................ 885

14.8.l.1 A identificação dos agentes políticos.................................. 885

14.8.l.l.1 A referência literal da CF/1988 .................. 885

14.8.l.l.2 O conceito sob o prisma da função política

14.8.l.l.3 A orientação adotada pelo STF quanto à questão do nepotismo................................ 885

14 .8.l.l. 4 O conceito sob o prisma da responsabilização diferenciada ............................................... 886

14.8.l.l.5 O conceito proposto .................................. 887

14.8.l.2 Agentes políticos no âmbito do Poder Executivo............... 887

14.8.l.3 Agentes políticos no âmbito do Poder Legislativo ............. 887

14.8.l.4 O regime jurídico dos agentes políticos ............................. 888

14.8.l.4.1 O regime jurídico constitucional............... 888

14.8.l.4.2 A investidura.............................................. 888

14.8.1.5 A extinção do vínculo ........................................................ 889

14.8.l.6 A condenação do Presidente da República por crime ........ 889

14.8.l.7 O regime dos crimes de responsabilidade .......................... 889

14.8.l.7.1 A disciplina no âmbito federal (Lei l.079/1950) ............................................... 890

14.8.l.7.2 A disciplina no âmbito estadual e distrital... 890

14.8.l.7.3 A disciplina no âmbito municipal.............. 891

14.8.2 Os agentes não políticos ......................................................................... 891


14.9 Os agentes militares e os agentes civis .................................................................... 892

14.9.1 Os agentes militares ........................................................... 892

14.9.1.1 As alterações da EC 18....................................................... 893

14.9.1.2 O regime jurídico dos militares.......................................... 894

14.9.2 Os agentes civis....................................................................................... 895

14.9.2.1 Os agentes do Poder Executivo.......................................... 896

14.9.2.1.1 Os não servidores....................................... 896

14.9.2.1.2 Os servidores ............................................. 897

14.9.2.2 Os agentes do Poder Legislativo......................................... 897

14.9.2.3 Os agentes do Poder Judiciário .......................................... 898

14.9.2.3.1 Os servidores do Poder Judiciário.............. 898

14.9.2.3.2 Os não servidores do Poder Judiciário ....... 898

14.9.2.3.3 As esferas federativas ................................. 900

14.9.2.4 Os agentes do Ministério Público...... .................. ............... 900

14.9.2.4.1 As diversas categorias de agentes ............... 900

14.9.2.4.2 A organização nos diversos entes federa ti-vos.............................................................. 900

14.9.2.5 Os agentes do Tribunal de Contas...................................... 901

14.9.2.5.1 As diversas categorias de agentes............... 902

14.9.2.5.2 A organização nos diversos entes federa ti-vos.............................................................. 902

14.10 Os servidores públicos.......... ............... ......... ...... .......... ...... ....................... ............. 902

14.10.1 Definição................................................................................................. 902

14.10.1.1 O servidor público é uma pessoa física que atua como órgão .................................................................................. 902

14.10.1.2 De uma pessoa jurídica de direito público ......................... 902

14.10.1.3 Mediante vínculo jurídico de direito público..................... 903

14.10.1.4 Caracterizado ..................................................................... 903

14.10.1.5 Pela investidura.................................................................. 903

14.10.1.6 Em posição jurídica criada por lei...................................... 903

14.10.1. 7 Pela ausência de função política.... .......... ........................... 903

14.10.1.8 Pela ausência de integração em corporações militares....... 904

14.10.1.9 E pela remuneração proveniente dos cofres públicos ........ 904

14.10.2 Classificação ........................................................................................... 904

14.10.2.1 Classificação quanto à órbita federativa vinculada............. 904

14.10.2.2 Classificação quanto ao poder estatal a que se vinculam... 905

14.10.2.3 Classificação quanto à titularidade de cargo público ......... 905

14.11 Os servidores públicos estatu tários......................................................................... 905

14.11.1 Definição................................................................................................. 906

14.11.2 O cargo público.................................................................. ..................... 906

14.11.2.1 Definição............................................................................ 906

14.11.2.1.1 O cargo público é uma posição jurídica ..... 906

SUMÁRIO I 61

14.11.2.1.2 Utilizada como instrumento de organização da estrutura administrativa ........................ 906

14.11.2.1.3 Criada e disciplinada por lei ...................... 907

14.11.2.1.4 Sujeita a regime de direito público pecu-liar.............................................................. 907

14.11.2.1.5 Caracterizado por mutabilidade por deter-minação unilateral do Estado........ ........ ..... 908

14.11.2.1.6 E por certas garantias em prol do titular.... 908

14.11.2.2 As espécies de cargos públicos quanto à investidura do ocupante............................................................................ 908

14.11.2.3 A estrutura administrativa e a organização dos cargos pú-blicos.................................................................................. 909

14.11.3 Os cargos de provimento efetivo............................................................. 909

14.11.3.1 Definição............................................................................ 909

14.11.3.1.1 Cargo público de provimento efetivo é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração.............................................. 909

14.11.3.1.2 À remuneração e à futura aposentadoria.... 910

14.11.3.1.3 Cuj o provimento é condicionado ao preenchi-mento de requisitos objetivos, usualmente avaliados mediante concurso público........ 910

14.11.3.2 Exceção: cargos de provimento efetivo sem concurso pré-vio ...................................................................................... 910

14.11.3.3 Definição de concurso público........................................... 911

14.11.3.3.1 O concurso público é um procedimento.... 911

14.11.3.3.2 Conduzido por autoridade específica ........ 912

14.11.3.3.3 Especializada.............................................. 912

14.11.3.3.4 E imparcial................................................. 912

14.11.3.3.5 Subordinado a um ato administrativo pré-vio .............................................................. 912

14.11.3.3.6 Norteado pelos princípios da objetividade 912

14.11.3.3.7 Da isonomia............................................... 913

14.11.3.3.8 Da impessoalidade ..................................... 914

14.11.3.3.9 Da legalidade.............................................. 915

14.11.3.3.10 Da publicidade........................................... 916

14.11.3.3.11 E do controle público................................. 916

14.11.3.3.12 Destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em em-prego público ............................................. 916

14.11.3.4 O estabelecimento de requisitos de participação ............... 918

14.11.3.5 Os critérios de julgamento: provas ou provas e títulos ...... 920

14.11.3.6 A questão das condições psicológicas (teste psicotécnico)... 922


14.11.3.7 Controle da decisão do concurso ....................................... 924

14.11.3.8 Aprovação no concurso e direito à nomeação .................... 928

14.11.3.9 A reserva de cargos para pessoas portadoras de deficiência .. , 935

14.11.4 Os cargos em comissão ....................................... , ... ............... ............. .... 937

14.11.4.1 As hipóteses de criação de cargo em comissão................... 938

14.11.4.2 Cargo em comissão e função de confiança (função gratifi-cada) ............................................................................... 938

14.11.4.3 A excepcionalidade da categoria do cargo em comissão .... 938

14.11.4.4 A competência para provimento e exoneração de cargo em cOlnissão ............................................................................ 940

14.11.4.4.1 A discricionariedade quanto à investidura do sujeito.. ..... ............................................ 940

14.11.4.4.2 Rejeição à tese da acessoriedade do cargo em comissão .................................................... 942

14.11.4.5 A vedação ao nepotismo..................................................... 942

14.11.4.6 A restrição constitucional do art. 37, V.............................. 946

14.11.4.7 A restrição constitucional do art. 84, XlV.......................... 946

14 .11. 4.7.1 O procedimento especial de nomeação...... 946

14.11.4.7.2 Cargos em comissão com mandato a prazo certo e garantias contra exoneração........... 947

14.11.5 A acumulação de cargos públicos ........................................................... 947

14.11.5.1 A incompatibilidade entre o exercício do cargo e qualquer outra atividade........................... .......... ..... ............ ............. 947

14.11.5.2 A possibilidade de acumulação do cargo com a atividade privada............................................................................... 948

14.11.5.3 A acumulação de cargos e empregos públicos.................... 948

14.11.5.3.1 A acumulação em atividade ....................... 948

14.11.5.3.2 A acumulação com proventos de aposenta-doria ............... , .... , ... , ..... , ........ ,., .... , ..... , .... ,. 949

14,11,6 O provimento ............................................... ,.......................................... 950

14,11.6.1 Competência para o provimento........................................ 950

14.11.6.2 O registro pelo Tribunal de Contas .................................... 950

14,11.6.3 Modalidades de provimento............................................... 951

14.11.6.3.1 Nomeação ........................... , ..................... , 951

14.11.6.3.2 Promoção................................................... 952

14.11.6.3.3 Readaptação ................... , ................ ,.......... 952

14.11.6.3.4 Reversão ......... ,........................................... 953

14.11.6.3.5 Aproveitamento ......................................... 953

14.11.6.3.6 Reintegração .............................................. 953

14.11.6.3.7 Recondução ............................................... 954

14.11.6.3.8 A vedação à reclassificação...... ................... 954

14.11. 7 Investidura, posse e exercício ........ .............................. ...... ........... .......... 955

