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Centro Universitário de Brasília – UNICEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS

CARLA FABIANE DA COSTA FERREIRA

A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA

CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

BRASÍLIA 2011

CARLA FABIANE DA COSTA FERREIRA

A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA

CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito para

conclusão do curso de bacharelado em Direito

do Centro Universitário de Brasília.

Orientador: Prof. Rodrigo Fernandes.

BRASÍLIA

2011

Dedico este trabalho aos meus pais, Miguel e Adélia, que foram os pilares de minha formação e me mostraram o caminho certo da vida. Aos meus irmãos, Sebastião Túlio, Alexandre Elder e Marília, que sempre estiveram ao meu lado me incentivando para que eu me mantivesse firme na batalha. Ao meu querido e amado filho Fernando, que representa a fortaleza e a persistência na busca deste ideal. A minha sobrinha Mariana que recentemente chegou para alegrar as nossas vidas.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a DEUS por sempre estar ao meu lado me dando

força e coragem para prosseguir em frente, e por ter me dado à oportunidade de concluir

mais esta etapa da minha vida.

Agradeço a minha família que me fortaleceu e incentivou dia-a-dia nesta

caminhada, por terem sempre prestado o suporte necessário para que eu pudesse enfrentar os

meus desafios pessoais, profissionais e acadêmicos.

Agradeço ao meu cunhado Christian Alvim, pela sugestão deste

interessantíssimo tema e, ainda, pelo incentivo na busca do meu crescimento profissional.

Não posso deixar de fazer um agradecimento especial ao Prof. Rodrigo

Fernandes, uma pessoa admirável, exemplo de profissionalismo acadêmico, por ter me

ajudado com carinho e amizade na elaboração do presente trabalho.

Agradeço aos meus colegas, os quais estarão sempre guardados em meu

coração pelos anos de companheirismo.

Por fim, agradeço a todas as pessoas que de forma direta ou indireta

contribuíram para o meu desenvolvimento pessoal e profissional.

“No meio do caminho tinha uma pedra; tinha uma pedra no meio caminho; tinha uma pedra; no meio do caminho tinha uma pedra” (Carlos Drumond de Andrade).

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo a análise dos principais aspectos

relacionados à responsabilidade civil pela perda de uma chance junto ao Direito comparado e

em especial com destaque no Direito brasileiro. Assim, pretende-se com essa monografia

justificar a importância da admissibilidade da perda de uma chance perante o nosso

ordenamento jurídico pátrio, desde que se trate de uma chance séria e real, em que pese

muitos magistrados não se sentirem seguros para aplicá-la por acreditarem que ainda falta

respaldo legal para a concessão do benefício. Diante do exposto, buscou-se fazer uma

abordagem genérica do instituto da responsabilidade civil, bem como a delimitação de

alguns critérios básicos relacionados à perda de uma chance, a fim de dirimir os pontos

nevrálgicos que ainda perduram na cabeça de alguns magistrados, em que pese, a saber,

estabelecer em que situações deve ser imputada a responsabilidade civil pela perda de uma

chance, e sob quais parâmetros deve ser arbitrada à quantificação da indenização do dano.

Assim, não obstante o exposto, conforme mencionado ao longo deste trabalho, a chance

perdida é aconselhável e razoável que seja considerada apenas diante de situações em que a

probabilidade de conseguir a vantagem esperada seja superior a 50%, já no que tange à

quantificação do dano, a indenização deve ser pautada de acordo com a oportunidade tirada e

não pela a obtenção da vantagem esperada. Por fim, foi destacado o posicionamento que tem

sido adotado pela corrente clássica doutrinária e pelo STJ, o qual se filia também o presente

trabalho, com vistas a enquadrar o dano da perda de uma chance inserido em uma terceira

espécie de dano, entre o lucro cessante e o dano emergente. Todavia, mister ressaltar que a

importância da análise adequada da natureza jurídica da perda de uma chance se dá em

decorrência da confusão percebida em diversas decisões, onde alguns magistrados

vislumbram o dano da perda de uma chance equivocadamente no que tange a enquadrá-lo a

título de dano emergente, lucro cessante, dano moral, e o que é pior em determinados

momentos no dano final propriamente dito, o que por vezes tal situação acaba motivando

pelas improcedências de pedidos indenizatórios ou fixação de indenizações equivocadas, de

modo a prejudicar não somente a vítima, mas também o causador do dano que por vezes é

obrigado a indenizá-la no montante da vantagem esperada e não pela oportunidade perdida.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda. Chance. Dano. Indenização. Vítima.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 9

1 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................. 11

1.1 Conceito de responsabilidade civil ..................................................................... 11

1.1.1 Breve histórico da evolução da responsabilidade civil ...................................... 11

1.2 Espécies de responsabilidade civil ...................................................................... 17

1.2.1 Responsabilidade civil subjetiva ......................................................................... 17

1.2.2 Responsabilidade civil objetiva .......................................................................... 19

1.2.3 Responsabilidade civil contratual ...................................................................... 21

1.2.4 Responsabilidade civil extracontratual .............................................................. 23

2 A PERDA DE UMA CHANCE ............................................................................. 26

2.1 Conceito ............................................................................................................... 26

2.2 A leitura da perda de uma chance no Direito comparado e no Brasil ............ 26

2.2.1 França ................................................................................................................. 27

2.2.2 Itália .................................................................................................................... 30

2.2.3 Brasil ................................................................................................................... 38

2.3 O posicionamento doutrinário brasileiro e a natureza jurídica ...................... 40

3 ASPECTOS DESTACADOS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

NO ORDENAMENTO BRASILEIRO .................................................................... 54

3.1 Mera possibilidade não é passível de indenização ........................................... 55

3.1.1 A adequada aplicação da teoria da perda de uma chance e o perigo representado pelo uso inadequado do parágrafo único do art. 944 CC/2002 ............ 59

3.1.2 A quantificação do dano entre a chance perdida e o dano final ........................ 66

3.2 O reconhecimento da perda de uma chance nos tribunais brasileiros ........... 71

3.2.1 Superior Tribunal de Justiça .............................................................................. 74

3.2.2 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ........................................ 80

CONCLUSÃO ............................................................................................................ 85

REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 89

9

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto da Responsabilidade

Civil sob o prisma da responsabilização civil em face da perda de uma chance. Nesse sentido,

serão analisados os óbices doutrinários e jurisprudenciais que têm sido opostos à concessão do

benefício, haja vista a falta de regulamentação legal e da difícil comprovação do suposto dano

sofrido.

Desse modo, a pesquisa foi direcionada de modo à analisar a

responsabilização civil pela perda de uma chance no âmbito do ordenamento jurídico

brasileiro.

O primeiro capítulo abordará o instituto da responsabilidade civil de uma

forma genérica, passando por uma breve evolução histórica do instituto e, por fim, delimitará

as espécies de responsabilidade civil concebidas em nosso ordenamento pátrio. Objetiva-se,

com esse capítulo, esclarecer ao leitor as peculiaridades de tal instituto, para que mais adiante

ele possa melhor compreender a temática da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

No segundo capítulo, será conceituada a perda de uma chance, bem como

será feita a análise do referencial histórico do referido instituto, cujas raízes surgiram a partir

da década de 60 na França, difundindo-se pela Itália até chegar ao Brasil, em que pese será

feita uma análise da evolução doutrinária e de como a teoria foi absorvida pela jurisprudência

desses países, bem como será analisada a natureza jurídica do referido instituto, onde será

pormenorizado no âmbito brasileiro.

Todavia, almeja-se, com esse capítulo, demonstrar ao leitor a importância

da aplicação do referido tema, diante dos casos de responsabilidade civil em que esteja

presente uma real chance perdida no que tange a buscar indenizar a vítima pela oportunidade

perdida de perquirir uma situação futura melhor caso não houvesse sido interrompida pelo

agente causador do dano.

Em suma, o objetivo principal é tentar solucionar de forma equitativa as

demandas judiciais que envolvem o instituto, ainda que não haja regulamentação legal para o

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assunto, pois tal fator não pode preponderar ao nos depararmos diante de situações como

estas, de forma a impedir que o instituto da Responsabilidade Civil siga rumo a uma

constante evolução.

Por fim, no terceiro capítulo, será feita a abordagem de como tem sido

encarada a responsabilidade civil pela perda de uma chance junto ao ordenamento pátrio,

onde serão demonstrados os fundamentos teóricos e legais conflitantes ao tema. A intenção é

tentar esclarecer os principais pontos nevrálgicos relacionados ao assunto, de forma que se

tenha um adequado entendimento da teoria da perda de uma chance. Além disso, haja vista a

importância de se vincular a teoria à pratica, será feita também uma análise de como os

principais tribunais brasileiros vem enfrentando o tema, a fim de estabelecer, a adequada

aplicação da perda de uma chance.

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Conceito de responsabilidade civil

O vocábulo responsabilidade origina-se de uma designação latina. Carlos

Roberto Gonçalves elucida da seguinte forma “... tem sua origem na raiz latina spondeo, pela

qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais no direito romano.” Nesse

sentido, na era romana, a forma de se dar segurança as relações jurídicas refletia-se na

confiabilidade dada pela palavra do devedor comprometendo-se em honrar seus contratos.

Nesse contexto, pode-se depreender que a ideia de responsabilidade está ligada a realidade

social da época (2010, p.19).

Responsabilidade civil é um dever imputado por lei ao responsável direto ou

indireto que venha a causar danos materiais ou imateriais a terceiros em decorrência dos seus

atos ilícitos ora praticados em consonância com o nexo de causalidade e o dano sofrido.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, trata-se “de um dever jurídico sucessivo que surge para

recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”, que tem como

objetivo principal reparar a vítima pelo prejuízo causado (2010, p.24).

Nos dizeres de Maria Helena Diniz (2010, p.35):

Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal.

1.1.1 Breve histórico da evolução da responsabilidade civil

Por centenas de anos a responsabilidade civil foi analisada de uma forma

equivocada, haja vista que durante esta época a força prevalecia sobre os demais ideais

(ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.178).

No início da civilização, quando uma vítima era lesionada, punia-se o seu

ofensor através da vingança coletiva, com o passar dos anos, surge à vingança privada na qual

a vítima reagia contra o causador do dano sem que houvesse o intermédio legal do Estado.

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Neste momento, não se cogitava a culpa, tendo em vista que não haviam limites ou regras a

serem obedecidas, ou seja, os prejuízos sofridos eram represados através de atitudes cruéis e

desproporcionais, de forma que na maioria das vezes eram estendidas aos seus familiares em

busca da restauração do sentimento de justiça ora almejado. Deste ambiente histórico, surge a

pena de talião, onde a resposta pelos prejuízos sofridos era alcançada pela expressão

concebida do “olho por olho, dente por dente” (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.180).

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 24-25):

Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, ‘forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal’. Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha à vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, do ‘olho por olho, dente por dente’.

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz aduz que (2010, p.10-11):

[...] nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes. Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas ‘olho por olho, dente por dente’, quem com ferro fere, com ferro será ferido.

Mais adiante, a vítima passa a ter a opção de escolha em relação a

compensar o prejuízo sofrido através de uma contraprestação pecuniária, ou seja, ela passa a

rejeitar a pena de talião ao perceber que o abono econômico em muitas situações lhe passa a

ser mais favorável (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.180).

Sobre o tema Carlos Roberto Gonçalves faz referência que [...] “o

prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vindita, que

gera a vindita, pela compensação econômica” (2010, p.25).

Com o passar dos anos esta faculdade de escolha foi abolida, e a

compensação financeira se tornou um fator de ordem obrigatória, uma vez que o legislador

passou a vedar a possibilidade de se fazer justiça com as próprias mãos. Logo, surge a Lei das

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XII Tábuas, à qual se constituía pela composição econômica obrigatória, e era tarifada,

fixando-se para cada caso concreto um valor pecuniário devido pelo ofensor em favor da

vítima, base para a atual noção de indenização de danos (GONÇALVES, 2010, p. 25).

Assim, segue Carlos Roberto Gonçalves ao mencionar que (2010, p.25):

Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo em consequência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho.

Nesta esteira segue José de Aguiar Dias ao mencionar (1997, p.13):

[...] O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições têm a vítima o direito de retaliação. [...], buscando evitar o cometimento de abusos e atrocidades.

E Maria Helena Diniz ao dizer que (2010, p. 11):

Para coibir abusos, o poder público intervinha [...] para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª: ‘si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto’ (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo).

Posteriormente, surge a lei penal conhecida como “Lex Aquilina de damno”,

também chamada de Lei Aquilina, tendo em vista que o seu criador se chamava Lúcio

Aquílio. Ressalta-se que tal lei não revogou totalmente a legislação anterior, uma vez que ela

se destinava também a assegurar um castigo à pessoa que causasse o dano a outrem, porém

com um pequeno diferencial, a observância da presença do fator culpa nas relações em que o

infrator do dano houvesse agido com a premissa de prejudicar o terceiro, ou seja, na era

Aquiliana não se permitia condenar alguém sem que este houvesse agido, intencionalmente,

com o objetivo de causar o ato lesivo (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.181).

Entretanto, se condenado fosse o lesante do dano, este respondia com o seu

patrimônio até o valor do prejuízo causado, objetivando-se, assim, não empobrecer o lesante e

não enriquecer o lesado à custa daquele. Com o passar dos anos a Lei Aquilia passou a ser

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aplicada também em situações em que se verificasse o dano mesmo que diante de uma

situação omissiva, bem como nas situações em que houvesse a ausência do estrago físico e

patrimonial da coisa (DINIZ, 2010, p.11).

Neste contexto histórico ainda não havia a distinção entre a responsabilidade

civil e penal, distinção esta que só veio ocorrer na Idade Média, quando surgiu a ideia de dolo,

qual seja, a culpa stricto sensu, decorrentes da doutrina e do Código Civil francês (DINIZ,

2010, p. 11).

E é nesse sentido que segue o entendimento de Maria Helena Diniz

(2010.p.11):

A Lex Aquilia de damno veio cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal. Na Idade Média, com a estruturação da ideia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguiu-se a responsabilidade civil da pena [sic].

No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves aduz que: “é na Lei Aquília

que se esboça, afinal, um princípio geral regulador de reparação do dano. [...] a Lex Aquilia

no damnun injuria datum consiste no elemento caracterizador da culpa” (2010, p.25).

Nos dizeres de Gilberto Andreassa Júnior, foi neste período histórico que

surgiram os três elementos embasadores da responsabilidade civil, quais sejam: “(a) damnum,

ou lesão na coisa; (b) a iniuria, ou ato contrário ao direito; c) culpa, quando o dano resultava

de ato positivo do agente, praticado por dolo ou culpa”. É importante frisar, que a ideia de

dolo só foi devidamente esclarecida na Idade Média, com o surgimento da dogmática da culpa

(2009, p.181).

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Acerca do tema, Carlos Roberto Gonçalves elucida (2010, p. 26):

O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as ideias românticas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência. Era a generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, ainda que levíssima, obriga a indenizar. A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo.

Tais fundamentos foram adotados pela legislação brasileira e mantidos em

seus artigos 186 e 927 do CC ⁄ 2002, onde prevalece o princípio da responsabilidade com base

na culpa (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.181).

Cabe destacar que, no início do século passado, houveram várias

divergências concernentes a teoria da culpa, pois esta, em muitos casos cotidianos, tornava-se

um pressuposto de difícil comprovação, principalmente, nos casos que envolviam empresas

de grande porte. Destarte, surge a responsabilidade objetiva, cujo elemento culpa torna-se

desnecessário para se responsabilizar o causador do dano, como veremos mais adiante


Em suma, séculos se passaram, grupos e clãs se tornaram mais conscientes,

e fizeram com que a evolução do ordenamento jurídico se desenvolvesse em largas

proporções desde os primórdios até chegar aos dias atuais. Evolução esta, que tende a se

desenvolver cada vez mais, principalmente, na esfera do instituto da responsabilidade civil


Vislumbra-se, assim, a constante busca pela satisfação, compensação e

proteção das necessidades humanas em situações em que estas se encontram a mercê da

prática de atos danosos praticados por terceiros que não raras vezes encontram-se

influenciados por questões psicológicas ou mesmo em consonância com o próprio livre-

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arbítrio.

Dessa forma, sempre que possível, deve-se proporcionar a vítima a

recomposição do seu direito atingido, reparando-a em espécie ou em pecúnia pelo mal

causado.

Assim, esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 19-20):

Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. [...] Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. [...] Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante.

Ante o exposto, percebe-se que a responsabilidade civil tem como principal

objetivo tentar reconstituir o equilíbrio material e ou moral que foram transgredidos, pois o

dano que não é reparado traz ensejo à manifestação do desassossego social, e sem sombra de

dúvida, é esse um dos principais motivos que levam os ordenamentos contemporâneos a

almejarem cada vez mais na constante busca do alargamento do dever de indenizar.

