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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES - UCAM PRÓ-REITORIA DE PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO DIRETORIA DE PROJETOS ESPECIAIS PROJETO “A VEZ DO MESTRE” A RESPONSABILIDADE MÉDICA SOBRE A INCIDENCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA NA PERSPECTIVA CIVIL - CONSTITUCIONAL FÁBIO ALVES DE ALENCAR ORIENTADOR: Prof. Sérgio R. Silva Rio de Janeiro 2005
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES - UCAM PRÓ-REITORIA DE PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO
DIRETORIA DE PROJETOS ESPECIAIS PROJETO “A VEZ DO MESTRE”
A RESPONSABILIDADE MÉDICA SOBRE A INCIDENCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA NA
PERSPECTIVA CIVIL - CONSTITUCIONAL
FÁBIO ALVES DE ALENCAR ORIENTADOR: Prof. Sérgio R. Silva
Rio de Janeiro
2005
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM PRÓ – REITORIA DE PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO
DIRETORIA DE PROJETOS ESPECIAIS PROJETO “A VEZ DO MESTRE”
A RESPONSABILIDADE MÉDICA SOBRE A INCIDENCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA NA
PERSPECTIVA CIVIL - CONSTITUCIONAL
FÁBIO ALVES DE ALENCAR
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito do Consumidor.
Rio de Janeiro, fevereiro de 2005
ALENCAR, Fábio Alves de.
A responsabilidade médica sobre a incidência da legislaçãoconsumerista na perspectiva civil - constitucional / Fábio Alvesde Alencar – Rio de Janeiro: UNIVERSIDADE CANDIDOMENDES, 2005.
81 p., 30 cm. Monografia de Pós-Graduação em Direito Consumidor –
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES, 2005. 1. A responsabilidade médica sobre a incidência da
legislação consumerista na perspectiva civil -constitucional. I. Título.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por sua expressão máxima de amor, assim como, por sua infinita misericórdia, estendendo sua destra sobre mim, amparando-me neste caminhar e no percalço pela igualdade e justiça social, dignidade e cidadania; Ao meu Orientador Professor Sérgio Silva, pelo valioso e inestimável auxílio, durante a realização deste trabalho; Aos Professores do Curso, pela forma dinâmica com que transmitiram seus conhecimentos; Aos colegas de turma e a todos que direta ou indiretamente contribuíram para a elaboração deste trabalho.
DEDICATÓRIA
A minha avó, Herothildes Alves Lima (in memória) por ter se alegrado com minha formação acadêmica; Aos meus pais, Antonio de Alencar e Regina Helena Alves de Alencar, que com amor acreditaram, incentivando a construção e a realização deste ideal. A minha tia, Marina Alves Lima de Alencar, pela amizade, amor e presença. A minha esposa, Núbia Maria Dias Teixeira de Alencar, pela compreensão, confiança, solidariedade e amor.
“Bem - aventurados os humildes de espírito, porque deles é o reino dos céus. Bem - aventurados os que choram, porque serão consolados. Bem - aventurados os mansos, porque herdarão a terra. Bem - aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque serão fartos. Bem - aventurados os misericordiosos, porque alcançarão misericórdia. Bem - aventurados os limpos de coração, porque verão a Deus. Bem - aventurados os pacificadores, porque serão chamados filhos de Deus. Bem - aventurados os perseguidos por causa da justiça, porque deles é o reino dos céus”.
(Cristo, Jesus)
RESUMO
A presente pesquisa pretende analisar a questão da responsabilidade médica, não apenas no âmbito dos direitos civil e consumerista. Notadamente os aspectos a serem abordados são de ordem de direito e princípios constitucionais. Urge a devida atenção por parte dos operadores do direito, as normas jurídicas principiológicas e protetivas do direito do consumidor associadas aos preceitos legais civis. Todavia, preponderante observar os preceitos da norma constitucional e sua hierarquia e prevalência na dinâmica da legislação infraconstitucional. Atualmente, estudos focalizam e enfatizam com especial atenção a matéria da responsabilidade civil médica, principalmente com o emprego da inversão do ônus da prova, mostrando a grande evolução da legislação, frisando sempre como benéfico fora, à criação de tal instituto para o consumidor. Ademais, constata-se que os médicos utilizam subterfúgios a fim de esquivar - se das implicações decorrentes do atuar profissional – ações indenizatórias, principalmente alegando situações de excludente de responsabilidade. Outrossim, observar-se que atônica criada pelos médicos é de estarem cobertos sobre o manto da iatrogenia. Por esta ótica e consideração, verifica-se a fragilidade, hipossuficiência e vulnerabilidade do paciente e / ou consumidor. Assim sendo, a finalidade desta pesquisa é observar que o sucesso do ordenamento jurídico depende diretamente da correta adequação dos institutos criados pelas normas vigentes no país. Buscando-se alcançar os objetivos propostos nesse trabalho, a metodologia adotada consistiu-se em pesquisa bibliográfica, envolvendo a questão do instituto da responsabilidade civil e seus reflexos na dinâmica social, mostrando os prejuízos causados e gerados ao consumidor paciente pela má realização da prestação de serviços profissionais médicos. Além disso, pretende-se observar que o maior bem a ser tutelado pelo Estado é indubitavelmente o ser humano, conforme disciplina regra constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil médica, norma constitucional, consumidor paciente, iatrogenia, prejuízo.
LISTA DE ABREVIATURAS
AC Acórdão
CF Constituição Federal
CC Código Civil
CPC Código Processo Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
STJ Supremo Tribunal de Justiça
STR Supremo Tribunal Federal
METODOLOGIA
A metodologia empregada na elaboração do presente trabalho valeu-
se dos seguintes procedimentos:
Utilizou-se como referencia, bibliografias, as quais encontram-se
subsídios teóricos e programáticos, acerca dos institutos jurídicos, evidenciando a dogmática doutrinária, especialmente da prestação de serviços dos profissionais liberais, notadamente dos médicos e por conseguinte os desdobramentos nas relações contratuais de consumo.
Importante, e evidente se constitui a necessidade de visualizar o
conjunto de normativos da legislação – seja de direito material ou instrumental – portanto, observar os reflexos oriundos da premissa constitucional e conseqüentemente infra-constitucional, e a pertinente fundamentação jurídica.
De igual forma a pesquisa jurisprudencial, enfatiza e demonstra o
modo como os Tribunais de diversos Estados da Federação, o como os Magistrados tem enfrentado e considerado a questão inerente ao tema central objeto de apreciação e analise no presente estudo.
Ao final, como anexo, é fornecido um conjunto de entendimentos
jurisprudências, que demonstram como os Tribunais tem interpretado a questão central motivadora do trabalho.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................. 10 CAPÍTULO 1 - ASPECTOS CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA............................................................................................. 13 CAPÍTULO 2 - A INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA DINÂMICA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS .................... 20
CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDADE CIVIL ENFOQUE
CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ................................................... 30
CAPÍTULO 4 - ADVERTÊNCIA MÉDICA SOBRE OS RISCOS DO TRATAMENTO .............................................................................................. 33 CAPÍTULO 5 - A PERCEPÇÃO DO ERRO MÉDICO POR INTERMÉDIO DA PERÍCIA ......................................................................... 42 CAPÍTULO 6 - A PROVA DA CULPA ................................................................ 44 CAPÍTULO 7 - O UNIVERSO JURÍDICO DAS RELAÇÕES MÉDICO E PACIENTE ................................................................................ 48 CAPÍTULO 8 - IATROGENIA ...................................................................... 54 CONCLUSÃO.......................................................................................................... 58 ANEXOS ...................................................................................................... 64 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... 73 ÍNDICE ......................................................................................................... 76 FOLHA DE AVALIAÇÃO ............................................................................ 77
INTRODUÇÃO
A proposta deste estudo visa trazer à disposição as perspectivas no
contorno civil - constitucional da responsabilidade médica. Com a
correspondência na legislação infra-constitucional, notadamente a de direito
civil e consumerista.
Ademais, elementos constantes de vínculos de origem obrigacional -
contratual, devem, sobretudo, balizar conjuntamente com a responsabilidade
civil, as circunstancias inerentes á dinâmica da prestação de serviços
médicos. Neste campo de observação e percepção concebe - se a seguinte
reflexão: “o quase ilícito e o ilícito civil”, obviamente dentro de parâmetros de
procedimentos justificáveis - lesão e resultado previsível e / ou presumido,
mesmo que inesperado, assim como das falhas decorrentes ao
comportamento humano no exercício e/ou prática da medicina.
Portanto propõe - se através da análise dos limites da
responsabilidade civil que perpassam substancialmente pelo entendimento
dos Tribunais Superiores, tendo como espeque a possibilidade de distinção
entre esses temas, sob o entendimento exclusivamente jurídico - doutrinário.
E na conjuntura atual estabelecendo os aspectos inerentes na
percepção dos efeitos no universo jurídico das relações médico-paciente,
pretendendo que fiquem configurados os limites da responsabilidade civil,
especialmente no que se refere à doença provocada por tratamento de
qualquer tipo, ou seja, iatrogenia, baseando - se fundamentalmente na teoria
geral da responsabilidade civil, escoltado com uma incursão oportuna pela
responsabilidade médica.
Sendo que este trabalho acadêmico está dividido em capítulos,
bibliografia e anexos. A divisão foi feita objetivando a concentração dos
assuntos facilitando, portanto, o consulente que por ventura precise
examiná-lo.
No primeiro capítulo o autor examina em linhas gerais os aspectos da
legislação constitucional e infra-constitucional, assim como, seus respectivos
reflexos na discussão doutrinária existente sobre a responsabilidade civil
médica.
No segundo capitulo o autor disserta sobre a incidência da
responsabilidade civil na dinâmica da prestação de serviços médicos,
frisando o trato com o paciente-consumidor.
No terceiro capítulo, o autor disserta especificamente sobre a
abordagem contratual e extracontratual da responsabilidade civil, a qual se
incidi tais preceitos ao profissional da área médica.
No quarto capítulo, o autor analisa a percepção do erro médico,
constatado pelo ato de perícia, a qual demonstrará efetivamente as seqüelas
produzidas pelo ato médico, salientando, porém que o magistrado não está
subordinado a tal prova técnica, conforme aduz a legislação vigente.
No quinto capítulo, o autor considera preponderante a advertência
médica sobre os riscos do tratamento, e conseqüentemente o aceite pelo
paciente – consumidor, dos métodos e técnicas a serem utilizados.
No sexto capítulo, há a abordagem de considerações acerca da prova
da culpa, examinando elementos característicos preponderantes para tal
percepção, tais como: negligencia, imprudência e imperícia.
No sétimo capítulo, o autor avalia o universo jurídico entre médico e
paciente, e seus múltiplos desdobramentos, enfocando a relação de
responsabilidade civil.
O penúltimo capítulo versa sobre tema de vital importância, posto que
a responsabilidade civil médica se constitui incompatível a situações
configuradas pelo emprego indevido como escape do argumento da
iatrogenia, como excludente de ilícitude.
O último capítulo arrola as conclusões a que se pode extrair após um
breve estudo o do tema debatido, neste trabalho acadêmico.
O trabalho ainda possui um anexo muito interessante e útil, seu
conteúdo é uma coletânea da jurisprudência brasileira, de modo que, o leitor
tenha acesso imediato aquilo que realmente interesse, quando se fala em
responsabilidade civil e as reparações de danos oriundos da prática médica.
CAPÍTULO 1 - ASPECTOS CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL ACERCA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
Qualquer interpretação de direitos e deveres está firmada na premissa
inerente a norma legal constitucional como elemento de espeque e no caso
deste estudo mais especificamente na legislação de direito civil e
consumidor.
A perspectiva da constitucionalização, melhor dizendo da visualização
do direito pela referencia máxima que é a de ordem constitucional, em
detrimento da infra-constitucional, se estabelece oportunamente.
No tocante a legislação infra-constitucional, há obrigatoriamente
consonância com os princípios constitucionais. Conforme explicitado: toda
legislação infra-constitucional deve seguir a orientação da Constituição
Federal, por ser a fonte maior e máxima entre as Leis.
Importante, se constituem os dispositivos contidos na Constituição da
República Federativa do Brasil – CRFB, ora mencionados no Título I – Dos
Princípios Fundamentais, no dispositivo legal 1°, inciso III, referente a “dignidade da
pessoa humana;” de igual forma no Título III – Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, mais especificamente no artigo 5°, incisos III, respectivamente:
“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;
dispositivo 34, inciso VII, alinea “b”, “direitos da pessoa humana”, todos do diploma
legal supra mencionado.
A Constituição de 5.10.88 enumera, entre os 11 princípios constantes
do inc. V do artigo 170, a "defesa do consumidor", para que a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
assegure existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social.
Em relação a esse princípio, o artigo 5º, inc. XXII, da mesma Carta já
determinava que o Estado o promovesse, na forma da lei, em obediência ao
disposto no artigo 48 das Disposições Transitórias: "O Congresso Nacional,
dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará código de
defesa do consumidor”. Isto ocorreu em 11.9.90 pela Lei nº 8.078 (119
artigos nominais, pois muitos foram vetados).
Editada lei específica, em atenção à Constituição (artigo 5º, XXXII),
destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o
reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições
devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde sua
eficácia, prevalecendo à lei interna posterior que se revela com ele
incompatível.
Como verificado há Tutela Estatal para o cerne central que é a pessoa
humana. Sem embargo, é dever do médico ter no mínimo aptidão e conhecimentos
técnicos à intervir na saúde do paciente, e a ausência dessas qualificações, por óbvio
resta configurado a imperícia, dando ensejo a ação de indenização pelos danos
causados pelo profissional, conforme previsão da Carta Maior, dispondo em seu
artigo 5º, inc. X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização, pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação".
Já no artigo 14, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor,
ipsis litteris: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada me
diante a verificação da culpa. Portanto, é vital atentar para o entendimento, in verbis:
danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial de um órgão, sentido ou função,
ou do estado patológico do paciente, que pode ter seu estado agravado em
decorrência de u'a intervenção cirúrgica mal feita.
Danos materiais ou patrimoniais, normalmente advém dos danos
físicos, ou em outras palavras, lucros cessantes, despesa médica e
hospitalar, medicamentos, viagens, contratação de serviços de enfermeiros,
psicólogos, etc.
Os danos morais, como é curial, se subdivide em danos estéticos e
danos puramente morais. Danos estéticos ficam caracterizados em havendo
uma lesão à beleza da pessoa humana, deve ser duradoura, e se assim não
for, ou seja, se passageira, haverá ser solucionada através de ação de
indenização por perdas e danos. Entretanto, a dificuldade na quantificação
desse dano, vez que, a beleza repousa no campo do subjetivismo.
Para que seja quantificada a lesão sofrida, levar-se-á em conta o
local, a possibilidade de sua remoção, seja ela total ou parcial, a extensão
do dano, o sexo, a idade, profissão, o estado civil da vítima e a possibilidade
do retorno ao convívio social, dado o aspecto repulsivo do ferimento.
Sendo o dano estético um tipo de dano moral, em certos casos,
poderá ser considerado também dano patrimonial.
Nesse sentido, DIAS aduz:
“A alteração do aspecto estético se acarreta maior dificuldade no - granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima as condições de trabalho, se diminui suas possibilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Dever ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão o sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima” (DIAS apud CAHALI, 1998, p. 23).