SUMÁRIO I 63

14.11.7.1 Os resquícios do direito privado ........................................ 955

14.11.7.2 A posse............................................................................... 955

14.11.7.3 A investidura...................................................................... 956

14.11.7.4 A restrição da posse ao provimento por nomeação............ 957

14.11.7.5 O exercício ......................................................................... 958

14.11.8 O estágio probatório ............................................................................... 958

14.11.8.1 A questão do prazo do estágio probatório.......................... 958

14.11.8.2 A razão de ser do estágio probatório .................................. 959

14.11.8.3 A procedimentalização da avaliação no estágio probatório.... 960

14.11.8.4 A objetividade (possível) da avaliação ............................... 960

14.11.8.5 A conclusão pela ausência de aptidão e capacidade ........... 962

14.11.8.6 A possibilidade de demissão a qualquer tempo.................. 963

14.11.8.7 O encerramento do estágio probatório............................... 963

14.11.8.8 A estabilidade do servidor .................................................. 963

14.11.8.8.1 O conteúdo da garantia da estabilidade ..... 964

14.11.8.8.2 A efetividade e a estabilidade ..................... 964

14.11.8.8.3 A aquisição da estabilidade mediante ava-liação prévia............................................... 965

14.11.8.9 A vitaliciedade.................................................................... 965

14.11.8.10 Distinção entre efetividade e vitaliciedade ......................... 966

14.11.9 Institutos jurídicos específicos da carreira funcional.............................. 966

14.11.9.1 Progressão funcional.......................................................... 967

14.11.9.2 Remoção ............................................................................ 967

14.11.9.3 Redistribuição.................................................................... 970

14.11.9.4 Licença ............................................................................... 970

14.11.9.4.1 Licenças de previdência social................... 971

14.11.9.4.2 Licenças não vinculadas à previdência so-cial............................................................. 971

14.11.9.5 Afastamento....................................................................... 972

14.11.9.6 Disponibilidade.................................................................. 972

14.11.10 O conteúdo do regime jurídico estatutário............................................. 974

14.11.10.1 A natureza funcional da questão ........................................ 974

14.11.10.2 Os limites da alteração ....................................................... 974

14.11.10.2.1 A alteração das competências atribuídas ao cargo .......................................................... 975

14.11.10.2.2 A alteração de direitos e deveres ................ 975

14.11.10.3 A alteração unilateral e a questão do direito adquirido ...... 975

14.11.10.3.1 O conceito de direito adquirido ................. 976

14.11.10.3.2 A proteção constitucional ao direito adqUi-rido ............................................................ 976

14.11.10.3.3 O regime estatutário e o direito adquirido. 977


14.11.10.3.4 O surgimento do direito adquirido no âmbito estatutário. .......... ... ....... ........ .......... ....... .... 977

14.11.10.3.5 A ausência de direito adquirido ao regime jurídico ... ...... .... ........ ..... ......... ............. ...... 977

14.11.10.3.6 Direitos e deveres condicionados............... 979

14.11.10.3.7 Direitos e deveres não condicionados........ 979

14.11.10.3.8 O controle de constitucionalidade da modi-ficação do regime jurídico.......................... 980

14 .11.11 Os deveres do servidor público............................................................... 980

14.11.11.1 A aplicação do princípio da legalidade............................... 980

14.11.11.1.1 Ainda a rejeição à teoria da sujeição espe-cial............................................................. 981

14.11.11.1.2 A tradução dos deveres por ato administrativo geral........................................................... 981

14 .11.11.1.3 A definição dos deveres como garantia do cidadão.. .... ..... ....... .... ...... ........ ............. ...... 981

14.11.11.2 Deveres de meio e deveres de resultado ............................. 981

14.11.11.2.1 A distinção entre obrigações de meio e de resultado .................................................... 981

14.11.11.2.2 A distinção no âmbito do direito adminis-trativo ........................................................ 982

14.11.11.2.3 O dever de fim na atividade administrativa 982

14.11.11.2.4 A decorrência da natureza finalística dos deveres....................................................... 982

14.11.11.2.5 Deveres de meio e a realização dos fins nor-teadores da Administração Pública ........ .... 982

14.11.11.3 Elenco dos deveres de meio ............................................... 983

14.11.11.3.1 Dever de presença física (assiduidade) ...... 983

14.11.11.3.2 Dever de cortesia........................................ 984

14.11.11.3.3 Dever de obediência................................... 984

14.11.11.3.4 Dever de diligência (dedicação e produtivi-dade) .......................................................... 984

14.11.11.3.5 Dever de lealdade....................................... 984

14.11.11.3.6 Dever de impessoalidade ........................... 985

14.11.11.4 A vedação à atuação em conflito de interesses ................... 985

14.11.11.4.1 Impedimento e suspeição .......................... 986

14.11.11.4.2 Impedimento e investidura no cargo ......... 986

14.11.11.4.3 Impedimento circunstancial...................... 987

14.11.11.4.4 Conflito com interesses de segmentos esta-tais ............................................................. 987

14.11.11.4.5 Conflito de interesse e inimizade ............... 987

14.11.12 Os direitos e as garantias do servidor público......................................... 987

14.11.12.1 Deveres-poderes................................................................. 989

SUMÁRIO I 65

l4.11.12.1.1 Dever-poder de posse e início de exercício 989

14.11.12.1.2 Dever-poder de exercício das competências e atribuições............................................... 989

l4.11.12.1.3 Dever-poder de defesa das instituições e do direito........................................................ 989

14.11.12.2 Direitos fundamentais...... ..... ........................ ...... ............... 989

14.11.12.3 Direitos atinentes ao vínculo funcional propriamente dito 990

14.11.12.3.1 Direitoàgreve............................................ 990

14.11.12.3.2 Direito à sindicalização .............................. 991

l4.11.12.3.3 Direito ao devido processo legal................ 991

l4.11.12.3.4 Direito a condições materiais adequadas ao exercício das funções................................. 993

14.11.12.3.5 Direitos patrimoniais ................................. 993

l4.11.12.3.6 Direito à progressão funcional................... 993

14.11.13 A remuneração........................................................................................ 993

14.11.13.1 A composição da remuneração .......................................... 993

l4.11.13.2 A razão de ser da instituição da figura do subsídio ............ 995

14.11.13.3 A sistemática de vencimentos ............................................ 995

l4.11.13.4 A sistemática das vantagens pecuniárias ............................ 995

l4.11.13.4.1 Os adicionais.............................................. 996

l4.11.13.4.2 As gratificações .......................................... 996

l4.11.13.5 A sistemática de cálculo das vantagens pecuniárias ........... 996

14.11.13.5.1 A questão da incorporação das vantagens pecuniárias................................................. 996

14.11.13.5.2 As vantagens incorporáveis e as não incor-poráveis...................................................... 997

l4.11.13.6 O regime jurídico da remuneração dos servidores ............. 998

l4.11.13.6.1 O princípio da estrita legalidade ................ 998

l4.11.13.6.2 O princípio da irredutibilidade da remune-ração .......................................................... 998

l4.11.13.6.3 O princípio da revisão anuaL.................... 1000

14.11.13.6.4 A observância do teto remuneratório......... 1000

14.11.13.6.5 Impossibilidade de remuneração inferior ao salário mínimo ........ ................ ........ ........... 1000

14.11.14 Asindenizações ...................................................................................... 1001

14.11.15 Avacânciadocargo ................................................................................ 1001

l4.11.15.1 A vacância do cargo em virtude da extinção do vínculo.... 1002

14.11.15.1.1 A exoneração Cart. 33, I, Lei 8.112/1990).... 1002

l4.11.15.1.1.1 A exoneração a pedido ....... 1002

l4.11.15.1.1.2 A exoneração de ofício....... 1003

14.11.15.1.2 A perda do cargo do servidor estável......... 1003

14.11.15.1.3 A demissão Cart. 33, lI, Lei 8.112/1990).... 1003


14.11.15.1.4 A anulação do ato de investidura ............... 1003

14.11.15.1.5 O falecimento (art. 33, IX, Lei 8.112/1990)... 1005

14.11.15.2 A vacância do cargo em virtude da modificação do vínculo com o sujeito...................................................................... 1005

14.11.15.2.1 A promoção e a readaptação (art. 33, III e VI, Lei 8.112) ............................................. 1005

14.11.15.2.2 A aposentadoria ......................................... 1005

14.11.15.2.3 O equívoco da lei ....................................... 1005

14.11.16 A aposentadoria do servidor público...................................................... 1005

14.11.16.1 Definição............................................................................ 1005

14.11.16.1.1 A aposentadoria é um ato estatal unilateral 1005

14.11.16.1.2 Que constitui a relação jurídica de inativi-dade ........................................................... 1006

14.11.16.1.3 Assegurando a percepção vitalícia de pro-ventos em valor determinado..................... 1006

14.11.16.1.4 Com cunho declaratório ou constitutivo de extinção do vínculo jurídico entre o Estado e o servidor ................................................ 1006

14.11.16.2 A aposentadoria comum e outros regimes de inativação... 1007

14.11.16.3 As espécies de aposentadoria ............................................. 1007

14.11.16.4 A disciplina constitucional do tempo de contribuição....... 1008

14.11.16.4.1 A vedação a tratamento diferenciado para categorias ................................................... 1008

14.11.16.4.2 A contagem recíproca ................................ 1008

14.11.16.4.3 A vedação à contagem de tempo de contri-buição fictício ............................................ 1009

14.11.16.4.4 A regra do art. 4.° da EC 20/1998............... 1009

14.11.16.5 A disciplina constitucional sobre os proventos de aposen-tadoria ................................................................................ 1009

14.11.16.5.1 O critério de cálculo dos proventos ........... 1009

14.11.16.5.2 A atualização do valor das remunerações.. 1009

14.11.16.5.3 O limite individual..................................... 1010

14.11.16.5.4 O limite geral do art. 37, XI, da Constitui-ção.............................................................. 1010

14.11.16.5.5 A atualização periódica .............................. 1010

14.11.16.5.6 A vedação à vinculação aos vencimentos... 1010

14.11.16.5.7 A vedação à acumulação de proventos....... 1011

14.11.16.5.8 A adoção futura de sistema de previdência complementar............................................ 1011

14.11.16.6 A adoção da contribuição previdenciária ........................... 1012

14.11.16.7 A contribuição previdenciária dos servidores portadores de doença incapacitante.......................................................... 1013