Acerca desse entendimento Gilberto Andreassa Júnior, destaca que (2009,

p.179):

Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um dano não reparado é um fator de inquietação social, e por isso os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos.

Em função disso, tenta-se diminuir o volume em nossos tribunais dos danos

irressarcidos, bem como colaborar para que se restabeleça o sentimento de justiça por aquele

que teve o seu bem violado. Objetiva-se com isso restabelecer o mais equitativamente

possível esse sentimento de justiça, pois com a reparação pecuniária, o mal que foi causado

será reparado o mais próximo possível em relação ao dano sofrido.

Acerca desse entendimento, segue Sérgio Cavalieri Filho (2010, p.13):

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O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizarro, in Danõs, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados.

Em síntese a vítima deve ser ressarcida na mesma proporção em que foi

lesada. Quando não for possível auferir o valor ou a intensidade do dano, que seja então a

vítima indenizada ou compensada de forma mais equitativamente possível.

Desta feita, afere-se que o instituto da responsabilidade civil é apenas uma

obrigação imposta pela lei às pessoas que causam danos, patrimoniais ou morais, perante

terceiros de boa-fé.

1.2 Espécies de responsabilidade civil

As espécies de responsabilidade civil podem se subdividir quanto ao seu

fato gerador e quanto ao seu fundamento. No que concerne ao fato gerador à responsabilidade

poderá ser contratual e extracontratual, já em relação ao seu fundamento ela será subdividida

em subjetiva e objetiva (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.182).

1.2.1 Responsabilidade civil subjetiva

Conforme já relatado, a doutrina francesa aponta três pressupostos na

responsabilidade civil subjetiva, sendo que o primeiro é a identificação do elemento formal,

que se trata de uma violação de um dever jurídico mediante uma conduta voluntária; o

segundo é o elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou da culpa; e o terceiro é o elemento

causal-material, que é o dano propriamente dito e a respectiva relação de causalidade.

Salienta-se que esses três elementos são também identificados pelo nosso Código Civil

Brasileiro em seu art.186. Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra, faz referência desse artigo da

seguinte forma (2010, p.18):

18

a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão ‘ aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia’; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões ‘ violar direito ou causar dano a outrem’.

Nessa linha, para que haja a configuração da obrigação de indenizar na

esfera da responsabilidade civil subjetiva, é imprescindível que o ato praticado decorra de um

ato ilícito, expresso nos artigos 186, 187 e 927 do CC/2002. Além disso, faz-se obrigatória a

presença da ideia de culpa lato sensu, deve estar presente à intenção do agente em causar o

dano a outrem, pois caso contrário não há que se falar em imputabilidade por

responsabilização civil (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.183).

Complementando o assunto, Sérgio Cavalieri Filho aduz que (2010, p.18):

[...] a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome e à imagem.

Neste caso, a prova da culpa do agente passa a ser um pressuposto

necessário do dano indenizável e a responsabilidade pelo dano causado se configurará,

independentemente, se o mesmo agiu com dolo. Carlos Roberto Gonçalves define o dolo

como sendo o “pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo”, e a culpa stricto

sensu, como sendo a “violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo

os padrões de comportamento médio” (2010, p.35).

Sobre o tema, têm-se os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa (2004,

p.28):

A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana, mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito). [...] Essa distinção, modernamente, já não possui maior importância no campo da responsabilidade. Para fins de indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois como regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da indenização. [...] A indenização deve ser balizada pelo efetivo prejuízo.

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No mesmo sentido leciona Sérgio Cavalieri Filho (2010, p.16):

A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo. Por essa concepção clássica, todavia a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna.

Podemos afirmar, portanto, que para que haja a configuração da

responsabilidade civil subjetiva, é irrefutável que haja a presença da culpa lato sensu, bem

como a comprovação do dano e do nexo de causalidade em conformidade com a ação do

agente, ato praticado e a consequência do dano. Comprovada a responsabilização civil, esta

deve ser indenizada na proporção do dano sofrido, para evitar o enriquecimento ilícito de

ambas às partes (GONÇALVES, 2010, p.33-35).

1.2.2 Responsabilidade civil objetiva

Quanto à responsabilidade civil objetiva, podemos dizer que esta gira em

torno de uma comprovação menos burocrática, haja vista que a teoria da presunção da culpa

não é um fator relevante para a imputação da responsabilização, bastando que haja apenas a

comprovação da existência do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Dessa

forma, a responsabilidade civil objetiva surgiu da obra de doutrinadores franceses e

atualmente obtém destaque através do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro

de 2002 (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.184).

Sob esse prisma, Silvio de Salvo Venosa preleciona (2007, p.12):

A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art.927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva.

Portanto, a responsabilidade objetiva, surgiu com um propósito de defender

de forma mais ampla a vítima do dano, visando repará-la nas diversas situações em que se

torna praticamente impossível para ela fazer prova de culpa do responsável que lhe causou o

20

dano. Aliada a esta ideia, surge à teoria do risco, que vislumbra beneficiar e proteger os

hipossuficientes e, como exemplo pode-se citar a legislação do consumidor, recentemente

criada para garantir a proteção contratual dos consumidores, vez que é notória a sua

fragilidade diante de uma relação de consumo, ou seja, não podemos contestar a sua

vulnerabilidade neste tipo de mercado, conforme dispõe o artigo 4º, I, do CDC/1990

(CAVALIERI FILHO, 2010, p.484).

Nesse contexto o Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabelece as

hipóteses de indenização do dano em seus artigos 8º a 28º, independentemente, se existe a

culpa por parte do fabricante, do fornecedor, e do comerciante dentre outros que poderíamos

citar, mas que não é relevante no presente estudo.

Depreende-se da teoria do risco, que toda pessoa que exerce alguma

atividade passível de criar riscos a terceiros, esta deve arcar com o ônus da reparação,

chamado de “risco- proveito” na concepção de Carlos Roberto Gonçalves, e também

denominada por vários doutrinadores como teoria do risco criado e do risco benefício (2010,

p. 2).

Ressalta-se, que tal teoria também abarca como fazendo parte do seu

universo àqueles profissionais das áreas consideradas de alto risco, objetiva-se, assim, a

propagação de proteção aos funcionários expostos às situações de alta periculosidade, e como

exemplo mais marcante podemos citar àquelas situações decorrentes de acidentes de trabalho.


Assim explica em sua obra Silvio de Salvo Venosa (2007, p.9):

Na teoria do risco leva-se em contra o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados. Nesse diapasão poderíamos exemplificar com uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifício. Ninguém dúvida que o trabalho com pólvora e com explosivos já representa um perigo em si mesmo, ainda que todas as medidas para evitar danos venham a ser adotadas.

Sobre o assunto preleciona Sérgio Cavalieri Filho (2010, p.181):

Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem

21

como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos [...]. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos. E cabe ao fornecedor, através de mecanismos de preço proceder a essa repartição de custos sociais de danos.

Logo, podemos afirmar que a responsabilidade civil objetiva tem como

principal escopo, proteger e ressarcir as pessoas em inúmeras situações que não seriam

passíveis de serem indenizadas, haja vista a dificuldade e inviabilidade da comprovação de

culpa do agente causador do dano. Doravante, a inovação trazida no art.927 do Código Civil é

de extrema importância no nosso direito pátrio, uma vez que possibilita a responsabilização

civil sem que haja a necessidade da comprovação da culpa, em que pese a desprezar a

intenção de agir.

Conforme explanado, segundo preleciona Gilberto Andreassa Júnior “as

teorias objetivas modernas trazem novos posicionamentos, visando sempre à satisfação da

vítima do dano, como por exemplo, a res ipsa loquitur, assim como a perte d’une chance”,

que será analisada mais adiante (2009, p.186).

1.2.3 Responsabilidade civil contratual

Conforme podemos abstrair dos artigos 389 e 395 do CC/2002, a

responsabilidade civil contratual decorre de uma inexecução de um negócio jurídico bilateral

ou unilateral. Resulta, portanto, do descumprimento de uma cláusula contratual estabelecida

pelos contraentes que gozam de plena capacidade civil no momento da celebração contratual.

(DINIZ, 2010, p.129).

Sérgio Cavalieri Filho preleciona que (2010, p.15-16):

[...] Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece

22

um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade).

Em outras palavras, podemos afirmar que quando uma das partes infringe

uma cláusula contratual nascida da convenção estabelecida entre ambas, e que pode ser

classificada como expressa ou tácita, surge aí o ilícito contratual em decorrência do

inadimplemento de uma obrigação. Nesse caso, deve o contraente que deu causa ao ato

culposo e que acarretou prejuízo à outra parte ser responsabilizado civilmente a fim de que ele

possa reparar ou minimizar os danos que causou à outra parte. A responsabilidade civil

contratual, conforme preleciona Maria Helena Diniz, baseia-se “no dever do resultado, o que

acarretará a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da

convenção prejudicial à outra parte” (2010, p.129).

E segue nesta mesma linha Antônio Elias Queiroga (2003, p.8):

A responsabilidade civil [...] se classifica em contratual e extracontratual, sendo aquela quando duas pessoas celebram uma determinada obrigação e uma delas não cumpre a sua parte, causando lesão ao patrimônio da outra. Necessariamente, não se exige que a obrigação seja formalmente escrita. O locatário, por exemplo, que mantém contrato verbal com o locador, e causa estragos no prédio locado, comete ato ilícito contratual e pode ser, civilmente, responsabilizado a compor o prejuízo.

Carlos Roberto Gonçalves se posiciona da seguinte maneira (2010, p.44):

Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil.

Ressalta-se, entretanto, que não haverá a imputação da responsabilidade

civil contratual quando o devedor provar que o inadimplemento é decorrente de culpa

exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, entretanto, é importante destacar que é

permitido a um dos contraentes assumir os prejuízos que decorram dessas situações, desde

que esse ato se estabeleça de maneira formal (GONÇALVES, 2010, p. 46).

Corrobora desse entendimento Maria Helena Diniz ao destacar que: “na

responsabilidade contratual será possível estipular cláusula para reduzir ou excluir a

23

indenização, desde que não contrarie a ordem pública e os bons costumes” (2010, p.129).

Dessa forma, depreende-se que a culpa contratual examina o

inadimplemento como seu principal fundamento e os termos e limites da obrigação. Em

função disso, não será possível imputar a responsabilidade contratual sem que antes o devedor

esclareça os motivos da mora, haja vista que a ele cabe o ônus da prova diante dessas

situações. (VENOSA, 2010, p.23).

Deve-se destacar, ainda, no presente estudo, que a responsabilidade civil

contratual também pode ser estendida perante terceiros que são atingidos de forma reflexa

quando ocorre o inadimplemento contratual é desobedecido por um dos contraentes


Silvio de Salvo Venosa trata o assunto da seguinte maneira (2004, p.25):

Há tendência de ser estendida a responsabilidade contratual a terceiros atingidos por um negócio jurídico originário. Essa extensão possui evidentes reflexos no montante e nos limites da indenização, geralmente balizados pelo contrato.

Resta claro, portanto, que para que haja a configuração da responsabilidade

contratual é necessário que ocorra a inexecução do contrato válido, no todo ou em parte, e que

ainda esteja presente à ocorrência do ilícito contratual, de sorte que o descumprimento dessa

obrigação resultará na responsabilização contratual, cuja premissa principal é tentar minimizar

o prejuízo causado à outra parte, bem como a terceiros que são atingidos de forma reflexa em

decorrência do inadimplemento pactuado (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 292-293).

1.2.4 Responsabilidade civil extracontratual

No que tange a responsabilidade civil extracontratual, também denominada

aquiliana, é importante destacar que esta espécie não deriva de contrato, ou seja, não há um

envolvimento contratual entre as partes litigantes. Neste caso, basta, apenas, que seja

observada a disposição contida no art. 186 CC/2002, tendo em vista que é a conduta culposa

do agente, seja ela, strictu sensu ou dolo, que determinará a imputação da responsabilidade

civil extracontratual de modo a estabelecer a obrigação de indenizar a aquele que causar dano

a outrem (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p.188).

24

Carlos Roberto Gonçalves trata o assunto da seguinte maneira (2010, p.44):

Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art.186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.

Na responsabilidade extracontratual, o agente é responsabilizado por

infringir um dever legal, sendo importante frisar que no momento em que ele pratica o ato

ilícito não há nenhum vínculo jurídico estabelecido entre as partes. Conforme preleciona

Carlos Roberto Gonçalves nesse tipo de responsabilidade, o ônus da prova fica vinculado à

comprovação da vítima, ou seja, quando ocorre um atropelamento, por exemplo, o autor da

ação é que fica incumbido de provar que o fato se deu por culpa do agente, no caso específico,

o motorista (2010, p.46).

Nos dizeres de Gilberto Andreassa Júnior (2009, p.188):

[...] a responsabilidade extracontratual gera um vínculo até então inexistente entre as partes. [...] o ônus probandi deverá demonstrar o porquê de suas fundamentações. Todavia, em casos especiais, o dever de prova poderá ser invertido, em face da presunção de culpa.

Dessa forma, a responsabilidade extracontratual visa proteger à vítima

quando esta se vê diante de uma situação, cuja, a inobservância do dever genérico de não lesar

ninguém é ignorado por aquele que causo dano a esta (GONÇALVES, 2010, p. 46).

Por conseguinte, podemos dizer que haverá responsabilidade extracontratual

quando ocorrer à violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, cuja

principal premissa se pauta no dever geral de não causar dano a ninguém (CAVALIERI

FILHO, 2010, p.16).

É importante destacar, ainda, que a responsabilidade civil extracontratual de

uma forma geral também pode ser imputada aos legalmente responsáveis pelos incapazes,

haja vista a inobservância ao dever de guarda que lhes são inerentes. Porém, conforme

preleciona o artigo 928 do CC/2002, bem como o seu parágrafo único, toda vez que as

pessoas por eles responsáveis não tiverem a obrigação legal de fazê-lo ou não dispuserem de

meios suficientes para indenizar o prejuízo que foi causado à vítima, os incapazes

25

responderão civilmente caso disponham de patrimônio suficiente a reparar o dano, de modo

que isso não venha a privá-los do necessário ou aqueles que dele dependam (GONÇALVES,

2010, p.46-47).

Em suma, o princípio da responsabilidade civil extracontratual se pauta

pelos princípios da responsabilidade subjetiva, conforme se abstrai da regra geral trazida no

caput do art. 927/2002, onde a demonstração do fator culpa é imprescindível para que ocorra a

sua caracterização, em que pese, somente, será possível imputar a culpa extracontratual em

situações em que a vítima consiga comprovar o dano causado pelo agente que lhe deu causa,

exceção, se faz a aquelas situações que a culpa é presumida (VENOSA, 2004, p.19).

Desta feita, não obstante as várias espécies da responsabilidade civil, resta

destacar, que todas elas visam reparar o dano sofrido pela vítima, haja vista a observância de

uma justiça o mais equânime possível para todos sem que haja qualquer distinção de pessoa

quando esta for vítima da prática de um ato ilícito causado por outrem.

26

2 A PERDA DE UMA CHANCE

2.1 Conceito

Caracteriza-se por chance perdida a situação em que o ato ilícito tira da

vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, pois bem, decorre das situações

em que se torna inviável a reparação do dano em virtude da dificuldade de se comprovar a

configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. A

reparação cível pela perda de uma chance visa proporcionar uma reparação indenizatória à

vítima que se vê privada da oportunidade de obter um lucro ou de evitar uma perda, baseada

em fundamentos reais e não meramente hipotéticos, haja vista que deve-se tratar de uma

chance séria, onde a probabilidade de se obter o êxito esperado seja superior a cinqüenta por

cento em lográ-lo (CAVALIERI FILHO, 2010, p.77-78).

2.2 A leitura da perda de uma chance no Direito comparado e no Brasil

A responsabilidade civil em face da perda de uma chance surgiu junto ao

Direito Comparado com o intuito de ampliar novos horizontes ao instituto da responsabilidade

civil, com vista a proporcionar uma maior proteção a aquelas vítimas que são privadas de seus

direitos diante de situações em que se torna inviável a efetiva demonstração de existência do

nexo etiológico entre a culpa e o dano causado, haja vista a oportunidade que lhes são

subtraídas, em que pese a obter determinada vantagem ou evitar um prejuízo, uma vez que o

assunto não é respaldado por lei.

Desta feita, a teoria da perda de uma chance teve início na França por volta

da década de 60, e logo se expandiu para a Itália na década de 80, países onde o tema

despertou acirradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais relacionadas ao assunto até que

ocorresse a sua absorção no ordenamento jurídico brasileiro na década de 90 (AGUIAR,

2010, p.E.1).