Danos morais são aqueles danos não patrimoniais, ou seja, quando
não há possibilidade de demonstrar o seu valor, como no caso da honra,
dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação, entre outras causas. Esses
danos, portanto, pode Ter origem em ato culposo ou doloso do ofensor, no
vaso vertente, o médico, acarretando-lhe por óbvio a obrigação de
compensá-los.
A reparação do patrimônio físico, não é nenhuma novidade, pois há
muito tempo está no ordenamento jurídico brasileiro, mas existe um
patrimônio que não é físico, trata-se do patrimônio moral, formado por
valores que estão no interior de cada pessoa, os quais não são palpáveis,
mas reconhecidos por toda a sociedade.
A reputação das pessoas, por exemplo, faz parte desse patrimônio
moral, daí porque, quando alguém é acusado injustamente de ser
desonesto, sofreu um prejuízo em seu patrimônio moral, porque a sua
reputação foi diminuída perante os amigos, colegas, enfim no meio social.
O patrimônio moral de uma pessoa também pode ser diminuído pelo
sofrimento, aflições, angústias ou qualquer outro fator que provoque a perda
da tranqüilidade, como, por exemplo, quando se é vítima de humilhações.
Hodiernamente, a impossibilidade de indenização dos danos morais,
foi superada, haja vista que a atual Constituição Federal, no artigo 5º, inciso
V, assegura a indenização por dano moral.
Deve-se ressaltar, porém que não há um parâmetro rígido para a
fixação do valor dos danos morais, os quais serão arbitrados, ao prudente
critério do juiz, que observará no caso concreto, a intensidade do dano e a
situação econômica daquele que irá receber a indenização e de quem irá
efetuar o pagamento.
O Superior Tribunal de Justiça, desde 1992, afastando a celeuma que
existia sobre a possibilidade de se responder pelo mesmo fato, por danos
materiais e morais, através da Súmula 37, assim estabeleceu: "são
cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato". Ocorre que não se deve confundir, danos morais com meros
aborrecimentos. Os primeiros devem ser indenizados, os segundos não,
conforme ensinamento ministrado por CAVALIERI FILHO (2004).
Entendemos, que a responsabilidade civil médica, deve ser vista no
seu aspecto jurídico-civil-constitucional, pela premissa das garantias sociais,
corolário de uma prática democrática e efetivamente ganha magnitude em
decorrência de sua abrangência social.
Pelos Princípios da Hermenêutica que estão em plena consonância com os
Princípios Constitucionais, urge, a valorização e reconhecimento da pessoa humana,
sua dignidade, honra, moral, da plena qualidade de vida, tem como comando legal à
norma constitucional.
Desta forma, para a caracterização da responsabilidade civil médica,
a perspectiva a ser constatada como elemento de referencia e parâmetro
deve ser inerente á existência de ilicitude, cometida com o ser humano.
Verificando, sobretudo, a extensão e reflexos dos danos causados, assim
como observado as conseqüências (sociais, psicológicas, físicas, morais,
laborais, materiais) oriundas do ato médico.
O comando da norma legal constitucional é taxativo à supremacia
humana, contrapondo-se veementemente contra ato classificado como: -
atroz, cruel, sádico, bárbaro, sevo, inumano, mortificante, ofensivo,
humilhante. Portanto, os direitos da pessoa humana, estão intimamente
relacionados e interligados a sua essência, assim como, os valores
intrínsecos e próprios do homem.
Importante, a percepção distintiva de quando há indubitavelmente
qualquer tipo de agressão e / ou violação ao conjunto de atributos que
constituem a pessoa humana. Verdadeiramente se é preservado a pessoa
humana e seus direitos elementares, inexiste nexo de causalidade ensejador
de imputar na responsabilidade civil.
Por outro lado, se há a incidência e constatação de danos a pessoa
humana, caberá a devida compensação indenizatória em decorrência da
responsabilidade civil.
O direito constitucional ocupa uma posição de superioridade em
relação ás demais ciências jurídicas, pois os princípios fundamentais dos
outros ramos jurídicos estão todos inseridos na Constituição. Ademais,
normas jurídicas não podem contrariar, em hipótese alguma, dispositivos
constitucionais.
Preponderante, destacar que um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, é indubitavelmente a Dignidade da Pessoa Humana,
e isto significa que: - o valor dignidade da pessoa humana deve ser
entendido como o absoluto respeito aos seus direitos fundamentais,
assegurando-se condições dignas de existência para todos.
Todavia, os direitos fundamentais, podem ser conceituados como
aqueles avaliados como imperioso à pessoa humana, necessários para
asseverar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado
reconhecê-los formalmente (garantidos por determinada ordem jurídica);
deve buscar concretizá-los, incorporá-los no cotidiano dos cidadãos e de
seus agentes.
Em conformidade com a sistemática da Carta Magna de 1988, a
expressão “direitos fundamentais”, é gênero de diversas modalidades de
direitos: os denominados individuais, coletivos, difusos, sociais, nacionais e
políticos. Como elemento de referência de tal expressão, se faz mister
esclarecer que os direitos naturais seriam os intrínsecos à condição humana
e civil, os pertencentes ao ser humano enquanto partícipe de uma
determinada sociedade.
Dentro do contexto analisado, essa é a única forma de ajustamento
aos princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito, onde a
saúde, em especial dos seus pacientes, é um patrimônio público e,
sobretudo, um bem social.
Da interpretação obtida, constata-se com o advento da Carta Magna de 05 de
outubro de 1988, denominada de Constituição Cidadã, enfatiza modificação na
concepção estrutural de nosso ordenamento jurídico, no que tange as transformações
marcantes e relevante; quanto ao instituto da responsabilidade civil, com os
pertinentes reflexos na dinâmica da prestação de serviços médicos.
Nota-se, que há o estabelecimento de uma nova mentalidade
evidenciada através do exame da evolução legislativa, trazendo alterações
substanciais, estabelecendo os contornos da responsabilidade civil no
ordenamento jurídico pátrio atual. Conforme a ótica Constitucional, pois o ser
humano é o maior bem objeto de Tutela Estatal.
Verifica-se, fortemente os princípios solidaristas e humanistas
contidos nos dispositivos legais supra mencionados. Intimamente esta
relacionada tal postura aos princípios gerais da tutela da pessoa, do trabalho
e da dignidade da pessoa humana.
Importante, destacar que em decorrência de uma prática tradicional,
inverte-se a conduta de hierarquia do sistema subvertendo-o, onde a
prevalência se fazia constantemente errônea da seguinte forma: ler a
Constituição à luz dos Códigos existentes (Código Civil, Consumidor,
Comercial, Tributário, Penal, entre outros).
CAPÍTULO 2 - A INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA DINÂMICA DA
PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICOS
A relação de afinidade entre médico-paciente, desde seus primórdios,
tem como parâmetro e referencia à confiança. Confiança esta, não na
medicina, mas sim do próprio médico.
Nesse contexto, DENARI (2001, p. 176) assinala que “os médicos e
advogados - para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais - são
contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos
respectivos clientes".
Já TEPEDINO (2000, p. 42) elucida que “o médico é, ao mesmo
tempo conselheiro, protetor e guarda do enfermo que lhe reclama os
cuidados profissionais”. Diante disso, a soma excepcional de poderes do
médico corresponde à característica limitação das faculdades do cliente dia.
Para KFOURI NETTO:
“O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, revolucionando o nosso ordenamento jurídico, estabeleceu como regra para as relações de consumo a responsabilidade objetiva do causador do dano, em oposição à regra geral do Código Civil de 1916, da responsabilidade subjetiva, que foi mantida no atual Código Civil, em seu artigo 927, apesar do que consta do parágrafo único do mesmo diploma legal. Porém, atento às peculiaridades das relações de confiança, o Código de Proteção Defesa do Consumidor fez uma ressalva a tal regra no parágrafo quarto do seu artigo 14, o que se nota nos comentários do mestre Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, onde o conceituado autor diz que o Código ‘em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao princípio da responsabilização para os acidentes de consumo: os serviços prestados por profissionais liberais’ - dentre eles o médico - para os quais se manteve ‘o sistema tradicional baseado na culpa’" (KFOURI NETTO, 1998, p. 180-181).
Apesar da ressalva feita pelo Código de Proteção e Defesa do
Consumidor no parágrafo quarto do seu artigo 14, ele não deixou
desamparados os consumidores de serviços prestados por profissionais
liberais, já que trouxe, em seu artigo 6º, VIII, a previsão de inversão do ônus
da prova em favor do consumidor, quando o juiz entender cabível em razão
da verossimilhança das alegações do autor, ou em razão de sua
hipossuficiência presumida pela lei, e que resulta “em exigir-se que a prova
de que não agiu com culpa seja produzida pelo réu, no caso o profissional
liberal” (ROMANELLO NETO, 1998, p. 46-47).
Tal inversão é fundamental para o deslinde de diversas demandas
envolvendo paciente e médico, visto que, muitas vezes, seria quase
impossível para o consumidor sustentar sozinho, sob o prisma técnico-
científico, a culpa do médico, contribuindo-se para a impunidade dos maus
profissionais. Ademais, existem documentos e informações, como o
prontuário médico, por exemplo, que só o medico tem acesso e, caso não
houvesse a possibilidade de inversão do ônus da prova, o paciente ficaria
impossibilitado de produzir tais provas.
Ademais, a natureza da responsabilidade do médico é contratual e,
como tal, criaria presunção de culpa do profissional que causou o dano,
entretanto, como o médico não se compromete a curar, mas a empenhar-se
ao máximo dentro das regras e métodos da profissão, não se aplica tal
presunção, até porque, admitindo-se tal afirmativa, caso um médico
atendesse algum paciente que fosse portador de doença grave, se ele não
conseguisse salvar a vida do mesmo, apesar “de empregar todos os
esforços, seria responsabilizado”. (KFOURI NETO, 1998, p. 51)
Daí a importância da inversão do ônus da prova, onde, apesar de não
existir presunção de culpa, o médico deverá provar que sua conduta foi
regular, já que é ele quem dispõe de todos os meios cabíveis e possui todas
as informações existentes para legitimar a sua atuação.
É de se ressaltar que o fato de existir no Código de Proteção e Defesa
do Consumidor a previsão da inversão do ônus da prova em favor do
consumidor não importa afirmar que o referido diploma legal estabeleceu a
presunção de culpa.
Nessa linha de pensamento, THEODORO JÚNIOR, diz que:
“ao contrário, o artigo 6º, nº VIII, admite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como medida a ser adotada caso a caso, segundo critério do juiz, e sob a condição de se verificar a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência técnica do consumidor, aferíveis conforme as regras ordinárias de
experiência. Como então afirmar que a culpa do profissional será sempre presumida apenas sob a justificativa da inversão do ônus da prova?” (THEODORO JÚNIOR, 2000, p. 123).
Essa posição é acolhida pela maioria da doutrina e pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Apesar da ampla maioria da doutrina e da jurisprudência afirmar não
existir presunção de culpa na responsabilidade civil do médico, mesmo em
se tratando de responsabilidade contratual, existe posição interessante
defendida por Jerônimo ROMANELLO NETO, no sentido de que:
“a natureza da responsabilidade civil do médico, já vista, é contratual. Nesses casos, ocorre a presunção da culpa daquele que causa o dano, surgindo, assim, a conseqüente inversão do ônus da prova, cujo encargo não é mais do lesado, que já carrega a dor pela lesão sofrida. Por tais motivos, há uma exceção a favor do consumidor, que, a nosso ver, deve ser acatada sem ressalvas”. (ROMANELLO NETO, op. cit., p. 46)
Outro ponto muito interessante na relação médico-paciente está no
dever de informação.
A tendência atual, na esteira da escola norte-americana, dá-se no
sentido de se manter o paciente completamente informado acerca de
doenças, prescrições, riscos, cuidados especiais, precauções. Se, por
acaso, isso não for possível, “as informações devem ser prestadas a um
familiar”, afirma SANSEVERINO (2002, p.146).
Naturalmente, a simples falta de informação não ensejará a
responsabilização do médico pelos prejuízos sofridos pelo paciente se não
tiver sido a causa adequada desses danos. Porém, no caso de cirurgias
facultativas, a deficiência de informação acerca dos riscos poderá ser a
causa adequada dos danos sofridos pelo paciente, que, se soubesse,
poderia ter optado por não se submeter a eles. A solução prática que
começa a ser tomada por alguns médicos, numa autêntica medicina
defensiva, é a obtenção de declaração escrita a respeito da ciência desses
riscos (Idem, Ibidem).
Fica evidente, que o ponto central da relação entre médico e paciente
é a confiança que este deposita naquele, sendo a responsabilização do
médico por eventual dano causado ao paciente decorrência direta da quebra
dessa confiança.
O legislador, ciente das peculiaridades desta relação, colocou no
artigo 14, parágrafo quarto do Código de Proteção e Defesa do Consumidor
uma ressalva à regra geral de responsabilidade objetiva, deixando,
entretanto, a possibilidade de inversão do ônus da prova, como forma de
proteção dos consumidores e, mais do que isso, como que um alerta aos
profissionais da área médica para que se esforcem ao máximo para exercer
o seu dever, prestando, de forma clara aos seus pacientes, todas as
informações relacionadas aos procedimentos a que forem submetê-los.
2.1 Conceito jurídico de ato médico
Ato, na acepção deste vocábulo, é o que o agente faz, uma ação,
modo de agir, de atuar. Mas o dispositivo legal 186 do Código Civil orienta
como fundamento da obrigação de reparar o dano, além disso, engloba no
conceito não só a ação voluntária, como também o antônimo: a omissão que
violar o direito ou causar prejuízo a outrem, o que, no caso do facultativo,
adquire importância transcendental, pois pode caracterizar a omissão de
socorro, punida no artigo 135 do Código Penal.
O relacionamento que se estabelece entre o médico e o paciente ou
pessoa dele encarregada é sui generis, de meio e não de resultado, no
desempenho de verdadeiro ministério de serviço público, ligado como está
aos altos interesses da prevenção e preservação da saúde, podendo mesmo
ser freqüentemente de natureza tácita, como quando socorre
espontaneamente um acidentado numa rodovia.
Para DIAS, sendo preciso observar ainda que:
“o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo
circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, na fórmula da Corte Suprema da França”. (DIAS apud REVISTA FORENSE, 1993, p. 17).
Logo, Santos pondera que:
“para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister que venham a causar danos aos seus clientes em conseqüência de sua atuação profissional, é necessário que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte” (SANTOS apud REVISTA FORENSE, op. cit., p. 18 e ss),
Fundamental é a exceção que se impõe com relação à cirurgia
plástica ou estética, que, ao contrário, é de resultado que, quando não
alcançado, e, pior, quando agrava as condições anteriores do paciente,
como tem acontecido, dá origem a demandas bem conhecidas.
2.2 A responsabilidade médica no Código de Defesa do Consumidor
Na linguagem do Código de Defesa do Consumidor, o paciente é o
consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que
desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma
atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo
empregatício.
Então, se constata que na acepção do CDC (artigo 2º), consumidor é
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final", incluindo, no conceito de fornecedor (artigo 3º),
"toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção... ou prestação de serviços". Conforme aduzido no parágrafo
segundo do artigo 3º, serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração..., salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista".