14.11.16.8 A delonga no deferimento da aposentadoria ...................... 1014

SUMÁRIO I 67

14.11.17 A aposentadoria por invalidez permanente ............................................ 1015

14.11.17.1 Definição............................................................................ 1015

14.11.17.1.1 Evento fático superveniente à investidura no cargo ..................................................... 1015

14.11.17.1.2 Perda das condições físicas ou intelectuais... 1016

14.11.17.1.3 Perda permanente das condições............... 10 16

14 .11.17.1. 4 Perda das condições necessárias ao desem-penho de função pública............................ 1016

14.11.17.1.5 Decretação a pedido ou de ofício ............... 1016

14.11.17.2 A fixação dos proventos ..................................................... 1017

14.11.18 A aposentadoria compulsória ................................................................. 1017

14.11.18.1 Definição............................................................................ 1017

14.11.18.1.1 A aposentadoria compulsória é aquela que decorre do atingimento da idade................ 1017

14.11.18.1.2 A aposentadoria decorre do atingimento da idade de setenta anos ................................. 1017

14.11.18.2 A fixação dos proventos ..................................................... 1018

14.11.19 A aposentadoria voluntária..................................................................... 1018

14.11.19.1 Definição............................................................................ 1018

14.11.19.1.1 A aposentadoria voluntária depende de pedido do servidor ..................................... 1018

14.11.19.1.2 A aposentadoria voluntária depende do preenchimento de requisitos cumulativos ......... 1018

14.11.19.1.3 A aposentadoria voluntária é fundada no tempo de contribuição ............................... 1019

14.11.19.2 Os requisitos de idade e de tempo mínimo de serviço ....... 1019

14.11.19.2.1 A situação dos servidores do sexo masculi-no............................................................... 1019

14.11.19.2.2 A situação dos servidores do sexo femini-no............................................................... 1019

14.11.19.2.3 A redução dos requisitos no caso de magis-tério............................................................ 1019

14.11.19.3 O regime transitório das emendas constitucionais............. 1020

14.11.19.3.1 A garantia do direito adquirido.................. 1020

14.11.19.3.2 Regime especial para servidores providos até 16 de dezembro de 1998............................ 1020

14.11.19.3.3 Regime especial para servidores providos até 31 de dezembro de 2003............................ 1021

14.11.19.3.4 Incentivo à permanência em atividade....... 1021

14.11.19.3.5 Regime especial alternativo (EC 47/2005).... 1021

14.11.20 A pensão por morte e outros benefícios previdenciários pecuniários..... 1022

14.11.20.1 A pensão por morte............................................................ 1022

14.11.20.1.1 Os limites impostos pela EC 41/2003 aos proventos .............. ..................................... 1023


14.11.20.1.2 A disciplina infraconstitucional da pensão.... 1023

14.11.20.2 Outros benefícios aos dependentes.................................... 1024

14.11.21 Outros benefícios pecuniários ao servidor.............................................. 1024

14.11.22 A competência jurisdicional para litígios................ ...... ........ ........ .......... 1024

14.12 Os empregados públicos ......................................................................................... 1025

14.12.1 Definição................................................................................................. 1026

14.12.1.1 Empregado público é a pessoa física .................................. 1026

14.12.1.2 Que desempenha a função de órgão no âmbito de pessoa estatal com personalidade de direito público ..................... 1026

14.12.1.3 Submetida ao regime de direito do trabalho, com as modi-ficações próprias do regime de direito público................... 1026

14.12.2 Ainda a questão do regime único............................................................ 1027

14.12.3 As funções atribuíveis aos empregados públicos .................................... 1027

14.12.4 O regime jurídico do emprego público ................................................... 1028

14.12.4.1 Asregrasgerais .................................................................. 1028

14.12.4.2 A questão da investidura.................................................... 1029

14.12.4.3 O regime jurídico do exercício........................................... 1029

14.12.4.4 Os deveres .......................................................................... 1029

14.12.4.5 Os direitos.......................................................................... 1029

14.12.4.6 A demissão ......................................................................... 1030

14.13 Os servidores com regime jurídico especiaL.......................................................... 1031

14.14 A limitação da despesa com pessoal permanente .................................................... 1033

14.14.1 Os limites remuneratórios globais .......................................................... 1033

14 .14 .1.1 As restrições de nível constitucionaL................................ 1033

14.14 .1.1.1 Disponibilidade orçamentária.................... 1034

14.14.1.1.2 Suspensão de repasses de verbas federais... 1034

14.14.1.1.3 Redução de despesas.................................. 1034

14.14.1.1.4 Exoneração de servidores não estáveis ...... 1034

14.14.1.1.5 A exoneração do cargo de servidores está-veis............................................................. 1034

14.14.1.2 As restrições constantes da Lei Complementar 101/2000.... 1035

14.14.1.2.1 A definição de despesa total com pessoal... 1035

14.14.1.2.2 A definição dos limites............................... 1036

14.14.1.2.3 A cominação de nulidade........................... 1037

14.14.1.2.4 A elevação de despesa em final de manda-to................................................................ 1037

14.14.1.2.5 As demais providências de redução de des-pesa............................................................ 1040

14.14.1.2.6 Os dispositivos suspensos pelo STF........... 1040

14.14.2 Os limites remuneratórios individuais.................................................... 1041

14.14.2.1 A vedação à vinculação ou equiparação por lei.................. 1041

SUMARIO I 69

14.14.2.2 A remuneração do Executivo como teto para os cargos semelhantes........................................................................ 1041

14.14.2.3 O limite máximo remuneratório individual....................... 1041

14.14.2.3.1 O teto é o subsídio pago em espécie........... 1042

14.14.2.3.2 O teto alcança vantagens pecuniárias pesso-ais............................................................... 1042

14.14.2.3.3 O teto alcança a remuneração decorrente de vencimentos de cargos cumulados............. 1042

14.14.2.3.4 Tetos nas demais esferas federativas........... 1042

14.14.2.3.5 Efeito do teto ............................................. 1043

14.15 A responsabilidade administrativa. ............... ............. ................ ............. ................ 1043

14.15.1 Definição................................................................................................. 1044

14.15.1.1 A responsabilidade administrativa consiste no dever de o agente estatal responder......... ............................. ............... 1044

14.15.1.2 A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos....................................................... 1044

14.15.1.3 A responsabilidade administrativa abrange a atuação admi-nistrativa estatal......... ............ ................ ............................ 1044

14.15.1.4 A responsabilidade administrativa abrange o sancionamento administrativo .................................................................... 1045

14.15.1.5 O sancionamento administrativo pressupõe a prática de ato ilícito.................................................................................. 1045

14.15.2 O regime jurídico da ilicitude funcional e do seu sancionamento .......... 1045

14.15.2.1 Incidência do regime de direito penaL.............................. 1046

14.15.2.1.1 Incidência do princípio da legalidade ........ 1046

14.15.2.1.2 A questão da culpabilidade ........................ 1046

14.15.2.1.3 A incidência do princípio da proporcionali-dade ........................................................... 1048

14.15.2.1.4 A incidência da garantia do devido processo legal............................................................ 1048

14.15.2.2 A definição dos ilícitos e das sanções por meio da lei locaL.... 1048

14.15.3 O ilícito funcional................................................................................... 1049

14.15.3.1 Definição............................................................................ 1049

14.15.3.1.1 O ato ilícito funcional consiste na conduta reprovável ........................... , .. ... ... . .... .. . .. .... 1049

14.15.3.1.2 Omissiva ou comissiva, praticada por servi-dor ............................................................. 1049

14.15.3.1.3 E infringente de dever jurídico .................. 1049

14.15.3.1.4 A ele imposto por lei.................................. 1049

14.15.4 A sanção administrativa funcional.......................................................... 1049

14.15.4.1 Definição............................................................................ 1050

14.15.4.1.1 A sanção administrativa funcional é uma punição .......... ;........................................... 1050


14.15.4.l.2 Consistente na restrição de direitos ou na ampliação de deveres .............. ................... 1050

14.15.4.l.3 Cominada em lei........................................ 1050

14.15.4.1.4 Como decorrência da prática de infração funcional.................................................... 1051

14.15.4.1.5 E imposta por meio de processo administra-tivo ............................................................. 1051

14.15.4.2 A competência para impor a sanção................................... 1051

14.15.5 A disciplina da Lei 8.112/1990............................................................... 1053

14.15.5.1 A independência das instâncias e responsabilidades.......... 1053

14.15.5.2 O elenco das sanções e a proporcionalidade ...................... 1054

14.15.5.3 A sanção de advertência ..................................................... 1055

14.15.5.4 A sanção de repreensão ...................................................... 1055

14.15.5.5 A sanção de suspensão ....................................................... 1056

14.15.5.6 A sanção de demissão......................................................... 1056

14.15.5.6.1 Especificação legal dos pressupostos ......... 1056

l4.15.5.6.2 A demissão como efeito da condenação penal.......................................................... 1057

14.15.5.7 A sanção de cassação da aposentadoria ou disponibilidade ..... 1057

14.15.5.8 A sanção de destituição do cargo em comissão .................. 1057

l4.15.5.9 A sanção de destituição da função gratificada.................... 1058

14.15.6 O processo administrativo punitivo........................................................ 1058

l4.15.6.1 A ausência de direito abstrato de agir................................. 1058

