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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE DE ASSISTÊNCIA DOS DESCENDENTES EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES DO DIREITO BRASILEIRO
JERUSA HOFFMAN
Itajaí[SC], maio de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE DE ASSISTÊNCIA DOS DESCENDENTES EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES DO DIREITO BRASILEIRO
JERUSA HOFFMAN
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta
Itajaí[SC], maio de 2007
AGRADECIMENTO
Gostaria de agradecer acima de tudo a Deus, que esteve com certeza presente em todos os
momentos da minha vida, dizer que sem confiar nele eu nada poderia. Aos meus pais, Índio Joel
Hofman e Anselma Severo Sans Hofman, que me deram todo o apoio que eu sempre precisei,
estiveram sempre do meu lado, me entendendo, me ajudando da melhor forma que puderam que
lutaram muito para que eu chegasse a essa etapa da minha vida, sendo minha fonte de inspiração e
o meu porto seguro, enfim minha família que eu tanto amo e prezo. A todos os meus amigos
verdadeiros, que me acompanharam todos esses anos, ficaria difícil citar nomes, porém três em
especial não posso deixar de citar, Aline da Costa, Anne Elise Maes da Rocha e Rosemeri
Standke Vianna, que além de serem minhas amigas, me acompanharam desde o primeiro
período do Curso de Direito, juntas passamos por muitos momentos, que serão lembrados com
muito carinho, afinal foram cinco longos anos, mas que com certeza essa amizade não vai acabar com o término do curso. A todos os
professores que me acompanharam no decorrer do curso e em especial a minha professora
orientadora Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta, pela atenção dispensada. Enfim agradeço a todos
que de alguma forma contribuíram para que eu conseguisse meu objetivo, pois muitas foram
essas pessoas, algumas ficarão para sempre em minha vida e outras com certeza em minha
memória. Obrigada de todo meu coração.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, as duas pessoas mais importantes da minha vida, pois eu sei que sem
eles eu não teria chegado até aqui.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí[SC], maio de 2007
JERUSA HOFFMAN Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jerusa Hoffman, sob o título A
responsabilidade sobre os pais, foi submetida em _____ de _______________ de
_________ à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Professora MSC. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta (orientadora), Professor
(a) __________________________________ (membro) e Professor (a)
__________________________________ (membro), e aprovada com a nota
______ (___________________).
Itajaí[SC], maio de 2007
MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta Orientadora e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro
CP Código Penal Brasileiro
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
CEJURS Centro de Ciências Jurídicas e Sociais
ART. Artigo
DNA Ácido Desoxirribonucleico
ONU Organização das Nações Unidas
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Abandono material
Conforme Art. 244 do Código Penal: Deixar, sem justa causa, de prover à
subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o
trabalho, ou de ascendente inválido ou valentudinário, não lhes proporcionando os
recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer
descendente ou ascendente, gravemente enfermo.1
Abandono de Incapaz
Abandonar a vítima, o que significa deixar sem assistência, desamparar, largar
quer por levá-la a local em que não há meios de se proteger, quer afastando-se o
sujeito ativo do ambiente de proteção, deixando o ofendido ao abandono.2
Alimentos
São prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-
las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o
necessário a sua subsistência.3
Dever de alimentos
Obrigação de uma pessoa para com outra de lhe prover a subsistência,
satisfazendo as necessidades básicas de alguém que dele depende e que, por si
só, não possui condições de se manter.4
1 BRASIL. Descreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível
em http://www.senado.gov.br. Acesso em: 2 mai. De 2007. 2 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo. 2005. p. 1041. 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 440. 4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil:direito de família. São Paulo: Atlas. 2004. v.6. p. 385.
Família
Em sentido restrito, família é um conjunto de pessoas composto de pais e filhos
apresentando uma certa unidade de relações jurídicas, tendo uma comunidade de
nome, domicílio e nacionalidade, fortemente unida pela identidade de interesses e
fins morais e materiais, monogamicamente organizado.5
Filiação
É a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que
liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem
gerado.6
Idoso
A palavra “idoso” sempre foi cercada de um certo desprestígio, de conteúdo
quase ofensivo. Daí haver uma série de expressões para identificar as pessoas
que deixaram de ter plena capacidade competitiva na sociedade: terceira idade,
melhor idade, adulto maduro, adulto maior, etc.7
Responsabilidade
É a obrigação de alguém de responder por algum ato que praticou contra outrem
ou por alguma coisa, ou seja, assumir um pagamento.
5 MUJALLI, Walter Brasil. Família e das sucessões. São Paulo: Editora de Direito. 2000. p. 13. 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 440. 7 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria dos Advogados.
2005. p. 409.
SUMÁRIO
SUMÁRIO ........................................................................................... IX
RESUMO ............................................................................................. X
INTRODUÇÃO..................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 3
DA PATERNIDADE E DA FILIAÇÃO ................................................. 3 1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DE PATERNIDADE.............................................3 1.2 NOÇÃO DE PATERNIDADE............................................................................6 1.3 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE ............................................................9 1.3.1 PRESUNÇÃO PATER IS EST .............................................................................10 1.3.2 ATUALIDADES DA PRESUNÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO ..........13 1.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO .............................................................................16 1.5 INICIO DO ESTADO DE FILIAÇÃO E SEU DIREITO....................................18
CAPÍTULO 2...................................................................................... 22
DA RESPONSABILIDADE................................................................ 22 2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DE RESPONSABILIDADE .....................................22 2.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO............24 2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA ................................................................25 2.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ..............................................................29 2.5 DEFINIÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR .................................................32 2.6 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES.34
CAPÍTULO 3...................................................................................... 38
A RESPONSABILIDADE DOS FILHOS SOBRE OS PAIS .............. 38 3.1 AS PESSOAS IDOSAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL..............................38 3.2 DIREITOS HUMANOS E A TERCEIRA IDADE .............................................41 3.3 INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÕES................................................................42 3.4 MAUS TRATOS, ABANDONO E OMISSÃO DE SOCORRO ........................49 3.5 SANÇÕES PENAIS ........................................................................................51 3.6 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROTEÇÃO AO IDOSO .......57
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 70
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo demonstrar
como a vida do idoso se torna difícil quando não tem condições de
cuidar de si, e ainda para agravar a situação não tem mais o apoio
afetivo dos familiares. Possui como enfoque principal a responsabilidade
que os filhos têm em relação aos pais quando chegam na velhice,
fazendo um aparato de que como os pais tem suas responsabilidades
quando os filhos ainda são menores, estes também tem a mesma
responsabilidade quando seus pais se tornam incapazes. Sendo que
este trabalho está fundamentado no Código Civil Brasileiro, no Código
Penal Brasileiro, na Constituição da República Federativa do Brasil e
ainda no Estatuto do Idoso, que é a Lei 10.741 de 1º de outubro de
2003.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a
responsabilidade de assistência dos descendentes em relação aos
ascendentes, sendo escrita através de pesquisas, descrições de
entendimentos doutrinários de diversos autores e entendimentos
jurisprudenciais.
O seu objetivo principal é abordar as dificuldades que o
idoso tem quando não tem meios de prover seu próprio alimento e é
abandonado por seus filhos, e ainda esclarecer a responsabilidade que
cada filho tem com seus pais quando atingem uma certa idade.
Embora de acordo com entendimentos doutrinários e
até mesmo as legislações citadas, esta responsabilidade de que falamos
não é somente dos filhos, mas sim de toda família, porém este trabalho
é direcionado principalmente a responsabilidade dos filhos.
Para tanto, principia–se, no primeiro capítulo sobre
Paternidade e Filiação, que faz um aparato geral do que é Paternidade e
Filiação, a sua origem, evolução histórica e outros itens para melhor
compreender o trabalho.
No segundo capítulo fala-se de Responsabilidade em
seu aspecto geral, e ainda sobre os alimentos trazendo sua definição e a
obrigação alimentar entre ascendente e descendente que nos faz
remeter diretamente ao enfoque do trabalho.
Já o terceiro capítulo nos traz o enfoque mesmo do
trabalho que é a Responsabilidade dos Filhos Sobre os Pais. Este
capítulo vai tratar diretamente da pessoa idosa, nos mostrando como é
tratada pela constituição e nas instituições que os abrigam.
2
Fala ainda dos maus tratos, omissão de socorro e
abandono, das sanções penais que sofrem as pessoas que comentem
crimes contra os idosos e ainda da atuação do Ministério Público nas
questões dos idosos.
O presente relatório de pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre A responsabilidade de assistência do descendentes em
relação aos ascendentes.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes perguntas:
a) A relação de parentesco é a relação jurídica que liga
os filhos aos pais?
b) O tema Trata da responsabilidade objetiva?
c) Assim como os pais um dia cuidaram dos filhos,
estes tem o dever de cuidar dos pais na velhice?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de
tratamento de dados o método cartesiano, e, o relatório dos resultados
expresso na presente monografia é composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas, do Referente, da categoria, do conceito operacional e da
pesquisa bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA PATERNIDADE E DA FILIAÇÃO
1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DE PATERNIDADE
No Direito Romano o pater famílias, que era o homem mais
poderoso dentro da família, considerava-se absoluto, era comparado a um tirano.
Tinha os seguintes poderes: potéstas (poder autoridade e domínio), manus (mão,
que era o símbolo da força e do trabalho), mancípium (emancipação do filho) e
dominium (poder absoluto sobre sua propriedade).
Assim o pátria potestas, que é o poder pátrio, era um
conjunto de poderes que o pai tinha sobre seus filhos. No entanto para alguns
autores o pai romano não era considerado tirânico, mas sim onipresente,
conforme nos registra Eduardo de Oliveira Leite8:
O pátria potestas atribui ao pater famílias poderes muito amplos sobre os filii famílias, entre os quais o de puni-los como bem entendesse, inclusive com a morte; quando o filho cometesse ato ilícito contra terceiro o pater famílias poderia eximir-se da responsabilidade de indenizar a vítima entregando-lhe, como pessoa in mancípio.
Neste sentido vale explicar, que a pessoa in mancípio é o filii
famílias vendido solenemente por meio da mancipatio a terceiro pelo pater
famílias, com o objetivo de que trabalhe em favor do terceiro até lhe ressarcir o
dano. E o filli famílias por sua vez eram os filhos de família.
No Direito Romano, não era necessário que um homem
tivesse capacidade para ter filhos, bastava que sua esposa fosse fértil para
8 LEITE, Eduardo de Oliveira. Limite entre o genitor e o pai. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.68.
4
assegurar a paternidade do esposo, assim como nos trás Glaci de Oliveira Pinto
Vargas9:
Ora, não é por ser genitor que o marido é pai; ele é pai porque é marido de uma mulher, e o célebre adágio – pater is est quem nuptiae demonstrant – fez surgir a noção de paternidade social. Reduzia-se, naquela época, os riscos de incerteza biológica, atribuindo-se a paternidade do filho ao marido daquela determinada mulher.
Durante a idade média a Igreja condenava as relações
extramatrimoniais, dando origem assim, aos filhos legítimos e ilegítimos. No
entanto no fim da idade média a Igreja atuava como uma instituição jurídica
complexa, definido desta forma, primeiro o pai, seus direitos e por fim seus
deveres.
Para Eduardo de Oliveira Leite10, “casamento e parentesco
são visualizados como uma só realidade cuja pilastra central é o pai. A função
paterna se esgota, ao mesmo tempo, nas noções de genitor, educador e
transmissor de nome e bens. E a presunção de paternidade, como se viu,
encontra no casamento o critério principal da filiação.”
Já na Revolução Francesa em decorrência dos objetivos de
igualdade e de liberdade, ocorreram muitas modificações na função paterna,
fazendo assim desmoronar a figura do pai onipotente. Porém essa igualdade era
muito avançada para aquela época, sendo assim esquecida com rapidez.
Em 1804 com o surgimento do Código Civil francês, que
recolheu as idéias romanistas, tanto em relação ao casamento quanto a atribuição
ao marido da autoridade sobre sua esposa e filhos, conjugando um ideal
patriarcal com o individualismo. Neste momento o filho legítimo voltará a gozar de
9 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, 18-19. 10 LEITE, Eduardo de Oliveira. Limite entre o genitor e o pai. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p.69.