Contudo, todavia, é importante frisar que, ainda, existe certo temor por

parte de alguns magistrados em aplicá-la, uma vez que falta de regulamentação legal para a

concessão do benefício em nosso ordenamento pátrio (AGUIAR, 2010, p.E.1).

27

Doravante, tecidas algumas considerações sobre a responsabilidade civil por

perda de uma chance, pretende-se, com os próximos tópicos demonstrar como é que se deu a

evolução histórica de referido instituto, o que será feito passando-se pelos países de origem,

França e Itália, para que haja uma melhor compreensão do assunto, antes de adentrarmos com

o tema no âmbito brasileiro que muito se baseou em estudos doutrinários e jurisprudenciais de

referidos países.

2.2.1 França

A perda de uma chance (perte d’ une chance) surgiu na França em meados

do século XIX, mais precisamente em 17 de julho de 1889, em uma ação na qual a Corte de

Cassação veio a indenizar um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que

contribuiu para a extinção de todas as oportunidades de que autor lograsse êxito na causa, no

decorrer do seu normal procedimento (SILVA, RP, 2009, p.10-11).

Ressalta-se, entretanto, que o instituto aprimorou-se e ganhou maior

notoriedade, somente, a partir da década de 60, no momento em que passou a ser aceito pela

Corte de Cassação Francesa depois de acirradas discussões doutrinárias sobre a distinção

entre o resultado perdido e a possibilidade ceifada de obtê-lo. É importante, destacar, que os

juristas franceses corroboravam do entendimento de que a indenização tinha que ser feita

independentemente da certeza do resultado final, ou seja, a vítima deveria ser ressarcida

diante daqueles casos nos quais estivessem presentes as elevadas probabilidades, dela obter

uma vantagem ou de evitar uma perda, no que tange o prejuízo ocasionado pela prática do ato

ilícito do agente responsável pelo dano (SAVI, 2009, p.3-4).

Sérgio Savi em sua obra trata o assunto da seguinte forma (2009, p.3):

Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda de uma chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria especifica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.

28

A priori, a perda de uma chance passou a ser aplicada diante daqueles casos

relacionados à atividade médica, onde ficou conhecida como teoria da perda de uma chance

de sobrevivência ou de cura (perte d’une chance de survie ou guérison), priorizando-se,

então, a ideia do prejuízo sofrido em detrimento dos demais pressupostos formadores da

responsabilidade civil (ANDRADE; ZAMARIOLA JUNIOR, 2003).

Nesta esteira Kfouri Neto, comenta o assunto (2003, p.53):

O primeiro julgado, na França, que inaugura a jurisprudência sobre a perda de uma chance, é da 1ª Câmara da Corte de Cassação, reapreciando caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, de 17.07.1964. O fato ocorreu em 1957. Houve um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se em 1ª instância que, entre o erro do médico e as graves conseqüências (invalidez) do menor não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassação assentou que: ‘Presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade’. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação de o médico haver perdido uma ‘chance’ de agir de modo diverso – e condenou –o a uma indenização de 65.000 francos.

É importante, frisar, que as indenizações em face da perda de uma chance

não pararam por aí. Após esta ação surgiram várias outras decisões advindas da corte francesa

relacionadas ao tema, dentre as quais podemos citar outro caso de erro médico julgado em

1969 que foi mencionado no trabalho de Glenda Gondim, onde a mesma relatou o caso de um

médico que foi condenado por operar uma paciente de apendicite que veio a falecer logo após

o procedimento cirúrgico. No caso em tela, foi constatada que a causa mortis decorreu de

complicações pós-operatórias, haja vista a falta de cautela do médico que não solicitou à

paciente a realização dos exames pré-operatórios os quais eram imprescindíveis e necessários

para melhor auxiliá-lo durante a operação, em que pese a proporcionar aos profissionais da

área maior segurança e eficácia em quadros cirúrgicos dessa natureza (2005, p.22).

Miguel Kfouri Neto ao mencionar Jorge Sinde Monteiro, onde o mesmo faz

referência à perda de uma chance em situações que decorram de erro médico, o faz com os

seguintes dizeres (2002, p.98):

Pois bem. Uma corrente jurisprudencial que começou a ganhar pé, em França, a partir do início dos anos 60, e que se pode dizer consolidada a partir de 1965, impõe ao médico que, por culpa sua, fez perder ao doente uma possibilidade séria de cura ou de sobrevivência, uma obrigação de indenização, todavia parcial com respeito ao prejuízo final constituído pela

29

morte ou incapacidade. É o que se designa por perte de chance de guérison ou de survie”.

Não obstante, frise-se que com o passar dos anos a responsabilidade civil

pela perda de uma chance foi ganhando espaço com outras matérias junto a Corte de Cassação

Francesa, onde os juristas franceses também passaram a apreciar as hipóteses de perda de uma

chance nas situações de lograr êxito diante de um jogo de azar, uma competição esportiva,

pela quebra do dever de informar, falhas de advogados, dentre várias outras que poderíamos

citar, mas que não vem a caso no momento (SILVA, RP, 2009, p.155).

A propósito, a Corte de Cassação também se sente à vontade para conferir a

perda de uma chance diante de prejuízos futuros. Todavia, podemos citar um caso de

responsabilização pela perda de uma chance de uma viúva que ficou prejudicada por ter

perdido uma oportunidade de ter usufruído de uma melhor condição social em decorrência da

conduta culposa do réu que foi condenado por matar o seu marido, em que pese que na

ocasião a vítima era considerada um brilhante médico residente (SILVA, RP, 2009, p.156).

Por outro lado, podemos concluir que as hipóteses, mormente comentadas

constituem casos clássicos de utilização da perda de uma chance como dano autônomo, haja

vista a interrupção do processo aleatório ante a conduta do réu (SILVA, RP, 2009, p.156).

Entretanto, apesar da doutrina francesa ser favorável à aplicação da perda

de uma chance nos casos acima mencionados, é importante, frisar, que grande parte, ainda,

não é favorável a sua aplicação diante das situações que decorrem da seara médica (SILVA,

RP, 2009, p. 156).

Contudo, apesar das divergências explanadas entre os diversos

doutrinadores sobre o tema exposto, é relevante, esclarecer que, isso não interfere nas

decisões e nem tampouco nas argumentações da Corte de Cassação francesa, uma vez que

podemos aferir que os acórdãos mais recentes demonstram o prosseguimento da

responsabilização civil pela perda de uma chance em diversas áreas, bem como a

continuidade de sua aplicação diante dos casos médicos (SILVA, RP, 2009, p.156).

Ao final, consigna-se, mais uma vez, o quão importantes foram as decisões

francesas em relação ao desenvolvimento da responsabilidade civil, sob a óptica da

30

aplicabilidade do instituto em face da perda de uma chance, onde por diversas vezes as

pessoas eram lesadas, e não eram ressarcidas pela oportunidade perdida, tendo em vista a

dificuldade que se tem para comprovar o nexo etiológico entre a culpa e o dano causado.

Nesta esteira, cfoi assim que a teoria pela chance perdida se alastrou por diversos países,

dentre os quais estão inseridos a Itália e o Brasil, que serão abaixo analisados.

2.2.2 Itália

Pois bem, na Itália, assim como ocorreu na França, houve grandes

resistências ao acolhimento da presente teoria, porém, estas foram superadas com base em

argumentações favoráveis de importantes juristas, como Adriano De Cupis e Maurizio

Bocchiola (SAVI, 2009, p.4).

De início a teoria da perda de uma chance foi analisada pela primeira vez,

na década de 40, quando Giovanni Pacchioni, professor da Università di Milano, tratou do

assunto em sua obra Diritto Civile Italiano, onde se manifestou contrariamente à aplicação de

tal teoria, ao fazer referência a alguns exemplos dentre os quais podemos destacar o de um

pintor que envia um quadro pelo correio para participar de uma exposição, mas, por culpa da

empresa o quadro não é entregue a tempo na galeria para participar do referido evento, talvez

por ter sido extraviado ou até mesmo por ter sido destruído pelo caminho. Além desse, o autor

cita outro exemplo que é o de um jóquei que foi contratado para montar um cavalo de corrida

o qual lhe foi entregue pelo próprio proprietário, mas que também não comparece ao local,

por sua exclusiva culpa, para participar do grande prêmio (SAVI, 2009, p.7).

No entendimento do professor Pacchioni, essas hipóteses, bem como várias

outras que ele considera como danos hipotéticos, não são louváveis de serem apreciadas pelo

poder judiciário, tendo em vista a incerteza do dano certo, pois, ainda, que estas situações não

tivessem ocorrido, mesmo assim, não seria possível auferir com precisão que haveria êxito da

vitória para ambas as situações reportadas (SAVI, 2009, p.7-8).

Dessa forma, o referido professor deixa claro que não concorda com a

doutrina francesa ao mencionar que ‘uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um

valor social notável, mas não um valor de mercado’(SAVI, 2009, p. 7-8).

31

Entretanto, após esse, bem como vários outros posicionamentos contrários

que surgiram com o passar do tempo, é importante, frisar, que o assunto foi contornado por

Adriano de Cupis, à época professor de direito civil da Università di Perugia, de forma

favorável, no que tange à aplicabilidade da responsabilização civil pela perda de uma chance,

quando em 1966, em sua obra intitulada Il Danno: Teoria Generale Della Responsabilità

Civile, ele veio a abordar de maneira correta à compreensão desse instituto aliado à teoria da

perda de uma chance dentro do cenário do Direito Italiano (SAVI, 2009, p.10).

Destarte, ao enfrentar os exemplos citados por Pacchioni, De Cupis,

reconheceu em parte o fundamento do autor, ao dar-lhe razão, em relação, à inviabilidade da

responsabilização civil diante de uma mera situação de dano hipotético, uma vez que as

vítimas não devem ser indenizadas com base no dano propriamente dito, com vista à incerteza

de que o dano ocorreria, mas sim sob os fundamentos da oportunidade perdida, tendo em vista

que nos casos mencionados não se tem como auferir que a consequência da vitória ocorreria,

caso ambas as partes tivessem participado da exposição e da corrida (SAVI, 2009, p.10-11).

No entanto, De Cupis, defende a ideia de que também não se pode negar que

houve um prejuízo causado às vítimas, no momento em que elas foram privadas da

oportunidade da competição. Dessa forma, esclarece que o valor da indenização deve se

pautar pelas proporções de uma real chance perdida, e não pelos meros parâmetros da certeza

da vitória (SAVI, 2009, p.10-11).

De Cupis, preceitua da ideia de que não se deve auferir o valor patrimonial

da chance de vitória por si só considerada, mas sim com base na análise da perda da chance da

vitória. Todavia, o referido autor, entende que o dano sofrido deve ser comparado a um

conceito de dano emergente, pois só assim se tornará mais tranquila a admissão da

possibilidade de indenização nestes casos, haja vista que se a vitória for tratada como sendo

uma espécie de dano emergente será difícil afastar as objeções da incerteza que giram em

torno do dano, pois não é possível termos a certeza do êxito da vitória futura (SAVI, 2009,

p.11).

Neste sentido, vale a pena transcrever um trecho da obra do jurista Adriano

De Cupis, citado e traduzido por Sérgio SAVI, que foi de extrema importância para o

32

reconhecimento da perda de uma chance juto ao Direito Italiano (1966 apud SAVI, 2009,

p.11).

A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.

Nesta esteira, De Cupis, ainda, colaborou com importantes relatos acerca da

importância da referida teoria, com a ressalva que nem todos os casos são passíveis de serem

indenizados pela perda de uma chance, pois para que sejam indenizados é necessário que a

chance trate-se de uma chance séria e real, pois, simples esperanças aleatórias não devem ser

consideradas como uma oportunidade perdida, bem como não são passíveis de indenização. E

pontua o assunto com o exemplo de morte de uma pessoa que costumava jogar na loto, onde

indaga que a chance de vitória num jogo aleatório jamais pode ser indenizada, uma vez que

esse tipo de prática não é levado em consideração pelo instituto da responsabilidade civil

(SAVI, 2009, p.11-12).

Já em relação à quantificação do dano, De Cupis, afirma que esta deve ser

auferida de forma equitativa pelo juiz, porém o mesmo não menciona os critérios que devem

ser adotados pelo julgador em relação a esta situação (SAVI, 2009, p.12).

Em outras palavras, Adriano de Cupis, foi um autor de extrema importância

que contribuiu com seus diversos ensinamentos perante o ordenamento jurídico Italiano, onde

a jurisprudência deste país passou a entender, paulatinamente, a relevância da

responsabilização civil em face da perda de chance no que tange à evolução do instituto da

responsabilidade civil (SAVI, 2009, p.12).

Em sintonia com os ensinamentos de Adriano de Cupis, Maurizio

Bocchiola, professor da Università di Milano, em 1976, através da publicação de seu

importante artigo “Perdita di uma chance e certezza del danno”, também desempenhou

importante papel junto ao Direito Italiano ao trazer em sua obra algumas premissas que não

ficaram totalmente esclarecidas na obra do professor De Cupis (SAVI, 2009, p.12).

33

De início, Bocchiola, procurou esclarecer o significado jurídico do termo

chance, se referindo ao mesmo como se tratando de uma espécie de “probabilidade de obter

um lucro ou de evitar uma perda”. Doravante, a perda de uma chance poderia ser auferida

como algo de valor econômico relacionada a situações de cunho meramente patrimonial

(SAVI, 2009, p.13).

Após essa breve definição, Bocchiola ao estudar os exemplos citados por

Giovanni Pacchioni e Adriano De Cupis, concluiu que, em todos aqueles casos, a chance

perdida tratava-se de uma incógnita, haja vista que nos casos especificados, a vitória, poderia

sim ter ocorrido, porém a comprovação da sua ocorrência não seria passível de demonstração

(SAVI, 2009, p.13).

Neste caso, é oportuno citar um trecho da obra de Bocchiola, trazido por

Sérgio Savi (1976 apud SAVI, 2009, p.13):

É inútil esperar para saber se haverá ou não um prejuízo, porque o seu concretizar-se não depende absolutamente de qualquer acontecimento futuro e incerto. A situação é definitiva e não poderá ser modificada. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se a chance teria ou não se realizado.

Por outro lado, se fosse possível estabelecer, com exata precisão, que se não

fosse a chance perdida a vítima teria logrado êxito em sua causa, não precisaríamos, dessa

forma, comprová-la, uma vez que teríamos a certeza do prejuízo final, e, com isso,

poderíamos condenar de forma direta o agente que causou o dano e sobretudo com base no

valor total do prêmio ou benefício perdido, uma vez que seria possível auferir-se a certeza do

sucesso da vitória ( SAVI, 2009, p.13).

Entretanto, ressalta, que se fosse possível demonstrar que a chance não se

concretizaria, teríamos, então, a certeza da inexistência do dano final, de modo que, não seria

necessário se pensar em responsabilização civil pela perda de uma chance, em que pese,

restaria ileso o agente responsável pelo dano, haja vista que não seria possível responsabilizá-

lo na obrigação de indenizar (SAVI, 2009, p.13).

34

Destarte, o grande problema da responsabilidade civil pela perda de uma

chance está justamente na dificuldade na determinação de como se daria o resultado final dos

eventos, caso a vítima não tivesse sido privada da oportunidade de prosseguir com a pretensão

perquirida (SAVI, 2009, p.13).

Apesar de, Bocchiola, corroborar da ideia de que as premissas da perda de

uma chance guardam certas semelhanças com as do lucro cessante, com vista à vítima ser

impedida de adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais

não podemos deixar de ressaltar que, a perda de uma chance não pode ser comparada as

premissas trazidas por este, uma vez que há uma importante diferença entre ambos os

institutos, qual seja, que o conceito chance deve ser tratado sob a perspectiva de uma

oportunidade tirada da vítima na qual a mesma se vê privada do direito de lograr êxito ou de

evitar a perda, e não sob o fundamento do dano final propriamente dito, assim como ocorre

nos casos do dano emergente (SAVI, 2009, p.14 -18).

Ao defender a semelhança da indenização pela perda de uma chance como

uma espécie de dano emergente, Bocchiola, ressalta que jamais a perda de uma chance poderá

ser indenizada como uma espécie de lucro cessante, pois no lucro cessante, apesar do autor

não precisar fazer prova do lucro cessante em si considerado, ele deve fazer a prova dos

pressupostos e requisitos necessários para a sua verificação. Todavia, já na perda de uma

chance, tendo em vista o desconhecido, o resultado final do dano, é impossível, para a vítima,

realizar a comprovação do dano com base em tais pressupostos e requisitos, tendo em vista a

configuração da oportunidade que lhe foi tirada para que pudesse prosseguir com a causa e

assim saber o término do deslinde. Logo, ele concorda com os ensinamentos de De Cupis no

que tange à análise da chance perdida como se tratando de uma espécie de dano emergente,

pois assim como este, a perda de uma chance decorre de um dano presente, uma vez que é

perdida no momento em que se verifica o fato danoso (SAVI, 2009, p.17-19).