14.15.6.2 A disciplina variada da questão.......................................... 1059

l4.15.7 A disciplina do sancionamento prevista na Lei 8.112/1990.................... 1059

14.15.7.1 A pretensa dispensa do processo administrativo................ 1059

l4.15.7.2 A existência de três procedimentos administrativos .......... 1060

14.15.7.3 Asindicância...................................................................... 1060

14.15.7.3.1 A instauração da sindicância...................... 1060

14.15.7.3.2 A condução da sindicância......................... 1061

l4.15.7.3.3 A ampla defesa........................................... 1061

l4.15.7.3.4 A apuração dos fatos e a produção de pro-vas.............................................................. 1062

14.15.7.3.5 A decisão.................................................... 1063

14.15.7.4 O processo administrativo com procedimento simplificado do art. 133......... ..................................... ..... ....................... 1063

14.15.7.4.1 Hipóteses de cabimento ............................. 1064

l4.15.7.4.2 A instauração ............................................. 1064

14.15.7.4.3 A indiciação ............................................... 1064

14.15.7.4.4 A citação .................................................... 1064

l4.15.7.4.5 A produção de provas ................................ 1064

14.15.7.4.6 O relatório.................................................. 1064

SUMÁRIO

14.15.7.4.7 O julgamento ............................................ .

14.15.7.5 O processo disciplinar propriamente dito ........................ ..

14.15.7.5.1 A instauração ............................................ .

14.15.7.5.2 O inquérito ............................................... .

14.15.7.5.3 Ojulgamento ............................................ .

14.15.7.5.4 A variação dos fatos relevantes e a renovação do procedimento ...................................... ..

14.15.7.6 A prescrição da ação disciplinar ........................................ .

14.15.7.7 O afastamento cautelar do servidor .................................. ..

14.15.7.8 A garantia quanto à ampla defesa ...................................... .

14.15.7.9 A revisibilidade administrativa da punição ...................... ..

14.15.7.10 A revisibilidade jurisdicional da punição .......................... .

14.16 O sancionamento da improbidade administrativa ................................................ ..

14.16.1 Definição ................................................................................................ .

14.16.l.1 A improbidade administrativa consiste na ação ou omis-

I 71

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são...................................................................................... 1073

14.16.l.2 Violadora do dever constitucional de moralidade.............. 1074

14.16.l.3 No exercício da função pública.......................................... 1075

14.16.l.4 Que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais .............................................................................. 1076

14.16.l.5 De modo cumulativo ou não.............................................. 1076

14.16.l. 6 Tal como definido em lei...... .... ...... .............. .. .... .... ............ 10 77

14.16.2 A natureza do instituto da improbidade administrativa.......................... 1077

14 .16.2.1 A insuficiência da interpretação tradicional do art. 12 da Lei 8.429/1992 ......................................................................... 1077

14.16.2.2 A evidência da natureza complexa do instituto da improbi-dade.................................................................................... 1078

14.16.2.3 Anaturezajurídicadassanções ......................................... 1078

14.16.2.4 As sanções para a improbidade .......................................... 1079

14.16.2.5 A intervenção obrigatória do Poder Judiciário ................... 1081

14.16.3 O regime jurídico aplicável..................................................................... 1082

14.16.4 A competência legislativa federal............................................................ 1083

14.16.5 A questão da cumulação das sanções penais........................................... 1083

14.16.6 A configuração de um conceito jurídico indeterminado......................... 1083

14.16.7 As infrações configuradoras de improbidade administrativa.................. 1084

14.16.7.1 A improbidade administrativa por enriquecimento ilícito Cart. 9°) .................................... ,........................................... 1084

14.16.7.l.1 Atos de percepção de vantagens indevidas de terceiros................................................. 1085

14.16.7.l.2 Atos de apropriação indevida..................... 1085

14.16.7.l.3 Atos em conflito de interesse ..................... 1085

14.16.7.l. 4 Atos evidenciadores de enriquecimento sem justificativa. .............. ......... ... ............. ..... .... 1085


14.16.7.2 A improbidade administrativa por prejuízo ao erário (art. 10)...................................................................................... 1085

14.16.7.2.1 O resultado danoso integra a materialidade da infração ................................................. 1086

14.16.7.2.2 A questão do elemento subjetivo ............... 1086

14.16.7.3 A improbidade administrativa por atentado contra os prin-cípios fundamentais (art. 11) ............................................. 1088

14.16.7.3.1 A composição complexa do tipo ................ 1088

14.16.7.3.2 O elemento subjetivo ................................. 1089

14.16.8 As sanções imponíveis à improbidade administrativa ............................ 1090

14.16.9 A imposição em concreto do sancionamento por improbidade.............. 1092

14.16.9.1 Ainda a ausência de direito abstrato de agir ....................... 1092

14.16.9.2 A submissão da ação de improbidade ao regime da ação penal.................................................................................. 1093

14.16.9.3 A questão do foro privilegiado ........................................... 1094

14.16.9.4 Prescrição........................................................................... 1095

14.17 O sancionamento do abuso de autoridade .............................................................. 1096

14.17.1 Definição................................................................................................. 1096

14.17.2 O exercício abusivo da competência....................................................... 1096

14.17.2.1 A utilização de competência de poder de polícia ............... 1097

14.17.2.2 Os bens jurídicos lesados ................................................... 1097

14.17.2.3 A infração ao princípio da proporcionalidade .................... 1097

14.17.2.4 O abuso como inadequação ............................................... 1097

14.17.2.5 O abuso como ausência de necessidade ............................. 1098

14.17.2.6 O abuso como violação a valores e garantias protegidos pelo direito ... , ................ , ................................ , ........................ , .. 1098

14.17.2.7 O abuso de autoridade por ação ou por omissão................ 1098

14.17.2.8 O elemento subjetivo da infração....................................... 1098

14.17.3 Regras gerais sobre o abuso de autoridade.............................................. 1098

14.17.3.1 O âmbito de abrangência subjetiva da infração de abuso de autoridade .......................................................................... 1098

14.17.3.2 A responsabilização penaL................................................ 1099

14.17.3.3 A responsabilização administrativa.................................... 1099

14.17.3.4 A responsabilização civiL.................................................. 1099

CAPíTULO 15 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO: OS BENS PÚBLICOS

15.1 Definição de bens públicos ..................................................................................... 1101

15.1.1 Bens públicos são bens jurídicos ....... ,..................................................... 1101

15.1.2 Atribuídos à titularidade do Estado ........................................................ 1101

15.1.3 Submetidos a regime jurídico de direito público .................................... 1102

SUMÁRIO I 73

15.1.4 Necessários ao desempenho das funções públicas.................................. 1102

15.1.5 Ou merecedores de proteção especial..................................................... 1102

A concepção norteada pelos direitos fundamentais.. ...... .......... .................... .......... 1103

15.2.1 A concepção do privilégio....................................................................... 1103

15.2.2 As concepções individualistas do Código Civil e da legislação anterior à CF/1988.................................................................................................. 1103

15.2.3 O regime jurídico norteado pelos direitos fundamentais........................ 1104

Os regimes jurídicos de bem público...................................................................... 1106

15.3.1 A pluralidade de regimes de bens públicos ............ ........ .................. ....... 1106

15.3.2 A variação em função da destinação dos bens.......................................... 1106

15.3.3 A inaplicabilidade de conceitos de direito privado ................................. 1107

15.3.3.1 O território brasileiro é pressuposto e não propriedade da República ........................................................................... 1107

15.3.3.2 Bens necessários ao desempenho da função pública.......... 1107

15.3.3.3 A não caracterização de relação jurídica de domínio ......... 1107

15.3.3.4 As dificuldades decorrentes da pluralidade de regimes...... 1108

15.3.3.5 A rejeição à teoria do domínio eminente............................ 1109

15.4 Repressão jurídica ao uso ilícito ou abusivo.. ........ ............ ............ .......... ........ ....... 1110

15.5 As classificações dos bens públicos......................................................................... 1110

15.5.1 As classificações segundo critérios genéricos ......................................... 1110

15.5.2 A classificação do Código Civil............................................................... 1110

15.5.3 Síntese..................................................................................................... 1111

15.6 Os bens de uso comum do povo ............................................................................. 1112

15.6.1 Bem de uso comum tem natureza imobiliária ou mobiliária .................. 1112

15.6.2 O critério de identificação....................................................................... 1113

15.6.3 A relação de propriedade sobre o bem público ....................................... 1113

15.6.4 A titularidade dos entes políticos............................................................ 1114

15.6.4.1 Bens de uso comum do povo de titularidade da União ...... 1114

15.6.4.2 Bens de uso comum do povo de titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................. 1114

15.6.4.3 Bens de uso comum do povo da titularidade dos Municí-pios .................................................................................... 1114

15.6.5 A competência estatal sobre o uso dos bens de uso comum ................... 1114

15.6.5.1 Competência para disciplinar o uso do bem de uso comum............................................................................... 1115

15.6.5.1.1 Dever-poder de proteção da integridade do bem de uso comum.................................... 1115

15.6.5.1.2 Dever-poder de assegurar a fruição isonô-mica ........................................................... 1116

15.6.5.1.2.1 A regra geral: fruição ampla e isonômica.................. ... ................... ...... 1116

15.6.5.1.2.2 Fruição ordinária e não ordiná-ria .......................................................... 1116


15.6.5.1.2.3 A vedação à fruição indivi-dual ................................................. .: ..... 1116

15.6.5.1.2.4 Condicionamentos à fruição individual geral..................................... 1116

15.6.5.2 Competência para fiscalizar o uso dos bens de uso comum............................................................................... 1117