5
todas as vantagens e o ilegítimo continuou esquecido pelo Direito, significava uma
proteção à família matrimonializada. Glaci de Oliveira Pinto Vargas nos trás11:
(...) embora esquecido o ideal de igualdade proclamado pela Revolução Francesa, sua contribuição foi a transformação da posição que ocupavam os filhos, que passam de objetos (como no Direito Romano – objeto de propriedade de poder, de orgulho ou de exploração) para sujeitos de direitos.
De acordo com o Código Civil francês a base da filiação está
no casamento e não na verdade biológica. Muita coisa mudou a partir daí,
segundo Glaci Pinto Vargas12, “com a difusão do contraceptivo oral (1917), a
liberação do aborto na Europa (1965) e do divórcio no Brasil (1977), a mulher
ganhou espaço para decidir sobre sua própria maternidade e as questões
relativas à oportunidade de se tornar mãe”.
Em 1962 surge a Lei nº 4.121, que dispõe sobre a situação
jurídica da mulher casada, mudando o contexto familiar, fazendo a mulher sentir-
se dona de sua fecundidade. E com a Constituição de 1988 as mulheres são
consideradas mais capazes para garantir a educação e o cuidado aos seus filhos.
Assim o pátrio poder, que hoje é chamado de poder familiar,
seria exercido pelo homem e pela mulher em igualdade, como dispõe a CRFB/88,
em seu artigo 226, § 5º:13
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Desta forma verifica-se que, a muito tempo o poder familiar
deixou de ser uma prerrogativa exclusiva do pai, deu espaço para que pudesse
ser resolvido em igualdade para o pai e para a mãe.
11 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 19-20. 12 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 20. 13 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2003, p.141)
6
1.2 NOÇÃO DE PATERNIDADE
Pode-se dizer que a chave para se compreender a
regulação dos papéis dentro da família, é o parentesco, pois esta família de que
falamos ocupa uma posição central na história social.
Luiz Edson Fachin entende que: 14
O sistema de parentesco ao qual se liga originariamente a civilização ocidental, distingue o parentesco bilateral ou misto e o parentesco unilateral – este dividido em parentesco patrilinear e parentesco matrilinear. A origem, patriarcal da sociedade ocidental mostra sua tradição patrilenear e advém historicamente do sistema romano de parentesco civil (agnati): o filho nascido dentro do casamento pertence à família do pai e o vínculo de parentesco maternal (cognatio), ainda que produza efeitos jurídicos (como os impedimentos matrimoniais), não o introduz na família de sua mãe.
Entende ainda, Luiz Edson Fachin15 que “esse traço de
parentesco patrilinear se dissolve, uma vez que o vínculo parental da filiação
dentro do casamento se abre em duas linhas simétricas: uma perante o pai, outra
perante a mãe”.
Deste modo, entende-se que o vínculo legal une uma
pessoa a seus pais, numa relação paterno-filial, harmonicamente correspondente
a uma relação materno-filial.
Para Glaci de Oliveira Pinto Vargas16, “é de se esperar que,
para se gerar um novo ser humano, de alguma forma agreguem-se elementos
efetivos e específicos da natureza masculina e da natureza feminina.”
14 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 20. 15 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 20. 16 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 15.
7
Hoje as questões relativas à determinação da paternidade
começam a ser tratadas pelo Poder Judiciário não mais edificadas sob a égide
das normas codificadas, mas sim inseridas e conectadas à complexidade das
relações sociais, pois o ponto de partida deve apoiar-se na observação dos fatos,
que, sem dúvida, apresentam os rearranjos sociais contemporâneos.
Antes não havia qualquer tipo de dúvidas a respeito da
maternidade, por acreditar que a mãe estava bem mais próxima dos filhos do que
o pai, pelo fato da gravidez.
No entanto, com o avanço científico, esta é uma questão
que hoje também sofre suas indagações. Temos como exemplo às “barrigas-de-
aluguel”, que é quando uma mulher não tem condições genéticas de ter filhos,
devido a alguns fatores biológicos, assim esta paga para uma mulher que possa
ficar grávida em seu lugar, alugando sua barriga, pois quando a criança nasce é
registrada no nome daquela que não poderia ter filhos.
Mas os pais, segundo alguns dutrinadores, sempre
estiveram mais distante dos filhos do que as mães, prova disto são às vezes que
os pais desaparecem antes mesmo da criança nascer, causando assim
conseqüências emocionais para os filhos.
Desta forma nos ensina Malcolm Montgomery: 17:
Nenhum pai conseguirá compreender seu filho se não entrar em contato com ele. A criança que se sente abandonada afetivamente terá dificuldades, no futuro, para estruturar sua individualidade.
Segundo Glaci de Oliveira Pinto Vargas18, “a psicanálise
revela que é fundamental para a vida de uma criança que seu nascimento tenha
sido desejado; sentir-se filho do pai é tão fundamental para seu desenvolvimento
como o próprio fato de sê-lo. Também ficou comprovado, que desde muito
17 MONTGOMERY, Malcolm. O novo pai: a dimensão da paternidade. São Paulo: Saraiva,
1992, p. 101. 18 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 19.
8
pequeno os filhos percebem a realidade interna o pai, da mãe e de seus
sentimentos diante dele.”
Glaci de Oliveira Pinto Vargas19 ainda cita que:
considera-se que para ser genitor basta ter capacidade para tal e para ser pai o homem necessita estabelecer uma relação sociofetiva com o filho que se perpetua-rá para toda vida. Parece que a noção mais significativa da paternidade, hoje, é fruto de um querer. Uma paternidade imposta pode até criai obrigações, seja ela quando o pai dá seu nome ao filho ou quando lhe deve pagar alimentos, mas jamais criará afetividade entre ambos.
Pode-se dizer que o homem pela sua capacidade de
raciocinar e de se organizar socialmente, destaca-se no reino animal, desta
forma, como pode um pai ou uma mãe com toda sua capacidade de raciocínio
renegar um filho, mesmo tendo condições de sustentá-lo.
Sim, porque aos pais que dão os seus filhos para adoção
pelo fato de não haver condições alguma de manter o seu sustento é plausível.
No entanto existem pais que renegam seus filhos pelo simples fato de não ter
interesse algum em ficar com a criança.
O tempo foi passando e as leis foram mudando, hoje uma
mãe tem o direito de ter um filho mesmo que não esteja casada juridicamente, o
que não acontecia anteriormente. Edmilson Vilaron Franceschinelli20, cita em sua
obra um exemplo muito interessante:
uma mulher casada sem possuir filhos com o marido, separou-se deste e foi coabitar com outro homem nas mesmas condições, ou seja, casado e separado da esposa, com a qual não teve filho. Da nova união nasceram quatro filhos, sendo que dois foram registrados em nome do pai e de sua esposa ( a esposa aqui é a mulher com quem o pai era casado e não a verdadeira mãe das crianças), os outros dois foram registrados somente em nome da mãe natural e com pai ignoto. Isto graças à presunção legal de
19 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p.21.
20 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 37.
9
que filhos nascidos na constância do camaneto têm por pais os cônjuges (arts. 337 e 338 do CC). Assim, os filhos foram atribuídos aos casamentos que só existiam juridicamente e retirados do seio da família natural.
A presença dos pais na vida de seus filhos é de suma
importância, sendo que um filho que tem convivência com seus pais, que recebe
carinho, amor, acaba tendo mais chances de ser uma criança feliz, um
adolescente sem problemas é, na maioria das vezes, mais tarde um adulto com
futuro brilhante; do que uma criança que simplesmente é abandonada por seus
pais, ou quando são criadas sem amor, carinho e compreensão.
1.3 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
Quando não se pode provar a paternidade, acaba seguindo
o caminho das presunções, sendo que sempre houve dificuldades para
reconhecer a paternidade ou a maternidade a alguém. Isto se dá pelo fato de que
sempre houve preconceitos históricos decorrentes da supremacia da família
patriarcal matrimonializada.
A regra no Direito Romano, era muito clara, quando dizia
que, se uma mulher em um casamento tivesse tido apenas relações sexuais com
o marido, o filho que era concebido durante o casamento, era filho do marido,
desta forma tínhamos a presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant,
ou seja, pai é o que participa do casamento.
Desta forma evitava-se que houvesse conflitos familiares,
pois se o marido acreditava que o filho era seu, não desconfiava da fidelidade da
esposa, haja vista, que mater semper certa est, a mãe está sempre certa,
segundo os romanos.
Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o
vinculo jurídico entre mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância
10
estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe,
incidindo a aludida presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant.
Assim entende Carlos Roberto Gonçalves21:
presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade.
O Código Civil de 1916 não fazia as menções corretas à
presunção de paternidade, porém hoje, com o Código Civil de 2002 podemos
analisar claramente estas questões, pois este Código faz os devidos tratamentos
à matéria em questão.
1.3.1 Presunção Pater is est
A presunção pater is est é aquela quando o filho é concebido
na constância do casamento, esta por sua vez prevaleceu após a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, permanecendo até os dias atuais. Sendo
que, hoje se um homem e uma mulher são casados, e essa mulher vem a
engravidar presumi-se que a criança é filho de seu marido.
Não é feito qualquer tipo de exame para constatar se o filho
é realmente daquele homem, a não ser que suspeite da fidelidade da esposa.
Mas quando o casamento transcorre normalmente atribui-se então a paternidade
ao marido, como ocorria antigamente. O atual Código Civil nos trás a classificação
da presunção dos filhos que são concebidos na constância do casamento, em seu
Art. 159722 , vejamos:
Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 274. 22 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 283-284.
11
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação, judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inserminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Desta forma, é presumida a paternidade do marido no caso
do filho gerado por mulher casada, embora tal noção não tenha mais interesse
para a configuração da filiação legitima, continua sendo importante para a
incidência da presunção de paternidade.
Entende Edmilson Villaron Franceschinelli23:
Casados os pais, os filhos deverão ser devidamente registrados para obterem a prova de filiação. É presunção legal relativa que todo filho havido pela mulher, na constância do casamento, tem por pai o marido.
A evolução sofrida pelo direito da família provocou muitas
modificações em matéria de filiação e estabelecimento da paternidade, mesmo
assim serviu para que tivesse um novo tratamento jurídico, reconhecendo
situações e prevendo instrumentos que afastem o estabelecimento de
paternidades fictícias.
Segundo Glaci de Oliveira Pinto Vargas24:
23 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 38. 24 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p.27.
12
Essa realidade é mostrada no dia-a-dia quando, por exemplo, mulher casada, separada de fato há vários anos do marido, tem filhos de homem com o qual vive em união estável; desse modo, numa primeira análise, pode-se dizer que a paternidade dos filhos será do marido. Assim sendo, a presunção remete a uma paternidade meramente jurídica, não mais condizente com os fatos emergentes da sociedade moderna, recheada por novos valores e, por isso mesmo, exigindo a busca da verdadeira paternidade, seja biológica ou socioafetiva.
Para Luiz Edson Fachin25 “a paternidade meramente jurídica
é desconforme com a paternidade real, que para apreender a verdadeira
paternidade exige mais do que a observação do vínculo biológico, emergindo daí
a valorização sócio-afetiva que liga um filho a seu pai”.
O mesmo autor acrescenta que “se antes a paz familiar
importava mais do que a verdade, a partir da evolução e das mudanças a
presunção a paternidade passa a assumir papel mais consentâneo com a sua
própria natureza e congruente com a busca da verdadeira filiação”.26
As regras do CC e da CRFB/88 e superação do modelo
familiar hierarquizado, centrado na figura do pai e do marido faz algumas
divergências, fazendo com que haja confusão no sistema de estabelecimento da
filiação.
Houve várias contradições, com a entrada em vigor de
outras leis, mas foi somente a partir da Carta Magna de 1988, que segundo Glaci
de Oliveira Pinto Vargas27 “foram verificadas modificações substanciais no
conceito de família, inclusive introduzindo e protegendo novas idéias de entidades
familiares. Assim com a Constituição de 1988 caiu por terra o Art. 358 do Código
Civil de 1916 que não permitia o reconhecimento de filhos adulterinos e
incestuosos.” 25 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 34. 26 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 34. 27 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.
Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 29.
13
Assim a CRFB/88 nos trás em seu artigo 22728:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à conviniência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A discriminação relativa ao estado de filiação teve fim com a
promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, fazendo
que não haja distinção entre filhos concebidos na constância do casamento e
aqueles filhos extraconjugais.