Com efeito, o dispositivo legal 6°, do diploma legal supra mencionado,
enumera e versa sobre os direitos básicos do consumidor, como aduzido, in
verbis:
"I. a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; ........................................................................................................... III. a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; ........................................................................................................... VI. a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; ........................................................................................................... VII. o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; ........................................................................................................... VIII. a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".
Sob a rubrica “Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do
Serviço”, dispõe o artigo 14 do CDC, que o fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos mesmos,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos.
É considerado defeituoso o serviço quando não fornece a segurança
que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais aponta: o modo de seu
fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; a
época em que foi fornecido.
Importante salientar que, não considera o serviço defeituoso pela
adoção de novas técnicas. Há a exclusão da responsabilidade do fornecedor
de serviços quando provar: que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Determina, finalmente, que a responsabilidade pessoal dos
profissionais seja apurada mediante a verificação de culpa.
Nesse sentido, aponta MORAES (apud Revista Forense, 1993, p. 17
e ss.) que “os casos de relações que envolvam a prestação de serviços
realizada pelos médicos em que venham a ocorrer um acidente de consumo
terão sua responsabilidade civil apurada pela prática do erro médico
(medical malpractice)”; no caso dos médicos que mantenham vínculo
empregatício com pessoas jurídicas de Direito Privado ou Público, a
reparação será suportada pelos referidos estabelecimentos, com direito
destes últimos de regresso, ou seja, de "reaver, daquele por quem pagou, o
que houver pago de acordo com as Súmulas ns. 187 e 188, do STF).
Sobre a questão BENJAMIN esclarece que:
“a responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no artigo 14, parágrafo quarto, do CDC, será apurada mediante verificação da culpa, regra aliás aplicável a todos os demais profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no anexo artigo 577 da CLT. Quando se tratar de serviços médicos prestados por hospital, como fornecedor de serviços (artigo 14, caput, a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa. O Código é claro ao asseverar que só para a ‘responsabilidade pessoal’ dos profissionais liberais é que se realiza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá apenas pela culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente" (BENJAMIN, 1991, p. 80).
Uma vez comprovado o nexo causal entre o defeito do serviço e o
dano sofrido pelo consumidor, o profissional seria responsável tão-somente
pela reparação do dano patrimonial.
Ocorre que inovou o CDC ao prever no artigo 6º, VI, como direito
básico do consumidor, a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais. A presença do dano moral em nosso Direito não
representa novidade, pois, como bem observa Clóvis V. do Couto e Silva,
tendo em vista o que dispõem os artigos 1.547 e 1.548 do C. Civ., os quais
prevêem a reparação do dano moral, nos casos de injúria e calúnia (RT,
667/14).
Como no conceito de fornecedor de serviços (artigo 3º) estão
arroladas, além das pessoas naturais (profissionais liberais), as pessoas
jurídicas, no caso os hospitais, segue-se que ambas são alcançadas pela
normatividade contida no artigo 6º, VI.
Estabelece o Código de Defesa do Consumidor, no Capítulo das
Práticas Comerciais, entre outras condutas proibidas, a referida no artigo 39,
VI, o qual veda ao fornecedor de serviços executá-los sem a prévia
elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, excluídos
os decorrentes de práticas anteriores, entre as mesmas pessoas.
Talvez, pela referência legal a Práticas Comerciais (tít. I, p. V), alguns
profissionais liberais demonstrem preocupações, eis que sua atividade não
tem qualquer característica de mercantil.
Entretanto, é bom lembrar que tal referência, devido à técnica
legislativa, ocorreu tendo em vista que a qualificação contida no conceito de
fornecedor (artigo 3º) abrange não só as pessoas físicas ou jurídicas que
desenvolvam atividade de produção e outras assemelhadas, ao lado das de
prestação de serviços, entre as quais estão os profissionais liberais.
Entende, MORAES (1992) que a prestação de serviços efetuada
pelos médicos, em face do advento do Código de Defesa do Consumidor,
não virá a sofrer mudanças significativas.
2.2.1 O médico na condição de profissional liberal
O Código de Defesa do Consumidor - CDC também traz em seu bojo,
a responsabilidade subjetiva.
A norma do § 4o (artigo 14) constitui-se como exceção da doutrina do
Código, porque aborda a reparação na ótica da teoria aquiliana. A
modalidade subjetiva constante no CDC estende-se à classe dos
profissionais liberais.
Os integrantes da carreira liberal por prestarem serviços intuitu
personae fruem de benefício extraordinário na apuração do dano.
Os elementos da confiança e presunção de competência, por parte do
interessado no serviço, são determinantes para que a categoria dos
trabalhadores liberais responda, a título de compensação, com sustentáculo
na responsabilidade extracontratual. Os advogados, dentistas e médicos
exemplificam a profissão liberal. Assim, o caráter personalíssimo na entrega
do serviço, é fator determinante, para que a culpa seja levantada.
Contudo, o ofício liberal, quanto à caracterização do dano, poderá
reger-se sob o domínio da responsabilidade sem culpa. Responderá
objetivamente o responsável, nesta situação: (a) quando o profissional liberal
contrata através de pessoa jurídica (sociedade de médicos, por exemplo);
(b) se o profissional labora para a pessoa jurídica prestadora do serviço.
Sobressai, in casu, a responsabilização da pessoa jurídica, e não à
dos profissionais liberais, pois inexiste o pressuposto da pessoalidade para
os da carreira liberal.
É possível também que o profissional liberal ressarça o dano nos
moldes da teoria do risco, quando contratar obrigação de resultado, verbi
gratia: um médico que garante o sucesso de qualquer intervenção cirúrgica.
Aliás, no caso de operação plástica, a jurisprudência nacional tem
considerado que se trata de obrigação de resultado.
A orientação do artigo 6º, inciso VIII do CDC merece exame ante a
exceção do subjetivismo da culpa. O normativo outorga ao agente usuário, a
proteção legal de que o juiz poderá inverter o ônus da prova. O disposto no
artigo 14, § 4o, garante ao profissional liberal a apuração do dano, por
entremeio da clássica teoria da responsabilidade subjetiva.
Aparentemente persiste a contradição entre as normas citadas. Na
estrutura protetiva do Código, quiçá, arriscar-se-ia dizer que a preleção do
art. 6º, mais especificamente o inciso VIII, sobressairia. Mas, é
imprescindível anotar que não há antinomia entre os preceitos respectivos.
O texto vertido no art. 14 (§ 4º) é especial – faz a exceção –, e dessa forma,
o julgador não poderia aplicar a contra-versão do ônus da prova, pena de
contrariar direito do operário liberal.
CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDADE CIVIL ENFOQUE
CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Mas o que seria a responsabilidade, em seu sentido literal? No
dicionário Aurélio origina de responsável + -(i)dade, seg. o padrão erudito, s.
f. 1. Qualidade ou condição de responsável. 2. Jur. Capacidade de
entendimento ético-jurídico e determinação volitiva adequada, que constitui
pressuposto penal necessário da punibilidade. Responsabilidade moral.
Filos. 1. Situação de um agente consciente com relação aos atos que ele
pratica voluntariamente. 2. Obrigação de reparar o mal que se causou a
outros.
Importa dizer que a responsabilidade civil é oriunda da obrigação
imposta a determinada pessoa para ressarcir os danos sofridos por alguém,
por ato inerente de sua ação ou omissão. Portanto, a responsabilidade civil
pode ser originada tanto da violação de um dever legal como do
descumprimento de um dever assumido.
Normalmente, existe uma bipartição, empregada pelos doutrinadores,
em responsabilidade extracontratual e contratual.
Não divergem os civilistas, para o fato de que o simples
descumprimento de uma avenca importa na responsabilidade do agente
motivador e ensejador que lhe deu causa ao inadimplemento, motivo pelo
qual a responsabilidade decorrente de tal situação se estabelece de forma
definida e limitada.
É patente o entendimento jurídico que uma pessoa pode causar
prejuízo a outrem por descumprir obrigação contratual, portanto tal pensar
funda-se na premissa do dever contratual, por conseguinte no trato de
estabelecimento originado de convenção entre as partes.
Desta forma, se há o descumprimento da obrigação de dever
contratual, surge indubitavelmente situação que propicie e acarrete a causa
de prejuízo a outrem, gerando uma vinculação oriunda da responsabilidade
de indenizar, inclusive por perdas e danos.
E o dever de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do
Código Civil, se estabelece pelo inadimplemento contratual, que
contundentemente é expresso na responsabilidade civil.
A responsabilidade contratual rege-se pelos princípios gerais dos
contratos.
Mister é a ciência do entendimento de que a responsabilidade não
deriva de contrato, mas de transgressão ao dever de conduta (dever legal)
cominado genericamente e por via de regra do dispositivo legal 186 do
mesmo diploma, e neste caso diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana,
pela simples inexistência de um vínculo jurídico entre a vítima e o causador
do dano, está estribada em princípio, na culpa.
Para ambos os casos (extracontratual ou contratual), a conseqüência
da infração ao dever legal e ao dever contratual é a obrigação de ressarcir o
prejuízo causado.
Salienta-se que o Código Civil, estatuído pela Lei n° 10.406 de 10 de
janeiro de 2002 houve distinção as duas espécies de responsabilidade,
abrigando a teoria dualista e afastando a unitária.
Disciplinou a extracontratual nos arts. 186 a 188, sob o título “Dos
Atos Ilícitos”, complementando a regulamentação nos arts. 927 e s., e a
contratual, como conseqüência da inexecução das obrigações, nos arts. 395
e s. e 389 e s., omitindo qualquer referencia diferenciadora.
No entanto, algumas características próprias trazem a evidencia de
distinção suscitada: a) na responsabilidade contratual, o inadimplente
presume-se culposo; b) na extracontratual, ao lesado incumbe o ônus de
provar culpa ou dolo do causador do dano; c) a contratual tem procedência
na convenção, enquanto a extracontratual a tem na inobservância do dever
genérico de não lesar outrem (neminem laedere); d) a capacidade suporta
limitações no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais vasto na
arena extracontratual.
Em qualquer destas modalidades a conformação da responsabilidade
estar sujeito ao comparecimento de três condições elementares: o dano, a
violação ou descumprimento de um dever jurídico ou contratual e o nexo de
causalidade.
Preponderante atentar para o seguinte: - não basta, a comprovação
do dano e da culpa para tornar certa a obrigação de indenizar. È necessário
que entre esses dois pressupostos seja demonstrado o vinculo de
causalidade.
É fundamental ainda para que ocorra a responsabilidade contratual,
além de um contrato válido entre as partes, o cometimento do ilícito
contratual, materializado pelo inadimplemento ou pela mora das obrigações
assumidas entre as partes.
Por outro lado, existindo uma lesão a bens ou quaisquer direitos
integrantes da esfera jurídica alheia, independentemente da existência de
vínculo contratual, impo ao motivador e/ou causador do dano, como
conseqüência o dever de indenizar.
Materializada a transgressão de um dever imposto por intermédio de
um negócio jurídico, há um ilícito negocial ou contratual. Em sentido,
divergente, se a violação se refere a um dever jurídico legal, o ilícito é
extracontratual.
Com efeito, quando o fundamento da responsabilidade esta estribada
na relação de direito material decorrente da ação ou omissão do causador
do dano, o descumprimento de um dever geral do ordenamento jurídico
obriga o agente violador à restauração da ordem.
CAPÍTULO 4 - ADVERTÊNCIA MÉDICA SOBRE OS RISCOS DO TRATAMENTO
É dever do profissional da área médica, e em especial o médico, de
prestar as informações inerentes às condições à saúde e ao tratamento
adequado, assim como, das intervenções da atividade médica a ser
implementada, a fim de haja o cumprimento da legislação de defesa do
consumidor.
Comunga com o pensar supra como destacado, in verbis:
“Há um dever na Medicina que deve ser obedecido pelo médico. Tem ele o dever de informar o paciente, ou sua família, de seu estado, da metodologia e técnica a serem utilizados, dos riscos e possibilidades de cura. Com a multifacetização das especialidades médicas, com freqüência o paciente é examinado por muitos profissionais sem que seja levado em consideração como pessoa humana. Neste aspecto, sente-se a falta do clínico experiente, que com seu diagnóstico preciso, independente de exames laboratoriais, encaminhava o paciente para o tratamento correto ou para o especialista apropriado”. (VENOSA, 2004, p. 110)
O consentimento informado é um processo de informação que atinge
seu final com a concordância - documentada, se possível com duas
testemunhas - do paciente com o tratamento, se for o caso, que lhe está
sendo ministrado. Tem reconhecimento mundial a sua necessidade,
podendo a não comprovação da sua existência caracterizar um agir culposo
do médico no atendimento a um paciente. Nesta explanação vamos nos ater
às justificativas legais para o seu emprego na prática clínica diária. Vamos
enfocar principalmente as repercussões em nosso ordenamento jurídico.
Variadas são as formas de momenclatura para designação e / ou
qualificação, a fim de se fazer referencia ao consentimento informado.
Conforme oportunamente citamos: Termo de Esclarecimento e
Consentimento, Termo de aceitação do Tratamento Médico-cirúrgico
Ambulatorial, Consentimento Após Informação, Termo de Responsabilidade,
Termo de Consentimento Informado, Termo de Esclarecimentos, Ciência e
Consentimento, Termo de Consentimento Esclarecido, Formulário de
Autorização de Tratamento, Consentimento Pós-info--rmação,
Consentimento Livre e Esclarecido, e inclusive, por vezes, utilizado o termo
em inglês: "informed consent".
Para um entendimento correto do consentimento informado dentro do
erro médico, e do que aqui vai exposto, cabe mencionar que na
Responsabilidade Penal, competência da Justiça Criminal, o médico, quando
lhe imputada uma conduta antijurídica nesta área, estará sendo acusado,
geralmente, de um crime, e será acusado, se for o caso obrigatoriamente,
pela sociedade, à qual interessa preservar este bem jurídico. O acusador,
representando a sociedade, via de regra, será o Promotor de Justiça. Em
caso de condenação o médico sofrerá uma pena que poderá ser privativa de
liberdade - já existem penas alternativas à privação da liberdade.
Quando imputada ao médico uma conduta antijurídica no terreno do
Direito Civil, é porque o médico com seu agir causou um prejuízo patrimonial
ou extra-patrimonial à algum paciente, estaremos no terreno da
Responsabilidade Civil. Opcionalmente - se assim julgar conveniente - o
paciente processará na Justiça Civil o médico, através de um advogado,
buscando impor ao profissional uma condenação pecuniária, ressarcindo-se
do prejuízo que julgue ter sofrido. Se, porventura, a acusação ao médico for
de uma infração ética nos encontramos no terreno da Responsabilidade
Ética.
A competência para decidir se houve realmente uma infração ética é
dos Conselhos de Medicina. O paciente, através de um advogado, se assim
julgar conveniente, ou o próprio Conselho de Medicina, "ex officio", acusarão
o médico. Este, se julgado culpado, sofrerá uma sanção com repercussão na
sua atividade profissional, ou seja, advertência, suspensão, ou até mesmo
proibição definitiva do exercício da Medicina.
Nos diz DIAS (1995, p. 256) sobre a questão que: “decompondo as
obrigações implícitas no contrato médico, verificamos que ele impõe aos
médicos estes deveres: a) conselhos; b) cuidados; c) abstenção de abuso ou
desvio de poder".