15.6.5.3 Competência para assegurar a integridade dos usuários.... 1118

15.7 Os bens de uso especial........................................................................................... 1118


15.7.2 A destinação de utilização do. bem de uso especiaL............................... 1118

15.7.3 A titularidade do bem ............................................................................. 1118

15.7.4 Titularidade por entes políticos e da Administração indireta................. 1119

15.7.4.1 Bens de uso .especial de titularidade da União.................... 1119

15.7.4.2 Bens de uso especial da titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................................... 1119

15.7.4.3 Bens de uso especial da titularidade dos Municípios ......... 1119

15.7.5 O uso e a fruição dos bens de uso especial.............................................. 1119

15.8 O instituto da afetação ............................................................................................ 1120

15.8.1 Definição................................................................................................. 1120

15.8.2 A afetação e as diversas espécies de bens públicos.................................. 1120

15.8.3 O aperfeiçoamento da afetação ............................................................... 1120

15.8.3.1 A afetação intrínseca .......................................................... 1121

15.8.3.2 A afetação como situação consolidada no tempo ............... 1121

15.8.3.3 A afetação por ato administrativo formaL......................... 1121

15.8.3.4 A interpretação conforme para o art. 35 da Lei de Desapro-priações ............. ...... ...................... .................. .. .. ........... .. .. 1122

15.8.4 A desafetação ................................ ;......................................................... 1122

15.8.4.1 A desafetação e a alteração do regime jurídico correspon-dente .................................................................................. 1122

15.8.4.2 Os limites à desafetação ..................................................... 1123

15.8.4.3 A natureza do bem e a possibilidade de desafetação .......... 1123

15.8.4.4 A desafetação como decisão e como constatação ............... 1124

15.8.4.5 A formalização da desafetação ........................................... 1124

15.9 Os bens dominicais................................................................................................. 1124


15,9.2 A propriedade estatal e o uso e fruição dos bens dominicais .................. 1125

15.9.2.1 Bens dominicais ociosos..................................................... 1125

15.9.2.2 Bens dominicais utilizados para exploração econômica.... 1125

15.9.3 Titularidade pelas pessoas de direito público ......................................... 1125

15.9.3.1 Bens dominicais de titularidade da União.......................... 1126

15.9.3.2 Bens dominicais da titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................................... 1126

SUMÁRIO I 75

15.9.3.3 Bens dominicais da titularidade dos Municípios................ ll26

15.9.4 A alienação dos bens dominicais ............................................................ ll26

15.10 Características do regime dos bens públicos........................................................... ll27

15.10.1 A restrição à alienabilidade ..................................................................... ll27

15.10.2 Impenhorabilidade ................................................................................. 1127

15.10.3 Imprescritibilidade.................................................................................. 1128

15.10.4 Desnecessidade de formalidades privatísticas para constituição de direito real.......................................................................................................... 1128

15.11 O patrimônio das entidades administrativas de direito privado ............................. ll29

15.1l.1 O patrimônio das prestadoras de serviço público e entidades de supor-te............................................................................................................. 1130

15.1l.2 O patrimônio das entidades exploradoras de atividade econômica ........ ll30

15.1l.3 Os bens privados das entidades dotadas de personalidade de direito privado.................................................................................................... 1130

15.1l.4 A disposição do art. 99, parágrafo único, do Código CiviL................... ll30

15.12 Panorama geral dos bens públicos e sua distribuição entre os sujeitos................... ll31

15.13 O uso do bem público pelo particular..................................................................... ll31

15.13.1 O uso normal ou ordinário do bem público............................................ ll31

15.13.2 O uso anormal ou extraordinário ........................................................... ll32

15.13.3 A remuneração pelo uso de bem público ................................................ ll33

15.13.3.1 As funções da remuneração ............................................... ll35

15.13.3.l.1 A remuneração com função compensató-ria............................................................... 1135

15.13.3.l.2 A remuneração com função regulatória ..... ll35

15.13.3.l.3 A remuneração com função redistributiva... 1136

15.13.3.2 O fundamento jurídico da remuneração ............................ 1136

15.13.3.2.1 A isonomia................................................. 1136

15.13.3.2.2 A proporcionalidade .................................. ll36

15.13.3.2.3 A legalidade ............................................... ll37

15.13.4 A natureza jurídica da remuneração ....................................................... ll37

15.l4 A fruição exclusiva dos bens públicos imóveis por particulares ............................. ll38

15.14.1 Institutos de direito público ................................................................... ll38

15.l4.l.1 A autorização de uso de bem público................................. ll38

15.l4.l.2 A permissão de uso de bem público................................... 1140

15.l4.l.3 A concessão de uso de bem público ................................... ll42

15.l4.2 Instrumentos jurídicos próprios de direito privado (bens dominicais) .. ll43

15.14.3 Instrumentos substitutivos da alienação de bem público: direito real limitado................................................................................................... 1145

15.14.3.1 Concessão de direito real de uso .......... : ......... ,................... ll46

15.14.3.2 Concessão de uso especial para moradia............................ ll46

15.14.3.3 Os aforamentos da Lei 9.636/1998..................................... ll47

15.l4.3.3.1 O aforamento no direito civil..................... ll47


15.14.3.3.2 Os aforamentos previstos na Lei 9.636 ...... ll47

15.15 O regime jurídico diferenciado para algumas categorias de bens........ ...... .... ...... .... ll48

15.15.1 As terras devolutas.................................................................................. 1148

15.15.1.1 A situação original dos bens imóveis no Brasil-colônia ..... ll49

15.15.1.2 A evolução desordenada até meados do século XIX........... ll49

15.15.1.3 A Lei de Terras de 1850 e as terras "devolvidas" ................ ll50

15.15.1.4 A alteração superveniente do âmbito de abrangência do conceito.............................................................................. 1151

15.15.1.5 O regime jurídico original das terras devolutas ................. ll51

15~15.1.6 O regime jurídico atual das terras devolutas ...................... ll52

15.15.1. 6.1 O regime de bens dominicais..................... ll52

15.15.1.6.2 A utilidade diferenciada da terra devoluta... ll52

15.15.1.6.3 O partilhamento entre os entes políticos... ll52

15.15.1. 7 A discriminação das terras devolutas ........ .......... ............... ll54

15.15.1.8 As terras devolutas na faixa de fronteira ............................ ll55

15.15.2 Águas públicas........................................................................................ 1157

15.15.2.1 As competências regulatórias............................................. ll57

15.15.2.2 As funções desempenhadas pelas águas............................. ll58

15.15.2.2.1 Dignidade da existência humana ............... ll58

15.15.2.2.2 Equilíbrio do meio ambiente ..................... ll58

15.15.2.3 As águas como bens públicos e como bens privados.......... ll58

15.15.2.3.1 A classificação do Código de Águas ........... ll58

15.15.2.3.2 A disciplina constitucional........................ ll59

15.15.2.3.3 A disciplina da Lei 9.433............................ ll59

15.15.2.3.4 A disciplina do Código CiviL.................... ll60

15.15.2.3.5 A questão da propriedade privada sobre água............................................................ 1160

15.15.2.4 As águas públicas e seu regime jurídico ............................. ll61

15.15.3 O mar territorial...................................................................................... 1162

15.15.4 Os lagos, rios e correntes de água doce................................................... ll63

15.15.4.1 Água doce de titularidade da União ................................... ll63

15.15.4.2 Água doce de titularidade dos Estados............................... ll64

15.15.5 Potenciais de energia hidráulica ............................................................. ll64

15.15.6 Os terrenos de marinha........................................................................... 1164

15.15.7 Os terrenos acrescidos de marinha ......................................................... ll68

15.15.8 Os terrenos reservados ou ribeirinhos .................................................... ll68

15.15.9 As ilhas ................................................................................................... 1170

15.15.10 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios ...................................... ll70

15.15.11 jazidas e minas ........................................................................................ 1172

15.15.11.1 A disciplina constitucionaL.............................................. ll72

15.15:11.1.1 O regime comum ....................................... ll73

SUMARIO I 77

15.15.11.1.2 O regime monopolístico ............................ ll74

15.15.11.2 A disciplina infraconstitucional......................................... ll75

15.15.12 Sítios arqueológicos e pré-históricos ...................................................... ll75

15.15.l3 Cavidades naturais subterrâneas............................................................. ll76

15.15.14 Flora e florestas ...................... ;................................................................ 1176

15.15.14.1 Adisciplinaconstitucional.. ............................................... ll76

15.15.14.2 A disciplina infraconstitucionaL........................................ ll76

15.15.15 Fauna...................................................................................................... 1178

15.15.15.1 Animais criados em cativeiro ............................................. ll78

15.15.15.2 Animaissilvestres ............................................................... 1179

15.15.16 Espaço aéreo ........................................................................................... 1179

15.15.17 Os espectros de radiofrequência ............................................................. ll80

15.15.17.1 Os espectros de radiofrequência como bens escassos ........ ll80

15.15.17.2 A qualificação legislativa como bens públicos ................... ll80

15.15.17.3 O agravamento contínuo do problema............................... ll81

15.15.17.4 A disciplina do Estado brasileiro quanto ao uso privativo. ll81

15.15.18 Patrimônio genético................................................................................ 1181

CAPITULO 16 O CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

16.1 O significado da expressão controle........................................................................ ll83

16.2 Controles formais e informais sobre os agentes estatais.. ........ .......... ...................... ll84

16.3 A interpretação democrática quanto ao controle.. ................ ................ .................. ll84

16.4 A sistematização didática do controle ..................................................................... ll84

16.4.1 O controle estatal quanto à natureza da atividade estatal controlada ..... ll85

16.4.2 O controle estatal quanto ao sujeito titular da competência ................... ll85

16.4.3 O controle estatal quanto à natureza jurídica dos atos de controle......... ll85

16.4.4 O controle estatal quanto à relação entre o titular e o destinatário do controle................................................................................................... 1185