A filiação matrimonial é estabelecida pelo reconhecimento
ou pela incidência da presunção pater ist est, e a filiação extramatrimonial fica
estabelecida pelo reconhecimento espontâneo, seja no termo do nascimento, por
escrito público ou particular, podendo ser de modo voluntário ou forçado por via
investigatória.
Para Carlos Roberto Gonçalves29 “somente incide a
presunção pater ist est se houver convivência do casal. Com o desenvolvimento
da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que apurem a paternidade
com certeza cientifica especialmente por meio de DNA, cuja molécula, contém o
código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo, prevalecerá a
verdade biológica.”
1.3.2 Atualidades da presunção e o princípio da igualdade da filiação
O princípio da igualdade se encontra em Constituições de
ditaduras e de democracias, com o objetivo de que homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações perante a lei, embora ainda haja discriminação.
28 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2003, p.141. 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 277.
14
A consagração deste princípio foi um dos momentos mais
expressivos no plano da legislação. Assim para Luiz Edson Fachin30:
Posta no âmbito do casamento, a presunção permite determinar, juridicamente, a identidade do pai já no momento do nascimento. A aplicabilidade da presunção decorre da inexistência de outro instrumento que proceda ao automático estabelecimento da paternidade e que, dai, poderia substituí-la.
Entende ainda que31:
Apresentando-se operante juridicamente no campo do processo, a presunção permite a exoneração de prova da paternidade mediante a individualização do pai na pessoa daquele que no presumido tempo de geração é o marido da mãe.
A presunção na verdade possui duas faces que se
completam, sendo que uma é a que gera um vínculo de filiação para aquele que
contraiu matrimônio, e que impõe aos pais deveres, como é o de educação e
sustento; outra, a que se mostra no plano dos direitos, e que impõe, até o ponto
em que os fundamentos da regra se mantenham, o respeito de terceiros.
Com a evolução no Direito de Família buscou-se dizimar a
diferença entre filhos legítimos e ilegítimos, assim como aduz o Art. 227, em seu §
6º da CRFB/88 32:
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Assim a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, varreu do ordenamento jurídico a postura preconceituosa daqueles que
30 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 27. 31 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 27. 32 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2003, p.142)
15
vislumbram apenas o casamento, devidamente formalizado, como base familiar,
além da visão de que deve haver diferenciação entre os filhos naturais e adotivos.
Desta forma faz com que os filhos que não são concebidos
dentro de uma relação matrimonial, não sejam objetos de descriminalização.
Assim como nos ensina Luiz Edson Fachin33:
É por isso mesmo, que no Âmbito dos sistemas informados pelo princípio da igualdade da filiação, toma vulto e indiscutível oportunidade o exame da presunção pater is est, isto porque a regra funciona como resíduo diferenciador entre a situação dos filhos tidos dentro do casamento e fora dele.
O princípio da igualdade, não impede, naturalmente, a que a
lei possa dar tratamento diferente à relação surgida dentro e fora do casamento,
pois correspondem normalmente a diferentes realidades sociológicas.
No entanto o Código Civil, nos deixa claro que todos os
filhos tem direitos iguais em seu Art. 1.59634:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação.
Como podemos verificar a igualdade dos filhos constitui,
segundo, uma conquista dos administrados, cidadãos e não-cidadãos, fazendo
com que assim possa desenvolver sua própria personalidade.
É de grande importância o princípio da igualdade dos filhos,
tanto para o Direito de Família, assim como para o Direito das Sucessões, que
com certeza sem este princípio haveria grandes problemas após a morte dos
pais.
33 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992, p. 27. 34 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 283.
16
1.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO
Para Edmilson Villaron Franceschinelli35, “filiação é derivado
do latim filiatio e é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e o
filho, na linha reta, gerando o estado de filho, decorrente de vinculo consangüíneo
ou civil, e criando inúmeras conseqüências jurídicas.”
O vínculo consangüíneo, como todos sabem, é quando são
filhos de sangue, nascidos daquela mãe e daquele pai, e o vínculo civil, o
parentesco decorre do instituto da adoção.
São parentes em linha reta, segundo o Código Civil de 2002,
em seu Art. 1591, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de
ascendentes e descendentes, deste modo, temos como parentes em linha reta, o
bisavô, o avô, o pai, o filho, o neto, o bisneto e assim sucessivamente.
Edmilson Villaron Franceschinelli36 explica:
A linha reta é descendente, quando se sobe da pessoa considerada para os seus antepassados. Exemplo: o filho é descendente do pai. Nós somos descendentes dos homens das cavernas.A linha reta é ascendente, quando se desce da pessoa considerada para as gerações posteriores. Exemplo: o avô é ascendente do pai, que por sua vez é ascendente do filho, que por sua vez é ascendente do neto etc.
Mas, segundo J. B. Torres de Albuquerque37 a filiação é algo
mais complexo, assim nos trás:
O vocábulo filiação exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram. Encarada em sentido inverso, isso é, do lado dos genitores reverentemente o filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade.
35 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 13. 36 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 14.
37 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 35
17
Pertence ao mundo físico e ao mundo moral, segundo J. B.
Torres de Albuquerque38 “exprime simplesmente o fato do nascimento e a
situação de ser filho, e num desenvolvimento semântico dentro da ética traduz um
vínculo jurídico. Diz ainda que compreende simultaneamente o fato concreto da
procriação e uma relação de direito.”
J.B. Torres de Albuquerque39 diz que:
A relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida de outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando o filho para qualquer dos genitores; do que resulta que as três expressões designam a mesma relação jurídica, considerada sob diferentes aspectos.
Pode-se dizer que filiação é a relação de parentesco
consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas
que o geraram e essa proximidade de grau é de suma importância para o direito.
Ademais, dada a variedade de conseqüências, conforme a filiação seja legítima
ou ilegítima, torna-se altamente relevante provar e estabelecer a legitimidade.
Para Guilherme Magalhães Martins40:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.
No entanto o conceito de filiação tem passado por um
processo de evolução, sendo que evolui no mundo jurídico de filiação biológica
para o estado atual em que se encontra, a filiação socioafetiva.
Assim, entende-se que ser pai ou mãe não exige
necessariamente que seja a pessoa que gerou a criança, mas sim aquela pessoa
38 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 36.
39 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 36.
40 MARTINS, Guilherme Magalhães. Tutela da filiação. Revista da Faculdade Cândido Mendes, Nova Série, volume 1, número 1, Rio de Janeiro: SBI/FDCM, 1996, p. 35.
18
que ampara, da amor, carinho, educação, enfim aquela pessoa que consegue
desenvolver realmente o papel de ser pai ou mãe, de acordo com o interesse da
criança.
1.5 INICIO DO ESTADO DE FILIAÇÃO E SEU DIREITO
A situação de estado em que se investe uma determinada
pessoa é na verdade o direito de filiação. Para Edmilson Villaron Franceschinelli41:
O estado de filiação é a situação de fato em que se encontra uma pessoa na qualidade de filho, ou é a situação que vincula a pessoa a uma família e o do qual originam-se efeitos e conseqüências jurídicas.
Ainda para entendermos melhor, vale ressaltar o significado
de estado, palavra masculina que deriva do latim statu, que significa o modo de
ser ou estar, de uma pessoa ou coisa, como exemplo, podemos citar estado civil
(solteiro ou casado), ou até mesmo as matérias em suas estruturas moleculares
podem apresentar-se no estado gasoso, sólido ou liquido.
Os direitos de filiação além de serem complexos, segundo
Edmilson Villaron Franceschinelli42, é citado da seguinte forma:
a) nominatio é o uso, pelo filho, do patrimônio do pai; b) tractatus é a manutenção material do filho pelo pai; c) reputatio é o fato de ser considerado como filho pelos pais, pela família, pelos vizinhos e amigos que mantêm ligações de amizade com a família; d) hereditandi é o direito de herdar.
O direito de filiação é personalíssimo, segundo Edmilson
Villaron Franceshinelli43, “é um direito que incide sobre a pessoa física, tal como a
vida, a liberdade, a honra, ou seja integra a personalidade humana, sendo um
41 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 14. 42 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 14-15. 43 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 14-15.
19
atributo de pessoa natural, não podendo em hipótese alguma ser de pessoa
jurídica.”
Edmilson Villaron Franceshinelli44 nos ensina que:
A personalidade também é um estado – estado da personalidade natural. O estado da personalidade implica na existência de inúmeros outros estados tais como: estado físico, que se constitui na forma orgânica da pessoa e implica no direito a um nome, a vida, a liberdade, a honra etc.; estado família que é o direito que todos têm de pertencer a uma família, quer pelo vínculo conjugal, quer pelo parentesco por consangüinidade; estado político de onde decorrem os direitos à nacionalidade e cidadania. É de se notar que alguns estados decorrem do mundo natural, como a vida, enquanto que outros são criações do mundo do direito, como o estado civil de casado.
De acordo com o CC em seu Art. 2º, a personalidade civil da
pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro, assim entende-se que o direito de filiação
tem início no nascimento com vida.
O argumento de que o nascituro não é filho, improcede, pois
tudo depende das circunstâncias concretas relativas a cada nascituro, para assim
poder verificar se há neste caso o estado de filiação.
Em verdade a Lei civil admite o direito de filiação desde a
concepção, conforme o parágrafo único do art. 1.60945, do CC:
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Segundo Silmara Juny Chinelato46:
44 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 15. 45 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 285. 46 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 130.
20
Basta estar a pessoa concebida, para ser sujeito de Direito; naquilo que o embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: infans conceptus pro iam nato babetur quoties de ejus commodis agitur,a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata do seu interesse e proveito. Ainda que o pai tenha morrido no dia em que o filho veio à luz, ou antes mesmo; tem cabimento a demanda.
Ainda, vale levar em consideração, em se falando de
reconhecimento antecipado da prole o fato de que o pai pode morrer antes de
nascer o filho ou a questão do pai achar-se por outro motivo impedido de
reconhecer este filho.
Para Edmilson Villaron Franceschinelli47:
O estado de filiação surge de um fato jurídico. Todo e qualquer direito surge de um fato ou de um ato jurídico. O fato jurídico é um acontecimento natural, como o nascimento, que produz conseqüências no mundo jurídico. Já o ato jurídico cria o direito em razão de um contrato ou ato unilateral de vontade, não há aqui a ocorrência de qualquer fato no mundo real ou das coisas. Na ciência jurídica existem dois mundos paralelos e distintos, sendo que um está intimamente ligado ao outro. O primeiro é o mundo natural, ou seja, aquele que se apresenta diante de nossos olhos. O segundo é o mundo jurídico, situado no interior de nosso ser, criado pela razão e imaginação humana, exclusivamente para regrar e organizar o primeiro mundo.
Enfim por ser o estado de filiação um atributo tão importante
da pessoa humana é tutelado até mesmo pelo Código Penal em seus artigos 241,
242 e 24348 que nos trás:
Art. 241 – Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar seu o filho de outrem, ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
47 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 17. 48 OLIVEIRA, Juarez. Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 111
21
alterando direito inerente ao estado civil – pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único: Se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Art. 243 – Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil: pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Deste modo, a partir dos conhecimentos aqui expostos a
respeito da Paternidade e da Filiação, para que possamos chegar ao enfoque
principal deste trabalho, passaremos ao segundo capítulo, onde trata da
Responsabilidade.
CAPÍTULO 2
DA RESPONSABILIDADE
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Devemos entender primeiramente o significado da palavra
responsabilidade, que originou-se do verbo latino respondere, que quer dizer
responder, e vem a ser o fato de alguém se constituir garantidor de algo.
Por sua vez, tal verbo latino teve raízes na palavra spondeo,
que quer dizer prometo, também de origem latina, esta era a fórmula pela qual se
vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.
Neste sentido nos ensina Inácio de Carvalho Neto49:
Aponta-se como origem da utilização do termo responsabilidade, no sentido aqui empregado, a fórmula usada na celebração de contratos entre os romanos, a chamada stipulatio. Exemplificativamente, questionava o credor: ”prometes dar-me cem cestércios?”, ao que respondia o devedor:” Prometo.
No entanto, segundo Maria Helena Diniz50, “a afirmação de
que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a
obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age
ante esse dever será insuficiente para solucionar o problema e para conceituar a
responsabilidade.”
49 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.
p. 21. 50 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. p. 39.