Nesse sentido, é importante destacar um trecho da obra de Bocchiola trazido

por Savi da seguinte maneira: ‘a possibilidade por si só considerada, é atual já no momento do

fato lesivo, e quando se julga sobre esta perda, a situação é, normalmente, definitiva,

cristalizada em todos os seus elementos, de modo que o dano já se verificou’ (1976 apud

SAVI, 2009, p.19).

35

Pois bem, a importância de se considerar a perda de uma chance como

sendo um dano presente consiste em resguardar o seu direito de poder indenizar a vítima com

base na oportunidade perdida e não pelo dano propriamente dito, em que pese à

impossibilidade de se comprovar o resultado final da causa, tendo em vista que o problema da

certeza vem implicitamente superado ao considerarmos a chance como se tratando de uma

espécie de propriedade anterior da vítima que sofre a lesão (SAVI, 2009, p. 19).

A propósito, não é coerente dizer que a perda de uma chance não pode ser

então considerada como sendo um dano presente, pois o fato danoso ocorre justamente no

momento em que a vítima se vê privada da oportunidade que tinha para prosseguir com a sua

pretensão naquele caso concreto. Não é justo, portanto, que se prospere o entendimento que a

mesma não seja indenizada em face do prejuízo que lhe fora causado, pois se a perda de uma

chance for real, deve-se então indenizá-la de acordo e nas proporções da oportunidade perdida

(SAVI, 2009, p.19).

Em síntese, apesar de, Bocchiola, concluir que a perda de uma chance deve

ser sim, indenizada, quando esta se tratar de uma chance séria, ele restringe à sua aplicação

diante daqueles casos de cunho meramente patrimonial, pois não é qualquer chance perdida

que é passível de ser indenizada, haja vista que deve haver uma probabilidade superior a 50%

de que a vítima iria conseguir a vantagem esperada, pois do contrário o juiz deve julgar o

pedido de responsabilização civil em face da perda de uma chance de forma improcedente

(SAVI, 2009, p.22).

Quanto à valoração da perda de uma chance, Bocchiola, não contribuiu com

grandes comentários em relação ao assunto, pelo contrário, o seu texto é insuficiente no que

tange a esta particularidade. Em outras palavras, ao mencionar o assunto, o referido autor

apenas aduz que a chance perdida deve ser indenizada como uma espécie de dano emergente,

em que pese que, a premissa inicial a ser considerada é que, a perda de uma chance, trate-se

de um valor certo, mesmo que de difícil comprovação para auferi-lo (SAVI, 2009, p. 22-23).

Já em relação à responsabilidade médica, Bocchiola, se posiciona alegando

que a problemática da perda de uma chance está na dificuldade da comprovação entre o nexo

causal, a ação e o resultado danoso, haja vista que muitos casos são analisados

36

equivocadamente no que tange à perda de chance de sobrevivência ou de cura (SAVI, 2009,

p. 23).

Ao analisar as sentenças francesas relacionadas à responsabilização pela

perda de uma chance, Bocchiola, verificou que não se pode olvidar que em alguns casos até

que a perda de uma chance foi aplicada corretamente, como por exemplo, naqueles em que o

médico é obrigado a indenizar o paciente pela perda da oportunidade de cura em decorrência

da improcedência de sua conduta no que tange a não ter utilizado com os seus pacientes as

técnicas tradicionais necessárias para que houvesse uma resposta positiva ao seu quadro

clínico, caso o tratamento tivesse seguido os procedimentos normais (SAVI, 2009, p. 23).

Entretanto, já em outros casos, dentre os quais envolviam morte de

pacientes, a responsabilidade pela perda de uma chance foi aplicada de forma inadequada, em

que pese à impossibilidade de estabelecer o nexo causal entre a conduta culposa dos médicos

e a morte dos pacientes, onde algumas sentenças responsabilizaram os médicos por estas

mortes sob o argumento que eles tiraram a chance de sobrevivência desses pacientes. Todavia,

nestes casos, tendo em vista a dúvida sobre a causa do dano, a indenização, era concedida de

forma parcial com fundamento pela perda da chance de cura (SAVI, 2009, p.24).

Visando esclarecer com mais precisão tais situações, Sérgio Savi, menciona

um exemplo citado na obra de Bocchiola sobre um caso que foi julgado em 1965 pela Corte

de Cassação francesa em que o paciente faleceu na mesa de cirurgia, após a realização de uma

operação por não ter sido assistido por um anestesista, mesmo sem que houvesse a certeza de

que a morte se deu por conta de tal situação. Neste julgamento, a Corte de Cassação manteve

o posicionamento da decisão recorrida por entender que o médico tirou do paciente a chance

de sobreviver ao operá-lo sem a assistência de um anestesista e o condenou a uma indenização

parcial no caso em tela (SAVI, 2009, p.24).

Desta feita, com base nos importantes trabalhos propostos por Adriano De

Cupis e Maurizzio Bocchiola, mormente pela influência de diversas decisões francesas

favoráveis à aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, somente,

após sete anos da publicação da obra de Bocchiola é que o posicionamento da jurisprudência

italiana passou a dar uma maior relevância ao assunto nos casos que se tratam de uma real

chance perdida em que a Corte di Cassazione decidiu o seu primeiro caso em 1983. O caso

37

em tela versava sobre a perda de uma chance de alguns candidatos que foram convocados

para participar de uma seleção trabalhista, para exercerem cargos de motoristas, em uma

empresa denominada ‘Stefer’, no entanto, após a realização de vários exames médicos a

empresa entendeu que alguns candidatos não estavam aptos a desempenharem determinada

função, e optou por dispensá-los, de modo que tais candidatos tiveram suas chances ceifadas,

em que pese não puderam participar das provas de direção e de cultura alimentar necessárias à

conclusão do processo seletivo de admissão (SAVI, 2009, p.25).

Inconformados com a atitude da empresa, os candidatos, resolveram ajuizar

uma ação de indenização em desfavor desta pelo fato de terem sido privados do direito de

continuarem a participar do processo seletivo, em que pese não tiveram a chance de

prosseguirem na seleção até que fossem realizadas as provas finais (SAVI, 2009, p.25).

Diante da situação apresentada, o juiz de primeiro grau (Pretore di Roma),

em março de 1977, reconheceu o direito dos candidatos com uma decisão de que a empresa

proporcionasse aos candidatos à oportunidade de realização das provas restantes para que,

assim, pudesse-se, obter, o resultado final do processo, no que tange a aferir se os candidatos

realmente teriam logrado êxito na causa, na hipótese de resultado favorável, em que pese seria

a ‘Stefer’ condenada a indenizá-los pelo atraso na admissão (SAVI, 2009, p.25).

No entanto, o Tribunal de Roma reformou a sentença de primeira instância

com o entendimento de que a perda de uma chance não era passível de ser indenizada, uma

vez que a situação em tela tratava-se de um dano meramente hipotético, com vista que não

seria possível auferir a certeza de que se os candidatos tivessem continuado no processo

seletivo, estes, teriam lograriam êxito nas provas e consequentemente teriam sido contratados

(SAVI, 2009, p.25-26).

Por conseguinte, a Corte di Cassazione cassou a decisão do apelo e

confirmou a decisão de primeiro grau com o posicionamento de que às vítimas fossem, sim,

indenizadas pela perda de uma chance, uma vez que os candidatos foram privados da

possibilidade de conseguirem o emprego, haja vista a oportunidade que lhes foi tirada para

participarem das demais provas necessárias para a finalização do processo de admissão.

Ressaltou, ainda, que os candidatos tinham o direito de serem indenizados não com base no

38

resultado favorável, que seria o emprego, mas pela perda da possibilidade de poderem

continuar no processo seletivo, onde poderiam ter obtido êxito na causa (SAVI, 2009, p.26).

Logo, com o passar dos anos a doutrina e jurisprudência italiana começaram

a aplicar a responsabilização civil em face da perda de uma chance em seus estudos e

julgados, aceitando-a como um dano indenizável inserida no conceito de dano emergente, e

usando de cálculos probabilísticos para valorar a indenização da vítima na proporção da

chance perdida (SAVI, 2009, p. 32-34).

2.2.3 Brasil

No Brasil a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance

começou a ganhar espaço a partir da década de 90, onde aos poucos começou a ser aplicada

timidamente em algumas decisões que foram prolatadas pelo Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul (SILVA, RP, 2009, p.194).

Cabe destacar, entretanto, que a aplicação de tal teoria é toda fundamentada

em doutrina e jurisprudência, uma vez que não existe fundamentação legal que aborde o tema

diretamente em lei.

O primeiro acórdão brasileiro em que a vítima se pautou pela perda de uma

chance ao formular o seu pedido de indenização, ocorreu em 1990, no Rio Grande do Sul, e

foi relatado pelo Desembargador Ruy Rosado Aguiar Júnior, onde, na ocasião, a vítima

ajuizou uma ação de indenização contra o médico que lhe operou em uma cirurgia ocular para

a correção de quatro graus de miopia, mas devido ao insucesso da operação esta sofreu um

prejuízo por ter sido acometida em dois graus de hipermetropia e cicatrizes na córnea que lhe

acarretou névoa no olho operado (SAVI, 2009, p.48).

No caso em tela, o desembargador em seu voto, a princípio se posicionou a

favor da vítima concernente ao seu direito de ser indenizada, porém, não com base na

alegação da responsabilização pela perda de uma chance, pois apesar da presença do vínculo

que existia entre a causalidade do fato em que pese vislumbrar a culpa do médico e o dano

sofrido, ainda assim, não era possível se falar em indenização por perda de uma chance, tendo

39

em vista que na perda de uma chance não há laço de causalidade entre o resultado e a culpa do

agente (SAVI, 2009, p.48).

Contudo, transcorrido um ano após esta decisão, Ruy Rosado de Aguiar

Júnior teve a oportunidade de analisar outra apelação, onde veio a se posicionar

favoravelmente à aplicabilidade do referido instituto (SAVI, 2009, p.48-49).

O caso analisado tratava-se de um pedido de uma senhora que contratara um

advogado para o ajuizamento de uma ação contra o INPS para que lhe fosse deferido o

recebimento de uma pensão previdenciária em razão da morte de seu marido, porém o

processo que foi distribuído em 1975, no Foro de Nova Hamburgo, para a 1ª Vara Cível,

nunca chegou a ser analisado, haja vista que o mesmo foi extraviado e jamais chegou àquele

cartório (SAVI, 2009, p.49).

Todavia, o problema todo ocorreu pelo fato que, apesar do advogado saber

da situação, o mesmo nunca comunicou o fato a sua cliente e nem, tampouco, providenciou a

restauração dos autos para que a ação pudesse vir a prosseguir, de modo que o profissional

simplesmente se comportou de forma inerte em relação ao assunto, fato que prejudicou a

vítima no que tange o advogado ter lhe tirado a oportunidade de ver sua ação sendo apreciada

pelo judiciário, ainda, que esta não lhe fosse deferida de forma favorável. Ressalta-se, que ao

agir assim, de forma desidiosa e negligente, o advogado foi condenado por este tribunal a

indenizá-la com base na chance perdida. No caso em epígrafe o acórdão está assim ementado

(SAVI, 2009, p.49):

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda de uma chance.

No entanto, não obstante o entusiasmo jurisprudencial em relação à

aplicação da referida teoria, inúmeras críticas e restrições foram tecidas em relação ao

assunto, em que pese os opositores consideram a chance perdida como tratando-se de uma

situação de dano meramente hipotético e eventual (SAVI, 2009, p.61).

Outrossim, após o surgimento dos trabalhos destinados à defesa da

aplicabilidade de tal teoria, que iniciou com a dissertação de mestrado defendida por Rafael

40

Pettefi da Silva, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e com a edição da primeira

obra de Sérgio Savi, publicada em 2006, onde o assunto ganhou uma enorme popularidade,

em que pese, antes, os doutrinadores de nosso país se limitavam a abordá-lo apenas por breves

comentários em um ou dois parágrafos, não obstante o analisarem, ainda, de forma

superficial, não se pode deixar de dizer que este assunto também ganhou grande repercussão

após termos sido beneficiados com as contribuições desses esplêndidos trabalhos, e que muito

contribuíram para que houvesse um melhor entendimento e reconhecimento da perda de uma

chance no âmbito do nosso ordenamento pátrio (SAVI, 2009, p.35-37).

Desta feita, a análise da posição doutrinária acerca da responsabilidade civil

pela perda de uma chance será feita de acordo com as manifestações de alguns autores

clássicos do direito civil brasileiro como, Agostinho Alvim, Carvalho Santos, José de Aguiar

Dias, Caio Mário e Miguel Maria de Serpa Lopes, bem como de doutrinadores

contemporâneos, dentre os quais serão abordados os posicionamentos de Sérgio Cavalieri

Filho, Sílvio Venosa, Judith Martins- Costa, Sérgio Novais Dias, Antônio Jeová Santos,

Sérgio Savi, Rafael Peteffi da Silva e Fernando Noronha, os quais serão,

pormenorizadamente, estudados no próximo tópico que se propõe a abordar também a

natureza jurídica do instituto à qual será explanada através de breves comentários com base

no posicionamento de alguns desses doutrinadores (SAVI, 2009, p.37).

2.3 O posicionamento doutrinário brasileiro e a natureza jurídica

Entre os doutrinadores modernos que se posiciona isoladamente no que

tange a ser contrário à aplicação da teoria da perda de uma chance, encontramos Rui Stoco, o

qual deixa claro sua oposição quando menciona em seu Tratado de Responsabilidade Civil

que ‘exsurge como inaceitável’ a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma

chance aos casos de responsabilidade civil do advogado. (SILVA, RP, 2009, p.193-194).

Doravante, de forma favorável pela aplicabilidade de tal instituto se

manifesta Agostinho Alvim, trazido na obra de Rafael Peteffi, que trata o assunto de uma

forma esplêndida ao abordar a responsabilidade civil do advogado, inclusive, sobre o aspecto

da quantificação da chance perdida. Dessa forma é relevante que se faça a transcrição de seus

precisos comentários para um melhor esclarecimento do tema (1955 apud SILVA, RP, 2009,

p.190):

41

A possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favoravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos. Tanto isto é verdade, que o autor de uma demanda pode, mesmo perdida a causa em primeira instância, obter uma quantia determinada, pela cessão de seus direitos, a um terceiro que queira apelar. No exemplo figurado, os peritos técnicos, forçosamente advogados, fixariam o valor a que ficara reduzido o crédito após a sentença da primeira instância, tendo em vista, para isso, o grau de probabilidade de reforma da mesma, de modo a estabelecer-se a base negociável desse crédito. O crédito valia dez. Suposta a sentença absolutória, que mal apreciou a prova, seu valor passou a ser cinco. Dado, porém, que a mesma haja transitado em julgado, tal valor desceu a zero. O prejuízo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando de apelar, foi de cinco. Se este cálculo não traduz exatamente o prejuízo, representa, em todo o caso, o dano que pôde ser provado, e cujo ressarcimento é devido.

Cumpre destacar, ainda, as precisas noções que foram trilhadas por Caio

Mário da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes, que contribuíram com suas obras

sobre tão relevante questão, a responsabilização civil pela perda de uma chance, dentro do

ordenamento pátrio brasileiro (SAVI, 2009, p.41).

Apesar de ambos os autores abordarem o assunto também de forma

favorável, no que tange a reconhecerem que a chance perdida deve ser indenizada, desde que

haja uma ‘probabilidade suficiente’, é importante, frisar, que esta chance deve ser séria e real,

de modo a não ensejar em um dano meramente hipotético e eventual. Assim, a chance perdida

deve ser caracterizada e pautada com base na culpa do agente no momento em que o mesmo

tira da vítima a oportunidade dela obter um lucro ou evitar uma perda, impossibilitando-a, de

perquirir uma situação futura melhor (SAVI, 2009, p.41).

Neste sentido Caio Mário da Silva Pereira se manifesta em relação ao tema

com os seguintes dizeres: [...] “é claro, então, que se a ação se fundar em mero dano

hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda

de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se a certeza do dano” (2002, p. 42).

Nas palavras de Miguel Maria de Serpa Lopes (2000, p.391):

A perda de uma chance ocorre quando o causador do dano por ato ilícito, com o seu ato, interrompeu um processo que podia trazer em favor de outra pessoa a obtenção de um lucro ou o afastamento de um prejuízo. Tem se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que a possibilidade havia uma probabilidade

42

suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance [...] Tudo quanto se impõe é a investigação judicial em torno das circunstâncias de que se revista cada caso, e apurar se delas emerge uma situação clara e definida, uma apreciação sobre a possibilidade perdida, se certa ou hipotética.