16.4.5 O controle estatal quanto ao momento temporal de seu exercício ......... ll86

16.4.6 O controle quanto à natureza da atividade controlada............................ ll86

16.5 O controle interno da atividade administrativa ...................................................... ll88

16.5.1 Definição................................................................................................................. 1188

16.5.1.1 O controle interno da atividade administrativa é o dever--poder... .......... .............. ......... ......... ..... ........... .................... 1188

16.5.1.2 Imposto ao próprio Poder .................................................. ll88

16.5.1.3 De promover a verificação permanente e contínua ............ ll88

16.5.1.4 Da legalidade...................................................................... 1189

16.5.1.5 E da oportunidade.............................................................. ll89

16.5.1.6 Da atuação administrativa própria ..................................... ll89


16.5.1.7 Visando a prevenir ou eliminar defeitos............................. 1190

16.5.1.8 Ou a aperfeiçoar a atividade administrativa ....................... 1190

16.5.1.9 Promovendo as medidas necessárias a tanto...................... 1190

16.5.2 Controle interno e homologação ............................................................ 1191

16.5.3 A competência para o exercício do controle interno............................... 1192

16.5.3.1 A competência genérica de controle interno...................... 1192

16.5.3.2 A competência orgânica específica de controle interno ..... 1193

16.5.4 Os institutos jurídicos do controle ......................................................... 1193

16.5.4.1 O dever de promover o controle de ofício.......................... 1193

16.5.4.2 A competência funcional específica de controle interno.... 1194

16.5.4.3 O controle por provocação de particulares ........................ 1194

16.5.4.3.1 O direito de petição e de obter certidão ..... 1194

16.5.4.3.2 A restrição ao direito de petição e de obter certidão...................................................... 1194

16.5.4.3.3 O indeferimento do requerimento ............. 1195

16.6 O controle externo da atividade administrativa ...................................................... 1195

16.6.1 Definição ......................................... : ............................................... ,....... 1195

16.6.1.1 O controle externo é o dever-poder previsto constitucional-mente e instituído por lei ................................................... 1196

16.6.1.2 Como competência específica de certos Poderes e órgãos.. 1196

16.6.1.3 Tendo por objeto identificar e prevenir defeitos ou aperfeiçoar a atividade administrativa ........ .......................................... 1197

16.6.1.4 Promovendo as medidas necessárias a tanto ...................... 1197

16.6.2 Os limites do controle externo................................................................ 1198

16.6.3 A separação de Poderes, a discricionariedade administrativa e o controle externo.................................................................................................... 1200

16.7 O controle externo sobre a atividade administrativa do Poder Executivo .............. 1202

16.7.1 A natureza dos controles exercitados pelo Judiciário e pelo Legislativo. 1202

16.7.2 O controle externo a cargo do Poder Legislativo propriamente dito ...... 1202

16.7.2.1 O julgamento anual das contas e o exame de relatórios (art. 49, IX, CF/1988) ................................................................ 1203

16.7.2.2 A fiscalização direta dos atos do Poder Executivo (art. 49, X, CF/1988) ....................................................................... 1203

16.7.2.3 A convocação de autoridades para prestarem informações (art. 50, CF/1988) .............................................................. 1203

16.7.2.4 A fiscalização de determinados atos administrativos (art. 49, XII, CF/1988)............................................................... 1204

16.7.2.5 As Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3°, CF/1988).............................................. .............................. 1204

16.7.3 O controle externo a cargo do Tribunal de Contas ................................. 1205

16.7.3.1 As atribuições próprias e privativas do Tribunal de Contas 1205

16.7.3.2 A extensão do controle pelo Tribunal de Contas (artigos 70 e 71, CF/1988) ................................................................... 1208

SUMÁRIO I 79

16.7.3.3 A natureza não jurisdicional das competências ................. 1211

16.7.3.4 O registro dos atos de admissão e de concessão de aposen-tadoria (art. 71, 1lI) ............................................................ 1212

16.7.3.5 A sustação da execução de ato impugnado (art. 71, IX e X e §§ 1° e 2°) ........................................................................ 1213

16.7.3.6 A orientação do STF sobre o processo administrativo perante o TCU .......................................... '....................................... 1214

16.7.3.7 A disputa sobre a pronúncia de inconstitucionalidade ...... 1214

16.7.4 O controle externo a cargo do Ministério Público .................................. 1215

16.8 O controle das empresas estatais federais ............................................................... 1216

16.8.1 A supervisão ministerial......................................................................... 1216

16.8.2 A supervisão presidencial.. .................. .......... ............ ........ ...... ............... 1217

16.8.2.1 O Decreto Federal 757/1993 .............................................. 1217

16.8.2.2 O Decreto Federal 1.091/1994 ........................................... 1217

16.8.2.3 O Decreto FederaI3.735/2001........................................... 1217

16.8.2.4 O Decreto Federal 7.675/2012 ........................................... 1217

16.8.3 O controle externo das empresas estatais pelo Tribunal de Contas ........ 1218

16.9 O controle externo da atividade administrativa pelo Poder Judiciário ................... 1218

16.9.1 Controle em abstrato e em concreto ....................................................... 1219

16.9.2 O controle jurisdicional em concreto ..................................................... 1220

16.9.3 A pluralidade de instrumentos de controle em concreto ........................ 1221

16.10 A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ....................................................... 1221

16.10.1 Definição ..................... :........................................................................... 1221

16.10.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade é uma ação constitu-cional ......................... :....................................................... 1221

16.10.1.2 Orientada a obter conhecimento em abstrato .................... 1222

16.10.1.3 Da compatibilidade de um ato normativo com a Constitui-ção...................................................................................... 1222

16.10.1.4 Da qual pode resultar um provimento declaratório da inva-lidade .................................................................................. 1222

16.10.1.5 Com efeitos vinculantes para terceiros............................... 1222

16.10.2 Condições da ação e pressupostos processuais....................................... 1222

16.10.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1223

16.10.2.2 Legitimidade passiva.......................................................... 1223

16.10.2.3 Interesse de agir: controle de atividade administrativa ...... 1223

16.11 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)....................... 1224

16.11.1 Definição................................................................................................. 1224

16.11.1.1 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental consiste numa ação constitucional... ........ .................. ........ 1224

16.11.1.2 De competência do Supremo Tribunal FederaL................ 1224

16.11.1.3 Destinada a obter o conhecimento em abstrato ou em con-creto de condutas estatais.................................................. 1225


16.11.1.4 Oriundas de qualquer órbita federativa ............................. 1225

16.11.1.5 Aptas a produzir a lesão aos valores fundamentais da Cons-tituição ...... ... ........ ... ... .... ..... ......... .... ... .... ...... ... ..... ..... ........ 1225

16.11.1.6 Que não sejam tuteláveis por outra via .............................. 1225

16.11.1. 7 Podendo resultar em provimento de natureza mandamental ou declaratória.. ............... ........ ............ ..... ............. ............ 1225

16.11.2 Condições da ação e pressupostos processuais ....................................... 1226


16.11.2.2 Legitimidade passiva .......................................................... 1226

16.11.2.3 Interesse de agir ................................................................. 1226

16.11.2.3.1 A distinção entreADI eADPF ................... 1226

16.11.2.3.2 A utilização para controle de atividade ad-ministrativa................................................ 1228

16.12 O mandado de segurança individual (Constituição, art. 5°, LXIX) ........................ 1228

16.12.1 Definição................................................................................................. 1229

16.12.1.1 O mandado de segurança é uma ação civil constitucional. 1229

16.12.1.2 Mandamental..................................................................... 1229

16.12.1.3 De direito subjetivo............................................................ 1230

16.12.1.4 Líquido e certo ................................................................... 1231

16.12.1.5 Não amparável por habeas corpus ou habeas data............... 1233

16.12.1.6 Em caso de ilegalidade ou abuso de poder ............ ............. 1233

16.12.1.7 Praticado por autoridade pública ou agente no exercício e atribuições do Poder Público .............................. ........ ....... 1234

16.12.2 As condições da ação e os pressupostos processuais............................... 1234



16.12.2.2.1 A legitimidade passiva é privativa de pessoa física........................................................... 1235

16.12.2.2.2 Atos praticados por órgão de pessoa jurídi-ca................................................................ 1236

16.12.2.2.3 A eventual condição não estatal da pessoa jurídica....................................................... 1236

16.12.2.2.4 Legitimidade passiva e incompetência para o ato impetrado.......................................... 1237

16.12.2.2.5 A ilegitimidade do mero executor do ato... 1237

16.12.2.2.6 O litisconsórcio passivo ............................. 1237


16.12.2.3..1 A indicação de ação ou omissão lesivas ..... 1238

16.12.2.3.2 Tutela preventiva........................................ 1238

16.12.2.3.3 As hipóteses restritivas do art. 5.° da Lei 12.016........................................................ 1238