23
Maria Helena Diniz51 explica que:
Se ele agir de conformidade com a norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar da sua responsabilidade, pois ele continuará responsável pelo procedimento, mas não terá nenhuma obrigação prévia, porque a cumpriu, de modo que o que nos interessa, ao nos referirmos à responsabilidade, é a circunstância da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever.
Antigamente, na civilização humana, a responsabilidade era
baseada na vingança coletiva, ou seja, quando um dos componentes do grupo
sofria alguma ofensa, a defesa era conjunta contra o agressor.
Evoluiu então para uma reação individual, passando da
vingança coletiva para a privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias
mãos, fundamentados na Lei de Talião, que é conhecida até hoje pela expressão
"olho por olho, dente por dente".
Não havendo intervenções, a não ser o caso do poder
público, que intervinha apenas para definir como e quando a vítima poderia ter o
direito de reparação.
No antigo Direito Romano e as civilizações que sucederam,
predominou a noção básica do delito, no qual seguiam as leis de Talião. No
entanto, surgiu a idéia da composição voluntária, entendendo que seria mais
sensato a reparação do dano com o pagamento de certa quantia em dinheiro.
Em seguida surgiu a da composição legal, onde o ofensor
era punido pelo Estado de modo muito tímido, como a ruptura de um membro, a
fratura de um osso, ofensas ordinárias como violências leves, bofetadas, golpes
etc.
51 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. p. 39.
24
A evolução do tema só ocorreu com a introdução, nos
conceitos jus-romanísticos, da Lex Aquilia de Damno, que promanou dos tempos
da República e sedimentou a idéia de reparação pecuniária, em razão do valor da
res.
2.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A responsabilidade no direito brasileiro teve seu fundamento
na necessidade de demonstração de três requisitos principais: o ato ilícito, o dano
e o nexo causal, ou seja, a culpa como pressuposto para que haja a obrigação de
reparar o prejuízo experimentado.
Por se tratar de fatos sociais, adquiri assim um significado
sociológico, ganhando aspectos de realidade social. Em se tratando do seu
aspecto psicológico a responsabilidade são reflexos individuais, já no seu aspecto
jurídico adota um sentido obrigacional, ou seja, é a obrigação que se tem quando
causa prejuízos a outra pessoa.
Existem dificuldades para conceituar a responsabilidade,
segundo Inácio de Carvalho Neto52, “existem autores que a definem baseados na
culpa; outros, vendo-a sob um aspecto mais amplo, não vislumbram nela mera
questão de culpabilidade, mas de repartição de prejuízos causados, equilíbrio de
direitos e interesses.”
Assim aduz Silvio Rodrigues53:
fugindo à responsabilidade de conceituar a responsabilidade civil, afirma que o problema em foco é o saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que
52 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.
p. 32. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1993, vol
4, p. 4-5.
25
condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a responsabilidade civil tenta cobrir.
Pode-se dizer também que a responsabilidade significa a
obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de culpa ou uma outra
circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma
circunstância meramente objetiva.
Para Maria Helena Diniz54 “a responsabilidade civil requer: a
existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; a
ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo
ou missivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um
fato animal ou coisa a ele vinculada e o nexo de causalidade entre o dano e a
ação.”
Por fim temos o entendimento de Caio Mário da Silva
Pereira55, que nos diz que “a responsabilidade civil consiste na efetivação da
reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação
jurídica que se forma. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é
independentemente desta”.
Deste modo, em qualquer situação em que houver a
subordinação de um sujeito passivo à obrigação de um dever de ressarcimento,
estará configurada a responsabilidade civil.
2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A Teoria da Responsabilidade Objetiva nasceu da busca por
soluções, e teve como precursores Saleilles e Josserand, sendo conceituada
como o fruto da evolução das relações sociais, tendo como finalidade a
possibilidade daquele que, prejudicado em razão de determinado comportamento 54 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. p. 129. 55 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.08.
26
humano possa ver seu dano reparado, fazendo com que seja possível a situação
de equilíbrio.
Assim entende Caio Mário da Silva Pereira56:
teoria objetiva é uma teoria social que considera o homem como fazendo parte de uma coletividade e que o trata como uma atividade em confronto com as individualidades que o cercam" e que "o nosso direito atual tende a substituir pela idéia de reparação a idéia de responsabilidade.
Temos no direito romano o primeiro período onde se
reconheceu a responsabilidade objetiva, sendo que nesta época não interessava
a verificação da culpa, mas simplesmente impor ao lesado o direito mútuo de
embutir dano de igual intensidade ao experimentado.
Porém com a promulgação da Lei Aquilia, foi instituída a
necessidade de apuração da conduta faltosa como fundamento para a
responsabilidade.
Assim entende Rogério Marrone de Castro Sampaio57:
A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, tem como característica determinante o fato de que o elemento culpa não é essencial para o surgimento do dever indenizar. Identificada sua origem no Direito Romano.
No entanto a responsabilidade objetiva, impulsionada pelo
Direito Francês, apenas ganhou corpo a partir do século XIX, quando,
efetivamente, estruturada na teoria do risco, e sempre pautou-se em princípios e
valores sociais, como a eqüidade e a boa fé, que ganharam inegável reforço com
o advento da Constituição Federal de 1988, na qual a proteção à dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III) tornou-se fundamento do Estado Democrático de
Direito.
56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.17 57 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 26.
27
Entende Maria Helena Diniz58:
É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.
Assim ganhou espaço no mundo jurídico a tese de que a
obrigação de reparar o dano nem sempre está vinculada a um comportamento
culposo do agente, justificando desta forma, com a teoria do risco.
Em determinadas situações através de sua atividade aquele
que, expõe a risco de dano terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha a
sobrepor,adotando assim a teoria do risco, como pressupostos da
responsabilidade civil, mantendo o comportamento humano (ação ou omissão), o
dano e o nexo de causalidade.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves59:
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como ‘risco-proveito’, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável.
Na responsabilidade objetiva, segundo Silvio Rodrigues a
atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância,
pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela
vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido
ou não culposamente.
58 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. p. 131. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 29.
28
O autor supra citado60 nos explica ainda que:
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.
Quando falamos da responsabilidade objetiva na área da
Medicina nota-se que com o passar do tempo teve-se que procurar a
compreensão para os casos em que não houvesse um sujeito culpado, sendo que
além do seu ato ser perfeito de acordo com o ordenamento jurídico nasceu ainda
um prejuízo para alguém.
Assim para tais situações, resolveu-se criar uma ligação de
responsabilidade que não mais fosse pesquisada através da culpa, mas
constituísse a resposta certa com a simples existência de um dano vinculado a
uma conduta.
Deste modo entende Wagner Inácio Freitas Dias61:
Esta teoria foi alçada para cobrir algumas situações em que a parte mais fraca impossibilitada de demonstrar a culpa do agente lesivo ou quando a ação deste criava uma ampliação do risco geral vinculado às atividades sociais.
O que se busca, com a adoção, cada vez maior, da teoria da
responsabilidade objetiva é justamente a igualdade entre todos que fazem parte
da sociedade, pois o que causou certo dano deve indenizar a vítima.
Sendo que se a vitima não conseguir provar a culpa do
agente, não precisara arcar com as conseqüências de um ato que não foi 60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. 61 DIAS, Wagner Inácio Freitas. A responsabilidade médica. Viçosa: UFV, 2002. p. 88
29
cometido por ela, mas sim por outra pessoa. Tendo como objetivo o equilíbrio
social e patrimonial, anterior ao dano.
A responsabilidade objetiva pode ser aplicada quando
estiver prevista em lei ou quando o dano do autor, por sua natureza, provocar
risco para os direitos de outra pessoa.
Assim de acordo com o artigo 92762, parágrafo único do
Código Civil:
Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O magistrado, com fundamento neste dispositivo legal tem a
faculdade de definir como objetiva, mesmo sem a culpa, a responsabilidade do
caso concreto ao causador do dano. Essa noção mais abrangente de
responsabilidade é sem sombra de dúvidas em matéria de responsabilidade a
maior novidade do atual Código Civil, assim exigirá maiores cuidados em relação
às jurisprudências.
2.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A teoria da responsabilidade subjetiva originou-se no Código
Napoleônico, e foi aplicado no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do Código de
1916, onde era expressamente prevista a idéia de conduta culposa do agente
como pressuposto para o dever de indenizar.
Atualmente está elencado no artigo 18663 do atual Código
Civil, assim verificamos:
62 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 178. 63 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 89.
30
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Para Carlos Roberto Gonçalves64, “na teoria da
responsabilidade subjetiva, para que haja a obrigação de indenizar é necessário
que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo
desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à
indenização.”
Na teoria clássica, a culpa era fundamento da
responsabilidade, sendo que essa teoria também era chamada de teoria da culpa
ou subjetiva, ou seja, a culpa seria então fundamento da responsabilidade civil,
pois se não houvesse culpa não haveria responsabilidade.
Nesta teoria para que fosse possível descobrir a pessoa
responsável buscava-se o causador do dano. Assim entende-se que a
responsabilidade subjetiva determina a obrigatoriedade da figura do ato ilícito, ou
seja, atos ou procedimentos que não estejam de acordo com a lei.
Deste modo podemos verificar que para a doutrina da culpa
o dolo não tem muita importância, mas sim a conduta do agente, que é seu
fundamento principal, pois para a responsabilidade subjetiva será necessário a
verificar como e quanto o comportamento do agente contribuiu para o prejuízo
sofrido pela vitima.
Deste modo entende Maria Helena Diniz65:
se encontra sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou missão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar.
Se estiver ausente o dolo ou culpa em sentido estrito não há
como se falar em responsabilidade subjetiva. Assim para que se reconheça a 64 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 44. 65 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:
Saraiva. 2006. p. 131.
31
obrigação de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um
comportamento humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado
pelo elemento subjetivo da culpa.
Para melhor entender, é necessário que o autor da conduta
a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou, ao
menos, que esse comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa
em sentido estrito).
Inácio de Carvalho Neto66 nos ensina que “a
responsabilidade subjetiva, além da prova da ação ou omissão do agente, do
dano experimentado pela vítima e da relação de causalidade entre um e outro,
faz-se mister provar a culpa com que agiu o agente.”
A responsabilidade subjetiva ou clássica é adotada na
maioria dos ordenamentos jurídicos, sendo que com o passar do tempo a teoria
da culpa, que é onde se estrutura a responsabilidade subjetiva veio resistindo à
medida que deixou de responder à sociedade.
A dificuldade por vezes encontrada para se provar o
elemento subjetivo culpa, fez com que pessoas, diante de manifestos prejuízos
causados por determinadas condutas humanas, se vissem tolhidas no
reconhecimento do direito de indenização.
O mesmo autor cita como exemplo:
as dificuldades encontradas pela vítima de um atropelamento de provar o comportamento culposo do empregador, em face de quem postula a indenização, consistente em escolher mal seu empregado (culpa in iligendo) que, por sua vez, teria dado causa ao acidente por dirigir o veículo imprudentemente (fato também a ser provado pela vítima).
66 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá,
2002.p. 44
32
2.5 DEFINIÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A palavra alimento vem do latim “alimentum”, que significa
alimento, subsistência, que designa apenas o necessário para o sustento. No
entanto no direito temos um sentido mais amplo, de que os alimentos são todas
as necessidades do ser humano, assim como podemos verifica no Art. 192067 do
Código Civil:
Art. 1920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
Deste modo, pode-se conceituar os alimentos, segundo
Inácio de Carvalho Neto68, “como uma prestação fornecida pelo devedor ao
credor para o atendimento de todas as suas necessidades vitais”, ou seja,
alimentos são prestações para a satisfação das necessidades de quem não pode
provê-los por si.
Assim entende Yussef Said Cahali69:
Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida, são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.
Constituem os alimentos uma modalidade de assistência
imposta por lei, de prover os recursos necessários à subsistência, à conservação
da vida, tanto física como moral e social do individuo.
67 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 326. 68 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.p.
44. 69 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1994, p. 16
33
Alimentos em Direito, denominam-se a prestação fornecida a
uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às
necessidades da vida.
A palavra tem um significado muito mais amplo do que na
linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Não se trata
somente do sustento, mas também do vestuário, habitação, assistência médica
em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da
vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução.