Assim, o dever de "conselhos" é parte integrante do contrato médico
e, portanto, a sua não-execução, através do consentimento informado
comprovadamente realizado, caracteriza um inadimplemento contratual, com
suas repercussões na área jurídica.
E, esta afirmação serve de ponto de partida para prosseguir, e
fracionar o consentimento informado em três elementos interpretado por
GOLDIM1 que dispõem sobre a informação esclarecedora ao paciente ou
seu representante, prestada pelo médico, presença da capacidade civil da
pessoa que consente e concordância do paciente ou de seu representante
legal.
Desta forma, se houver incapacidade mental do paciente ou por não
ter este idade cronológica que lhe confira capacidade civil para tanto, deve
ser suprida esta incapacidade, sendo substituído o paciente por seu
representante legal.
O consentimento informado é definido e conceituado conforme os
entendimentos de Joaquim CLOTET tratando-se:
“de uma decisão voluntária, verbal ou escrita, protagonizada por uma pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo, para a aceitação de um tratamento específico ou experimentação, consciente de seus riscos, benefícios e possíveis conseqüências”. (In: JORNAL MEDICINA DO CONSELHO FEDERAL, 2000, p. 9).
Corroborando para melhor entendimento cabe adicionar a
consideração conceitual de Marilise Kostelnaki BAU:
“O consentimento informado é a decisão voluntária de pessoa autônoma e capaz após um processo informativo e deliberativo visando à aceitação de um tratamento médico ou experimentação terapêutica, determinados ou específicos, após saber de suas conseqüências e riscos”. (In: REVISTA BIOÉTICA, 2000, p. 285).
Outro posicionamento pertence a GIOSTRI, quando diz que:
“é o diálogo entre paciente e médico, por meio do qual, ambas as partes trocam perguntas e informações culminando com o acordo expresso do paciente para uma intervenção cirúrgica, ou para um
1 Disponível em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/consinf.htm> . Acesso em 25 de abril de 2004.
determinado e específico tratamento ou exame”. (GIOSTRI, 2001, p. 83).
Assim, a obtenção do consentimento do paciente para a realização de
um determinado ato médico se traduz numa concordância, revogável (à
qualquer instante), precedida de uma informação com clareza, referindo-se a
um determinado procedimento e momento, abrangente e satisfatória para o
entendimento de sua real condição de saúde. É, o consentimento informado
um direito do paciente, incluído nos direitos da personalidade, expressando
a autonomia - o contrário de heteronímia, em que prevalece a vontade do
médico - do paciente em relação à sua integridade física e psicológica, e que
se manifesta com o poder de decidir esclarecidamente acerca de qualquer
concordância com o tratamento ou a respeito do diagnóstico médico.
Em situações, como doenças graves, ou no caso de diagnósticos e
tratamentos que possam se prolongar no tempo, o contato entre o médico e
o paciente, ou seu responsável, com o objetivo de transmitir-lhe
informações, esclarecendo-o, sobre a sua situação clínica, não deve ficar
circunscrito a uma entrevista.
Também, as informações fornecidas são necessárias que se adaptem
aos possíveis quadros psicológicos dos pacientes, que venham a ocorrer,
naquele determinado momento. Pode se informar de diversas maneiras.
Uma conduta uniforme não existe, a que mais se ajuste adequadamente a
determinado paciente deve ser a utilizada.
E, ao decidir, o paciente, em relação aos rumos de seu tratamento,
não se pode falar em decisão consciente e voluntária quando a vontade está
eivada de um vício como a ignorância. Em caso da ignorância há ausência
de conhecimento sobre o objeto da decisão que o paciente vai tomar.
O consentimento pode ser considerado inválido pela existência deste
erro substancial - desconhecimento sobre o que vai decidir - que consiste
em uma declaração de vontade viciada, por insuficiente, e até incorreta,
noção sobre as características da investigação, diagnóstico, tratamento e
prognóstico da sua doença.
Caso contrário configurará a hipossuficiência técnica, o que é mais
freqüente e pertinente às informações que o médico transmite ao seu
paciente sobre qual o tratamento a que deverá se submeter.
Em inúmeros casos, essas informações são prestadas de forma
absolutamente técnica, presumindo-se que uma pessoa com uma boa
formação e instrução, seria capaz de assimilar tais informações. Verificada
essa ocorrência, o ônus da prova será invertido.
Quando se tratar de cirurgia, ressalte-se, a informação fornecida ao
paciente, deve ser a mais completa possível, até exaustiva, abordando
técnicas e medicamentos novos. Se, se tratar de cirurgia plástica estética até
complicações raras do procedimento cirúrgico devem ser mencionadas. Fica
dispensado o procedimento, excepcionalmente, quando se depara com
casos de atendimento de emergência, até com inconsciência do paciente,
quando haja iminente risco de vida ou de dano físico irreversível a este, ou
quando, - durante uma cirurgia, houver o surgimento de uma situação nova,
que exija imediata tomada de uma conduta médica, sem tempo para
suspender o procedimento e consultar os representantes legais do paciente.
A intervenção médica, pois, via de regra, há de, sempre, vir
antecedida da prévia concordância do paciente ou de seu responsável. E, o
tempo, geralmente, considerado como conveniente, para que a informação -
todos os aspectos - do médico seja fornecida ao paciente antecedendo
qualquer procedimento, permitindo a este uma tomada de decisão após a
suficiente meditação acerca das peculiaridades do que lhe foi informado, é
de 24 horas, segundo nos transmite Christian GLOGER2 no artigo intitulado
“Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar” que trata da importância da
informação segundo os direitos brasileiro e alemão.
Sobre a necessidade de informação, no pré-operatório cirúrgico pode-
se complementar com o expresso no escólio de Paulo Roque KHOURI:
“Se o profissional deixar de informar corretamente o paciente, inclusive, sobre os riscos de uma seqüela em função do ato cirúrgico, independentemente do mesmo ter sido ou não diligente na execução da atividade advindo a seqüela, o médico será
2 Disponível em: <http://www,ahmg.com.br> .Acesso em 25 de abril de 2004.
obrigado a indenizar o paciente, pois agiu culposamente ao negligenciar uma informação importante, que poderia influir na sua decisão de se submeter à cirurgia. Anote-se que ainda que a seqüela seja inerente ao risco de determinado ato cirúrgico, o paciente tem o direito de ser informado corretamente. O médico ou o hospital só não serão obrigados a indenizá-lo se este direito do paciente tiver sido claramente respeitado, tendo o mesmo sido amplamente informado sobre este risco da cirurgia." (In: REVISTA CONSULEX, 1999, p. 21).
Portanto, constituindo-se em dever do médico o consentimento
informado, a inobservância de efetuá-lo, dentro da relação médico-paciente,
evidencia um agir culposo do profissional. Será, pois, devida à indenização
pelos danos que, eventualmente, venham a ocorrer em decorrência de ato
médico que não seja antecedido pelo respectivo consentimento informado.
Deve-se averiguar até que ponto o paciente foi informado,
objetivamente, acerca da possível ocorrência de determinadas complicações
e suas conseqüências, caso as mesmas acontecerem em um caso em
concreto.
Apenas a anuência do paciente calcada em um conhecimento integral
- específico - de todos os eventos danosos que poderiam ocorrer pode ser
expressão de sua autodeterminação - sua decisão - e pode ser admitida
como válida e eficaz no sentido de justificar um procedimento cirúrgico do
médico. Aquelas complicações que surgirem, mesmo previsíveis e até
habituais, se não devidamente esclarecidas ao paciente no pré-operatório,
se ocorrerem efetivamente, o profissional será responsabilizado pelos danos
ao paciente causados pelas referidas complicações.
Ressalte-se, não basta bem informar, é importante também,
documentar que foi realizado o dever de informar, aconselhando, o paciente,
se possível com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. Assim, o
consentimento informado, sendo estará documentado, nos ensina MELLO
(1995).
Entrando, no plano da existência como fato jurídico, podendo, assim,
ter efeitos jurídicos se apresentado, nos tribunais, em uma lide, que
porventura venha a se instalar, em decorrência do ato médico efetuado.
Para procedimentos muito complexos ou que exijam informações muito
detalhadas, é usado, atualmente, em determinados países um protocolo,
também devidamente assinado pelo paciente e testemunhas, anexado ao
consentimento informado, onde se descreve mais extensamente o
procedimento que vai ser realizado no paciente.
Como embasamento legal para a necessidade de se obter o
consentimento informado de um paciente na execução de procedimentos
médicos e na adoção de medidas médicas, durante sua doença, podemos
citar, inicialmente, o Código de Defesa do Consumidor - CDC - Lei nº 8078,
de 11 de setembro de 1990, que em seus artigos 6, em seu inciso II, 31 e
39, aborda a necessidade de ser informado o consumidor de serviços - e o
serviço médico-hospitalar é um destes serviços prestados ao consumidor.
Diz, em seu inciso II, o artigo nº 6 do referido Código: "artigo 6º - são
direitos do consumidor: (...) III - a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços (...)"; o artigo 31, do mesmo Código
determina: "a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa (...), bem como sobre os riscos que apresentem à saúde e
segurança dos consumidores"; e o artigo 39, também do CDC reza: "art.39 -
É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas
abusivas: (...) VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento
e autorização expressa do consumidor".
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro é rico em
determinações sobre a necessidade de informar o paciente - consumidor de
serviços médico-hospitalares - e obter seu consentimento previamente à
efetivação de qualquer conduta médica que envolva o mesmo. Mas não é, o
CDC, o único que emite comandos legais neste sentido.
O Código Civil, no dispositivo legal 422 estabelece: "Os contratantes
são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé". E, não só a boa-fé subjetiva,
aquela da qual está impregnada à vontade dos contratantes, médico e
paciente, por ocasião de firmarem, tácita ou expressamente o contrato de
serviços médicos, deve estar presente nesta relação, mas, também, a boa-fé
objetiva, aquela que se constata existir através de manifestações em
concreto durante a execução da obrigação contratada.
No caso, do consentimento informado, ele é uma manifestação
objetiva da boa-fé do policitante - médico, contratado - frente ao oblato,
contratante - paciente -, pois aquele ao cumprir com o dever - obrigação
contratual - de "conselhos" objetivamente a demonstra. Mais ainda se
documenta em formulário específico, redigido da maneira adequada, o
consentimento informado por parte do paciente com assinatura de
testemunhas. Entra no mundo fático o documento comprovando a boa-fé
objetiva do contratado - o médico.
Ademais o artigo 15, do retro diploma legal, dispõe: "ninguém pode
ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou
à intervenção cirúrgica". Serve este artigo como um reforço na determinação
de se obter um consentimento informado, obviamente esclarecido (senão
estaria com o vício da ignorância sobre o assunto por parte do paciente), já
que exige o consentimento do mesmo para a execução de tratamentos e
medidas que atuem, com risco de vida, no corpo humano.
Como constatado, o ordenamento jurídico pátrio, como demonstra os
dispositivos legais, assegura o direito dos pacientes e o dever do profissional
médico, pois se direcionam no sentido de exigir o consentimento informado
dos pacientes para tratamento médico.
Neste sentido, o Código de Ética Médica (Resolução nº1.246, de 8 de
janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina) em seus artigos 46, 48,
56 e 59 a saber:
- CAPÍTULO IV - Direitos Humanos - É vedado ao médico: artigo 46 -
Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o
consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em
iminente perigo de vida. artigo 48 - Exercer sua autoridade de maneira a
limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou
bem-estar.
- CAPÍTULO V - Relação com Pacientes e Familiares - É vedado ao
médico: artigo 56 - Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente
sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso
de iminente perigo de vida. Artigo 59 - Deixar de informar ao paciente o
diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando
a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse
caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.
Desta forma, do ponto de vista ético caracterizado esta a necessidade
de ser evidente a necessidade de se obter o consentimento informado do
paciente nas mais diversas situações da relação médico-paciente.
O consentimento informado tem sua aplicação, atualmente presente
em nosso meio - nos procedimentos médicos invasivos realizados em
pacientes -, mas nota-se sua utilização também pelas unidades hospitalares
para os casos de internação em suas dependências.
E, sem dúvida, o seu uso vem crescendo devido à necessidade que
tem o médico de demonstrar, quando em juízo, que cumpriu com a sua
obrigação de "conselhos" na relação com o paciente.
CAPÍTULO 5 - A PERCEPÇÃO DO ERRO MÉDICO POR INTERMÉDIO DA PERÍCIA
Tranqüilamente a ponderação do erro médico é a mais complicada e
delicada empreitada da legis perícia.
Os alvos essenciais desta avaliação pericial sumarizam-se em
sopesar o dano, instituir o nexo causal ou concausal e avaliar as
circunstâncias em que se verificou o ato médico.
Oportuno se constitui as seguintes apreciações, para tecer
considerações a cerca dos resultados decorrentes da perícia, devendo
sempre observar:
Na estimativa qualitativa e quantitativa do dano deve-se ser
empregado uma metodologia onde se usem os meios médico-legais
convencionais, os exames subsidiários indispensáveis e se considerem
todas as partes constitutivas do laudo pericial.
Cabe atentar para o fato de o dano pessoal a ser considerado não é
apenas aquele cujo resultado se traduz pela alteração anatômica ou
funcional de uma estrutura, mas a qualquer desordem da normalidade
individual.
Importante salientar que os padrões médico-legais utilizados na
perícia do erro médico modificam-se de acordo com os interesses
analisados, podendo ser de natureza penal, civil ou administrativa.
A relação entre o dano e o ato ilícito é um pressuposto imprescindível
de ser avaliado e, por isso, não pode fugir da ótica pericial. Em muitas
ocasiões a natureza do pleito não reside na qualidade ou na quantidade da
lesão, mas fundamentalmente nas condições em que se deu a afinidade
entre o resultado e o evento danificador.
O nexo de causalidade é, portanto, de exclusiva competência médico-
legal. Assim, para que se forme o nexo de causalidade é necessário que o
dano tenha sido produzido por um determinado meio agressor, que a lesão
contenha etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relação
com a sede da lesão, que haja relação de temporalidade, que haja uma
lógica anátomo-clínica e que não exista causa estranha motivadora do dano.
As concausas, por sua vez, são eventualidades preexistentes ou
supervenientes, susceptíveis de transformar o fluxo natural do resultado
aludido como erro médico. São fatores anatômicos, fisiológicos ou
patológicos que existiam ou venham existir, agravando o processo. Assim,
são exemplos, a diabetes (preexistente) e o tétano (superveniente).
Mister destacar que nem todo mau resultado
pode ser classificado como erro médico. Desta
forma, é basilar que a perícia possa produzir e decidir
se determinado dano foi resultante e/ou originado de
uma forma anômala ou inadequada de conduta,
procedimento e/ou comportamento profissional,
contrária à lex artis, ou se isso deveu-se às precárias
qualidades de atividade laboral ou à penúria dos
meios indispensáveis para o tratamento ou a atenção
das pessoas.
CAPÍTULO 6 - A PROVA DA CULPA MÉDICA
O ideal, porém, é exigir o magistrado, sempre, a prova pericial, para
obter esclarecimentos que, de ordinário, não se comportam na esfera de
seus conhecimentos e que se sujeitam a regras técnicas específicas e
complexas.
Isto não quer dizer que o juiz fique escravo do laudo pericial. O CPC é
claro ao estatuir que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo
formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos"
(artigo 436).