Não obstante o exposto Sérgio Savi ao citar um trecho da obra de Judith

Martins-Costa, indaga que a referida autora ao analisar a perda de uma chance com vista a ser

favorável à aplicação do instituto, desde que de forma adequada, ressalta que a referida autora

fez menção ao assunto correlacionando-o com o art.403 do CC/ 2002. Assim, segue o trecho

citado pelo autor para uma melhor compreensão do assunto (2003 apud SAVI, 2009, p.41-

42):

Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação criteriosa da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.

Por outro lado, Fernando de Noronha, se posiciona estabelecendo que a

perda de uma chance encontra-se dividida em duas modalidades: “frustação de chance de

obter uma vantagem futura” e “frustação da chance de evitar um dano que aconteceu”, sendo

que esta última modalidade encontra-se subdividida em “perda da chance de evitar que

outrem sofresse um prejuízo” e a “perda de uma chance por falta de informação”

(NORONHA, 2010, p.699).

Sendo que a primeira modalidade e mais importante encontra-se abarcada

nas hipóteses designada pela doutrina majoritária de “teoria clássica”, onde a vítima perde a

oportunidade de obter uma vantagem futura melhor, de modo a ensejar que ocorra a “perda da

chance de realizar um benefício em expectativa” ou na “perda da chance de evitar um prejuízo

futuro”. Todavia, a segunda modalidade tem suas características próprias que a diferenciam

da teoria clássica, contudo, não será objeto de análise no presente estudo (NORONHA, 2010,

p.699).

Para uma melhor compreensão do assunto, segue um trecho da tese de

doutorado de Gisela Sampaio da Cruz citado na obra de Sérgio Savi (2008 apud SAVI, 2009,

p.46):

43

“[...] enquanto na perda de uma chance clássica o dano decorre do evento danoso que interrompeu o processo em curso, no caso da perda de uma chance de evitar um prejuízo que já aconteceu o dano surge exatamente porque o processo em curso não fora interrompido, quando poderia tê-lo sido feito. Se o processo tivesse sido interrompido, haveria a possibilidade- isto é, a chance- de o dano não se verificar. Então, ao contrário dos casos clássicos de perda de uma chance, aqui as chances não estão mais relacionadas a algo que poderia vir a acontecer no futuro, antes são atinentes a algo que podia ter sido feito no passado, para evitar o dano verificado. Tem-se conhecimento de que ocorreu um dano por força de determinada cadeia causal; o que se indaga é se o dano poderia ter sido evitado, caso tivessem sido adotadas certas providências que interromperiam o processo em curso.

Assim, feitas as devidas ponderações passemos então à análise da natureza

jurídica do instituto da perda de uma chance no âmbito do ordenamento brasileiro, onde a

indenização, ora é concedida a título de dano material, ora a título de dano moral e, o que é

pior, ora pela perda da própria vantagem esperada e não pela perda da oportunidade de se

obter a vantagem (CAVALIERI FILHO, 2010, p.80).

Entretanto, é importante ressaltar que outra parte da doutrina, em que pese

estar sendo esta a mais aceita perante os nossos tribunais, inclusive, pelo Superior Tribunal de

Justiça, vislumbra a perda de uma chance como uma espécie de dano autônomo no que tange

a inserir a indenização do dano o um terceiro gênero situado entre o dano emergente e o lucro

cessante. Assim, para os que corroboram de tal entendimento, não resta dúvidas de que

quando for efetivamente configurada a probabilidade do dano, a chance perdida é passível de

ser ressarcida (VENOSA, 2003, p.198-200).

Destarte, como bem anotou Maurício Godinho Delgado, determinar a

natureza jurídica de um instituto do direito (2007, p. 70):

Consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.

Portanto, antes de iniciarmos a tratar de referida problemática, no que tange

à análise das controvérsias existentes entre os diversos autores que abordam a teoria da perda

de uma chance, ressalta-se que primeiramente será feita uma breve explanação dessas várias

espécies de danos entre os quais os nossos doutrinadores se pautam para aferir a natureza

jurídica desse instituto, de modo a ensejar uma melhor compreensão ao tema.

44

Dessa forma, comecemos então a abordagem pela análise do conceito de

dano material, que conforme aduz Carlos Roberto Gonçalves trata-se de um dano que afeta

apenas o patrimônio do ofendido, em que pese ressaltar que o dano moral ofende o devedor

apenas como ser humano, assim podemos fazer claramente a distinção entre ambas as

categorias, uma vez que o dano moral não está correlacionado com a ideia do patrimônio da

vítima (2010, p.357).

Entretanto, convém assinalar, que o dano patrimonial, em toda a sua

extensão, pode abranger não somente aquilo que a vítima efetivamente perdeu, mas também

aquilo que ela deixou de lucrar, o que reciprocamente podemos designar como dano

emergente e lucro cessante (CAVALIERI FILHO, 2010, p.74).

As perdas e danos, por sua vez, são expressões sinônimas encontradas no

art. 402 do CC/2002 que compreendem tanto o dano emergente quanto o lucro cessante, onde

se depreende que, o dano emergente consiste na efetiva diminuição patrimonial sofrida pela

vítima no que tange a diferença patrimonial do que ela possuía antes do ato ilícito e o que

passou a ter depois. Já o lucro cessante, consiste numa espécie de dano que abrange o que a

vítima razoavelmente deixou de lucrar em decorrência do ato ilícito ocasionado pelo agente

causador do dano e assim contribuiu para que ocorresse a frustação da expectativa de um

ganho esperado (GONÇALVES, 2010, p.361-362).

Contudo, não obstante o exposto o dano moral visa indenizar a vítima por

ofensas aos direitos de personalidade, Sérgio Cavalieri Filho sustenta que, o “[...] dano moral

é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade”. Dessa

forma, não é um simples dissabor, aborrecimento, mágoa ou irritação que irão configurá-lo,

de forma, que, é preciso avaliar com certa coerência, se diante daquele caso concreto, houve

uma real ofensa ao nome, à honra, a imagem ou reputação do autor que se diz vítima dessa

espécie de dano, pois do contrário, correremos o risco de ingressar na fase da

“industrialização” de danos morais, onde são pleiteadas indenizações exageradas com base

em meros aborrecimentos banais e corriqueiros do nosso dia-a-dia. Sendo assim, o referido

autor aduz que “[...] cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da

concepção ético-jurídica dominante na sociedade”, para que haja uma justa medida das coisas

(CAVALIERI FILHO, 2010, p.86-87).

45

Para os partidários que preceituam da ideia de que a perda de uma chance

não enseja para o ofendido em um desfalque patrimonial imediato, mas apenas retira da

vítima a expectativa real de um ganho futuro, a indenização do dano neste caso deve ser

auferida como uma espécie de lucro cessante, tendo em vista as várias semelhanças que

existem entre ambos os institutos, mormente no que se refere à dificuldade de se demonstrar à

prova do dano, em que pese que quase sempre se questionará quanto à possibilidade de

ocorrência de um caso fortuito ou força maior que pudesse ter modificado o curso natural dos

acontecimentos, conforme aduz Sérgio Savi ao dizer que: “Seja no caso de lucro cessante, seja

no caso de perda de uma chance, restará sempre a dúvida sobre se algum outro evento fortuito não

teria, igualmente, impedido que aquela esperança fundada se realizasse” (SAVI, 2009, p.14).

Assim, Sérgio Savi ao mencionar Bocchiola, finaliza seu raciocínio com as

seguintes palavras: ‘ [...] aquilo que não aconteceu não pode nunca ser, a rigor, objeto de

certeza absoluta; a única coisa indubitável é que a possibilidade foi perdida, que permanece na

condição de hipótese e é privada de verificação completa’(2009, p.14).

Desta feita, José de Aguiar Dias ao tratar da responsabilidade civil do

advogado, critica um julgado de 1936, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu que a

simples possibilidade de reforma de uma decisão não enseja na responsabilidade civil do

advogado que não interpõe o recurso no prazo legal. Todavia, o referido autor se posiciona

com a afirmativa de que a responsabilidade civil pela perda de uma chance deve sim ser

imputada ao advogado que age de forma negligente em decorrência da oportunidade que tirou

da vítima, entretanto, a condenação só deverá ocorrer quando o cliente prejudicado conseguir

provar que inevitavelmente o recurso seria, de fato, conhecido pela instância superior, na

hipótese de que o mesmo tivesse sido devidamente preparado no prazo legal (1997, p.296).

Portanto, Aguiar Dias exige a prova efetiva do prejuízo do demandante, de

modo a enquadrar a perda de uma chance como uma espécie de lucro cessante como se pode

aferir do seguinte trecho trazido em sua obra (1997, p. 296):

Se o advogado, porém, deixa de recorrer, não obstante os desejos do cliente, incorre em responsabilidade. [...] Não há advogado digno desse título que não avalie a gravidade da falta de não preparar o recurso. Contudo – e é o que sucederá na maioria dos casos – o autor não fizera prova do prejuízo e, nessas condições, não obstante reconhecida a responsabilidade, não seria, realmente, possível uma condenação.

46

Contudo, é importante destacar ainda, a crítica feita por Sérgio Savi ao

mencionar o referido autor em sua obra, onde o mesmo ressalta que Aguiar Dias trata a

problemática da perda de uma chance de uma forma equivocada no que tange a exigir que a

vítima faça prova de que, caso o recurso tivesse sido interposto tempestivamente, o mesmo

seria conhecido e provido pelo Tribunal em que pese tratar-se de uma situação impossível de

ser demonstrada, haja vista a natureza aleatória do processo (SAVI, 2009, p.39).

Nessa mesma linha de raciocínio seguem os preceitos de Sérgio Novais

Dias, que ao tratar da responsabilidade civil do advogado em razão da perda de prazo para

interposição de recurso, corrobora do entendimento de que o advogado negligente só deve ser

obrigado a indenizar quando houver a comprovação da suposta certeza de que o cliente

obteria êxito na causa, caso o recurso tivesse sido interposto no prazo devido, o que deve ser

auferido através de um juízo de probabilidade do magistrado responsável pelo julgamento da

referida pretensão indenizatória (1999, p. 66-67).

Todavia, se comprovado que o recurso teria sérias chances de ser provido, o

referido autor entende que o advogado deve ser condenado ao pagamento de indenização no

valor equivalente ao que o cliente receberia caso tivesse logrado êxito na demanda judicial.

Entretanto, se houver remotas chances de sucesso, o cliente não fará jus a receber nenhum

valor a título reparatório (1999, p. 67).

Nas palavras de Sérgio Novais Dias (1999, p.67):

Constatada a existência do dano, bem como a falta cometida pelo advogado que causou a perda de uma chance, o estudo que se segue, importante e complexo, é o exame do nexo de causalidade. Caberá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado. Será preciso, pois, reexaminar, detida e minuciosamente, a questão que seria posta a julgamento para verificar, à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, se era provável o êxito da pretensão do cliente.

Destarte, podemos concluir que ao se posicionar assim, Sérgio Novais Dias

acaba por inserir a perda de uma chance no conceito de lucro cessante, haja vista a

problemática que gera em torno de ambos os institutos no que tange a configuração da certeza

do resultado final para que se possa indenizar a vítima, pois ainda que se trate de uma certeza

relativa, não se pode ter a certeza de um acontecimento futuro (SAVI, 2009, p.44).

47

Por sua vez, João Manuel Carvalho Santos, ao fazer menção sobre a

responsabilidade do advogado que deixa de interpor de forma negligente o recurso de seu

cliente, o mesmo sequer vislumbra a existência de um dano consistente pela perda de uma

oportunidade no que tange a vítima a ver o seu recurso julgado pela instância superior, haja

vista que o mesmo defende a ideia de que diante da dificuldade de comprovação do nexo de

causalidade, não há que se falar em direito à indenização decorrente de chances perdidas. De

modo, que podemos concluir que, ao se filiar a tal posicionamento, o referido autor também

trata a perda de uma chance como uma espécie de lucro cessante (1989, p. 321-322):

Nos dizeres de Carvalho Santos (1989, p. 321):

quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar o dano, de vez que lhe será impossível provar que a sentença seria efetivamente reformada.

Não obstante o exposto e tendo em vista a dificuldade probatória que gera

em torno das situações que envolvem as indenizações de lucro cessante, bem como por perda

de uma chance, os filiados ao posicionamento de que o instituto da perda de uma chance se

assemelha às hipóteses de indenização de lucro cessante, têm entendido que diante desses

casos o julgador deve aferir a chance perdida com base em provas de verossimilhança das

alegações, haja vista não ser possível se ter a certeza absoluta da configuração do dano

propriamente dito. Todavia, podemos concluir que se esta valoração jurídica não for feita por

nossos magistrados, não resta dúvidas de que estaremos diante de uma grande injustiça, em

que pese à vítima que perde a oportunidade de obter uma situação futura melhor poder ser

amparada pelo nosso ordenamento pátrio no que tange a ver o seu direito de indenização a ser

apreciado pelos nossos Tribunais pátrios (SAVI, 2009, p.14-15).

Já para os filiados a corrente de que a perda de uma chance enquadra-se

numa espécie de dano emergente, haja vista adotarem o posicionamento de que a chance

perdida trata-se de um prejuízo distinto do resultado final, no que tange a defenderem a ideia

de que embora a vitória fosse incerta, é indiscutível se negar que antes da ocorrência do fato

danoso existia sim a possibilidade de vitória, não obstante o exposto é importante destacar que

para os que corroboram de tal entendimento, a oportunidade perdida deve ser vislumbrada

48

como um bem que já fazia parte do patrimônio do sujeito antes da ocorrência do ato ilícito, de

modo que ele somente teve a chance perdida em decorrência da interferência ilícita praticada

pelo terceiro. Assim, a indenização pela perda de uma chance deve se pautar não pelo aspecto

de se conseguir um benefício futuro, mas sim com base na oportunidade existente e que

incontestavelmente fora perdida (SAVI, 2009, p.18-19).

Desta forma, é importante destacar um trecho da obra de Sérgio Savi que

bem ilustra a situação (2009, p.112):

[...] a chance ou oportunidade poderá ser considerada um bem integrante do patrimônio da vítima, uma entidade econômica e juridicamente valorável, cuja perda produz um dano, na maioria das vezes atual, o qual deverá ser indenizado sempre que a sua existência seja provada, ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou por presunção.

Assim, podemos concluir que tal entendimento encontra-se em completa

consonância com o conceito econômico de bem trazido na obra de Francisco Amaral que

assim o aduz: “bem é tudo aquilo que tem valor e que, por isso, entra no mundo jurídico”

(2002, p. 299).

Portanto, podemos extrair desse conceito que o bem não necessariamente

precisa ser materializado para que seja entendido como tal, haja vista que existem bens que,

apesar de não possuírem existência corpórea, fazem parte do patrimônio do sujeito de direitos,

tais como as expectativas de direito de valor econômico, que podem ter o seu valor variado de

acordo com a possibilidade de realização da condição (AMARAL, 2002, p. 299).

Portanto, para os partidários que se filiam a ideia de que a chance perdida

está inserida em uma espécie de dano emergente, para estes a perda de uma chance representa

um dano presente, haja vista que a oportunidade de se obter uma situação futura melhor é

perdida no momento da ocorrência do evento danoso, comprovando, assim, a existência e a

certeza dos danos requeridos (SAVI, 2009, p.112).

Com base nestes argumentos, Sérgio Savi ao citar Bocchiola em sua obra,

defende a ideia de que jamais a perda de uma chance poderá ser indenizada como lucro

cessante, mas sim deve ser vista como uma espécie de dano emergente, haja vista que o que se

vislumbra é a indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem no

49

momento em que se configura o dano e não pela perda da própria vantagem, para uma melhor

compreensão do assunto, segue o trecho trazido na obra de Savi que faz referência ao tema

(1976 apud SAVI, 2009, p.18):

(i) nestes casos, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto é, faz-se distinção entre resultado perdido e a chance de conseguí-lo; (ii) segundo esta perspectiva, com o termo chance não se indica uma vantagem possível e, consequentemente, um dano eventual, mas a possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorável; e (iii), ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a chance, o dano é, portanto, certo.

Portanto, podemos concluir que para os adeptos do posicionamento de que a

natureza jurídica da perda de uma chance se assemelha a do dano emergente, para estes as

dúvidas inerentes à certeza do dano e a existência do nexo de causalidade são afastadas em

detrimento da evidência da lesão configurada à vítima no que tange a perda da oportunidade

de se perquirir uma situação futura melhor se não fosse à interferência do agente causador do

dano (SAVI, 2009, p.18-19).