Podemos verificar que todos os autores, embora em
palavras diferentes, conceituam alimentos da mesma forma. Deste modo,
podemos entender por alimentos tudo o que é possível para que uma pessoa
tenha condições necessárias para a sua sobrevivência e também para que possa
ser respeitado seu padrão social, para que não haja nenhum tipo de
constrangimentos.
Entendemos que compete ao Estado garantir tudo isso para
a conservação da vida, pois é o Estado o responsável em promover o bem de
todos. No entanto o Estado têm se mostrado incapaz para tal, assim criou formas
de dividir ou até mesmo transferir essa responsabilidade para o particular por
meio do parentesco ou até mesmo pelo princípio da solidariedade, que é na
verdade o que une as pessoas de um grupo familiar.
É o que podemos verificar nos artigos 227 e 230 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 198870:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
70 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2003, p.141-142)
34
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
2.6 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES
Originariamente a obrigação alimentar não passava de um
dever moral, ou uma obrigação ética, que segundo Carlos Roberto Gonçalves71,
“no direito romano se expressava na equidade, ou no ofifcium pietatis, que quer
dizer obrigação para com os pais.”
A obrigação de alimentos está fundada no jus sanguinis, ou
seja, no direito de sangue, repousa sobre o vínculo de solidariedade que une os
membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo
aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro.
Assim verificamos no Art. 1.696 e 1.697 do Código Civil72 :
Art. 1696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1697. Na falta de ascendentes cabe a obrigação aos descentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
No entanto, hoje, o dever de prestar alimentos funda-se na
solidariedade humana, que deve existir entre os membros da família ou parentes.
Esta solidariedade deveria guiar a vida de todos os seres humanos, pois se uma
pessoa vive em grupo, tendo a ajuda e companheirismo dos demais com certeza
consegue atingir melhor seus objetivos.
71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441. 72 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 297.
35
É o entendimento de Carlos Roberto Gonçales73:
as razões que obrigam a sustentar os parentes e a dar assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a inclinação para prestar ajuda, socorrer e dar sustento.
São pressupostos da obrigação alimentar a existência de um
vínculo de parentesco entre o alimentando e o alimentante; a necessidade do
alimentando e a possibilidade econômico-financeira do alimentante.
Verificamos assim nos artigos 1694 e 1695 do Código Civil74:
Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação
§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada;
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
Em relação ao vínculo de parentesco devemos observar
que, de acordo com a lei, é obrigado a prestar alimentos os ascendentes, os
descendentes e irmãos unilaterais ou bilaterais.
73 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441 74 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 297.
36
Para o pressuposto que fala da necessidade do alimentado,
não é necessário que este prove um estado de miséria, basta apenas provar que
não tem meios de manter seu sustento e sua posição social.
Já em relação à possibilidade econômico-financeira do
alimentante, deve-se provar que aquele de quem almeja pedir alimentos esteja
em condições financeiras de prover estes alimentos, se isto não ficar provado o
alimentante está desobrigado à prestar alimentos.
No entanto, os sujeitos da relação jurídico-alimentar, não se
colocam apenas na condição de pai e filho; estabelece-se, do mesmo modo uma
obrigação por alimentos entre os filhos, genitores, avós e ascendentes em grau
ulterior caracterizada pela reciprocidade.
Portanto, pode-se comparar o fundamento dessa obrigação
com o mesmo fundamento usado para justificar a sucessão hereditária legitima,
pois a relação sucessória é recíproca, assim como são os deveres de alimentos,
mesmo que não haja coincidência entre os que são chamados à sucessão e os
que têm direito a alimentos.
Visto que, ao haver a designação dos parentes que vinculam
a obrigação alimentar, dá-se a preferência pelos mais próximos em grau, com a
presunção de que existia uma estreita ligação entre obrigado e alimentado, pelas
mesmas intimas e comuns relações patrimoniais.
No entanto, não se está afirmando que o parente de grau
mais próximo exclui o de grau mais remoto, pois enquanto o obrigado mais
próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o
mais afastado.
Sendo que, uma ação de alimentos não procederá contra o
ascendente de um grau sem prova de que o de grau mais próximo não pode
satisfazê-la. Mas se o parente mais próximo não tiver condições de prestar
alimentos, poderá ser compelido a prestar o parente remoto.
37
Assim, como os pais tem obrigação de prestar alimentos aos
seus filhos quando menores e incapazes de prover seu próprio sustento, também
é obrigação dos filhos quando os genitores estão mais velhos, desde que sejam
obedecidos os pressupostos da obrigação alimentar.
Deve-se observar, porém, as questões que dizem respeito a
filhos casados, que de certa forma ao serem obrigados a prestar alimentos aos
pais, estes irão refletir nos rendimentos do casal, ferindo assim o pressuposto da
possibilidade econômico-financeira do alimentante.
No caso de haver multiplicidade de filhos, em condições de
serem exigidos pelo genitor necessitado, aplicam-se os princípios da integração
da lide, onde deve ser citados todos filhos que tiverem condições de prover
alimentos.
Levando em consideração de que a dívida alimentar não é
solidária, nem indivisível, a contribuição de cada obrigado deve ser de acordo
com seus recursos financeiros e sociais obedecendo assim o pressuposto da
possibilidade econômico-financeira do alimentante.
Diante do que foi apresentado, chega-se ao enfoque
principal desta monografia, qual seja, a responsabilidade dos filhos sobre os pais,
assunto ao qual se remete o leitor.
CAPÍTULO 3
A RESPONSABILIDADE DOS FILHOS SOBRE OS PAIS
3.1 AS PESSOAS IDOSAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Primeiramente vamos entender quem é o idoso, que para a
ONU é toda pessoa com faixa etária acima de 60 (sessenta) anos, assim como
também é definido pelo Estatuto do Idoso e pela Política Nacional do Idoso. Já
nos países desenvolvidos são considerados pessoas idosas aquelas que tem
mais de 65 (sessenta e cinco) anos.
A sociedade civil através de organizações obteve várias
conquistas, e foi justamente com estas conquistas que foi possível que a
CRFB/88 pudesse inovar e evoluir os direitos dos brasileiros, causando assim a
evolução da sociedade.
Assim, deve-se destacar as conquistas relacionadas aos
direitos sociais, entre estes, os direitos relacionados a pessoas mais fragilizadas,
que exigem uma atuação mais atenta por parte dos Poderes Públicos, como é o
caso dos idosos, estes que podemos dizer que estão mais expostos aos riscos
sociais.
A Constituição da República Federativa do Brasil, segundo
Flávio da Silva Fernandes75, “gera confiança e expectativas quando apresenta
artigos que, mesmo não representando direitos específicos, têm condições de ser
75 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. Editora LTR: São
Paulo. 1997. p. 45.
39
estendidos às pessoas idosas”, como por exemplo o Art. 5º76, caput, onde
determina que:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais q inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade.
Ressalta-se que a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 foi a primeira a versar sobre a proteção jurídica do idoso,
apresentando assim uma evolução, forçando o legislador infraconstitucional a
manifestar-se.
No entanto é lamentável que os indivíduos nos dias de hoje
não tenham conhecimentos de seus direitos, não tendo idéia do que representam
para a cidadania.
Segundo Flávio da Silva Fernandes77:
muitos deveriam (e podem) cumprir a letra da lei, evitando escamotear oportunidades de uma vida cotidiana mais digna e satisfatória para tantos milhares no seu envelhecimento.
E ainda a realidade está bem distante da teoria, pois a o art.
5º da Constituição nos trás que é inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, no entanto, no caso dos idosos isso não é respeitado seja
em casa convivendo com familiares ou em instituições asilares.
Podemos nos perguntar quantas vezes observamos piadas
ou até mesmo imitações em programas humorísticos de pessoas idosas, e
ninguém, nem mesmo associações que congregam a terceira idade tem coragem
de promover processos indenizatórios.
76 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2003, p.05) 77 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. Editora LTR: São
Paulo. 1997. p. 96.
40
Para Flávio da Silva Fernandes78, “a linguagem até certo
ponto chula, as caracterizações e as imitações achincalhantes configuram o
tratamento desumano e degradante a que ninguém deve ser submetido de acordo
com a Constituição.”
A CRFB/88 trás que a família, a sociedade e o Estado tem o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo o direito à vida.
Deste modo, entende-se que a responsabilidade pelo
amparo e proteção das pessoas idosas não é exclusivamente do Estado, mas
também da família e da sociedade como um todo, levando em consideração o
principio da solidariedade, segundo o qual as pessoas devem conviver em
sociedade ajudando umas às outras.
A assistência social é uma das principais missões do
Estado, nos dias de hoje, especialmente, considerando o aumento progressivo
das desigualdades sociais e da proliferação dos mais variados riscos sociais,
como: idade avançada, doença e desemprego; que comprometem a existência de
uma vida digna e feliz.
Assim, o art. 203 e os incisos I e V da Constituição da
República Federativa do Brasil de 198879 dispõem que:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contibuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - A proteção à família, à maternidade, à infância, à adolencência e à velhice;
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir
78 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 47 79 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.130)
41
meios de promover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família conforme dispuser a lei.
A família é o principal recanto de proteção que deve
assegurar os meios adequados para a sobrevivência, tanto no inicio como no final
da vida, assim a CRFB/88 (2003), em seu art. 229, determina que é dever dos
filhos maiores ajudar e amparar os pais na velhice.
3.2 DIREITOS HUMANOS E A TERCEIRA IDADE
Na passagem do Estado Liberal Clássico para o Estado
Social, a dignidade da pessoa humana passou a ser valor fundamental da ordem
social e dos ordenamentos jurídicos. Assim a CRFB/88 trouxe em seu artigo 1º, II,
o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, como sendo fundamento do estado
democrático de direito.
O principio da dignidade da pessoa humana é um principio
geral, do qual se desenvolvem outros subprincípios mais específicos, dentre
esses mereceu referência expressa do constituinte originário a dignidade do idoso
e sua proteção especial.
Segundo Flavio da Silva Fernandes80:
Os direitos humanos, ao que se salienta, são aqueles fundamentais de todas as pessoas. O documento tem a chancela do Presidente da república (maio de 1996), Fernando Henrique Cardoso, e precisa de ampla divulgação e debates. Deve valer como autêntica lei, numa abrangência que envolve todos os segmentos sociais. Os idosos inclusive.
Em regra o Estado existe para garantir e promover a
dignidade de todos os seres humanos. Assim podemos dizer que existe para
promover a dignidade do Idoso, sendo que deve ser respeitado o principio da
dignidade humana.
80 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 96.
42
Deve-se criar recursos para que seja possível realçar a
dignidade humana e criar igualdade entre os distintos grupos de idade, pois só
será possível a satisfação ao envelhecer desde que o idoso tenha amor,
compreensão, dignidade de vida.
Flavio da Silva Fernandes81 “em seu livro nos trás que
segundo Plano Internacional sobre o envelhecimento da ONU é necessário para
que isto ocorra:”
participação ininterrupta da família e do sistema de parentesco, estímulo aos serviços voluntários da comunidade (em que o idoso possa também atuar), crescimento contínuo da aprendizagem escolar e não escolar,
-expressão pessoal por meio da arte e do artesanato, participação em organização e associações de idosos, presença livre em atividades religiosas, lazer e incremento a viagens, trabalho ou ocupação em tempo parcial;
-presença firme – como cidadãos bem informados – no desenvolvimento do processo político do seu país.
3.3 INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÕES
Pode-se comparar a situação dos idosos que são
abandonados com a situação das crianças deixadas em orfanatos, porém com
uma pequena diferença, a criança quando é deixada em um orfanato,
abandonada pelos pais tem a chance de ser adotada por outra família, tendo a
oportunidade de um futuro melhor.
E o idoso, por sua vez, não será mais adotado por uma nova
família, o que ele pode esperar da velhice é que seja amado e cuidado por seus
filhos, ou na falta destes por algum outro familiar.
81 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 96-97.
43
Quando chega o estágio da velhice o idoso sabe que não
tem mais nenhum futuro, o que ele pode esperar é que tenha uma velhice
tranqüila, ou seja, mesmo triste temos que admitir que o que ele pode esperar é
que não sofra muito até morrer, que possa aproveitar os últimos dias de sua vida.
Com certeza não se deve pensar que um idoso tem que ser
uma pessoa triste, reservada, ele pode sim viver os seus últimos dias com alegria,
e aproveitar tudo o que a vida tem de melhor, no entanto depende em alguns
casos da ajuda de outras pessoas.