A perícia não é uma superprova que se coloque acima dos demais e
que não permita questionamento algum. Se fosse intangível a conclusão do
técnico, este, e não o magistrado, seria o verdadeiro juiz da causa e anulada
restaria a função jurisdicional do último.
O laudo pericial, todavia, vale, não pela autoridade técnica de quem o
subscreve, mas pela força de convencimento dos dados que o perito
conseguiu levantar, a partir da ciência por ele dominada.
Esses mesmos dados podem ser cotejados com outros elementos
probatórios disponíveis ou submetidos a exame crítico e racional do juiz,
para chegar-se a conclusões diversas daquelas apontadas pelo experto. O
juiz não possui os conhecimentos técnicos do perito, mas dispõe de
discernimento e experiência para rever os termos do silogismo em que se
apoiou o laudo e, por isso, pode criticar e desprezar sua conclusão.
A culpa que se apura no processo de indenização por dano de
responsabilidade médica, além do dolo (vontade criminosa de lesar),
compreende as formas de negligência, imprudência e imperícia.
6.1 Negligência
Esta significa descuido, desídia, desleixo, falta de cuidado capaz de
determinar responsabilidade por culpa.
Os casos de negligência mais comuns são erros de diagnóstico, de
tratamento impróprio ou inadequado; a falta de cuidados indispensáveis; a
falta de higiene, o esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, as
curetagens malfeitas.
Pela negligência, a culpa equivale a uma conduta passiva (omissiva).
Ocorre quando o médico deixa de observar medidas e precauções
necessárias.
São exemplos desse tipo de culpa: "o esquecimento de pinça ou
tampão de gaze no abdômen do paciente"; o abandono do cliente no pós-
operatório, "provocando com essa atitude danos graves"; o erro de
diagnóstico provocado por "exame superficial" e inadequado; a aplicação de
soro antitetânico na vítima sem, antes, submetê-la aos testes de
sensibilidade, acarretando, com isso, sua morte por deficiência cardíaca".
(MAGALHÃES, [s. d.], p. 315-316).
6.2 Imprudência
A imprudência vem a ser descautela, descuido, prática de ação
irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as necessárias
precauções, resultante de imprevisão do agente em relação a ato que podia
e devia pressupor.
Funda-se, na desatenção culpável, em virtude da qual ocorreu um
mal, que podia e devia ser atendido ou previsto pelo imprudente.
Ocorre a imprudência por meio de atitude ativa (comissiva), praticada
quando o médico "toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de
nenhuma cautela" (MAGALHÃES, op. cit., p. 315).
Como o cirurgião que não aguarda a chegada do anestesista e ele
mesmo se encarrega de anestesiar o paciente, provocando sua morte por
parada cardíaca; ou como o médico que realiza em trinta minutos uma
cirurgia que normalmente demandaria uma hora, acarretando, com seu
açodamento, dano ao paciente; ou, ainda, como o médico que libera o
acidentado, quando deveria mantê-lo no hospital sob observação durante
algum tempo, e com isso provoca sua subseqüente morte; ou como o
cirurgião que abandona técnica operatória segura e habitual para utilizar
técnica nova e arriscada, "sem comprovada eficiência" e provoca lesão ou
morte ao paciente (KFOURI NETO, op. cit., p. 76-77).
6.3 Imperícia
Significa ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência,
inabilidade, imaestria na arte ou profissão.
Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que
venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria de sua
arte, profissão ou serviço.
Equipara-se à culpa, sendo punível em seu prejuízo causado; e a
razão é que ignora o imperito a profissão, que deveria saber para não
enganar os outros.
Na medicina, mais do que em qualquer outra profissão, assume
particular relevância, por jogar com a saúde e com a própria vida do
paciente, obrigando o facultativo a zelar pela atualização de seus
conhecimentos, acompanhando os progressos da arte de curar.
Para MAGALHÃES (op. cit., p. 316) dá-se a imperícia quando o
causador do dano revela, em sua atitude profissional "falta de conhecimento
técnico da profissão", ou "deficiência de tais conhecimentos" conforme o
entender de KFOURI NETO (op. cit., p.77).
Para FRANÇA (1994, p. 26) o diagnóstico “é uma operação delicada e
que nem sempre tem condições de ser feito de maneira unívoca e isenta de
erros”. Por isso, entende-se que o erro de diagnóstico, por si só, não
representa um ato de imperícia, diz o autor.
Se, porém, houve erro grosseiro e injustificável, ou se o médico foi
afoito, formando desde logo o diagnóstico sem aguardar a evolução do
quadro clínico e sem proceder a exames laboratoriais que o caso exigia,
configurada estará a culpa.
Nesse sentido, BRUNO, distingue imperícia de erro profissional,
provindo este das imperfeições da própria arte ou ciência. E comenta
também que:
"Na medicina, p. ex., em certas circunstâncias, é sempre possível um erro de diagnóstico que pode acarretar conseqüências mais ou menos graves. Há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras da sua ciência, chega a uma conclusão falsa, possa, embora, advir daí um resultado de dano ou de perigo” (BRUNO, 1998, p. 472).
Por conseguinte, preponderante se constitui atentar: A imperícia, a
imprudência e a negligência, todavia, nunca serão presumidas. Caberá
sempre ao paciente ou a quem alega em juízo a culpa do médico em
qualquer de suas modalidades o ônus de provar os fatos que,
concretamente, a configuraram.
CAPÍTULO 7 - O UNIVERSO JURÍDICO DAS RELAÇÕES MÉDICO E PACIENTE
Os atos ilícitos, das obrigações e da liquidação em decorrência deles,
atualmente regulados pelo Código Civil, promulgado pela Lei nº 10.406/02,
dispositivos encontram-se esculpido nos artigos 186, 927, e ss., e no caso
de atividade profissional, no artigo 951, mais especificamente e que nos
interessa no caso vertente diz respeito ao erro médico, que vem a causar
dano estético oriundo de negligência, imprudência ou a sua imperícia,
devendo assim, pois, responder pelos danos morais inclusive.
Os profissionais da área de saúde: - médicos, farmacêuticos,
enfermeiras, dentistas, etc. têm o dever e à obrigação de empregar com
zelo, diligência e cuidados, suas técnicas e conhecimentos, e no caso
peculiar dos médicos, visar o restabelecimento da saúde do paciente, mas
essa ação independe excepcionalmente deles, mas de inúmeros fatores
extrínsecos, inclusive no que tange a reação do paciente, exemplificando: - a
rejeição aos medicamentos que lhes foram ministrados, por distúrbio
metabólico, etc.
É visível que a responsabilidade do profissional da medicina não é
idêntica à de alguns profissionais como no caso já que sua obrigação é de
meio e não de resultados, com exceção a cirurgia estética. Se isso é assim,
não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação a
outros profissionais, mas porque lida ele com a saúde e a vida de seres
humanos, ditados por conceitos não exatos, que em certos casos nem
mesmo a Ciência explica. Mas cabe ao médico tratar o paciente com todo
zelo, diligência e conhecimentos técnicos conforme dissemos linhas outras e
demais recursos que dispõe para tratar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo,
de tal sorte que o resultado final não pode ser exigido ou cobrado.
Para ser apurada a responsabilidade civil do médico, há de ser
aplicada à teoria da responsabilidade subjetiva, por se tratar de uma
obrigação contratual, de meio, com expressa previsão nos artigos já citados
no preâmbulo do tema sob enfoque.
O dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo são pressupostos
necessários para a caracterização da responsabilidade civil do médico.
Quanto ao dano deverá haver uma efetiva lesão moral, patrimonial ou
estética do paciente, e desde que esse prejuízo seja antijurídico, e no que
diz respeito ao nexo causal, de mister que a lesão deve ter sido causada por
ato exclusivo do médico, ou em outras palavras, deve haver o nexo de
causalidade entre o dano e o fato a ele imputado.
No que tange a culpa, devendo ser ela entendida como culpa lato
sensu (sentido largo, extenso, geral), abrangendo o dolo, isto é, a vontade
livre e consciente de causar algum dano ao paciente, e a culpa stricto sensu
(no sentido literal), a qual abrange as várias modalidades da culpa, ou seja,
imprudência, negligência ou imperícia.
Entretanto, é indispensável uma prova inequívoca da vítima (paciente-
autor) da demanda, consoante regra contida no artigo 333, inc. I do Código
Instrumental Civil, na justa medida em que ao Autor incumbe provar os fatos
constitutivos de seu direito, e ao Réu os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito daquele.
Nesse contexto, WALD, preleciona que:
“a culpa pode ser presumida Juris tantum, admitindo a prova contrária, ou Juris et de jure, quando a lei não permite que se
comprove a sua inexistência. Em certos, a responsabilidade pelo ato de outrem decorre da culpa in vigilando ou in eligendo, a primeira significando a falta de fiscalização e a segunda a má-escolha do preposto, empregado ou representante”. (WALD, 2000, p. 582)
Assim sendo, afastado, um dos três pressupostos caracterizadores da
responsabilidade subjetiva (o dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo),
descabe a obrigação de indenizar. Nesse sentido, dentre inúmeros julgados
dos nossos augustus Tribunais, destacamos a seguinte ementa :
“RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO ESTÉTICO - ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO. O tratamento ministrado a paciente sendo adequado à moléstia apresentada, submetida com as cautelas recomendadas e não havendo - prova de ter o profissional da medicina se equivocado, por imprudência, negligência ou imperícia, ao ministrá-lo, não há como pretender a obrigação de indenizar, porque não configurado comportamento culposo que implique responsabilidade civil. Recurso Improvido”. (TJRS - 6ª Câm. Proc. 598014397, Rel. João Pedro Freire, 07/04/1999).
Nem sempre a teoria da culpa se faz conveniente na abordagem do
médico, consoante escólio de PRUX a teoria da culpa:
“não é adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigações "de resultado", ela se revela inadequada e, nas agressões aos direitos dos consumidores que são perpetradas através de condutas e práticas de mercado ( na oferta, na propagada enganosa, na cobrança de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc.) ela se revela além de inadequadas, quase impertinente. Exemplo: por dispositivo expresso do Código de Defesa do Consumidor (artigo 38), havendo publicidade/propaganda que seja enganosa, - Quem tem de provar a veracidade da mesma é o fornecedor, logo a teoria subjetiva fundada na demonstração antecipada da culpa por parte de quem acusa, revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequada até impertinente”. (PRUX, 1998, p. 188).
Portanto, se o médico tiver sua conduta abalizada pela perícia médica
e se sua atuação estiver em conformidade com a Lex artis médica, a ação
de indenização contra ele proposta, dificilmente será acolhida, em face da
ausência de culpa na sua conduta, e nesse sentido, assim pontifica LIMA:
“a atuação do profissional de medicina deverá ser de conformidade com a Lex artis, ou seja: "Ya se há visto que la jurisprudencia exige su cuncurrencia para que el acto sea legítimo, y pueda decirse que se há hecho com la obsrvancia del cuidado objetivamante debido; com la diligencia y pericia debidas. Por les artis se entiende "la téccnica correcta", o "aquellos principios essenciales que tiendam a - su normal desenvolvimiento”. (LIMA apud CASABONA, 1981, p. 71).
É cediço que uma exceção à regra da responsabilidade subjetiva do
médico diz respeito à cirurgia estética, ou popularmente denominada de
"plástica". Muito embora a grande maioria dos juristas brasileiros considere
que a obrigação do médico seja de resultado neste tipo de cirurgia, há
estudiosos que divergem desta doutrina, e entre os que divergem, pode-se
citar o ilustre Prof. Luis ADORNO, que em curso realizado na Cidade de
Porto Alegre - RS, fez menção e citou o jurista francês Prof. François
CHABAS, que assim se manifesta assinalando que de acordo com as
conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da pele
humana, de fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em
numerosos casos.
Para eles, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de
meio, e compartilhando com esse entendimento o Min. Ruy Rosendo de
AGUIAR JR.:
“O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometem corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis reações de cada organismo à agressão ao ato cirúrgico” (RT. 718/33-53).
Não resta dúvida que toda a doutrina sobre o tema é unânime no
sentido que a responsabilidade civil do médico é contratual, porquanto o
paciente elege livremente o profissional e este aceita o encargo, havendo,
portanto, concordância de ambos no tipo de serviço a ser prestado, a forma
de pagamento entre outras, sendo irrelevante nesses casos, a onerosidade
ou não do serviço contratado.
Na obrigação extracontratual ou aquiliana é decorrente de um dever
geral ou legal. É o que ocorre, por exemplo, no caso do profissional da
medicina se deparar com um acidente envolvendo veículos e prestar socorro
à salvar vidas. Conforme contido no dispositivo 951 do então Código Civil.
O insigne jurista SERPA LOPES nos ensina que pouco importa a
natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco
importa que se trata de uma responsabilidade contratual, de qualquer modo,
em se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o
ônus probatório da infringência dessas obrigações.
Comungando com essa teoria, a lição de DIAS explica:
“é no sentido de ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida (...). Acredita-se, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos ilícitos" (DIAS, op. cit., [s. p.]).
As excludentes da responsabilidade são: o caso fortuito e a força
maior, interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa do paciente,
alterando deste modo à relação de causalidade. Quando há culpa exclusiva
do paciente, a relação de responsabilidade a qual o médico esteja envolvido,
desaparece por completo.
No acontecimento de culpa concorrente, não há se pensar em
exclusão da responsabilidade, mas envolvidos responderam por sua parcela
da culpa que lhe couber, isto é, será bipartida entre o médico e seu paciente,
ao teor do dispositivo legal 947 do Código Civil.
Exonerado também estará o médico da responsabilidade civil e o
dever de indenizar em caso de dano ao paciente, a força maior ou caso
fortuito. Considera-se força maior um fato natural, superior às forças
humanas, não sendo possível evitar sua ação e conseqüências, embora
identificada e previsível, não se resistindo a ele mesmo que se queira.
A força maior como é sabido se caracteriza por ser um evento externo
à relação médico-paciente, ao contrário do que ocorre no caso fortuito, cuja
característica é haver um acontecimento inerente à pessoa humana.
SAMPAIO (2000, p. 85) define força maior de fortuito externo. Ao caso
fortuito denomina fortuito interno.
Mencionando Kimser, ROMANELLO NETO (op. cit., p. 39), faz
referência a algumas das causas que eximem a responsabilidade do médico,
entre elas: iatrogenia, estado de necessidade, obediência devida,
cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito, erro e
ignorância, caso fortuito e força maior, dispensa de culpa, culpa do enfermo
e culpa concorrente.
A exposição, todavia, não é terminativa, mas exemplificativa, sem
facultado por óbvio aparecer outras ao longo do desenvolvimento da
tecnologia, da ciência, do direito e por fim da apreciação de cada caso
concreto pelo juiz julgador.
Mesmo havendo divergência na doutrina e na jurisprudência acerca
dos motivos retro citados, há autores que entendem que a culpa concorrente
não exime completamente o dever de indenizar do médico, apenas reduz a
obrigação, entendendo que somente as iatrogenias de caráter lícito têm o
condão de eximir o médico da responsabilidade.
Conforme escólio de STOCCO3, Iatrogenia e Responsabilidade Civil
do Médico, ipso facto mesmo que haja o dano, o nexo causal entre a lesão e
a conduta do médico, e a verificação da culpa deste no caso de obrigação
de meio, exime-se a obrigação de indenizar se presentes uma ou mais das
causas excludentes da responsabilidade.