Desta feita, ao se posicionarem de tal maneira, estes entendem que o

instituto da perda de uma chance não deve ser classificado como uma espécie de lucro

cessante em razão das objeções que cercam os seus elementos, haja vista que a comprovação

fática do resultado final almejado pelo ofendido restará prejudicada, uma vez que não se pode

ter a certeza de um resultado futuro (SAVI, 2009, p.19).

Desse modo, Sérgio Savi, ao se manifestar sobre o assunto com base nos

trabalhos desenvolvidos pela doutrina italiana, estabelece com competência as principais

premissas para que haja uma correta aplicação da responsabilização civil em face da perda de

uma chance dentro de nosso país, haja vista que muitos magistrados ao imputar a

responsabilidade civil pela perda de uma chance a fazem de forma equivocada em que pese a

enquadrarem como uma espécie de lucro cessante ou mesmo dano moral. Não obstante o

exposto destaca-se que o referido autor se filia a corrente que enquadra a perda de uma chance

como fazendo parte de um conceito de dano emergente, haja vista que este elimina o

problema da certeza do dano (SILVA, RP, 2009, p.193).

50

Contudo, mantendo-se fiel aos preceitos da doutrina italiana, Sérgio Savi,

corrobora do entendimento de que a chance perdida deve se tratar de uma chance real em que

pese que a indenização somente deve ser imputada quando houver uma probabilidade

superior a 50% de que a vítima obteria êxito na causa. Todavia, é importante ressaltar que a

indenização deve se pautar pela oportunidade perdida e não pelo dano propriamente dito

(SILVA, RP, 2009, p.193).

Nas palavras de Sérgio Savi (2009, p.112):

A perda de uma chance, [...], ao contrário do afirmado por alguns doutrinadores, [...], deve ser considerada, em nosso ordenamento, um dano emergente e não lucro cessante. Ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado [...], indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado [...]. Contudo, a aplicação da teoria encontra limites, pois, evidentemente, não é qualquer possibilidade perdida que obrigará o ofensor a ressarcir o dano. Nem todos os casos de perda de chance serão indenizáveis. Isto porque, a chance para poder ser indenizada deverá ser considerada séria e real. [...] somente será possível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% [...].

Assim, para os precursores desta corrente doutrinária, tendo por objetivo

solucionar os obstáculos impostos à pretensão indenizatória decorrente da perda de uma

chance, para estes a chance perdida deve ser enquadrada como uma espécie de dano

emergente e não como lucro cessante, mormente no que tange a tornar muito mais tranquila à

admissão da possibilidade de indenização em casos relacionados à perda de uma chance.

Por outro lado, não obstante a muitos doutrinadores ainda enquadrarem o

dano da perda de uma chance, ora como uma espécie de lucro cessante, ora como dano

emergente, é importante destacar, todavia, que também existem alguns partidários que

defendem o posicionamento de que o dano ocasionado pela perda de uma chance encontra-se

inserido como uma espécie de dano moral futuro, conforme aduz o doutrinador Antônio Jeová

dos Santos, que ao tratar do tema parece inserir o dano da perda de uma chance no contexto

dos danos extrapatrimoniais em que pese ressaltar que a chance perdida desde que séria e

provável funcionará como um “agregador do dano moral” (2003, p. 105-106).

51

Contudo, não podemos deixar de mencionar neste trabalho o

posicionamento de Rafael Peteffi que muito contribuiu com seus ensinamentos para que

houvesse um melhor entendimento do tema, em que pese ter sido um dos primeiros

doutrinadores a enfrentar a responsabilidade civil pela perda de uma chance no ordenamento

brasileiro com a devida atenção que merece, assim, tendo se pautado por estudos franceses, o

referido autor se posiciona favoravelmente pela aplicação da teoria ao afirmar que a

responsabilidade civil pela perda de uma chance encontra-se pautada e divida sob duas formas

de ser avaliada, no que tange que em determinados momentos a mesma deve ser avaliada

como um dano específico, independente do dano final, e em outros ela é utilizada com base na

perda da própria vantagem esperada, ou seja, sob o aspecto do dano final propriamente dito

(SAVI, 2009, p.44-45).

Nas palavras do autor (SILVA, RP, 2009, p.106-107):

[...] entende-se que a correta sistematização atual da teoria da perda de uma chance encerra duas categorias. A primeira estaria embasada em um conceito específico e independente de dano. A segunda, por outro lado, estaria respaldada no conceito de causalidade parcial em relação ao dano final. Imperioso ressaltar que os casos da seara médica, [...], podem ser observados nas duas categorias da teoria da perda de uma chance, não se apresentando como objeto exclusivo da segunda aplicação. A rigor, pretende-se propor aqui uma ruptura, porém não mais entre os casos ‘clássicos’ e aqueles vinculados à seara médica. Também seria correto afirmar que todas as vezes que o processo aleatório em que se encontrava a vítima é interrompido, com a perda definitiva da vantagem esperada e a total aniquiliação das chances da vítima, está-se diante de chances perdidas como dano específico e autônomo. Porém, quando o processo aleatório chegou até o final, como costuma acontecer na seara médica, a noção de causalidade parcial é chamada a depor. Neste último caso, a conduta do agente apenas retira algumas chances de a vítima auferir a vantagem esperada, fazendo com que esta ainda possa ser alcançada.

Entretanto, é importante ressaltar que normalmente as situações que

envolvem a perda de uma chance não englobam apenas os danos materiais, mas também os

extrapatrimonias. Portanto, limitar a incidência deste instituto a apenas uma dessas hipóteses

poderia ensejar em um resultado insatisfatório à vítima em que pese a violar a noção de justo

e razoável, haja vista que ao indenizá-la se pautando apenas com base em um desses

parâmetros, estaríamos agindo em confronto com os direitos que lhe são reservados no que

tange a completude da pessoa humana.

52

Desta feita, Sérgio Cavalieri Filho é um do filiados a tal corrente que

defende que os casos de perda de uma chance podem gerar tanto danos de natureza

patrimonial como também extrapatrimonial a depender de cada caso concreto (2010, p. 77).

Todavia, apesar do referido autor também ser favorável à aplicabilidade de

tal teoria, ele ressalta que “a perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será

indenizável se houver uma probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento”. Desta

feita, conclui-se que nem todos os casos de chance perdidas são passíveis de serem

indenizados. Além disso, o referido autor é firme ao dizer que a chance perdida deve ser

tratada como uma chance séria e real, pois do contrário estaríamos beneficiando os

oportunistas (2010, p.77-78).

Contudo, outro ponto relevante que deve ser levado em consideração na

hora do magistrado auferir a indenização pela perda de uma chance é de que o mesmo deve se

ater apenas ao dano sob o aspecto da oportunidade frustrada, de se conseguir um resultado ou

evitar uma perda, haja vista que a chance perdida não pode ser indenizada com base no dano

propriamente dito, uma vez que não se pode afirmar com certeza qual teria sido o resultado

final dos acontecimentos se não fosse à interferência do agente causador do dano

(CAVALIERI FILHO, 2010, p. 77-78).

Entretanto, é importante destacar ainda, que a perda de uma chance também

é classificada pela nossa doutrina majoritária, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça,

como uma espécie de dano autônomo ou independente. Segundo os preceitos de Silvio de

Salvo Venosa, este terceiro gênero de indenização representaria uma terceira espécie de dano,

intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante, haja vista que a vantagem que se

espera alcançar é atual, entretanto, incerta, onde é feita a análise da potencialidade da perda e

não do que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou que efetivamente

perdeu (dano emergente), de tal forma que a graduação deverá ser feita em cada caso

concreto, com critério equitativo e distinguindo a mera possibilidade da probabilidade (2010,

p.40).

Em suma, apesar das diferentes posições doutrinárias que encontramos em

nosso ordenamento pátrio jurídico no que tange ao enquadramento da indenização das

chances perdidas ora vislumbrada como dano patrimonial, ora como dano moral, ora como

53

dano emergente, lucro cessante ou mesmo como uma terceira espécie de dano, é importante

frisar que apesar da existência dessas controvérsias em que pese definir a natureza jurídica do

instituto de diversas formas, não obstante o exposto ressalta-se que o senso comum preza pela

defesa de que a perda de uma chance só será passível de ser indenizada nos casos em que a

oportunidade perdida tratar-se de uma chance séria e real (SAVI, 2009, p.46).

Todavia, apesar do posicionamento doutrinário em que pese boa parte ser

favorável à imputabilidade da responsabilização civil em face da perda de uma chance, é

importante destacar também que os nossos tribunais vêm reconhecendo em suas inúmeras

decisões a possibilidade de aplicabilidade de tal teoria, desde que trate de uma chance séria e

real. Entretanto, ressalta-se que a mesma dificuldade que se faz presente na doutrina brasileira

no que tange a harmonizar os mais variados conceitos de danos que são relacionados à

natureza jurídica de referido instituto, também paira nas decisões prolatas por nossos

Tribunais (CAVALIERI FILHO, 2010, p.77-80).

Desta feita, visando a tratar mais cuidadosamente deste ponto nevrálgico em

que pese que haja uma adequada aplicação do referido instituto em nosso ordenamento

brasileiro, é que me proponho a abordar no próximo capítulo dentre outros pontos aspectos a

serem destacados, de que modo e em que proporções tem sido reconhecida a perda de uma

chance junto ao nosso ordenamento jurídico brasileiro, inclusive ressaltando o

posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, bem como tem sido arbitrada as decisões

relacionadas à proporção do prejuízo sofrido e a quantificação do dano entre a chance perdida

e o dano final.

54

3 ASPECTOS DESTACADOS DA TEORIA DA PERDA DE UMA

CHANCE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Almejando alcançar o mais equitativamente possível à aplicabilidade pela

justiça, o instituto da responsabilidade civil desde os primórdios vem se aprimorando a cada

dia que se passa com o objetivo de tentar proporcionar, de uma forma mais justa, a reparação

dos danos que são causados àquelas vítimas que são prejudicadas por terceiros em decorrência

da prática do ato ilícito.

Ressalta-se, entretanto, que apesar de todo aparato legal que se destina a

proteger estas vítimas, ainda assim, existem situações em que estas se encontram

desamparadas no que tange a serem ressarcidas civilmente, como por exemplo, diante

daquelas situações em que têm sua oportunidade perdida de prosseguirem em frente, rumo aos

seus projetos futuros, haja vista a interferência de terceiros que lhe tiram uma real chance de

vitória a partir do momento que interferem com seus atos na transcorrência normal dos fatos.

Destarte, como já foi mencionado, também existe certo receio por parte de

nossos magistrados no que tange à aplicabilidade da responsabilidade civil pela perda de uma

chance no direito brasileiro, uma vez que a situação específica não é regulamentada em nosso

ordenamento pátrio. Entretanto, tal entendimento por si só não deve prosperar, tendo em vista

que esse argumento não é plausível, pois o princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional, inserido no artigo 5º, inciso XXXV1, da carta magna de 1988, assegura a todos a

possibilidade de acesso ao Judiciário.

Não obstante ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,

também não podemos deixar de mencionar a importância do artigo 4º2 da Lei de Introdução

ao Código Civil de 2002 no caso em tela, que visa respaldar a aplicação do direito diante

daquelas situações que ainda não são regulamentadas e protegidas pelo nosso ordenamento

jurídico.

É importante destacar, que também existem vários outros princípios que

1 A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 2 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do

direito.

55

devem ser levados em consideração quando o magistrado estiver diante de um caso específico

de responsabilização civil pela perda de uma chance, dentre os quais podemos citar: o da

dignidade da pessoa humana, amparado pelo art.1º, III, da CF/88, o qual visa proteger a

dignidade das pessoas com respeito acima de tudo, bem como da razoabilidade e da

proporcionalidade, os quais devem ser usados diante daquelas situações em que o magistrado

deve pesar e arbitrar a real chance perdida, bem como valorá-la e quantificar as indenizações

na proporção da oportunidade perdida.

Dessa forma, a responsabilidade civil por perda de uma chance, visa a

acompanhar e se adequar as mudanças ideológicas, sociais e econômicas de uma sociedade

que têm sede de justiça, de forma cada vez mais aguçada, ao se depararem diante de situações

em que são prejudicadas de forma injusta, haja vista a oportunidade perdida.

Destarte, ante o exposto, o presente capítulo se dispõe a analisar os pontos

nevrálgicos da responsabilidade civil relacionados à perda de uma chance com o objetivo de

tentar elucidar as divergências que ainda se fazem presentes dentro do nosso ordenamento

brasileiro no que se refere à aplicabilidade do referido instituto de forma prudente, correta e

justa nos casos em que nossos magistrados se depararem com a real chance perdida.

3.1 Mera possibilidade não é passível de indenização

Conforme já foi dito anteriormente, para que haja a responsabilização civil

em face da perda de uma chance é necessário que esta se trate de uma chance séria e real e

não meramente de um dano hipotético. Assim, a vantagem esperada pelo lesado, conforme

preceitua Sérgio Cavalieri Filho “não pode consistir numa mera possibilidade aleatória, numa

mera eventualidade, suposição ou desejo”, pois do contrário estaríamos favorecendo os

oportunistas, bem como deixando de reparar os danos sofridos em virtude das oportunidades

perdidas (2010, p.77).

A chance perdida, desde que séria e real deve ser considerada como uma

lesão causada à vítima, e se configurada tal situação deve esta ser indenizada pela

oportunidade perdida de obter uma situação futura melhor, assim como é feita em outras

espécies de responsabilização civil como qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo

ordenamento (SAVI, 2006, p.101).

56

Acerca do assunto Fernando Noronha menciona que (2010, p. 705):

(...) em primeiro lugar importa averiguar se a chance perdida era real e séria: se for haverá obrigação de indenizar; se ela tiver caráter meramente hipotético, não. E para saber se a oportunidade perdida era real e séria, haverá que recorrer às ‘regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece’, como dispõe no art.335 do CPC.

A perda de uma chance deve ser vislumbrada como a perda de uma

oportunidade de se conseguir um resultado ou evitar uma perda, e não como um dano efetivo

ao próprio resultado, haja vista que não se pode ter a certeza de que houve a perda do

resultado certo, uma vez que não se pode auferir como certo que o resultado se concretizaria

em que pese não houvesse ocorrido o ato lesivo do agente causador do dano (CAVALIERI

FILHO, 2010, p.77-78).

Caio Mário da Silva Pereira ao fazer menção sobre o assunto, ressalta que “a

reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance

seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo” (2002, p.42).

Para auferir essa probabilidade, a doutrina vem se posicionando com o

entendimento de que só será passível de se indenizar aquelas situações enquadradas numa

probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento. Dessa forma, podemos concluir que

nem todos os casos de perda de uma chance serão passíveis de indenização (CAVALIERI

FILHO, 2010, p.78).

Destarte, para que haja a reparação civil por perda de uma chance é

imprescindível que esta venha a caracterizar um prejuízo material ou imaterial decorrente de

fato consumado em que a probabilidade de lograr êxito diante daquele caso concreto teria sido

superior a cinquenta por cento. É importante frisar que esta probabilidade deve ser analisada

em conjunto com outros pressupostos que serão abordados ainda neste capítulo (CAVALIERI

FILHO, 2010, p.77).

Ao se deparar diante de um caso concreto de perda de uma chance, o

magistrado deve se pautar com base em critérios equitativos e realizar a distinção entre a mera

possibilidade de probabilidade, para isso é aconselhável que seja realizado um balanço das

perspectivas favoráveis e contrárias da situação do ofendido no que tange observação da

57

potencialidade de uma real perda no caso específico ou não. Assim, as hipóteses devem ser

valoradas com base no princípio da razoabilidade, o magistrado em sua análise deve pesar se

naquele caso concreto realmente houve um dano futuro em consequência de um dano

presente, uma vez que a real chance perdida deve guardar certa relatividade de que o prejuízo

realmente ocorreu, e que não se trata apenas de uma valoração hipotética e aleatória de uma

mera possibilidade de dano. O prognóstico do dano certo deve ser auferido com base em

dados estatísticos, conforme mencionado acima, ou seja, se este percentual de sucesso na

hipótese da continuidade normal dos acontecimentos for superior a cinquenta por cento, a

conclusão do magistrado deverá resultar pela real perda de oportunidade, e como

consequência o arbitramento de sua sentença deverá se pautar pelo ressarcimento à vítima da

real chance perdida e pelo prejuízo que lhe fora causado (VENOSA, 2010, p.325-329).

Um exemplo elucidativo de perda de uma chance é um caso ocorrido na

Olimpíada de Atenas de 2004, onde um desportista brasileiro que realizava corrida com

destacada performance, estando em primeiro lugar, foi derrubado por um homem até então

desconhecido (SILVA, RB, 2004).