Deste modo é complicado avaliar um familiar que deixa uma
pessoa idosa em asilos, lares ou casas de abrigo, mesmo quando dependem
destes por muito tempo. Sendo que isto ocorre por muitas vezes contra a vontade
destes idosos ou até mesmo através de ameaças.
Assim entende Flavio da Silva Fernandes82:
Tem-se anunciado que familiares procuram maneiras de colocar em asilos, lares e casas de abrigo seus idosos contra a vontade destes, usando ameaças e ardis.
Segundo o Decreto-lei n. 1.948/96, entende-se por
modalidades asilar o atendimento, em regime de internação, ao idoso sem vinculo
familiar ou sem condições de prover a própria subsistência de modo a satisfazer
as suas necessidades de moradia, saúde e convivência social.
Existem casos sim em que há a necessidade de deixar os
idosos em alguma Instituição, como o fato do idoso ser doente e a pessoa
responsável não ter tempo e nem condições de cuidar deste, assim deixa em
alguma instituição.
Um familiar pode deixar um idoso em uma instituição, porém
não precisa abandoná-lo, pode continuar tendo contato, visitando e dando o
carinho que necessita, fazendo com que assim o idoso ainda sinta que tem amor
da família.
82 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 97.
44
O Estatuto do Idoso83 prevê em seu Artigo 49, inciso I que:
Art. 49. As entidades que desenvolvam programas de institucionalização de longa permanência adotarão os seguintes princípios:
I – preservação dos vínculos familiares;
Quando o idoso é afastado do lar ocorre à ruptura do laço
familiar, sendo direito do idoso e de seus familiares as visitas nasinstituições em
que estes se encontrem, e o correto seria que as entidades entrassem em contato
com os familiares quando não estiverem presentes.
Quando os idosos são recebidos em asilos e instituições,
estes devem lhes proporcionar cuidados e tratamento, com pleno respeito a sua
dignidade, crenças, necessidades e intimidades, tendo também o direito de tomar
decisões sobre as atenções relacionadas à sua qualidade de vida.
É o que determina o Art. 50, e seus incisos do Estatuto do
Idoso84:
Art. 50. Constituem obrigações das entidades de atendimento:
I – celebrar contrato escrito de prestação de serviço com o idoso, especificando o tipo de atendimento, as obrigações da entidade e prestações decorrentes do contrato, com os respectivos preços, se for o caso;
II – observar os direitos e as garantias de que são titulares os idosos;
III – fornecer vestuário adequado, se for pública, e alimentação suficiente;
83 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.
Vade Mecum: Estatuto do Idoso. Editora Saraiva: São Paulo. 2007. p. 1100. 84 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.
Vade Mecum. p. 1096.
45
IV – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade;
V – oferecer atendimento personalizado;
VI – diligenciar no sentido da preservação dos vínculos familiares;
VII – oferecer acomodações apropriadas para recebimento de visitas;
VIII – proporcionar cuidados à saúde, conforme a necessidade do idoso;
IX – promover atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer;
X – propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças;
XI – proceder a estudo social e pessoal de cada caso;
XII – comunicar à autoridade competente de saúde toda ocorrência de idoso portador de doenças infecto-contagiosas;
XIII – providenciar ou solicitar que o Ministério Público requisite os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem, na forma da lei;
XIV – fornecer comprovante de depósito dos bens móveis que receberem dos idosos;
XV – manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do idoso, responsável, parentes, endereços, cidade, relação de seus pertences, bem como o valor de contribuições, e suas alterações, se houver, e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento;
XVI – comunicar ao Ministério Público, para as providências cabíveis, a situação de abandono moral ou material por parte dos familiares;
46
XVII – manter no quadro de pessoal profissionais com formação específica.
Os funcionários que trabalham em institutos asilares devem
cuidar das pessoas idosas, tentando fazer com que os idosos que ali residem
mantenham a lucidez, pois assim será muito mais fácil de realizar seus trabalhos.
Para melhor compreender este trabalho foi realizado uma
pesquisa em duas instituições para Idosos, sendo uma na instituição filantrópica,
que é o caso do Asilo Dom Bosco, onde a Enfermeira A forneceu as informações
necessárias, já na Instituição Particular, que é a Casa Idosos 4 Estações Ltda, a
Enfermeira B falou sobre a instituição.
O Asilo Dom Bosco tem a capacidade para 80 (oitenta)
pessoas, abriga 72 (setenta e duas), sendo que destas 72 (setenta e duas)
apenas 15 (quinze) recebem visitas de parentes, as demais recebem apenas
visitas de grupos voluntários que visitam a casa.
Na enfermaria podemos ver isto de perto, na ala feminina
que tem 6 (seis) idosas, uma com 100 (cem) anos, destas 6 (seis) apenas 3 (três)
estão recebendo visita, as demais também tem parentes, principalmente filhos,
mas estes nem sabem ao menos que se encontram doentes.
Foi possível verificar pelos olhares perdidos e pela falta de
um sorriso no rosto, diante de um cenário até melancólico, que por mais que esta
instituição tente fazer estes idosos felizes não consegue dar o que eles mais
necessitam que é o carinho familiar.
Talvez esse seja o motivo pelo quais muitos idosos entram
em depressão quando são deixados em Casas Asilares. Imagine uma pessoa
viver trinta anos no mesmo local, sem o carinho de familiares, tendo somente
como amigos os funcionários de uma instituição ou outros idosos que
permanecem pouco tempo no local.
Nestas instituições tem 3 (três) idosos que residem lá há
mais 30 (trinta) anos, sendo que uma destas é doente mental e entrou na casa
47
quando não era ainda uma Instituição para idosos, e sim uma casa para
deficientes mentais.
Como pode uma pessoa que com certeza tem seus filhos e
familiares, que cuidou de uma família, ser deixada em um lugar e nunca mais nem
ao menos receber visitas. É admissível o fato de um idoso ser deixado em um
asilo quando seus familiares não tem condições de cuidá-lo, mas ao ponto de não
receber uma visita é lamentável.
No período da noite são apenas 2 (dois) funcionários para
cuidar de todos os idosos, assim podemos verificar a precariedade da casa, pois
como pode apenas 2 (duas) pessoas cuidar de 72 (setenta e duas), ainda mais
que são poucos os idosos lúcidos que podem cuidar de si próprio.
Já no asilo 4 Estações Ltda a capacidade é para 60
(sessenta), abriga 37 (trinta e sete) idosos, desses, 30 (trinta) recebem visitas
periodicamente, e 07 (sete) recebem visitas 1(uma) vez por mês, pois seus filhos
ou outros familiares são caminhoneiros e não podem estar sempre na instituição.
Nesta instituição além dos idosos tem uma pessoa com
síndrome de dow, com 30 (trinta) anos, que reside na casa porque sua mãe
abandou-a e seu pai é caminhoneiro, assim por uma decisão judicial ela foi aceita
na casa.
Segundo informações da Enfermeira B, todos os que ali
residem tem algum problema, alguns mais sérios que os outros, mas todos estão
ali porque seus filhos não tem condições de cuidá-los em casa e não confiam
mais nos cuidados de babas especializadas em idosos.
Esta enfermeira B, informou que teve um caso de um idoso
que devido a um derrame ficou impossibilitado de qualquer movimento, assim sua
filha pagava uma baba para ficar com ele, esta além de bater no idoso, ainda
comia sua comida, fazendo com que este ficasse com medo até mesmo de
comer, hoje na instituição ele come e está bem melhor.
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Nestas instituições particulares, como podemos verificar, são
difíceis os casos que os idosos são abandonados pelos parentes, mas não é
diferente o fato de irem muitas vezes contra a própria vontade.
Na segunda intuição pesquisada houve alguns casos em
que os parentes, na maioria das vezes filhos, internaram idosos, pagaram por
alguns meses, e depois simplesmente sumiram, assim a instituição entrou na
justiça e ganhou a tutela do idoso, e o direito de receber a sua aposentadoria.
Se um idoso fica doente e está em uma dessas Instituições
cabe a esta avisar a família para que sejam levados ao hospital e lá
permanecerem na companhia de algum parente. No entanto se a Instituição tem a
tutela do idoso, obrigatoriamente é responsável pelo transporte do idoso ao
hospital, assim como também da companhia deste no hospital.
Houve um caso em que a filha deixou o pai na Instituição e
outra filha entrou na justiça para ganhar a tutela do pai, com um único objetivo
ficar com sua casa. Esse é um caso comum hoje em dia, filhos que querem ficar
com os pais simplesmente para poder usufruir de algum bem que este possui.
Nesta instituição os idosos pareciam muito bem tratados,os
lugar muito bem limpo e organizado. Conversando com os idosos que estavam
lúcidos foi possível perceber que gostavam das pessoas que os cuidavam, muitos
pareciam até ter um carinho muito especial por estas pessoas.
Com está pesquisa pode-se perceber a diferença que tem
em asilos filantrópicos e particulares, pois, o Asilo Dom Bosco não senti
indiferença da parte da enfermeira A que passou as informações, mas a própria
instituição tem problemas, como espaço físico, e poucos funcionários para cuidar
dos idosos. Já na Instituição particular além dos funcionários parecerem que tem
amor em trabalhar neste local, o lugar é amplo, bem limpo e seguro.
49
3.4 MAUS TRATOS, ABANDONO E OMISSÃO DE SOCORRO
A violência tem modificado a ordem nas mais diversas
culturas, principalmente quando tratamos da violência contra os idosos, que
acontece com mais freqüência em sociedades capitalistas, cujo os objetivos é
produção e consumação.
Assim quando uma pessoa chega à velhice, passa a ser
para essa sociedade uma pessoa que não pode mais produzir e devido a isto
também não pode mais consumir com tanta freqüência, pois tem uma redução em
seus rendimentos.
Segundo a Lei é responsabilidade do Estado proteger o
idoso de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou
opressão, e ainda assegura que todo atentado aos seus direitos, por ação ou
omissão, será punido.
Assim entende-se por Maus tratos a agressividade, a
negligência e o relaxamento nos cuidados devidos às pessoas mais velhas, sendo
alvo das preocupações de profissionais e entidades que trabalham com a
problemática da velhice.
Existem Estados como o Ceará que criou até o Alô Idoso,
disponibilizando 0800 e outros telefones para que as denuncias sejam feitas para
uma proteção maior ao idoso.
De acordo com o Art. 19 da Lei 10.741/03 (Estatuto do
Idoso), quando ocorrer suspeita ou confirmação de maus tratos com o idoso,
deve-se comunicar imediatamente pelos profissionais da saúde para algum
destes órgãos, que seguem: à autoridade policial, ao Ministério Público, ao
conselho municipal do idoso, ao conselho estadual do idoso ou ao conselho
nacional do idoso.
Segundo a natureza humana a vida tem um caminho natural
que deve seguir, ou seja, da infância passa para a juventude, que passa pela vida
50
adulta até chegar a velhice, tornando-se um idoso, que para muitos é um estado
da vida que torna a pessoa inútil.
Por serem taxados como inútil, para muitos idosos a solidão
é um destino certo, sofrendo assim o abandono, que nada mais é do que deixar
desamparada, sem auxílio ou proteção, alguma pessoa que se tenha o dever, de
acordo com a lei, de amparar, como podemos ver o caso destes idosos.
Deste modo podemos verificar no Artigo 98 da Lei 10.741/03
(Estatuto do Idoso)85:
Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.
Omissão de socorro é deixar de prestar assistência a quem
precisa, e no caso da omissão de socorro em relação ao idoso quando não ocorre
deve ser comunicada imediatamente as autoridades competentes.
Assim dispõe o Artigo 97 da Lei 10.741/03 ( Estatuto do
Idoso)86
Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
85 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.
Vade Mecum: p. 1100. 86 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.
Vade Mecum: p. 1100.
51
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Foram até criados comitês especiais na Europa, na América
do Norte e na América Latina, para examinar, prevenir e orientar sobre abusos
que oprimem ou agridem os idosos, pois segundo estes comitês onde mais ocorre
crueldade contra estes é na família.
No entanto para que as devidas providências possam ser
tomadas quando alguém ver uma destas atitudes , deve imediatamente denunciar
às autoridades policiais.
Estas questões são tão complexas que também estão
previstas no Código Penal em seus Artigos 133, § 3º, III, 135 e 136, porém
falaremos destes artigos no capítulo a seguir.