16.12.2.4 Possibilidade jurídica do pedido ........................................ 1241

SUMÁRIO I 81

16.12.2.5 Pressupostos processuais ................................................... 1242

16.12.2.5.1 A questão da competência jurisdicional.... 1242

16.12.2.5.2 A questão da competência territorial......... 1245

16.12.2.5.3 A questão do prazo para impetração.......... 1245

16.12.2.5.4 A questão da forma da impetração............. 1246

16.12.2.5.5 A questão da instrução da inicial............... 1246

16.12.3 A decisão do mandado de segurança ...................................................... 1247

16.12.3.1 A concessão liminar da ordem ........................................... 1247

16.12.3.2 A vedação à concessão liminar da ordem........................... 1248

16.12.3.3 A sentença.......................................................................... 1248

16.12.3.4 A tipificação penal do descumprimento............................. 1248

16.12.4 A suspensão da execução de liminar ou sentença................................... 1249

16.12.4.1 A instituição e difusão da figura......................................... 1249

16.12.4.2 A inconstitucionalidade da figura ...................................... 1249

16.12.4.3 A legitimidade ativa ........................................................... 1249

16.12.4.4 O conteúdo da decisão ....................................................... 1250

16.13 O mandado de segurança coletivo .......................................................................... 1251

16.13.1 Distinção entre mandado de segurança individual e coletivo ........ ......... 1251

16.13.1.1 Os direitos coletivos transindividuais ................................ 1252

16.13.1.2 Os direitos coletivos individuais homogêneos................... 1252

16.13.1.3 Mandado de segurança coletivo e litisconsórcio ativo ....... 1252

16.13.2 Variações quanto às condições da ação e pressupostos processuais........ 1252

16.13.2.1 A questão da legitimidade ativa.......................................... 1253

16.13.2.2 O interesse de agir e a questão da pertinência.................... 1253

16.13.2.3 Ainda o interesse de agir: a questão do conflito interno de interesses............................................................................ 1254

16.13.2.4 Ainda o interesse de agir: a impossibilidade de transformação da natureza do instituto .... ..................... ........ ........ ............ 1255

16.13.3 A sentença do mandado de segurança coletivo....................................... 1255

16.14 A ação popular ........................................................................................................ 1256

16.14.1 Definição................................................................................................. 1256

16.14.1.1 A ação popular é uma ação constitucionaL....................... 1256

16.14.1.2 A ação popular destina-se a proteger o interesse difuso e objetivo ............ ....... ............. ........ .............. ................. ....... 1256

16.14.1.3 A ação popular visa a provimento jurisdicional de anula-ção...................................................................................... 1257

16.14.1.4 De ato................................................................................. 1257

16.14.1.5 Praticado por agente estatal ou, se privado, beneficiário de recursos públicos ........ ,...................................................... 1257

16.14.1.6 A ação popular destina-se a proteger o patrimônio............ 1257

16.14.1. 7 A ação popular destina-se a proteger a moralidade adminis-trativa .................................... ~............................................ 1258


16.14.1.8 A ação popular destina-se a proteger o meio ambiente e o patrimônio cultural ............. ;.............................................. 1258




16.14.2.2.1 A entidade encarregada da gestão de bens ou recursos públicos.................................. 1259

16.14.2.2.2 A pessoa física responsável pessoalmente pelo ato ...................................................... 1259

16.14.:?2.3 Os terceiros beneficiados ...... ........ ........ ..... 1259

16.14.2.2.4 A possibilidade de a entidade ré assumir a condição de autora..................................... 1259

16.14.2.2.5 A assunção da causa por terceiro ou pelo Ministério Público...... .............. ............ ..... 1259


16.14.2.3.1 A existência de interesse subjacente .......... 1260

16.14.2.3.2 A gravidade do instrumento e seus reflexos sobre o interesse de agir.... ................ ......... 1260

16.14.2.3.3 A funcionalização da autoria da ação popu-lar ............................. ,................................. 1260

16.14.2.4 Possibilidade jurídica do pedido ........................................ 1261

16.14.2.5 Pressupostos processuais ................................................... 1261

16.14.2.5.1 O prazo de prescrição ................................ 1261

16.14.2.5.2 A instrução da inicial................................. 1261

16.14.2.5.3 A questão da competência jurisdicional.... 1262

16.14.2.5.4 A questão da competência territorial......... 1262

16.14.3 O regime jurídico ..................................................... :........................ ...... 1262

16.14.3.1 A decisão de recepção da inicial.. ................................ ....... 1262

16.14.3.2 A suspensão liminar do ato ................................................ 1263

16.14.3.3 O prazo de contestação ...................................................... 1263

16.14.3.4 A sentença de procedência ................................................. 1263

16.14.3.4.1 A incidência do princípio da proporcionali-dade ........................................................... 1264

16.14.3.4.2 A questão da cumulação do defeito com o prejuízo ....... ............... ............. ...... ........ ..... 1264

16.14.3.5 A sentença de improcedência............................................. 1265

16.15 A ação civil pública...... ..... ...... ..................... ......... ................ ..................... ............. 1265

16.15.1 Definição................................................................................................. 1265

16.15.1.1 A ação civil pública destina-se à obtenção de sentença con-denatória ........... .......... .......................... ..... ..... ... .......... ...... 1266

16.15.1.2 A ação civil pública destina-se à responsabilização por danos morais e patrimoniais......................................................... 1266

SUMÁRIO I 83

16.15.1.3 A ação civil pública volta-se contra dano a interesses difusos ou coletivos ...... .................. .............. ........................... ....... 1266

16.15.1.4 A ação civil pública volta-se contra dano especificado em lei ....................................................................................... 1267

16.15.1.5 A legitimação ativa é delimitada......................................... 1267



16.15.2.1.1 A disputa entre representação e substituição processual............... ............... ........ ....... ..... 1268

16.15.2.1.2 A transferência da condição de autor no curso do feito............................................. 1269



16.15.2.3:1 Interesse estatal não é interesse coletivo nem difuso ..................................... ·.................... 1270

16.15.2.3.2 A atribuição de legitimação ativa não corresponde à ampliação de competências ..... 1270

16.15.2.3.3 Os interesses ofendidos devem ter pertinência com o objeto da associação ........................ 1271

16.15.2.4 A preparação e o ajuizamento mediante dados concretos.. 1271

16.15.2.5 O termo de ajustamento de conduta (TAC) ....................... 1271

16.15.3 O regime jurídico.......................................................................... .......... 1272

16.15.3.1 A competência territorial................................................... 1272

16.15.3.2 A decisão de recepção da iniciaL....................................... 1272

16.15.3.3 A antecipação de tutela e a medida cautelar....................... 1272

16.15.3.4 A sentença de procedência................................................. 1272

16.16 A reclamação ao Supremo Tribunal Federal (ofensa à súmula vinculante)............. 1273

16.16.1 Definição de reclamação (como instrumento de controle da atividade administrativa) ....................................................................................... 1273

16.16.1.1 A reclamação é um instrumento processual destinado a assegurar a prevalência da interpretação constante de súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal............ 1274

16.16.1.2 O qual poderá anular o ato concreto desconforme ............ 1274

16.16.1.3 E determinar, se for o caso, que outro seja produzido, res-peitando o disposto na referida súmula ............................. 1275

16.16.2 A natureza jurídica da reclamação .......................................................... 1275

16.16.2.1 A origem processual da reclamação ................................... 1275

16.16.2.2 A natureza da reclamação................................................... 1276

16.16.2.3 Os efeitos vinculantes da súmula ....................................... 1276

16.16.3 A súmula vinculante ............................................................................... 1277

16.16.3.1 O objeto da súmula vinculante .......................................... 1277

16.16.3.2 O primeiro pressuposto: a consolidação da jurisprudência 1277


16.16.3.3 O segundo pressuposto: a ausência de observância espon-tânea................................................................................... 1277

16.16.3.4 O terceiro pressuposto: a multiplicação de processos ........ 1277

16.16.3.5 A edição da súmula ............................................................ 1277

16.16.3.6 A revisão ou o cancelamento da súmula ............................ 1278

16.16.4 O procedimento da reclamação .............................................................. 1278

16.16.5 A responsabilização pessoal da autoridade ............................................. 1278

16.17 O mandado de injunção .......................................................................................... 1279

16.17.1 Definição................................................................................................. 1279

16.17.1.1 O mandado de injunção é uma ação mandamentaL......... 1279

16.17.1.2 Constitucional................................................................... 1279

16.17.1.3 Destinada a obter do Poder Judiciário a emissão de norma necessária à plena eficácia.................................................. 1280

16.17.1.4 De direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.......... 1280

16.17.2 A disciplina do mandado de injunção..................................................... 1280

16.17.2.1 A eficácia plena do dispositivo constitucional................... 1280

16.17.2.2 AorientaçâodoSTF ........................................................... 1281



16.17.3.2 A possibilidade jurídica do pedido..................................... 1283

16.17.3.3 Interesse de agir: direito subjetivo ..................................... 1284

16.17.3.4 Ainda o interesse: invocação de direito ou liberdade funda-mental................................................................................ 1284

16.17.3.5 Ainda o interesse: omissão na regulamentação .................. 1285

16.17.3.6 Ainda o interesse: liberdades e direitos prestacionais ........ 1286

16.17.3.7 A competência .................................. :................................. 1286

16.17.4 O provimento jurisdicional..................................................................... 1286

16.18 O habeas data ... :...................................................................................................... 1287

16.18.1 Definição................................................................................................. 1287

16.18.1.1 O habeas data é uma ação civil constitucional................... 1288

16.18.1.2 Destinada a assegurar ao sujeito......................................... 1288

16.18.1.3 O conhecimento de informações sobre ele existentes em registros governamentais ou acessíveis ao público............. 1288

16.18.1.4 Ou a retificação, exclusão ou complementação dos dados incorretos ali constantes .......................... .......... ................ 1288