O acontecimento perdurou por oito segundos até que o desportista

conseguiu retornar à prova. Mas, em função desse acontecimento, o até então líder da

competição, perdeu duas posições e terminou a prova em terceiro lugar (SILVA, RB, 2004).

Diante da repercussão do caso, profissionais da área médica se posicionaram

com o entendimento, que a queda ocasionada ao atleta brasileiro o deixou completamente

prejudicado naquela competição, haja vista que ele perdeu todo seu alto rendimento, uma vez

que os seus batimentos cardíacos foram completamente alterados (SILVA, RB,2004) .

Todavia, Sílvio de Salvo Venosa, que também faz uma breve referência ao

mesmo caso em sua obra, coaduna da ideia de que não há dúvidas que no caso em apreço a

vítima realmente perdeu uma real chance de vitória, o que certamente deve ter lhe ocasionado

diversos prejuízos financeiros ou mesmo moral, em que pese à frustração do sonho de obter o

primeiro lugar, onde podemos concluir que no caso específico isto era praticamente certo de

ocorrer se o atleta não houvesse sido interrompido pelo espectador que o empurrou,

ocasionando-lhe a perda da oportunidade de chegar em primeiro lugar na competição e

receberia a medalha de ouro (2010, p.42).

58

Entretanto, ele ressalva que, apesar do caso tratar-se de uma real chance

perdida, ainda assim o ressarcimento da vítima nunca poderia ser equivalente ao prêmio

auferido por aquele que efetivamente chegou em primeiro lugar, haja vista a incerteza de que

a vitória realmente ocorreria, por maior que fosse a probabilidade dela ocorrer. Tanto assim é

que os organizadores da prova reconheceram o desempenho do atleta ao conceder-lhe um

prêmio alternativo, o qual é destinado a apenas aqueles esportistas que se destacam por feitos

extraordinários, contudo, não lhe outorgaram a medalha de ouro tão almejada (VENOSA,

2010, p. 42).

Todavia, é importante frisar que ainda existem acórdãos que enquadram a

perda de uma chance como uma espécie de dano moral, bem como outros que são ainda

piores ao determinarem o ressarcimento da chance perdida meramente hipotética, ou seja, sem

ponderar que aquele caso concreto não era passível de indenização, haja vista de que não se

tratava de uma chance séria e real. Dessa forma, exponho abaixo um acórdão trazido na obra

de Sérgio Savi, para que haja um melhor esclarecimento da problemática que gera em torno

do tema (2009, p.61).

O primeiro caso trata-se de um acórdão que é transcrito abaixo, onde se

discutiu a responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance em razão do mesmo

ter perdido o prazo para a interposição do recurso, onde a vítima entendeu ter sido prejudicada

pela oportunidade que lhe fora tirada de prosseguir com sua ação. Ressalta-se, entretanto, que

no caso em tela a conclusão da sentença pelo tribunal se pautou em indenizar a perda de uma

chance enquadrando-a como um dano moral, apesar da afirmação de que a chance de êxito do

recurso era remota, totalmente incoerente com o prognóstico de que não havia uma chance

séria e real a ser considerada, uma vez que a chance de êxito no caso era ínfima diante do caso

em concreto (SAVI, 2009, p.61).

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. MONTANTE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. 1 – Responsabilidade civil do advogado que interpõe recurso fora do prazo legal. Alegação da ocorrência de greve por parte dos juízes federais, e consequente dedução de que houve a suspensão dos prazos processuais. Negativa de matrícula em disciplina na faculdade de Medicina. Mandado de segurança denegado. Hipótese de perda de uma chance a configurar o nexo causal ensejador de reparação do dano moral sofrido pela impetrante.

59

2- Valor fixado na sentença a título de ressarcimento por danos morais (10 salários-mínimos) que permanece inalterado já que consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os parâmetros adotados pela câmara. 3- Em não havendo pedido anterior, e tampouco concessão do benefício da gratuidade, faz-se indispensável o pagamento das custas, juntamente com a interposição da apelação. Segundo a regra do art.511 do CPC, o preparo deve ser comprovado no momento da interposição do recurso, sob pena de ser este considerado deserto. Ausência de comprovação de necessidade. Deserção verificada. Improveram os apelos da autora e do corréu Luiz Carlos, e não conheceram do recurso do corréu Guaraci.

Apesar disso, não podemos deixar de apresentar um trecho da sentença do

juiz de primeiro grau que foi transcrito no acórdão, em que prognóstico o mesmo faz uma

correta interpretação do que seria uma real chance perdida quando a vítima se encontra a

mercê da negligência do advogado que perde o prazo para interposição do recurso, conforme

segue (SAVI, 2009, p.62):

Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance [grifo do autor].

3.1.1 A adequada aplicação da teoria da perda de uma chance e o perigo

representado pelo uso inadequado do parágrafo único do art.944 do CC/2002

A principal premissa do instituto da responsabilidade civil é tentar recolocar

a vítima, tanto quanto possível, através da indenização na situação anterior à lesão sofrida.

Dessa forma, a indenização deve ser medida de forma proporcional ao dano sofrido, conforme

dispõe o caput do art.944 do CC/2002 ao estabelecer que “a indenização mede-se pela

extensão do dano” (GONÇALVES, 2010, p.423-425).

Nos dizeres de Sérgio Cavalieri Filho: “limitar a reparação é impor à vítima

que suporte o resto dos prejuízos não indenizados”. Contudo, na prática, nos deparamos com

situações totalmente desproporcionais entre a conduta e o dano, onde, por exemplo, o agente

que ocasionou o dano de um atropelamento com culpa leve e que resultou em um desfecho

60

grave no que tange ter deixado a vítima tetraplégica ou mesmo tê-la a levado a óbito, é

condenado a indenizar o dano de uma forma muito mais severa em virtude do resultado

trágico do que se tivesse praticado dolosamente uma tentativa de homicídio sem resultado

grave (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 120-121).

É importante, ressaltar, que sob a égide do antigo Código Civil, não era

permitido ao julgador quantificar o dano por equidade, principalmente nos casos de dano

patrimonial, onde o montante da indenização era arbitrado apenas com base nos laudos

técnicos de avaliação. Desse modo, eram comuns as situações em que o agente que causou o

dano também se tornasse vítima no que tange a desproporção da indenização que era

condenado a pagar, haja vista que nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, o grau de culpa

não podia interferir na quantificação do dano, de modo, que bastava a culpa levíssima para

que o agente que causasse o dano fosse condenado a indenizar por toda a extensão do prejuízo

causado (SILVA, RP, 2009, p.226).

Dessa forma, buscando ampliar o âmbito de proteção ao instituto da

responsabilidade civil, e para que situações como estas não mais acontecessem, é que o

legislador ao elaborar o nosso Código Civil de 2002, projetou o parágrafo único do art. 9443

com o intuito de proporcionar aos nossos magistrados a liberdade de poderem reduzir,

equitativamente, a indenização, quando diante de situações de excessiva desproporção entre a

gravidade da culpa e o dano configurado. Assim, com a criação do referido parágrafo o juiz

fica livre para fixar a indenização de acordo com cada caso concreto e desde que tal situação

esteja devidamente autorizada a ser julgada por equidade, pois, do contrário, o juiz deve ficar

adstrito à regra do caput do referido artigo, que estampa a ideia de restituição integral, ainda,

que o resultado se mostre injusto (GONÇALVES, 2010, p. 424-425).

Sérgio Savi aduz o assunto da seguinte forma (2009, p.99):

[...] ao se deparar com uma ação de responsabilidade civil, o julgador deverá procurar sempre atender ao princípio da reparação integral dos danos. Contudo, se em determinado caso concreto ‘ houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’, poderá reduzir equitativamente a indenização, pois neste caso, estará privilegiando outro princípio constitucional, que é o da justiça.

3 Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a

indenização.

61

Entretanto, é importante destacar que no início era unânime e claro o

entendimento da correta aplicação do referido parágrafo no que tange ao seu uso adequado em

que pese deve ser usado apenas para aqueles casos de responsabilidade subjetiva, haja vista

que o fator culpa não é relevante na responsabilização objetiva, onde basta a conduta

antijurídica para que o terceiro possa vir a ser responsabilizado civilmente. Dessa forma, tal

entendimento podia ser extraído do Enunciado nº 46 da I Jornada de Direito Civil, realizada

pelo encontro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, que expunha

o seguinte (SILVA, RP, 2009, p. 226-227):

Art. 944. A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.

Contudo, com a elaboração do enunciado n º 380, editado na IV Jornada de

Direito Civil, realizada em 2007, o qual atribuiu nova redação ao Enunciado nº 46 com a

supressão da sua parte final: “não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”, é

que surge o ponto nevrálgico da questão, haja vista que com a retirada de importante trecho,

abre-se margem a interpretação e à aplicação inadequada do parágrafo único do art. 944 do

CC/2002, para aquelas situações também de responsabilidade objetiva, o que pode vir a

representar um grande perigo para o nosso ordenamento pátrio brasileiro em relação ao uso

inadequado desse parágrafo, pois torna-se absurdo falar em desproporção indenizatória em

casos de responsabilidade objetiva, onde a configuração da culpa não é um fator importante

para imputar a responsabilização civil ao agente que caracterizou o dano (SILVA, RP, 2009,

p.227).

Não obstante todo o exposto é importante frisar que a teoria da perda de

uma chance pode ser caracterizada tanto em hipóteses regidas pela responsabilidade subjetiva

quanto pela responsabilidade objetiva. Sendo assim, o fator culpa pode vir a se tornar

irrelevante diante da análise de um caso concreto, pois o liame a ser observado nestes casos é

se existe relação entre o nexo causal e o dano sofrido (SILVA, RP, 2009, p.227).

Tais afirmações podem ser bem ilustradas através dos exemplos clássicos

que ocorrem na seara médica, onde devido à ação ou a omissão culposa do profissional da

saúde, o paciente perde a chance de sobrevivência ou cura. Tal situação pode ser vislumbrada

62

quando um médico, por exemplo, que age de forma omissiva, faz com que o doente perca a

possibilidade de que a doença possa vir a ser diagnosticada a tempo e ser curada, pois, se

cogitarmos a ideia de que, talvez, se o paciente tivesse sido internado a tempo ou operado

imediatamente, provavelmente ele não teria falecido. Assim, quando estivermos diante de

situações como esta e se comprovada à culpa do profissional da saúde, estaremos diante de

um caso de responsabilidade subjetiva pela perda de uma chance de resultado favorável no

tratamento (CAVALIERI FILHO, 2010, p.80-81).

Outro exemplo clássico de perda de uma chance é o do proprietário do

cavalo de corrida que perde a oportunidade de ganhar o primeiro prêmio, haja vista o atraso

da empresa de transportes que foi contratada para a entrega do animal, mas que não chega a

tempo hábil para que ele pudesse participar da competição, onde se pode configurar um

exemplo clássico de responsabilidade objetiva, se considerarmos a referida empresa como

fornecedora de produtos e serviços. Neste caso, pode a vítima pleitear sua ação com base na

perda de uma chance em decorrência do prejuízo causado pela referida empresa sem que haja

a necessidade de comprovação da culpa do agente (SILVA, RP, 2009, p.227).

Portanto, se considerarmos uma hipótese de perda de uma chance, onde os

requisitos essenciais a serem analisados devem se pautar na correlação entre o nexo causal e o

dano, não temos que pensar em ameaça da inadequada aplicação do parágrafo único do

art.944, que trata da graduação da culpa em relação à indenização, haja vista, que esse

dispositivo legal não guarda qualquer relação com a possibilidade de admissão da perda de

uma chance no ordenamento pátrio, mas como já foi dito anteriormente, pode, contudo,

oferecer um perigo para que ocorram graves incompreensões em relação à fundamentação de

hipóteses típicas de perda de uma chance (SILVA, RP, 2009, p.228).

Nos dizeres de Rafael Peteffi da Silva: “a preocupação nasce do habitual

equívoco que ocorre entre a culpa e causalidade em determinados institutos do ordenamento

pátrio, equívoco este que conta com bases legal, jurisprudencial e doutrinária” (2009, p.228).

A propósito, podemos exemplificar tal situação através dos estudos sobre a

‘culpa concorrente entre a vítima e agente’, onde podemos encontra um terreno fértil de

fundamentações inadequadas em casos típicos que poderão vir a ser usados em hipóteses de

perda de uma chance (SILVA, RP, 2009, p.228).

63

Assim, nos casos em que se observa uma conduta culposa por parte do

agente e da vítima em que ambas contribuíram para a causa do dano, podemos nos deparar

com a controvérsia que existe na doutrina no que tange a optar por repartir a indenização

segundo o critério de contribuição causal dos co-responsáveis, ou pelo o grau de culpa que

reveste o ato de cada um (NORONHA, 2010, p.675-676).

Ao tentar elucidar a matéria, Cunha Gonçalves, citado por Silvio Rodrigues,

confunde esses dois critérios possíveis de arbitramento de indenização em casos de culpa

concorrente, conforme se depreende (RODRIGUES, 2002, p.167):

A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos coautores; em partes proporcionais aos graus de culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um [sem grifos no original].

Não obstante a tudo o que foi dito, é importante, ressaltar, que estas

hipóteses de “culpa concorrente” também são analisadas equivocadamente em alguns casos de

responsabilidade objetiva, haja vista que a culpa não é um requisito necessário para análise e

pode não estar caracterizada nas condutas das partes (SILVA, RP, 2009, p. 228).

Segundo Rafael Peteffi da Silva, outra equivocada interpretação em relação

ao assunto ocorre na obra de Rui Stoco, o qual acredita que o que se deve compensar são as

“culpas” do agente e da vítima e não propriamente as causas concorrentes. Dessa forma, ele

afirma que Rui Stoco considera inadequada a expressão “concorrência de culpas” em matéria

de responsabilidade civil do Estado. Para o referido autor, o instituto da culpa concorrente

somente encontra amparo diante de casos em que seja configurada a responsabilidade

subjetiva. Não obstante ao exposto, observa-se em sua obra uma inadequada compreensão

relacionada a alguns conceitos no que tange a afirmar não ser possível que haja a atenuação

da responsabilidade civil do Estado, mesmo se o ‘dano resultar de dupla causação’, haja vista

que para ele ‘não há meio-termo na análise de uma responsabilidade objetiva: ou incide por

inteiro ou se exclui’ [sem grifo no original] (2009, p.229).

Entretanto, a opinião de Rui Stoco trata-se de uma posição minoritária, pois

a maioria acredita que a responsabilidade de quem causou o dano deve ser dirimida quando a

64

vítima contribuiu para o dano caracterizado. Porém, vale ressaltar que a opinião da maioria

desses autores pauta-se na crença da ‘culpa concorrente’ quando configurada uma

concorrência de causas (SILVA, RP, 2009, p.229).

Nesse sentido, Rafael Pettefi da Silva ao citar Pontes de Miranda transcreve

o seguinte trecho (1984 apud SILVA, 2009, p.229):

Preliminarmente, é de afastar-se o conceito, que turvou a investigação e perturba a discussão, ainda hoje, de compensação de culpas. Culpas não se compensam. O ato do ofendido é concausa, ou aumentou o dano. Trata-se de saber até onde, em se tratando de concausa, responde o agente, ou como se há de separar do importe o excesso, isto é, o que tocaria ao que fez maior o dano, que, aí, é o ofendido [grifos no original].

Carlos Roberto Gonçalves, afirma que a doutrina moderna, corrobora do

entendimento, que o termo mais adequado a ser utilizado é o de ‘concorrência de causas ou de

responsabilidade’ causal’ ao invés de concorrência de culpas, haja vista que o que se

vislumbra é a ideia que a preferência terminológica se deve a analisar o grau de participação

de cada um para a configuração do dano em que pese à vítima também concorrer para o

evento danoso, e não apenas o terceiro que é apontado como único causador do dano (2010,

p.426-427).

Dessa forma, é importante mencionar que toda essa explicação sobre o

equívoco existente entre culpa e causalidade consoante o instituto da ‘culpa ou causa

concorrente’ teve como único escopo tentar esclarecer o perigo representado pelo uso

inadequado do parágrafo único do art. 944 no que tange a análise do requisito culpa que deve

ser bem avaliado para que assim ocorra um correto arbitramento da indenização diante de um

caso concreto, haja vista a dualidade de opiniões em relação ao problema abordado (SILVA,

RP, 2009, p.230).

Sérgio Cavalieri Filho aduz que “a norma contida no parágrafo único do

citado art. 944 do Código Civil só tem aplicação nos casos de culpa levíssima em que o

ofensor tenha causado danos de grandes proporções à vítima” [grifos no original] (2010,

p.38).