3.5 SANÇÕES PENAIS
Existem alguns crimes contra idosos que iremos tratar neste
capítulo que estão elencados no Código Penal Brasileiro, assim como o abandono
de incapaz, a omissão de socorro, maus tratos e o abandono material.
Vamos então iniciar falando do crime de abandono de
incapaz, e para melhor compreender, vale salientar que o Incapaz é toda pessoa
que por algum motivo de saúde física ou mental, ou ainda pela idade, não pode
se manter. E o idoso, como todos sabemos, são poucos os que chegam em
determinada idade lúcidos e capazes de se manter.
Sendo assim, quando alguém nessas condições é
abandonado, a pessoa que está responsável pelos seus cuidados, guarda,
vigilância ou autoridade comete crime de abandono de incapaz.
É o que nos trás o Artigo 133, § 3º, III do CP87:
87 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo. 2005. p. 1041
52
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Assim é entendimento jurisprudencial:
Para a configuração do delito previsto no art. 133 do Código Penal, exige a lei o fato material do abandono, a violação de especial de zelar pela segurança do incapaz, a superveniência de um perigo à vida ou à saúde deste, em virtude do abandono, a incapacidade dele se defender de tal perigo e o dolo específico. (TACRSP: RT 393/344).
Neste caso o sujeito ativo do crime é a pessoa que tem o
dever jurídico de zelar pela vítima, e o sujeito passivo é o incapaz, que é todo
aquele que não tem condições de cuidar de si próprio.
A conduta para esse crime é abandonar a vitima, tanto
sendo em levá-la a algum lugar onde não há meios de se proteger, como é o caso
de Asilos que não tem condições de amparar o idoso, ou até mesmo afastando-se
da vitima, deixando-a sem proteção.
O dolo para esse crime é a vontade de abandonar a vitima,
estando o agente ciente de que é responsável por esta e do perigo que pode
correr. E a consumação acontece com o perigo concreto, não excluindo-o com o
fato de que o sujeito ativo reassumiu o dever de assistência.
Desta maneira é o entendimento jurisprudencial:
Admite-se a tentativa no crime de abandono de incapaz na hipótese, por exemplo, do agente percorrer quase que inteiramente o inter criminis e a pronta intervenção de terceiro impedir que a vitima ficasse exposta a perigo, ainda que momentaneamente.(TACRSP: JTACRIM 78/411)
53
A pena para esse crime pode variar de 6 meses a 3 anos de
detenção, sendo que se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos, a pena aumenta
de um terço
Quando falamos da omissão de socorro que é deixar de
prestar assistência a pessoa que precisa, estamos falando do crime previsto no
Artigo 135 e parágrafo único do Código Penal88 que nos trás:
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, á criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir. Nesses casos, o socorro da autoridade pública:
pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplica, se resulta a morte.
O sujeito ativo deste crime é aquela pessoa que está
próxima da vitima no momento em que esta necessita de ajuda, embora em
alguns casos não exista esta proximidade e alguém seja convocado a prestar
esse socorro. Caso existam mais pessoas que possam prestar socorro e todas se
recusarem, acabaram todas respondendo pelo crime.
Assim é o entendimento jurisprudencial:
Se mais de uma pessoa encontra outra em perigo, todas ficam obrigadas ao socorro. A assistência eficiente prestada por um dos presentes exime os demais. (TACRSP: RT 519/402).
A omissão de socorro não está ligada a relação de
parentesco entre o sujeito e a vitima, pois será responsável qualquer pessoa que
se omita a prestar esse socorro, pois é um dever moral de assistência e
solidariedade.
88 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1047.
54
Como sujeito passivo temos em se tratando do trabalho a
pessoa inválida, aquelas que por sua condições pessoais, no caso em tela a
idade, não tem condições de afastar o perigo de si mesma.
Deste modo podemos verificar segundo jurisprudência:
Para a configuração do crime de omissão de socorro, não há a necessidade da vitima estar correndo risco de vida, vez que o perigo descrito no tipo penal, também diz respeito à incolumidade física da pessoa. (TAXRSP: RJDTACRIM 22/295)
Existem duas condutas que qualificam este crime que é
deixar de prestar assistência ao ofendido, que é uma conduta típica, e a de não
pedir socorro da autoridade pública, que é uma conduta omissiva.
O dolo do crime de omissão de socorro é a vontade de não
prestar assistência ou auxilio, tendo plena consciência de que essa omissão
acarretará perigo para a vitima. E a consumação quando o sujeito ativo deixou de
agir.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete89:
Passado o tempo juridicamente relevante, o socorro tardio não exclui a consumação. Tratando-se de crime omissivo próprio, não é possível a tentativa. Se a pessoa presta socorro, diante da insistência de terceiros, não pratica o crime; se já decorreu o lapso de tempo juridicamente relevante, o crime está consumado.
Em se tratando do crime de maus tratos é um crime que
agride a proteção à pessoa, pois é quando o sujeito tem sob sua proteção a vitima
e expõe esta a perigo de vida ou sua saúde.
Assim dispõe o Artigo 136 e os § 1º, 2° e 3°do CP90:
89 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1053. 90 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado.. p. 1056.
55
Art. 136. Expor a perigo a vida ou à saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um ano, ou multa.
§ 1º se o fato resulta lesão corporal de natureza Grace:
Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos.
§ 2º Se resulta de morte:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§ 3º Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menos de 14 (catorze) anos.
O idoso muitas vezes fica sob a guarda ou vigilância de
alguém, quer seja por familiares ou por alguma Instituição asilar, tanto que o
sujeito ativo deste crime pode ser pais, tutores, curadores, diretores de colégios,
professores, enfermeiros, guardas de presídios etc, ou seja, somente quem tem
essa legitimação especial de autoridade pode cometer este crime.
Já o sujeito passivo como podemos verificar é aquela
pessoa que se acha sob autoridade, guarda ou vigilância do agente. Sendo que o
tipo penal pode ser analisado através da expressão expor a perigo a vida ou a
saúde da vitima pelo abuso do agente.
Para a configuração deste crime é necessário que haja a
intenção do agente (querer corrigir ou disciplinar a vítima), sendo que sua
consumação se da com a criação do perigo.
Assim é o entendimento jurisprudencial:
O crime de maus-tratos, previsto no art. 136 do CP, é crime de perigo, bastando para sua consumação a situação periclitante
56
criada pelo agente, não exigindo resultado, isto é, dano efetivo. (TACRSP: RT 675/376)
Para finalizar vamos então falar um pouco do crime material
que é quando o agente deixa de prover a subsistência da vitima, e está previsto
no Artigo 244 e parágrafo único do CP91:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.
O sujeito ativo para este crime pode ser o cônjuge, que
deixa de prover o sustento do outro; o pai ou a mãe em relação ao filho menor de
18 anos ou aquele filho que não seja capaz de trabalhar; o descendente que
deixa de proporcionar recursos necessários a ascendente inválido, idoso ou
doente e o devedor da pensão alimentícia.
Deste modo entende Julio Fabbrini Mirabete92:
Sujeito ativo é aquele que tem o dever legal de prover a subsistência do sujeito passivo: cônjuge, pai ou mãe, descendente ou qualquer pessoa que deixa de socorrer o ofendido.
Assim entende-se por sujeito passivo, segundo Julio
Fabbrini Mirabete93, “aquele que, nos termos da lei penal, pode exigir a prestação 91 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1967. 92 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1968.
57
do cônjuge ou parente, também os filhos com idade até 18 anos e ainda o
ascendente inválido (inutilizado para o trabalho) e o maior de 60 anos”.
Para este crime temos como condutas típicas o fato do
sujeito ativo deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do sujeito passivo e
quando este não efetua o pagamento da pensão alimentícia que é fixada
judicialmente.
O dolo, segundo Julio Fabbrini Mirabete94, “é a vontade de
deixar de prover a assistência ao sujeito passivo pouco importando a motivação
do agente. E a consumação acontece quando à primeira e a ultima das condutas
típicas, quando o omitente deixa de prover a subsistência da vítima, em
comportamento permanente.”
Estes são alguns dos crimes praticados contra a pessoas
idosa, muitas vezes não tem condições alguma de se defender, ou até mesmo
não sabe que tem o direito desta defesa.
3.6 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROTEÇÃO AO IDOSO
Não poderíamos terminar este trabalho sem antes falar na
proteção ao idoso, que segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatísticas – IBGE o número de idoso chegou a 32 milhões no ano de 2005,
verificando assim, que a população passou por uma grande mudança, e
necessariamente precisaria ampliar os direitos e as formas de proteção ao idoso.
Como o idoso não tem as mesmas disposições para
enfrentar o dia-a-dia do que uma pessoa mais nova, necessita de cuidados
especiais, tanto da família, do Estado ou da Sociedade, principalmente quando
falamos no direito destes idosos que precisam ser assegurados.
93 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1968. 94 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado.p. 1974.
58
A proteção do Idoso no ordenamento jurídico ganhou força
com a implementação do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) e com as inovações
e evolução da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)
(2003), fato este que evoluiu a sociedade brasileira através de conquistas da
sociedade civil organizada.
Rudolf Von Ihering95 destaca acerca disto:
Todo direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo direito, assim como o dirteito de um povo ou de um individuo, teve de ser conquistado com luta.
As conquistas mais importantes no tempos atuais, referem-
se aos direitos sociais, muitos deles alcançados, inclusive, por intermédio ou
contra o próprio Estado, sendo este o principal responsável pela sua efetivação.
A conquista dos direitos do idoso na CRFB/88, foi marcada
por muita luta, mesmo porque foi a primeira a tratar sobre a proteção jurídica do
idoso, fazendo referência em seu Título VIII, relativo a Ordem Social e no Capítulo
VII, que trata da Família, da Criança e do Adolescente.
Deste modo entende Orfelina Vieira Melo96:
Para que a Assembléia Nacional Constituinte inclusive na Lei Maior uma garantia dos direitos dos idosos, no Brasil, precisou muita luta, organizações, vigilância e pressão para que a mesma não ficasse omissa referente a tão expressiva parcela de brasileiro.
Como podemos verificar no artigo 230 da CRFB/88, todos
tem o dever de amparar e proteger os idosos, conclusão esta baseada no
principio da solidariedade, elencado no artigo 3º, inciso I da CRFB/8897:
95 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo:
revista dos Tribunais, 1998. p.27. 96 MELO, Orfelina Vieira. O idoso cidadão. Passo Fundo: Pe. Berthier, 1994, p.25. 97 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.03.
59
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Segundo Uadi Lammêgo Bulos98 “esta é uma meta prioritária
e fundamental da CRFB/88. Muito longe de conseguir esse fim, a Constituição de
1988 quis consagrar a liberdade, o ideário da justiça e a solidariedade.”
Porém, se a família e a sociedade não prestam assistência
social ao idoso cabe ao Estado este dever, como podemos verificar no artigo 203
CRFB/8899, ao dispor que: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social”.
Assim, segundo Uadi Lammêgo Bulos100 “os hipossuficientes
devem ser assistidos socialmente sem que precisem pagar contribuição social.
Objetivou-se, desse modo, amparar a família, a maternidade, a infância, a
adolescência e a idade avançada.”
Porém, Uadi Lammêgo Bulos101, nos explica:
Certamente, os constituintes não imaginaram a gravidade do que prometeram. Porém, como a maioria das disposições constitucionais, pejadas de intenções ideologias, os objetivos da assistência social, na Constituição de 1988, dificilmente, lograrão efetividade. “Enquanto os excluídos não fizerem ouvir, ou enquanto a surdez moral impedir os capazes de ouvir o clamor dos infelizes, de pouco valerá denominar-se cidadã prego, sem-comida, sem-roupa, sem saúde, sem-escola, sem-lazer, sem-brinquedo, sem-pais, sem-familia.
A assistência social é uma das principais missões do
Estado, nos dias de hoje, especialmente, considerando o aumento progressivo
das desigualdades sociais e da proliferação dos mais variados riscos sociais.
98 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 90. 99 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.03. 100 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 1311. 101 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. p. 1311.
60
Assim podemos especificar como riscos sociais em ralação
ao idoso, a idade avançada em que cada um destes chega, as doenças que todos
os idosos possuem em decorrência da idade ou outras mais graves e o
desemprego que é muito comum a todos que atingem uma certa idade.