3 In RT 784/105, Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4. ed. [s.l.]: RT, 1999.
Os danos físicos, estéticos, materiais e morais, devem ser objeto de
compensação e/ou ressarcimento pelo profissional médico – que agiu com
culpa, independentemente da intensidade: grave, leve ou levíssima.
A jurisprudência de muitos Tribunais do país e em especial a do TJSP
preleciona no sentido que, somente serão passíveis de indenização os
danos morais oriundos de ato doloso, ou seja, o ato intencional do autor do
fato. Porém, algumas Câmaras desse mesmo Tribunal tem interpretado de
forma diversa, ou seja, admitindo a indenização também quando o médico
age com culpa.
CAPÍTULO 8 - IATROGENIA
O vocábulo “iatrogenia” tem por definição e significado: doença
provocada por tratamento de qualquer tipo. Ademais, os vocábulos
iatropatia, iatrogenose, iatropatogenia, psiquiatrogenose e iatrogenia
caracterizam um estado ou “prejuízo provocado por ato médico em pessoas
sadias ou doentes”, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados.
A expressão “doença iatrogênica” derivada do iatron – local onde os
médicos antigos guardavam seus instrumentos, consultavam, faziam
curativos e operações -, denota as manifestações decorrentes do emprego
de medicamentos em geral, atos cirúrgicos ou quaisquer processos de
tratamento realizado pelo médico ou por seus auxiliares.
Sendo assim, no estudo do ato médico desempenha papel importante
à doença que surge em conseqüência da intervenção médica ou
medicamentosa.
Como resultado dos males de cura, a iatrogenia identifica o meio de
propagação; o oferecimento das armas terapêuticas de valor indubitável; a
absurda propaganda de remédios junto aos educando de medicina ou ao
recém – formado, e a automedicação, indicação de amigos e vizinhos que,
mesmo solucionando muitas circunstâncias graves, provoca complicações,
síndromes e doenças.
Procurando sintetizar o que diz MORAES, em sua obra "Erro Médico",
distinguem-se três tipos: lesões previsíveis e também esperadas; previsíveis,
mas inesperadas, decorrentes do perigo inerente a todo e qualquer
procedimento; e falhas decorrentes do comportamento humano no exercício
da profissão, passíveis de suscitar o problema da responsabilidade legal. (In:
REVISTA FORENSE, 1993, p. 17-22).
Iatrogenia e responsabilidade civil, dentro de um universo jurídico
eminentemente conflitual, são termos inconciliáveis e excludentes.
Inconciliáveis porque a iatrogenia, ou “erro escusável” - faut du service -,
uma vez caracterizada não gera a responsabilidade em qualquer uma de
suas vertentes – civil, penal e administrativa, aproxima-se de uma simples
imperfeição de conhecimentos científicos, escudada na chamada falibilidade
médica.
Por outro lado, a responsabilidade civil, motivada da violação
consciente de um dever ou de uma falta objetiva do dever de cuidado, impõe
ao médico, além das sanções penais e administrativas, a obrigação de
reparar o dano.
Entretanto, são excludentes pelo fato da simples caracterização de
um desses resultados, na órbita jurídica ou profissional, exclui
automaticamente o outro. É parte integrante, pelo entendimento expresso na
visão filosófica de BOBBIO (1995, p. 31.), das denominadas “grandes
dicotomias” em que qualquer campo do saber está dividido.
Nota-se que pelo entendimento obtido em consonância com o Direito
Civil, os efeitos indesejáveis, que poderiam ser evitados pelo médico, em
tese, caracterizariam a responsabilidade civil, passível da apropriada
compensação em pecúnia.
Os médicos e seus auxiliares são iatrogênicos, em maior ou menor
grau, em detrimento do que dizem e não dizem, assim como, pelo que fazem
ou deixam de fazer.
Distingue acidente, intercorrência fortuita, mais inesperada do que
imprevisível, que pode ocorrer tanto no processo diagnóstico como no
terapêutico, da complicação, aparecimento de uma nova condição mórbida
no decorrer de uma doença devida ou não à mesma causa.
É de conhecimento que a iatrogenia, ou a doença iatrogênica, cujo
dano provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, por meio do
uso de técnicas e de fármacos imperativos para vencer crises ou surtos, não
caracterizaria, ao revés, a responsabilidade civil e a conseqüente
indenização. Verifica-se, que a dificuldade habita precisamente na
impossibilidade de se instituir no que consiste a iatrogenia e a culpa, no ato
médico de diagnosticar ou prescrever o tratamento apropriado ao paciente.
Ao conceituar, a medicina moderna, a iatrogenia como todo dano
causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo
tratamento prescrito, estanca de forma direta o acesso no campo da
responsabilidade civil, já que os profissionais médicos, que cuidam da saúde
alheia, assumem uma obrigação de meio com a finalidade de aplicar a arte,
perícia e zelo que detêm e que seus pacientes presumem, cuja aferição de
acidental desvio não vai além da relação terapêutica.
A carência de marcos jurídicos exclusivos, coligada à insuficiência de
uma apreciação mais direta por parte da doutrina e dos tribunais pátrios, é
que vem conservando incerta essa linha de afastamento entre os efeitos
jurídicos decorrentes do quase ilícito – iatrogenia – e do ilícito civil –
responsabilidade médica.
Desta forma, se constata que é por se aproximar da denominada
imperfeição de conhecimentos científicos, escudada na falibilidade médica,
que a iatrogenia tem servido de anteparo e elemento de escape e escusa
aos erros médicos, afastando, de plano a responsabilidade civil.
O que se constata é a simulação iatrogenica, por parte dos médicos,
principalmente pela dificuldade de se obter a comprovação do atuar médico
consciente e/ou culposo, e conseqüentemente, motiva a exclusão da
responsabilidade civil. Que a inclusão de forma genérica da Iatrogenia, com
o objetivo de exoneração da responsabilidade do profissional da área
médica, não se constitui por si só indicio de que o médico procedeu
corretamente isentando-o da responsabilização por imprudência, negligencia
e imperícia, até porque eventus damni, existem mesmo que sendo iniciado
iatrogênico o processo terapêutico, e posteriormente venha se transformar,
por força exclusiva de tal procedimento em efeitos prejudiciais para o
organismo humano.
Sendo, indubitavelmente passível de reparação indenizatória e/ou
compensatória ao prejudicado e/ou lesado.
Disserta a respeito do contraditório, e é até certo ponto chocante
admitir-se a existência de perigo na sua própria prevenção, mostrando, com
CROCE e TOLEDO (1987) os vários mecanismos pelos quais as drogas
podem ter uma ação indesejável: superdosagem, efeitos colaterais, efeitos
secundários, interações entre drogas, intolerância, idiossincrasias e alergias
ou hipersensibilidade.
Define como reação adversa uma resposta inesperada, e a tal ponto
prejudicial ao paciente, que supere as vantagens dos eleitos esperados.
Efeitos secundários são respostas colaterais, de tolerância maior ou
menor, conforme o paciente, mas que não impedem formalmente o uso de
medicamentos. Quando um medicamento ou droga é posto no mercado,
seus efeitos colaterais costumam ser conhecidos e, por lei, aparecem nas
bulas dos produtos, alertando o paciente para o fato de que tais sintomas
podem ocorrer e podem até ser esperados. Entretanto, nem sempre se
conhecem os efeitos tardios para o próprio indivíduo e, muito menos,
naqueles em idade fértil, nas gerações seguintes.
Como afiança HOIRISCH (1998, p. 164), “as complicações da prática
moderna” ou “doenças do progresso da medicina”, fruto da evolução da
ciência médica e decorrente da pluralidade dos métodos diagnósticos e
terapêuticos, majorando os riscos da iatrogenia que, a despeito de serem
admitidos pelos médicos são acolhidos em determinada conjuntura onde
poderiam ser impedidos.
CONCLUSÃO
A finalidade precípua deste estudo funda - se fundamentalmente em
observar os contornos inerentes a norma legal, seja a de ordem
constitucional, assim como, a de origem infra-constitucional. Aspectos
inerentes à dogmática doutrinária e os entendimentos jurisprudenciais
serviram de subsídios basilares para atilamento das tendências no campo
jurídico, a cerca, maiormente, de questões relativamente da
responsabilidade civil médica.
A responsabilidade jurídica civil tem por escopo avaliar a extensão da
responsabilização da pessoa, física ou jurídica, por ato ou fato que com ela
tenha qualquer relação juridicamente abrangida, causadora de prejuízo a
outrem. Visa à reposição do dano material ou moral porventura havido ou
sentido, de natureza contratual ou extracontratual. São danos de natureza
contratual aqueles conseqüentes de relação contratual, exista ou não
instrumento escrito. Os de natureza extracontratual decorrem do ato ilícito ou
da lei.
Importante lembrar que a responsabilidade é objetiva quando não se
perquire sobre a culpa na causação do dano. Basta a relação de causa e
efeito e a inexistência de culpa exclusiva da vítima, da ocorrência de caso
fortuito ou força maior - é baseada na teoria do risco. Quanto à
responsabilidade subjetiva, ocorre quando provada a culpa na ação ou
omissão do causador do dano.
A responsabilidade civil do médico (C.C., artigo 951), na condição de
profissional liberal, consoante o que dispõe o artigo 14, parágrafo quarto, do
CDC, será apurada mediante averiguação da culpa. Isto é, será analisado de
combinação com o maior ou menor grau de previsibilidade de dano.
Desta feita, ao médico, nas relações de consumo com seus clientes,
não está obrigado a um resultado, pois entre eles existe um contrato de
meios e não de fim. Seu compromisso é utilizar todos os meios e esgotar as
diligências ordinariamente exercidas. Sumarizando: valer-se de prudência e
diligencia com habitualidade na prestação do serviço.
Configurar-se-á a inadimplência quando a atividade for
desempenhada de forma irregular, anômala ou insensata (imprudente), e se
na prestação do serviço venha advir um acidente de consumo, o médico terá
sua responsabilidade civil aferida dentro dos limites da má prática. Discute-
se tal consideração, no que se alude aos contratos de meios ou de
resultados, na cirurgia plástica, na radiologia, na anestesiologia e na
patologia clínica.
Destarte, permanece bem intenso que só para a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais é que se aproveita o preceito edificado na
culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas é avaliada pela teoria
objetiva do risco, e no montante do dano o seu componente de arbitragem.
Ou seja: a responsabilidade do profissional médico, que é a primeira
hipótese, difere das empresas - por exemplo: hospital, segunda hipótese.
Como elucidado a norma jurídica preconizada na Constituição da República
Federativa do Brasil - CRFB / 88 além de elemento de referencia é hierarquicamente
superior as demais Leis de ordem infraconstitucional, tais como as Leis n° 10.406 /
02 e 8.078 / 90 que respectivamente, estatuem o Código Civil e Código de Defesa do
Consumidor.
Como evidenciado a Norma de ordem Constitucional, trata de forma
particular o ser humano. Fundamental é consignar que a legislação
infraconstitucional, objeto de análise está em consonância como o sistema
jurídico constitucional vigente. O que não poderia ser diferente visto que a
legislação infraconstitucional é emanada e gerada pelo comando
Constitucional.
Frente ao exposto, é forçoso concluir que o Código de Defesa do
Consumidor é norma protetiva que estabelece princípios aplicáveis a todas
as relações de consumo, sobrepondo-se às demais pertinentes ao assunto
específico, e, nada obstante ser admissível a aplicabilidade ampla do artigo
186 do Código Civil, as disposições da Lei nº 8.078/90 estabelecem a
responsabilidade civil na relação de consumo. A matéria tem sido examinada
pelos Tribunais pátrios, os quais têm acatado integralmente as normas
instituídas pelo Código de Defesa do Consumidor no que concerne à
responsabilidade civil.
Em nosso sistema jurídico algumas disposições esparsas em prol do
consumidor já tinham surgido, notadamente no Direito Civil, como por
exemplo, o instituto do vício redibitório e as disposições contratuais
protetivas. Na Constituição de 1988 foi erguida a status constitucional a
normatização do Direito do Consumidor.
Sendo norma principiológica e que institui direitos protetivos do
consumidor, a Lei nº 8.078 / 90 – Código de Defesa do Consumidor, por
outro lado, estabelece responsabilidades daqueles que, por ação ou
omissão, na prestação de serviços ou no fornecimento de bens, violam os
mencionados direitos.
No entanto, diversos dispositivos denotam a preocupação em atribuir,
ora ao fornecedor, ora ao comerciante, ora ao fabricante, a
responsabilização pelos defeitos, vícios, erros, e demais conseqüências
jurídicas ofensivas ao consumidor.
A Lei nº 8.078 / 90 veio estabelecer normas disciplinadoras de
proteção aos direitos do consumidor, evoluindo a autonomia da vontade para
a intervenção estatal com o intuito de garantir a eqüidade entre os
contratantes. Norma geral e de princípios, o Código de Defesa do
Consumidor objetiva disciplinar as relações entre fornecedor e consumidor,
sobrepondo-se a qualquer outra que trate da matéria.
Nesta perspectiva, os efeitos provocados pela “iatrogenia”, a
repercussão na dinâmica de trato na vida social. A repercussão na qualidade
de vida daqueles submetidos a circunstancias diversas das pretendidas,
principalmente quando causadoras de lesões e danos.
Por conseguinte, por muitas circunstancias, há situações de
obscuridade, e até mesmo imprecisão, a cerca da prática profissional e
exercício da prestação de serviços médicos, no tocante, aos meios e
técnicas empregadas nos mais variados tratamentos, mais ainda, em suma
a pretexto da iatrogenia, tais profissionais, buscam esquivar-se das
repercussões ocasionadas em seus pacientes, e assim tentam furtar-se da
responsabilidade inerente ao desempenho do exercício profissional. Mas
utiliza-se a iatrogenia, como sendo uma espécie de erro médico escusável,
tanto no diagnostico como na terapia. Porém, se deve visualizar
independentemente das circunstancias, os casos de imprudência,
negligencia e imperícia.
A priori, para tanto se deve atentar, para os avanços tecnológicos
vivenciados em nossa sociedade.
Contudo, a posição do médico poderá se tornar extremamente
delicada, vez que, terá de fazer prova da sua inocência ou que não houve o
nexo causal entre sua conduta e a lesão sofrida pelo autor da demanda,
porque conforme estatuído no Código Instrumental Civil, o juiz poderá
inverter o ônus da prova, se presentes à verossimilhança da alegação do
demandante ou sua hipossuficiência econômica ou mesmo técnica, devendo
ser analisado, no caso concreto, sempre atendendo o princípio da
razoabilidade.
Como se sabe, era princípio consagrado no direito pertencer o ônus
da prova a quem alegasse, inclusive respaldado no Código de Processo Civil
que reza claramente caber o ônus probatório ao autor.
Assim, tal regra garantia que, sendo negado pelo autor e não
provados os fatos, fosse a ação julgada improcedente. Hoje, se um paciente
alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defender-se pode
ser do facultativo, se for considerado difícil o usuário pré-constituir prova
sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua
boa fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.