16.18.2 Disciplina normativa e a jurisprudência ................................................. 1288

16.18.3 Condições da ação e pressupostos processuais ....................................... 1291


16.18.3.2 Legitimidade passiva .......................................... ................ 1291

SUMÁRIO I 85

16.18.3.3 Interesse de agir: direito subjetivo ..................................... 1291

16.18.3.4 Ainda o interesse: a proteção do direito à imagem ............. 1292

16.18.3.5 Ainda o interesse: a recusa do órgão .................................. 1292

16.18.3.6 A competência.................................................................... 1292

16.18.4 O provimento jurisdicional..................................................................... 1293

CAPiTULO 17 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO

17.1 Considerações gerais............................... ........................................ ....... .... ..... ... ..... 1295

17.l.1 A responsabilidade como decorrência de um dever................................ 1295

17.l.2 Responsabilidade patrimonial e não patrimonial.................................... 1296

17.l.3 A responsabilidade do Estado e de seus agentes .................. ........ ........... 1296

17.l.4 Atuação sob regime de direito público e sob regime de direito privado.. 1296

17.2 A responsabilidade administrativa do Estado :........................................................ 1296

17.2.1 Definição................................................................................................. 1297

17.2.l.1 A responsabilidade administrativa do Estado consiste na sub-missão da organização estatal ao dever jurídico-político ... 1297

17.2.l.2 De prestar informações ...................................................... 1297

17.2.l.3 E contas por suas ações e omissões .................................... 1297

17.2.l.4 E de corrigir imperfeições verificadas em sua conduta ...... 1297

17.2.2 O regime jurídico............................................................................... ..... 1297

17.3 A responsabilidade civil do Estado .......... ...................................................... ......... 1297

17.3.1 Definição................................................................................................. 1298

17.3.l.1 A responsabilidade civil do Estado consiste no dever de compensar os danos....... ................ ......................... ........... 1298

17.3.l.2 Materiais e morais .............................................................. 1298

17.3.l.3 Sofridos por terceiros ......................................................... 1298

17.3.l.4 Em virtude de ação ou omissão antijurídica ...................... l300

17.3.1.5 Imputável ao Estado ........................................................... l302

17.3.2 A pluralidade de regimes jurídicos para a responsabilidade civil estatal l303

17.3.2.1 A distinção constitucional.................................................. l303

17.3.2.2 A distinção entre responsabilidade contratual e extracon-tratual.. ............ ... ......... ........ ..... ...................... .............. ...... 1303

17.4 Os elementos configuradores da responsabilidade civil do Estado ......................... l304

17.4.1 O evento danoso..................................................................................... 1304

17.4.2 Ação ou omissão imputável ao Estado ................................................ ,... l304

17.4.3 A relação de causalidade ......................................................................... l305

17.5 A antijuridicidade indispensável à responsabilização civil do Estado ..... ;............... l307

17.5.1 A objetivação da culpa ............................................................................ l308


17.5.2 A relevância jurídica da controvérsia...................... ................................ 1310

17.5.2.1 A distinção entre responsabilidade objetiva e responsabili-dade por atos lícitos ........................................................... 1310

17.5.2.2 A questão da configuração da ilicitude............................... 1311

17.5.3 O dever especial de diligência................................................................. 1312

17.5.4 O tratamento unitário para as ações e as omissões ................................. 1313

17.5.5 As hipóteses de responsabilidade civil por omissão................................ 1313

17.5.6 Atos omissivos e atos comissivos............................................................ 1316

17.5.7 A questão da objetivação do elemento subjetivo .................................... 1319

17.5.8 A "exclusão" da responsabilidade civil do Estado................................... 1319

17.5.8.1 A culpa da vítima ............................................................... 1319

17.5.8.2 A culpa de terceiro ............................................................. 1322

17.5.8.3 O exercício regular de direito pelo agente estataL............ 1322

17.5.8.4 O caso fortuito ou força maior ........................................... 1322

17.6 A responsabilização civil do Estado por atos não administrativos.......................... 1323

17.6.1 A responsabilidade civil do Estado por ato legislativo ...................... ,. .... 1323

17.6.1.1 A responsabilidade civil do Estado por lei inconstitucio-nal...................................................................................... 1323

17.6.1.2 A responsabilidade civil por lei defeituosa .................. ....... 1324

17.6.1.3 A responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa 1325

17.6.2 A responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais ..................... 1326

17.7 A assunção pelo Estado de responsabilidade civil por atos a ele estranhos............. 1327

17.8 A indenização devida .............................................................................................. 1327

17.8.1 O conteúdo da responsabilidade civil por danos materiais..................... 1327

17.8.1.1 A indenização por danos emergentes................................. 1328

17.8.1.2 A indenização por lucros cessantes ..... , ............. , ..... ..... ...... 1328

17.8.1.3 A questão dos juros moratórios.......................................... 1328

17.8.2 O conteúdo da responsabilidade civil por danos morais. ... ..... ..... ........... 1329

17.9 Dever de liqUidar espontaneamente a indenização ................................................. 1330

17.10 A liqUidação mediante o regime de precatórios (CF/1988, art. 100) ...................... 1331

17.10.1 A condenação transitada em julgado e sua liquidação ............................ 1331

17.10.2 A expedição de um precatório requisitório............................................. 1331

17.10.3 A inclusão da verba no orçamento do exercício subsequente................. 1331

17.10.4 A observância da ordem cronológica e a liquidação da dívida ................ 1332

17.10.5 Os desvios verificados............................................................................. 1332

17.10.6 As diversas reformas e a EC 62/2009 ...................................................... 1332

17.11 A responsabilização pessoal do agente estatal......................................................... 1335

17.11.1 A questão do elemento subjetivo ............................................................ 1335

17.11.2 O cabimento de responsabilização civil concomitante ........................... 1336

17.11.3 O dever de promover a ação de regresso................................................. 1336

17.12 A extinção dos direitos de ação por prescrição ....................................................... 1336

SUMÁRIO I 87

CAPiTULO 18 O DECURSO DO TEMPO E A CONSOLIDAÇÃO DE SITUAÇÕES

Considerações gerais............................................................................................... 1337

18.1.1 Estado de Direito e princípio da segurança............................................. 1337

18.1.2 Estado de Direito e princípio da confiança legítima................................ 1339

18.1.3 Legalidade, segurança e confiança legítima ............................................ 1340

18.1.4 Ainda a legalidade................................................................................... 1341

18.1.5 A consolidação das situações pelo decurso do tempo............................. 1342

18.1.6 A impossibilidade de invocação da "supremacia do interesse público".. 1342

Decurso do tempo e os diversos ãmbitos jurídicos ................................................. 1342

Extinção do direito subjetivo e extinção do direito de ação.................................... 1343

18.3.1 A distinção entre direito material e direito de ação................................. 1343

18.3.1.1 A distinção entre direito material e direito de ação e o direito administrativo .................................................................... 1343

18.3.1.2 Controle objetivo (ausência de direito subjetivo) .............. 1344

18.3.2 A extinção da pretensão de direito material e do direito de ação ............ 1344

18.3.2.1 Considerações gerais........................................................... 1345

18.3.2.2 Extinção da pretensão de direito material e do direito de ação no direito administrativo........................................... 1345

18.4 A extinção derivada do decurso do tempo .............................................................. 1345

18.4.1 Os institutos da decadência e da prescrição............................................ 1345

18.4.2 A decadência........................................................................................... 1346

18.4.3 A prescrição ............................................................................................ 1346

18.4.4 A distinção entre prescrição e preclusão ...... .............. ...... ................ ....... 1347

18.4.5 A questão da omissão do interessado...................................................... 1348

18.5 A chamada prescrição administrativa..................................................................... 1348

18.5.1 A ausência de configuração de prescrição............................................... 1348

18.5.2 A inviabilidade da prescrição no âmbito de processos administrativos.. 1349

18.5.3 A distinção entre decadência e preclusão temporal................................ 1349

18.6 A extinção de direitos e poderes da Administração Pública.................................... 1349

18.6.1 A extinção por decadência.... ........ .............. .......................... .................. 1350

18.6.1.1 A regra geral....................................................................... 1350

18.6.1.2 A obrigatoriedade do exaurimento de um processo admi-nistrativo ..... ............... ........ ..... .... ..... ..... ............ ..... ..... ....... 1351

18.6.1.3 A suspensão ou interrupção do prazo durante o processo administrativo ................................ ... ........ ..... ........ ... ... ...... 1351

18.6.1.4 A regra geral do art. 54 da Lei 9.784/1999......................... 1352

18.6.1.5 As regras específicas pertinentes a infrações ...................... 1354

18.6.2 A extinção por preclusão intercorrente...... .............. ............ ................... 1355

18.6.3 A extinção por prescrição ....................................................................... 1356

18.6.3.1 A regra geral....................................................................... 1356


18.6.3.2 A exceção do art. 37, § 5.°, da CF/1988 ............................. 1356

18.6.3.3 O art. 206, § 3.°, do Código Civil....................................... 1358

18.6.3.4 As infrações administrativas que configurem crime. '" ....... 1359

18.6.3.5 Outros dispositivos específicos .......................................... 1359

18.7 A extinção de direitos e poderes do particular .,. .... ........... ........ .... ..... .... ...... ........... 1359

18.7.1 A extinção por decadência...................................................................... 1359

18.7.2 A extinção por prescrição ....................................................................... 1360

18.7.2.1 As regras gerais .................................................................. 1360

18.7.2.2 As regras específicas ........................................................... 1361

18.7.2.3 A questão da desapropriação indireta ................................ 1361

18.7.2.4 A questão da ação de reparação de danos........................... 1362

REFERÊNCIAS ......................................................................................................................... 1367

ÍNDICE DE ASSUNTOS............................................................................................................... 1387

ÍNDICE DA LEGISLACAO............................................................................................................ 1401

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