No artigo 229 da CRFB/88, nos trás o enfoque deste
trabalho, onde determina que é dever dos filhos maiores ajudar e amparar os pais
na velhice, para melhor entender segue o artigo transcrito:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
Ou seja, se os pais têm o dever de sustentar seus filhos
quando menores de incapazes de prover o seu sustento, também aplica-se a
mesma norma ao filho, que ao atingir a maioridade tem plenas condições
financeiras para prover o sustento dos pais.
Acerca disto entende Walter Ceneviva102:
A exigibilidade desse direito depende, porém, em grande parte, dos valores pessoais envolvidos em cada caso, podendo ver invocados os preceitos constitucionais e estatutários se os filhos descumprirem, ante a efetiva necessidade de amparo de seus pais.
Mas quem faz cumprir com estes deveres que o Estado tem
com a sociedade é o Ministério Público, que segundo a CRFB/88em seu artigo
127, é a instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
Segundo Uadi Lammêgo Bulos103 “em um de seus
comentários à CRFB/88, a qualificação do Ministério Público como órgão
102 CENEVIVA, Walter, Estatuto do idoso, constituição e código civil: a terceira idade nas
alternativas da lei. In: A Terceira Idade. V . 15. n 30. São Paulo. 2004. p.12. 103 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 1087.
61
interveniente defere-lhe posição de grande eminência no contexto da relação
processual, na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade
fiscalizadora pertinente à correta aplicação do direito objetivo.”
Existem algumas funções institucionais do Ministério Público
para que este possa amparar melhor os idosos através de medidas
administrativas e judiciais, que estão elencadas, na Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público (Lei nº 8.625/1993), na Lei Orgânica do Ministério Público de
santa Catarina (Lei Complementar Estadual nº 197/2000) assim como no artigo
129 da CRBF/88.
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, assim como a
Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina, no geral dispõe sobre
Normas Gerais para a Organização do Ministério Público dos Estados.
O artigo 129 e seus incisos da CRFB/88104, destaca essas
funções institucionais em seus incisos, quais sejam:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
104 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.88-89.
62
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
A atenção que o Ministério Público está voltando para a
tutela jurídica das pessoas idosas, que está elencada no artigo 74 no Estatuto do
Idoso, é na verdade a mesma que um dia ocorreu com a defesa do meio
ambiente, do consumidor, da pessoa portadora de deficiência, e da criança e do
adolescente.
Art. 74. Compete ao Ministério Público:
I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso;
II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de designações de curador especial, em circunstância que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco;
III – atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei;
IV – promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses previstas no art. 43 desta Lei, quando necessário ou o interesse publico justificar;
V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:
63
a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;
b) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;
VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;
VII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;
VIII – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medias administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades verificadas;
IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacional e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;
§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuser a lei.
§ 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade e atribuições do Ministério Público.
§ 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a toda entidade de atendimento ao idoso.
No que tange à instauração do inquérito e ação civil pública
para a proteção dos direitos do idoso, deve ser obedecido o que estabelece o
artigo 129 da CRFB/88, como já verificamos acima.
64
Pois em uma sociedade contemporânea e sob a influência
de uma nova atmosfera cultural, segundo Uadi Lammêgo Bulos105, “o processo
civil está vinculado estreitamente aos princípios constitucionais e dando-lhes
efetividade, encontra-se o Ministério Público, uma instituição de extraordinário
valor na defesa da cidadania.”
Quando falamos em substituto processual do idoso, é pelo
fato de que o Ministério Público assume o papel do idoso visando protegê-lo, de
acordo com o artigo 43, I da Lei 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso), que nos trás
que: “ as medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos
reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da
sociedade ou do Estado”
Neste sentido entende Paulo Alves Franco106:
A sociedade é a comunidade e o Estado o Poder Público. As sanções serão aplicáveis aos seus representante que por ação ou omissão violarem qualquer medida de proteção ao idoso.
Vale ainda destacar a respeito do inciso VIII do artigo 74 do
Estatuto do Idoso, acima mencionado, que trata de inspecionar as entidades
públicas e particulares que cuidam dos idosos, aqui o Ministério Público
desenvolve o papel de fiscal da lei e protetor da sociedade, sendo que está
inspeção deve ser realizada pessoalmente pelo membro do Ministério Público que
é o Promotor de Justiça da comarca onde a Instituição estiver instalada.
De acordo com a Lei o Ministério Público não necessita de
autorização para entrar e fiscalizar as Instituições de idosos, para que assim seja
possível verificar a irregularidades que estejam sendo praticadas em prejuízo do
idoso, pois este além de estar com a idade avançada, tornando-se frágil,
encontra-se muitas vezes desamparado da família.
105 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. p. 877. 106 FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do idoso anotado. p. 68.
65
Quando os direitos dos idosos forem ameaçados ou
violados, cabe ao Ministério Público ou o Poder Judiciário determinar medidas, as
quais estão elencadas no artigo 45 e seus incisos da Lei 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso)107:
Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras as seguintes medidas:
I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospital ou domiciliar;
IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;
V – abrigo em entidade;
VI – abrigo temporário.
Ao idoso ser encaminhado a família ou ao curador, deverá
esta assinar um termo de responsabilidade, mediante o Ministério Público ou juiz
de Direito da comarca onde o idoso tenha domicilio. De acordo com Paulo Alves
Fraco este termo deverá ser sob todos os aspectos jurídicos a respeito do
tratamento, a atenção e os cuidados que deverão ser dispensados ao idoso.
Este explica ainda que o não cumprimento das clausulas
previstas no termo implicará em responsabilidade civil ou penal ou
cumulativamente ao responsável pelo idoso. No entanto se este não tiver família
107 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.
Vade Mecum: p. 1096.
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ou curador que possa acolhê-lo, será designado à alguma entidade assistencial
pública ou privada para assisti-lo, sendo que a responsabilidade será passada
para o dirigente desta entidade mediante termo.
Se ficar determinado que uma entidade deverá acolher um
idoso, esta não poderá recusar-se, sendo que se recusarem seus dirigentes
podem responder criminalmente. Mas isto é determinado pelo Ministério Público
em casos de extrema necessidade, ou seja, quando o idoso não tiver família ou
curador que possam atendê-lo prontamente.
Assim podemos concluir com a certeza da importância que a
intervenção do Ministério Público tem em relação ao idoso, porém é lamentável
que estes idosos não saibam que podem recorrer à algum órgão quando passam
por dificuldades em poder fazer cumprir seus direitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia tratou da responsabilidade dos
filhos sobre os pais, fazendo uma divisão em três capítulos para que
fosse possível compreender melhor, começando a falar do Código
Francês de 1804 até os dias atuais com o Novo Código Civil de 2002.
Para tanto no primeiro capítulo foi tratado da
paternidade e da filiação, começando com o histórico e evolução de
paternidade, trazendo a figura do pater famílias, que era o homem mais
poderoso dentro da família, tendo poderes para tudo. Após houve a
Revolução Francesa ,e então o Código Francês de 1804, com suas
idéias romanistas, trazendo a figura da família matrimonializada.
Em seguida falamos de noção de paternidade, que é
necessário para que se possa entender o presente trabalho, a sua
presunção, que é quando não se pode provar a paternidade segue-se a
presunção de que se uma mulher é casada, o filho que ela concebe no
casamento obrigatoriamente é do marido. E ainda a presunção pater ist
est, que é quando o filho é concebido na constância do casamento,
presunção esta que permanece mesmo depois da promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil até os dias de hoje.
Não esquecendo do principio da igualdade de filiação,
para que não haja distinção entre os filhos concebidos na constância do
casamento e aquele concedido fora do casamento. Para finalizar o
primeiro capítulo tratamos do conceito de filiação e o inicio de estado de
filiação
No segundo capítulo procuramos descrever e se fazer
entender a cerca da responsabilidade, pois é de suma importância para
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a compreensão deste trabalho, assim tratamos da origem e da evolução
da responsabilidade, da sua definição no Direito Brasileiro. Fazendo um
aparato da responsabilidade Objetiva e da Responsabilidade Subjetiva.
Ainda neste capítulo tratamos da definição de
obrigação alimentar, e da obrigação alimentar entre ascendente e
descendentes, onde procuramos evidenciar a responsabilidade que os
filhos tem em prestar alimentos aos seus pais quando chegam na
velhice.
No último capítulo que é o enfoque deste trabalho
falamos da responsabilidade dos filhos sobre os pais. Trazemos então a
figura do idoso na Constituição, como é tratado por esta e os direitos
humanos e a terceira idade. E é no subtítulo de Internação em
instituições que tratamos de como é triste quando os idosos são
simplesmente abandonados em instituições asilares, sem o carinho e o
amparo de seus filhos ou familiares na falta destes, sendo que foi feita
pesquisas em duas instituições asilares para que fosse melhor
compreender esse subtítulo.
Neste capítulo tratamos ainda de alguns crimes que
são cometidos contra os idosos, utilizando o Código Penal Brasileiro
para nos guiar neste estudo. Destacando alguns como mais importantes
como o Crime de Abandono de Incapaz, o Crime de Abandono Material,
omissão de socorro e maus tratos.
E por último, mas não menos importante finalizamos
esta monografia tratando da Atuação do Ministério Público na proteção
ao idoso, que de acordo com a Constituição da República Federativa do
Brasil e o Estatuo do Idoso tem a obrigação de proteger o idoso em
nome do Estado, na falta da família, ou no seu descaso.
Quanto às hipóteses levantadas observa-se que:
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-> A primeira hipótese - Pode-se dizer que filiação é a
relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta,
que liga uma pessoa àquelas que o geraram e essa proximidade de grau
é de suma importância para o direito pois cria inúmeras conseqüências
jurídicas.
-> Quanto à segunda hipótese - Em determinadas
situações através de sua atividade aquele que, expõe a risco de dano
terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha a sobrepor,adotando
assim a teoria do risco, ou seja a responsabilidade objetiva. E quando
um descendente assume responsabilidade sobre um ascendente
assume um risco, mantendo assim, o comportamento humano (ação ou
omissão), o dano e o nexo de causalidade.
-> Como terceira hipótese - Como os pais tem
obrigação de prestar alimentos aos seus filhos quando menores e
incapazes de prover seu próprio sustento, também é obrigação dos
filhos quando os genitores estão mais velhos, desde que sejam
obedecidos os pressupostos da obrigação alimentar. De acordo com o
Art. 1697 do CC.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas
técnicas do referente, da Categoria do Conceito Operacional, da
Pesquisa Bibliográfica.
Houve fundamentação pelo efeito da investigação, pois
houve pesquisa em campo para apurar dados que seriam relevantes
para esta monografia.
Por fim, ressalta-se que este tema é muito complexo,
pois trata do relacionamento humano, tem-se assim a plena consciência
de que não foi possível esgotar este assunto, mas sim apresentar
elementos que sejam possível a continuidade desta pesquisa.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000.
BRASIL. Descreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em http://www.senado.gov.br. Acesso em: 2 mai. De 2007.
BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1994.
CARVALHO NETO, Inácio de. Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.
CENEVIVA, Walter, Estatuto do idoso, constituição e código civil: a terceira idade nas alternativas da lei. In: A Terceira Idade. Vol . 15. nº 30. São Paulo. 2004.
CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Vade Mecum: Estatuto do Idoso. Editora Saraiva: São Paulo. 2007.
CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 2005.
DIAS, Wagner Inácio Freitas. A responsabilidade médica. Viçosa: UFV, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva. 2006.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. Editora LTR: São Paulo. 1997.
71
FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997.
FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do idoso anotado. São Paulo: Direito. 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: revista dos Tribunais, 1998.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Limite entre o genitor e o pai. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MARTINS, Guilherme Magalhães. Tutela da filiação. Revista da Faculdade Cândido Mendes, Nova Série, volume 1, número 1, Rio de Janeiro: SBI/FDCM, 1996.
MELO, Orfelina Vieira. O idoso cidadão. Passo Fundo: Pe. Berthier, 1994.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo. 2005.
MONTGOMERY, Malcolm. O novo pai: a dimensão da paternidade. São Paulo: Saraiva, 1992.
MUJALLI, Walter Brasil. Família e das sucessões. São Paulo: Editora de Direito. 2000.
OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004.
SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004.
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
72
VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada. Florianópolis: OAB/SC, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas. 2004. v.6.