A possibilidade da inversão do ônus da prova, diante de fatos
verossímeis ou quando o consumidor for hipossuficiente, facilita a defesa
dos seus direitos, cabendo ao prestador-réu provar que a alegação não é
verdadeira. O sentido dessa inversão é equilibrar as parte na demanda
judicial, sempre que o consumidor for economicamente insuficiente ou
quando a alegação for verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar
uma convicção.
Essencial, quando ocasionado, é da prestação da Tutela Jurisdicional,
por ter caráter preponderante, a fim de pacificar o conflito – jurídico social.
Ao Estado – Juiz recai a obrigação e difícil tarefa preponderante de sanar a
ilicitude e promover pelos mecanismos legais a reparação e / ou
compensação dos danos causados, sejam eles nas esferas de cunho moral,
pessoal, estético, patrimonial, psicológico, entre outros.
Desta forma a importância da questionada pesquisa é observar a
solidificação da premissa de norma legal estatuída no ordenamento jurídico,
aos casos concretos, especialmente os Tutelados pelo Estado – Juiz.
Quando da ocorrência da negligência, imprudência e imperícia, em
decorrência de ato provocado em certas circunstâncias pela ignorância,
aliada à falta de experiência e raciocínio, valendo-se da prática de se
esquivar o profissional médico, por intermédio do manto da iatrogenia, sendo
considerados como meros efeitos da robotização no atendimento, sem,
contudo, ser considerado o risco, em detrimento do benefício.
Ademais, toda a ação médica em que a previsibilidade de dano ao
paciente, indomável à mediana cultura médica, esteja ausente, o profissional
médico isentar-se-á da responsabilidade civil, involuntariamente dos efeitos
psicossociais – iatrogenia – provocados no paciente.
De forma alguma a consideração relativa ao entendimento sustentado
pelos profissionais da área médica no sentido de, não é extremamente
injusto encarar a iatrogenia, como imposto a ser pago por quem espera
exclusivamente beneficiar-se com o que há de mais atualizado, incluindo-a,
de maneira genérica, entre as causas exonerativas da responsabilidade do
profissional médico.
De tudo o que foi visto nessas brevíssimas e singelas considerações,
de se concluir que o médico deve, com toda prudência, técnicas e
conhecimentos, zelar e velar para que seu procedimento seja realizado de
forma a não vir sofrer ação de indenização, a qual poderá ser aplicada tanto
no campo da teoria da responsabilidade civil objetiva, ou teoria de risco,
quanto à teoria subjetiva, nas indenizações objetivando o ressarcimento dos
danos morais, patrimoniais e morais, em decorrência do denominado erro
médico.
ANEXOS Anexo 1 – Jurisprudências Cíveis TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Profissional que se conduziu, diante dos sintomas do doente, como qualquer outro colega o faria - Imprudência, negligência ou imperícia, ademais, não comprovadas - Ação improcedente - Recurso não provido. Age com culpa quem, em face das circunstâncias concretas do caso, podia e devia ter agido de outro modo. INDENIZAÇÃO - Prestação de serviços - Erro médico - Epilepsia de origem endógena (de fatores hereditários e constitucionais) - Aplicação de droga básica - Superveniência de doença rara, de difícil diagnóstico, denominada Síndrome de Stevens Johson (forma grave de eritema multiforme, caracterizada por sintomas constitucionais e pronunciado comprometimento da conjuntiva e da mucosa bucal) - Dúvida que remanesce, pois a ingestão de outras drogas pode induzir o surgimento da patologia - Negligência, imprudência ou imperícia não comprovadas - Ação desacolhida - Recurso improvido. (TJSP - Ap. Cív. nº 269.166-2 - SP - 16ª Câm. Civ. - Rel. Des. Soares Lima - J. 21.11.95 - v.u). TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - TJMG RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Imperícia - Cirurgia plástica - Obrigação de resultado. Não obstante assuma o médico, em princípio, obrigação de meio, em se tratando de cirurgia estética, excepcionalmente a obrigação é de resultado. Provada a imperícia do médico ao realizar intervenção cirúrgica de natureza estética, de modo a exigir nova cirurgia, impõe-se a procedência da pretensão indenizatória. (TAMG - Ap. Cív. nº 190.433 - Rel. Juiz Caetano Levi Lopes - J. 21.02.95). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Lesões sofridas por paciente após ministração de medicamento - Nexo de causalidade e culpa do médico não comprovados - Profissional, ademais, que assume uma obrigação de meio e não de resultado - Ação improcedente - Recurso não provido. INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Médica - Alegada ministração de tratamento inadequado - Obrigação de meio - Nexo de causalidade e conduta culposa não demonstrados - Improcedência - Recurso não provido. (TJSP - Ap. Cív. nº 247.940-1 - Fartura - 2ª Câm. de Dir. Priv. - Rel. Des. Corrêa Lima - J. 16.04.96 - v.u). JTJ 183/86 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Cirurgia plástica - Danos estéticos - Hipótese de cicatrizes hipertróficas localizadas nas mamas - Considerações sobre a cirurgia reparadora e estética - Configuração da obrigação de resultado - Verba devida para a realização de nova cirurgia para reparação de dano - Recurso provido. Quanto aos cirurgiões plásticos, a obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado. (TJSP - Ap. Cív. nº 227.747-1 - SP - 1ª Câm. - Rel. Guimarães e Souza - J. 15.07.95 - m.v.). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP. INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Danos moral e material - Danos decorrentes de cirurgia plástica de caráter estético - Obrigação de resultado ou dever do médico de esclarecer o paciente em caso de dúvida quanto ao êxito da operação - Verba devida - Sentença confirmada. INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Dano moral - Danos decorrentes de cirurgia plástica - Elevação da verba - Recurso provido. Danos materiais e morais decorrentes de cirurgia estética malsucedida - Fundada suposição de imperícia - Obrigação de resultado, de acordo com o estágio de desenvolvimento das técnicas cirúrgicas, ou dever do médico de alertar o paciente da probabilidade de resultado negativo - Improvimento da apelação dos réus - Provimento do recurso adesivo da autora. (TJSP - Ap. Cív. nº 17.544-4 - São Paulo - 2ª Câm. Dir. Priv. - Rel. Lino Machado - J. 07.04.98 - v.u). Lex 207/116 PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL - 1ºTACIVSP RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Indenização - Broncopneumonia não diagnosticada. Hipótese de erro médico por negligência deste, uma vez não se tratar de moléstia incomum. Fixação em 50 (cinqüenta) salários mínimos levando-se em conta os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, bem como reembolso das despesas suportadas pelos pais da criança, comprovados nos autos, com correção monetária dos respectivos pagamentos e juros da citação, nelas incluídas honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da condenação. Indenizatória procedente. Recurso provido. (1º TACivSP - Ap. nº 684.076-6 - Avaré - Rel. Juiz Urbano Ruiz - J. 09.03.98 - v.u).
TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - TAMG. RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Dano material - Cirurgia - Erro médico. Responde o cirurgião plástico pelo insucesso da cirurgia, com apresentação de necrose e cicatrizes, e pela ausência de informação à paciente de que seria impossível a obtenção do resultado desejado, em face da obrigação assumida contratualmente. (TAMG - Ap. Civ. nº 256.152/2 - Belo Horizonte - Rel. Juiz Ferreira Esteves - J. 12.08.98 - DJU 09.03.99). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AÇÃO INDENIZATÓRIA - Erro médico - Juros - Termo inicial. Provido o recurso na parte pertinente à fixação dos juros a partir da citação, em ação de indenização por erro médico, vez que se consubstancia em ilícito decorrente de relação de natureza contratual, de prestação de serviços, entre o médico e o paciente. (STJ - REsp. nº 228.199 - RJ - 3ª T. - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - J. 21.10.99). TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – TRF 5ª R RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Indenização - Dano material e moral - Caracterização - Preliminar de julgamento ultra petita inacolhida - Responsabilidade objetiva. Os termos amplos do artigo 159 do CC devem ser entendidos como abrangendo quaisquer danos, compreendendo, pois, também os de natureza material. Observando-se da inicial que os autores fundaram sua pretensão, entre outros, no artigo 159 do CC, não há como acolher-se tese de julgamento ultra petita, vez que em tal pedido encontra-se implicitamente incluída a indenização por dano material. Preliminar de julgamento ultra petita inacolhida. In casu, comprovada resta a existência do dano moral, consubstanciado na dor e na tristeza de que foi alvo a genitora, em decorrência da morte do recém-nascido, mormente quando, esta resultou de procedimento médico inadequado adotado no parto. Demonstrada a relação de causa e efeito entre a morte da vítima e o procedimento médico utilizado, e, tendo o dano sido ocasionado em virtude da má prestação de serviço médico por um dos agentes da Universidade, evidente a responsabilidade objetiva da mesma, enquanto prestadora de serviço público. (TRF5ªR - AC nº 128.050 - RN - 2ª T - Rel. Juiz Petrúcio Ferreira - DJU 11.12.98). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP. INDENIZAÇÃO - Erro médico - Negligência - Reparação à pessoa lesada - Recurso não provido. Havendo erro médico, consistente em atraso no atendimento a recém-nascido, acometido de anoxia neonatal, impõe-se o ressarcimento em face das seqüelas sobrevindas ao lesado. (TJSP - Ap. Civ. nº 73.992-4 - Osasco - 6ª Câmara de Direito Privado - Rel. Ernani de Paiva - J. 26.11.98 - v.u). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP. RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Ação julgada procedente - Paciente de cirurgia cesariana que em conseqüência dela adquire infecção, vindo a falecer por septicemia e síndrome de angústia respiratória do adulto - Responsabilidade solidária do médico e do hospital, ligados pelo interesse de lucro e pela ausência de providências adequadas e
eficazes para diagnosticar e debelar a patologia - Recurso não provido. (TJSP - Ap. Civ. nº 17.836-4 - Guarujá - 8ª Câmara de Direito Privado - Rel. Cesar Lacerda - J. 09.12.98 - v.u). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP. INDENIZAÇÃO - Reparado de danos decorrentes de ato ilícito - Erro médico – Ação improcedente - Alegada ocorrência do nexo causal entre o retardo do diagnóstico e a morte do ofendido - Admissibilidade - Demonstrada a negligência dos prepostos da requerida, consistente em demora no atendimento do paciente quando seu quadro clínico deixou de evoluir satisfatoriamente, e apresentou sintoma de complicações pós-cirúrgicas - Revelada a relação de causalidade ente a ação dos médicos que atenderam o ofendido, e o evento danoso - Recurso provido. (TJSP - Ap. Civ. nº 51.165-4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Rel. Silva Rico - J. 02.02.99 - v.u). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - TJDF CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Ação indenizatória - Erro médico - Responsabilidade objetiva da entidade hospitalar - Denunciação à lide dos médicos. A responsabilidade indenizatória da entidade médica por erro médico de seus prepostos é objetiva, eis que os serviços médicos-hospitalares aí prestados decorrem da relação de consumo entre os ofertados e prestados a seus pacientes. Na hipótese, para a ação de regresso, desnecessária a denunciação à lide daqueles a quem se atribui o "erro médico". (TJDF - AI nº 7.480 - Reg. Ac. 101.338 - 1ª T - Rel. Des. Edmundo Minervino - DJU 11.02.98). TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - TAMG. RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral e material - Hospital - Cirurgia plástica - Mamoplastia - Erro médico. Culpa - Negligência - Dever de informação ao paciente - Amplas considerações sobre o tema com citação de doutrina e jurisprudência - CCB, artigo 159. Em se tratando de cirurgia plástica, ainda que parcialmente reparadora, os deveres de informação e vigilância devem ser rigorosamente observados pelo cirurgião, pois, aceitando o encargo de submeter paciente a mamoplastia, incumbe-lhe prestar todas as informações acerca da técnica médico-cirúrgica a ser empregada, o tipo e as dimensões das cicatrizes, os limites, tanto do cirurgião, quanto do organismo da paciente, os riscos da cirurgia e as probabilidades de complicações no pós-operatório. O cirurgião plástico, ciente de seu ofício, de suas responsabilidades e limitações, não pode se esquecer do dever de informação ao paciente, pois não lhe é permitido criar expectativas que sabe ser inatingíveis ou incertas. Se ele não tiver condição de assegurar ao paciente de cirurgia estética e reparadora o resultado almejado, deverá abster-se de realizar o ato cirúrgico. (TAMG - Ap. Cív. nº 320.380 - Montes Claros - Rel. Juiz Paulo Cézar Dias - J. 29.11.2000 - DJ 23.05.2001). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS. RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico. Infecção provocada por gaze esquecida no interior do organismo da paciente. Dúvida pertinente ao momento em que o corpo estranho foi esquecido: se na intervenção cirúrgica ou se na realização de dreno. Fatos trazidos à colação que, um justaposto ao outro, constroem prova suficiente a demonstrar a autoria do réu no procedimento ilícito apontado pela autora, pois que, concatenados, traduzem a verossimilhança com os fatos narrados na
inicial. Embargos rejeitados. (TJRS - EI nº 70000950659 - 3ª G. C. Civ. - Rel. Des. Clarindo Favretto - J. 17.08.2001). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP. INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ato ilícito - Negligência médico-hospitalar - Erro médico - Cirurgia plástica paga através de carnet - Deformações nos seios e vagina - Verba devida - Responsabilidade solidária caracterizada - Recurso não provido. (TJSP - Ap. Cível nº 146.007-1 - São Paulo - Rel. Cunha de Abreu - J. 29.08.91 - v.u.). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO - TJMA RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Morte - Imprudência - Culpa configurada. I - A carência de adoção de medidas eficazes e indispensáveis para o sucesso da cirurgia caracteriza responsabilidade civil do profissional da área médica, mormente quando resulta morte do paciente. II - Inteligência dos artigos 159 e 1.545 o Código Civil. III - Apelação improvida. (TJMA - AC. nº 016.171/01 - Imperatriz - 2ª C. Cív. - Rel. Des. Antônio Pacheco Guerreiro Júnior - DJMA 08.02.2002). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ RESPONSABILIDADE CIVIL - Consumidor - Hospital - Erro médico - Direito a informação - Consentimento informado - Solidariedade - Responsabilidade solidária da Santa Casa - CDC, art. 14. A Santa Casa, apesar de ser instituição sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu médico, que deixa de cumprir com a obrigação de obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente. (STJ - Rec. Esp. nº 467.878 - RJ - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - J. 05.12.2002 - DJ 10.02.2003). TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ - TAPR AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - Erro médico - Parturiente submetida à cesariana antes do tempo - Recém nascido acometido de membrana hialina que vem a lhe causar o óbito - Gestante que não realizou nenhum dos exames requisitados pelo médico, informando-lhe data errônea para cálculo do parto - Médico que deveria ter realizado outros exames para aferição das semanas gestacionais - Culpa concorrente - Inexistência, à época, de medicação surfactante com ampla distribuição, cuja culpa não pode ser imputada ao hospital, bem como a doença que afetou o neonato - Redução do valor fixado a título de danos morais, com impossibilidade de parcelamento - Manutenção, em parte, do pensionamento dos danos materiais, consoante entendimento sufragado pelo STJ - Necessária constituição de capital, de molde a viabilizar futuramente o pagamento - Apelação provida parcialmente e recurso adesivo desprovido. 1. Evidenciada a ocorrência de culpa concorrente, nas categorias negligência e imprudência, que vieram a dar causa ao evento fatídico, deve a indenização ser adequada a
culpa de cada um, impondo-se sua redução, na medida de suas responsabilidades. Não é possível o parcelamento dos danos morais, já impostos de acordo com a capacidade do ofensor. 2. A doença que afetou o neonato, ainda que de maior incidência em prematuros, não é uma regra, nem o remédio reclamado estava à disposição dos hospitais da rede pública e estes também não tem eficácia garantida, que pudesse afastar o resultado morte. 3. Para assegurar o pagamento das pensões futuras, devera o réu constituir um capital nos termos do artigo 602, caput, parágrafo 1º, II, do CPC. A constituição de um capital a garantir o cumprimento da obrigação é um direito que assiste a vítima do dano, como garantia de solvabilidade da obrigação. (TAPR - AC nº 170.771-7 - (13039) - Curitiba - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Carvilio da Silveira Filho - DJPR 15.03.2002). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS ERRO MÉDICO - Cirurgia - Procedimentos pré-operatórios - Diagnóstico - Exame danos morais e materiais. Imprudência e negligência de médico cirurgião que deixa de buscar diagnóstico preciso com a realização do exame adequado. Conseqüência de identificação do real quadro clínico somente durante o procedimento cirúrgico, levando a extirpação de tumor. Circunstância que fez com que a paciente precisasse realizar novas operações para reconstituição estética. Identificação de situação moralmente lesiva diante do dano estético, e dilatação do tempo do tratamento. Não-demonstração por parte da autora dos danos materiais. Preliminares rejeitadas, apelo do réu improvido e provido em parte o recurso da autora. Unânime. (TJRS - AC nº 70.003.263.316 - 10ª C.Cív. - Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana - J. 05.09.2002). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Corpo estranho (gaze) proveniente de intervenção cirúrgica - Processo infeccioso - Tratamento - Perícia médica - Inversão do ônus da prova - Inaplicabilidade - Dano material - Despesas médicas e hospitalares - Recibos - Deslocamento - Táxi - Apuração em liquidação de sentença - Dano moral - Dor psíquica e física - Nexo causal - Montante indenizatório - Redução - Sentença - Nulidade - Identidade física do juiz - Descabimento - Impugnação ao valor da causa - Agravo retido não-conhecido. 1. Não se conhece do agravo retido interposto nos autos da impugnação ao valor da causa, por se tratar de decisão interlocutória, cujo recurso cabível é o agravo de instrumento. 2. Não se apresenta eivada de nulidade a sentença prolatada por Juiz que não presidira a instrução, na qualidade de sucessor do titular, nos termos do Código de Organização Judiciária. Precedentes jurisprudenciais. 3. Esquecimento de gaze no interior do abdômen de paciente. Negativa de autoria a ser comprovada pelo médico demandado, não sendo aplicável, no caso, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII, do CDC. 4. Indenização por danos decorrentes em face de cirurgia para a correção de hérnia recidivada. Tratamento pós-operatório não ministrado adequadamente pelo médico e presença de corpo estranho. Prova pericial que não afasta a possibilidade de a gaze retirada do abdômen da paciente ter sido deixada por ocasião de outra intervenção, destinada à correção da primeira cirurgia de hérnia. Quadro pós-operatório que apresenta sintomas de infecção - staphilococcus - não investigado adequadamente pelo médico. Nexo causal que enseja a obrigação do cirurgião demandado em reparar os danos postulados na inicial.
5. Dano patrimonial. Despesas médicas e hospitalares que restaram comprovadas por meio de recibos. O valor relativo ao deslocamento até o hospital - táxi - deverá ser apurado em liquidação de sentença. 6. Dano moral. Sofrimento físico e psíquico do autor. Critérios de fixação de ordem subjetiva do julgador. Montante indenizatório que se mostra elevado ante as circunstâncias do caso concreto. Redução para o valor equivalente a 100 salários mínimos. Apelo parcialmente provido. (TJRS - Ap. Cível nº 70.001.462.308 - 10ª Câmara Cível - Porto Alegre - Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann - J. 08.03.01). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Erro médico - Morte de recém-nascido - Indenização elevada para R$ 72.000,00 - CF/88, artigo 5°, V e X. "Provimento do especial para elevar a condenação imposta a título de reparação do dano moral, de R$ 12.000,00 para R$ 72.000,00, atendendo ao pedido constante do recurso e às demais circunstâncias do fato. Divergência reconhecida. Julgamento nos termos do artigo 257 do RI." (STJ - REsp. nº 493.453 - RS - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - J. 24.06.2003 - DJ 25.08.2003). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ RECURSO ESPECIAL - Responsabilidade civil - Dano moral e material - Ação ajuizada pelo marido e filhos de vítima falecida por erro médico - Indenização fixada em 500 SM - Redução para 300 SM - Razoabilidade - Precedentes do STJ - CF/88, artigo 5º, V e X - CPC, artigo 541. Dessarte, na hipótese em exame, a indenização devida a título de danos morais, fixada pelo Tribunal de origem em 500 (quinhentos) salários mínimos, deve ser reduzida a 300 (trezentos) salários mínimos, em atenção à jurisprudência desta Corte e ao princípio da razoabilidade. (STJ - REsp. nº 371.935 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Franciulli Netto - J. 02.09.2003 - DJ 13.10.2003). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Intervenção cirúrgica - Redução das mamas e remoção das cicatrizes - Deformação dos seios, fracasso na correção e eliminação de cicatrizes, vindo até a agravar o problema, causando incapacidade para amamentação - Ação julgada improcedente - Dever de resultado nas cirurgias estéticas - Falta de prestação de informação à paciente acerca da provável formação queloidiana de cicatrizes, considerando a sua raça e espécie de pele - Propensão genética que não recomendava a realização da cirurgia - Dano e culpa do médico, demonstrados - Indenização devida - Inteligência do artigo 1.538, § 2º, do Código Civil de 1916 - Sentença reformada em parte - Pensão incabível - Incapacidade para o trabalho não configurada - Necessidade de nova cirurgia também não provada - Recurso parcialmente provido. (TJSP - Ap. Cív. n° 140.469-4/6 - Mogi das Cruzes - 9ª Câm. de Direito Privado - Rel. Des. Sérgio Gomes - J. 03.06.2003 - V.U.).
Anexo 2 - Ementário criminal TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - TAMG LESÃO CORPORAL CULPOSA - Cirurgia - Culpa - Prova - Absolvição. Deve ser mantida a sentença absolutória, à falta de provas seguras e concretas de que teria o réu praticado erro médico, sendo certo que o evento danoso decorreu de fator imprevisível e inevitável. (TAMG - Ap. Crim. nº 253.549-3 - 2ª C - Rel. Juiz Carlos Abud - DJMG 19.11.98). TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - TAMG HOMICÍDIO CULPOSO - Erro médico - Medicamento - Choque anafilático. É dever do médico, ao receitar um medicamento com alto índice de rejeição orgânica, certificar-se, antes, se o paciente pode dele fazer uso. Responde por homicídio culposo o médico que receita penicilina a paciente alérgico ao medicamento, do fato resultando morte por choque anafilático. (TAMG - Ap. Crim. nº 257.707-1 - 2ª C - Rela. Juíza Myriam Saboya - DJMG 24.11.98). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO - TJRJ HOMICÍDIO CULPOSO - Erro médico - Endoscopia - Perfuração do esôfago - Dúvida. Tratando-se de homicídio culposo proveniente de erro médico, há que ficar cabalmente comprovado que a morte da vítima tenha resultado de culpa do profissional, em qualquer das suas modalidades. Tendo a vítima, após ser submetida a uma endoscopia, tido alta por não apresentar qualquer sintoma de perfuração do esôfago em decorrência de procedimento médico, só vindo a apresentar tais sintomas quarenta e oito horas depois, ocorrendo a morte após um mês, de se submeter a várias intervenções cirúrgicas, fica a dúvida de que a morte tenha ocorrido da ação do médico. (TJRJ - ACrim. nº 3.952/1999 - 1ª C. Crim. - Rel. Des. Luiz Carlos Peçanha - DORJ 14.06.2000 - v.u). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS
HOMICÍDIO CULPOSO - Erro médico - Prova. Não há como reconhecer culpa no proceder do médico que, com fins também diagnósticos, procede à exegese de gânglios em região inguinal, fins de submetê-lo a biópsia. Procedimento, outrossim, que não exigia invasão da cavidade abdominal, por isso que justificava incisão cirúrgica capaz de abrir campo para visualização de processo infeccioso eventualmente lá instalado. Processo infeccioso, cujos sintomas marcantes ocorreram após, levando a procedimento de laparotomia, que não se tratou, assim, de cirurgia corretiva daquela atinente à extirpação dos gânglios. Rápida evolução do processo infeccioso, que conduziu ao êxito letal o paciente um dia após, que pode encontrar causas variadas, a partir, por hipótese, de infecção hospitalar, sem que se possa estabelecer, concretamente, procedimento que pudesse ser levado a efeito pelo médico para contê-la ou inadequação de algum procedimento que realizou. Apelo provido para a absolvição por falta de provas. Voto vencido. (TJRS - ACrim. nº 699.399.150 - 2ª C. Crim. - Rel. Des. Antônio Carlos Neto Mangabeira - J. 18.10.2001). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - TJSP LESÃO CORPORAL - Grave - Erro médico - Inobservância de regra técnica de profissão - Hipótese de culpa "stricto sensu" e não dolo eventual - Responsabilidade penal caracterizada - Extinção pela prescrição. (TJSP - Apelação Criminal nº 103.349-3 - Campinas - Rel. Bento Mascarenhas - J. 30.09.91 - v.u.). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - TJDF RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - Não recebimento da denúncia - Recurso ministerial - Preliminar - Contra-razões - Conhecimento - Mérito - Feto - Morte - Erro médico - Homicídio culposo - Recurso provido. I - Embora o juiz tenha rejeitado a denúncia por atipicidade do fato e, assim, não se tenha formado a relação processual, deve ser oportunizado aos acusados o oferecimento de contra-razões ao recurso ministerial em homenagem aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da busca da verdade real. II - A legislação penal pátria alberga a vida humana desde a sua concepção. Todavia, a sua lesão pode tipificar crimes diversos a depender da fase em que aquela se deu. Na etapa inicial, ou seja, da concepção até o início do parto, a interrupção da gravidez com a morte do embrião qualifica o aborto. Se o óbito do feto ocorrer durante o parto ou logo após, pode-se configurar ou o infanticídio, se a morte é causada pela própria mãe sob influência do estado puerperal, não se descartando aqui a possibilidade de concurso de agentes, ou então, o homicídio, se ausentes as elementares do infanticídio. Sendo este o caso dos autos, impõe-se o provimento do recurso para que seja recebida a denúncia. Dar-se provimento ao recurso, decisão unânime. (TJDF - RSE nº 20.010.110.539.405 - 1ª T.Crim. - Rel. Des. Natanael Caetano - DJU 20.02.2002).
BIBLIOGRAFIA
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade Civil do Médico, In RT. 718/33-53.
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e, Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. (obra coletiva). São Paulo: Saraiva, 1991.
BRASIL, [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil / organizado por Cláudio Brandão de oliveira. 10. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Parte geral, [s.l.] [s.n.], v. 1, t. 2, 1998, p. 472.
CAHALI, Yussef Said . Dano Moral. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. – Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2004.
CHAVES, Antônio. Direito à Vida e ao Próprio Corpo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 46102.
______. Tratado de Direito Civil, Responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.], vol. III.
CULPABILIDADE do Médico e a Lex Artis, in RT 695/427, apud CASBONA, Carlos Maria - La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona: Ed. Boch - Casa Editorial S. A., 1981.
DENARI, Zelmo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do projeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, Vol. II
______. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 8. ed., vol. I, p. 299.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed., São Paulo: RT. revista e ampliada, 1998.
MAIA, Ademar Freire. Os Médicos em Julgamento. São Paulo: OESP (Cultura), 1979.
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico, Porto Alegre: Sagra-Luzzato, 1998.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, Vol. IV.
MORAES, Francisco Chagas de. Responsabilidade Civil do Médico. Rev. Jurídica, v. 176, p. 144-146, jun. 1992.
MORAES, Irany Novah, In: Revista Forense. São Paulo, [s.n.], 1993.
NEGRÃO, T. (org.) Código Civil e legislação em vigor. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade civil dos médicos. 1. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil - Responsabilidade Civil - São Paulo: Atlas, 2000.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SANTOS, Ulderico Pires dos, A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
STOCCO, Ruy - Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Médico, in RT 784/105 e Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4. ed. São Paulo: RT, 1999.
TEIXEIRA, Úrsula Ribeiro de Figueiredo; TEIXEIRA, Vinícius Ribeiro de Figueiredo. Jurisprudência selecionada. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coord.). Direito & Medicina: aspectos jurídicos da Medicina. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 408-409.
TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 2, p. 42-64, abr./jun. 2000).
THEODORO JUNIOR, Humberto. A responsabilidade civil por erro médico. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coord.). Direito & Medicina: aspectos jurídicos da Medicina. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 123.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro - Obrigações e Contratos, São Paulo: RT, 2000.
Sites da Internet
Disponível em: <http://www.ahmg.com.br> .Acesso em 25 de abril de 2004.
Disponível em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/consinf.htm>. Acesso em 25 de abril de 2004.
Disponível em: <http://www.jusnavegandi.com.br> .Acesso setembro de 2004.
ÍNDICE INTRODUÇÃO ............................................................................................. 10 CAPÍTULO 1 - ASPECTOS CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA............................................................................................. 13 CAPÍTULO 2 - A INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA DINÂMICA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS .................... 20 2.1 Conceito jurídico de ato médico ........................................................ 21 2.2 A responsabilidade médica no Código de Defesa do Consumidor . 24 2.2.1 O médico na condição de profissional liberal ................................ 28 CAPÍTULO 3 - RESPONSABILIDADE CIVIL ENFOQUE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ................................................... 30 CAPÍTULO 4 - ADVERTÊNCIA MÉDICA SOBRE OS RISCOS DO TRATAMENTO ..............................................................................................33 CAPÍTULO 5 - A PERCEPÇÃO DO ERRO MÉDICO POR INTERMÉDIO DA PERÍCIA ......................................................................... 42 CAPÍTULO 6 - A PROVA DA CULPA ................................................................44 6.1 Negligência ........................................................................................... 45 6.2 Imprudência.......................................................................................... 45 6.3 Imperícia ............................................................................................... 46 CAPÍTULO 7 - O UNIVERSO JURÍDICO DAS RELAÇÕES MÉDICO E PACIENTE ................................................................................ 48 CAPÍTULO 8 - IATROGENIA ...................................................................... 54 CONCLUSÃO ..........................................................................................................58 ANEXOS ...................................................................................................... 64 Anexo 1 – Jurisprudências Cíveis ............................................................ 64 Anexo 2 – Ementário criminal .................................................................. 71 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... 73 ÍNDICE ......................................................................................................... 76 FOLHA DE AVALIAÇÃO ............................................................................ 77
FOLHA DE AVALIAÇÃO UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Pós-Graduação em Direito do Consumidor
Título da Monografia: A responsabilidade médica sobre a incidência da legislação consumerista na perspectiva civil – constitucional. Data da Entrega: ___________________
Orientador: Prof. Sérgio da Silva.
Avaliado por:_____________________.Grau _______________
__________________, ____ de ________________ de ______.
ATIVIDADES CULTURAIS