Seguindo nesta mesma linha temos o posicionamento de Sílvio de Salvo

65

Venosa que aduz que: “[...] o grau de culpa, em tese, não deve influir nos limites da

indenização. A culpa levíssima obrigará a indenizar por vezes prejuízos vultosos. A regra

tradicional é de que a indenização se mede pelo dano e não pelo grau de culpa” (2010, p.321).

Não obstante ao exposto, podemos aferir que o parágrafo único do art.944

deve ser muito utilizado em casos da seara médica, onde nos deparamos com muitas situações

de pacientes que se tornam vítimas de danos certos ocasionados por profissionais da saúde

que cometem falhas médicas, ainda que levíssimas, mas que podem trazer enormes prejuízos

a pacientes que se encontram a mercê daquele profissional supostamente qualificado e

experiente para que assim possa desempenhar com total segurança e perícia o seu trabalho

(SILVA, RP, 2009, p.230).

Assim, podemos citar, como exemplo, uma situação em que um paciente

vem a óbito em decorrência de falha médica de um profissional que deixou de lhe pedir um

exame preventivo, o qual poderia ter lhe poupado a vida, apesar de não saber da existência do

referido exame que é recente na praça, sendo de conhecimento restrito de médicos mais

capacitados e atualizados. De modo que podemos concluir com esse exemplo que não é difícil

nos depararmos com situações como esta, de culpa levíssima, mas que podem vir a resultar

em prejuízos enormes para as pessoas que se tornam vítimas desse tipo de situação (SILVA,

RP, 2009, p.230).

Contudo, uma pequena mudança no exemplo citado poderia vir a configurar

um caso de responsabilidade civil por perda de uma chance no que tange a considerarmos a

falta do pedido do exame em se tratando de uma falta grave, mesmo que cometida por um

médico mediano. Entretanto, não podemos ter a certeza que ainda que caso o paciente tivesse

sido submetido ao exame o mesmo teria sua vida poupada, haja vista que estatísticas

demonstram que, mesmo com um diagnóstico tempestivo da doença, cerca de 60% dos

pacientes falecem. Dessa forma, podemos concluir que é vital que haja o rigor na distinção

entre a culpa e a causalidade, principalmente em situações inerentes à seara médica, onde a

teoria da perda de uma chance normalmente opera com o conceito de causalidade parcial, para

que assim possamos evitar que ocorram prejuízos para qualquer uma das partes envolvidas

(SILVA, RP, 2009, p.231).

É importante frisar que mesmo nos casos em que a chance perdida venha a

66

configurar um dano autônomo, ainda assim, é de extrema importância que haja esta rigorosa

distinção entre os requisitos da responsabilidade civil, pois nem sempre uma falta grave pode

vir a ensejar um dano a outrem (SILVA, RP, 2009, p.231).

Rafael Peteffi da Silva ao se referir ao assunto cita o exemplo do advogado

que perde o prazo para propor uma ação, fazendo prescrever o direito de seu cliente,

entretanto, ele ressalta que se o advogado conseguir provar que o prejuízo do cliente não

tomará grandes proporções, haja vista que as chances de êxito naquele caso eram muito

baixas, o mesmo poderá vir a ser condenado apenas com base na reparação de um prejuízo

específico, qual seja, a chance perdida. Neste caso, não podemos admitir que o magistrado

faça uso da regra do parágrafo único do art. 944, tendo em vista que não existe desproporção

entre culpa e dano, mas sim uma falta de nexo causal entre a conduta do réu e o dano final

propriamente dito (2009, p.231).

Em suma, total atenção deverá ser dada na análise de casos típicos de perda

de uma chance, para que não sejam fundamentados inadequadamente com base no uso do

parágrafo único do art. 944 CC/2002. Objetiva-se, assim, impedir que, diante de algumas

situações, como nos exemplos supracitados, sejam proferidas decisões judiciais que afirmem

que a ‘culpa’ do médico ou da empresa de transportes é desproporcional ao dano final,

quando, na realidade, à questão deve ater-se apenas pela análise do dano e da causalidade

(SILVA, RP, 2009, p.231).

3.1.2 A quantificação do dano entre a chance perdida e o dano final

Não obstante ao exposto, é importante, ressaltar, que em todos os casos

típicos de responsabilidade civil pela perda de uma chance o prejuízo sofrido pela vítima deve

ser identificado e indenizado não com base na perda da própria vantagem esperada ou do dano

propriamente dito, como por exemplo, a perda do processo judicial, para o litigante; a perda

da vida, para o paciente; ou a perda do concurso vestibular, para o estudante, mas sim com

base na oportunidade que é tirada da vítima no que tange a busca pela vitória ou com o intuito

de evitar um prejuízo, haja vista que a conduta do réu, nos casos de perda de uma chance, não

pode ser caracterizada como uma condição sine qua non como a perda da própria vantagem

esperada, tendo em vista que não se tem como afirmar que se obteria o resultado útil caso não

67

houvesse ocorrido o ato do ofensor que contribuiu para a interrupção aleatória do processo

(SILVA, RP, 2009, p.104).

Porém, infelizmente não é esta a realidade vivenciada em alguns julgados

brasileiros, que apesar de reconhecerem a responsabilidade pela perda de uma chance,

equivocam-se no momento de quantificar o dano a ser reparado (SAVI, 2009, p.66).

Sérgio Savi em sua obra exemplifica tal situação através da Apelação Cível

nº 70005473061, julgada em 10/12/2003, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com

a seguinte ementa (2009, p.66):

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender às intimações e nem renunciado ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciado ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende o art. 1300 do CCB/1916. APELO DESPROVIDO (grifo do autor).

Ressalta-se, que no caso em tela, o advogado perdeu o prazo para

interposição da apelação de seu cliente, mas apesar do acórdão ter reconhecido a perda de

uma chance, a indenização foi aferida de uma forma equivocada, em que pese à sentença

haver condenado o advogado a indenizar a vítima de acordo com o valor final desejado na

causa, ou seja, como uma forma de lucro cessante, sendo que o correto teria sido fazê-lo de

acordo com a proporção da oportunidade perdida, haja vista que não era possível se ter a

certeza do êxito da ação caso o processo tivesse prosseguido. Assim, não sendo possível

estabelecer o nexo causal entre a atitude culposa do advogado e a perda da vitória na ação

judicial, não há como condenar o advogado ao pagamento de lucros cessantes (SAVI, 2009,

p.66).

Contudo, com a aprovação da Emenda Constitucional nº45 de 2004, e como

consequência a inserção da súmula vinculante em nosso ordenamento jurídico brasileiro, é

possível, em determinados concretos de responsabilidade civil de advogados que perdem o

68

prazo para interposição de recursos de seus clientes, condená-los a título de lucros cessantes

em vez de serem responsabilizados pela perda de uma chance, mas desde que a vítima consiga

demonstrar que a situação fática que deu origem à ação judicial em que foi derrotado por

negligência de seu advogado era certa de ser ganha, haja vista a identidade do caso a situações

que o STF utilizou para emissão de súmula vinculante e que obriga o Tribunal julgador a

acolher o pedido do cliente prejudicado (SAVI, 2009, p. 67).

Já em outro caso de responsabilidade civil por perda do prazo para

interposição do recurso, apesar do tribunal também ter reconhecido a chance perdida, o erro

foi ainda mais crasso, haja vista que a indenização foi aferida pela chance perdida e ainda com

base no valor fixado pelo advogado a título de honorários advocatícios ao firmar contrato de

prestação de serviços com a cliente que tornou-se sua vítima, conforme pode demonstrar a

ementa abaixo (SAVI, 2009, p.67):

‘MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE DE PERDA DE PRAZO PARA INTERPOR RECURSO POR FALTA DO PREPARO. DANO CONSISTENTE EM PERDA DE UMA CHANCE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Tendo o mandatário deixado de realizar o preparo do recurso que foi julgado deserto, deve indenizar os danos do mandante consistentes, além de gastos com sucumbência e outros, daqueles relativos à perda de uma chance. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO.’ TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível nº70000958868, Rel. Des. Ana Beatriz Iser, j.em 22/8/2001.

Dessa forma, o valor da indenização deverá ser fixado de forma equitativa

pelo juiz após realizar a análise de cada caso concreto, onde o mesmo deve se pautar por um

grau de álea da chance a ser alcançada no momento em que o fato ocorreu, assim, a

indenização deve ser estabelecida de acordo com um critério de probabilidade de obtenção na

vantagem esperada, o juiz deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, para que a vítima

seja ressarcida pecuniariamente de acordo com a oportunidade perdida e não pelo ganho

propriamente dito. Dessa forma, podemos concluir que o valor da indenização jamais poderá

se equivalente ou superior ao que a vítima receberia se não tivesse sido privada da

oportunidade de obter uma vantagem determinada (VENOSA, 2010, p.328-329).

Para melhor ilustrar a situação Sílvio de Salvo Venosa cita um trecho da

obra La responsabilidade de Atilio Alterini e Roberto Cabana, conforme segue (1995 apud

VENOSA, 2010, p.328):

69

‘A indenização deverá ser da ‘chance’ e não do ganho perdido. Não se identifica com que se deixou de receber; a medida desse dano deve ser apreciada judicialmente segundo o maior ou menor grau de probabilidade de converter-se em certeza e sem que se deva se assimilar com o eventual benefício perdido’.

Destarte, o caso do advogado que perde o prazo para interposição de um

recurso de apelação pode ser ilustrado corretamente no que tange a sua quantificação da

seguinte maneira, conforme dispõe Sérgio Savi (2009, p. 69):

“Suponhamos que o advogado tenha ajuizado ação judicial para a cobrança de R$ 10.000,00 (dez mil reais); que a sentença tenha sido proferida por um juiz inexperiente, que tenha analisado equivocadamente as provas e julgado improcedente o pedido de cobrança e que, após a publicação da sentença de improcedência, o advogado do autor perca o prazo para a interposição do recurso de apelação. Caso o juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo cliente contra seu advogado negligente chegue à conclusão de que o cliente tinha 90% (noventa por cento) de chance de ganhar o recurso não interposto, deverá partir do resultado útil esperado, no caso R$10.000,00, e fazer incidir sobre este valor o percentual das chances perdidas, qual seja, 90%. Assim, nesta hipótese, o valor da indenização a título de danos materiais seria de R$9.000,00 (nove mil reais)”.

Outro interessante caso que bem ilustra a situação no que tange a correta

quantificação da indenização em situação de responsabilidade civil pela perda de uma chance

é o caso do programa de televisão conhecido como “Show do Milhão”, citado na obra de

Sérgio Cavalieri Filho, o qual menciona a situação de uma candidata que participava do

concurso de perguntas do referido programa e que já havia conquistado o prêmio de

quinhentos mil reais, mas que poderia ter alcançado o prêmio de um milhão de reais se

houvesse respondido a última pergunta que estava por vi, situação que não foi possível de se

concretizar, haja vista que a última pergunta para que se chegasse a resposta correta tinha sido

mal formulada, talvez intencionalmente, pela empresa promotora do concurso, dessa forma, a

pergunta não respondia a questão de forma adequada, uma vez que todas as opções

apresentadas estavam incorretas (CAVALIERI FILHO,2010, p.78).

Não satisfeita com a situação, à candidata ingressou com uma ação de

indenização contra a empresa promotora do concurso com o argumento de que, se a pergunta

tivesse sido formulada adequadamente, a mesma teria conquistado o prêmio global, e assim

pleiteou em seu pedido de indenização a quantia de R$ 500.000,00 a título de ressarcimento

pelo prejuízo sofrido. Acolhido o pedido nas instâncias inferiores, o caso chegou ao STJ

70

(REsp nº 788.459-BA, rel. Min. Fernando Gonçalves), que deu uma correta solução a situação

no momento que estabeleceu a indenização em 25% do que a participante poderia ter

adquirido, pois esta era sua efetiva chance no momento da pergunta que dispunha de quatro

alternativas para a escolha. Ao agir dessa forma, não podemos deixar de frisar que a

motivação do voto do referido relator atendeu ao conceito da correta aplicação da teoria da

perda de uma chance (oportunidade), conforme ilustrado abaixo (2010, p.78-79):

‘Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoriacamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pegunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso- que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretramente à ‘ pegunta do milhão’. Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese de erro, apenas R$300,00 (trezentos reais). Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva- do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo o que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente R$ 125.000,00(cento e vinte e cinco mil reais)- equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens – reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais)’

71

(REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334).

Em suma, nem sempre a quantificação da indenização da perda de uma

chance poderá ser aferida facilmente. Contudo, não podemos admitir que o argumento da

dificuldade de medir a extensão do dano seja usado como fundamento para que as chances

perdidas não sejam ressarcidas diante do nosso ordenamento pátrio, pois do contrário

estaríamos beneficiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas que em

determinados caso revelam-se evidentes, conforme já foi ilustrado ao longo desse trabalho

(SAVI, 2009, p.69-70).

3.2 O reconhecimento da perda de uma chance nos tribunais brasileiros

Conforme mencionado no decorrer desse trabalho, durante muito tempo, o

dano decorrente da perda de uma chance foi completamente ignorado pelo Direito e

principalmente pelo nosso ordenamento jurídico pátrio, talvez, pelo receio dos muitos

magistrados que temiam pela aplicabilidade do referido instituto, haja vista a falta de

regulamentação legal para o assunto.

A propósito, Rafael Peteffi da Silva, bem enfatiza na segunda edição de sua

obra, sob o título Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, que até o início das

primeiras pesquisas necessárias à realização da primeira edição, publicada no ano de 2007, já

observava que o estágio da jurisprudência brasileira e doutrinária relacionados à teoria da

perda de uma chance era bastante incipiente, de sorte que apenas alguns julgados proferidos

pelo desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul, é que fazia menção ao assunto (2009, p.194).

Dessa forma, depreende-se desse contexto que, provavelmente, haja vista a

ínfima abordagem do assunto é que muitos magistrados não se sentiam seguros e a vontade

para tratar da responsabilização civil em face da perda de uma chance, em que pese não

podiam contar com respaldos doutrinários e jurisprudenciais para melhor auxiliá-los quando

se deparavam diante de situações que envolvia a problemática desse instituto, em que pese à

dificuldade de se comprovar a configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o

dano sofrido pela vítima.

72

Contudo, é importante destacar que, o momento atual, é bastante promissor

no que tange à aplicabilidade da referida teoria, que atualmente já conta com o apoio de

posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados ao tema. Diante disso, avança

em largos passos a responsabilização civil pela perda de uma chance no âmbito do nosso

ordenamento jurídico pátrio, porém, com uma ressalva, conforme aduz Rafael Peteffi da

Silva, de que o entusiasmo desse inquestionável crescimento do número de julgados que

envolvem a referida teoria deve ser temperado pelo fato de alguns tribunais brasileiros ainda

não terem tomado contato com o tema. De tal modo, que não podemos afirmar que a teoria da

perda de uma chance goza de aplicação geral e irrestrita nos tribunais brasileiros (2009,

p.194-195).

Entretanto, não podemos deixar de ressaltar que, apesar dos tribunais

estaduais brasileiros já reconhecerem a possibilidade de indenizar pela perda de uma chance,

desde que séria e real, é indiscutível que muitos ainda encontram dificuldade para harmonizar

os conceitos dessa teoria, conforme já foi elencado no tópico da natureza jurídica, no que

concerne a alguns magistrados ainda classificar a natureza jurídica do instituto ora como dano

material, distinguindo-a nas modalidades lucro cessante e dano emergente, ora como dano

moral e, o que é pior, pela perda da própria vantagem esperada e não pela perda da

oportunidade de se obter a vantagem, bem como uma espécie de dano autônomo, sendo esta a

mais aceita pela doutrinária majoritária brasileira e acolhida nas decisões do STJ (SAVI,

2009, p.47-48).

Portanto, o presente tópico que encerra essa pesquisa monográfica tem por

objetivo demonstrar como a recente teoria da perda de uma chance vem sendo interpretada

nas decisões dos magistrados dos principais tribunais brasileiros, o que será feito através de

uma rápida pesquisa, utilizando-se o mecanismo de busca de sítios eletrônicos, do Tribunal de

Justiça do Distrito Federal e Territórios e do Superior Tribunal de Justiça.

Esclarece-se se que não será efetuada a análise de todas as decisões

proferidas pelos demais tribunais brasileiros pela inviabilidade do alongamento do trabalho e

pela repetitividade das razões dos julgados.

Contudo, será apresentada uma amostragem do número total de acórdãos até

então emanados, englobando a totalidade de todos os tribunais pátrios, a fim de que se possa

73

demonstrar em que proporções o tema perda de uma chance vêm ganhando espaço no âmbito

de nosso ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, é importante ressaltar, que não se pode

assegurar com exata precisão que foram localizadas 100% das decisões, haja vista que pode

ter havido uma eventual margem de erro no critério de busca da pesquisa que se utilizou das

expressões “perda de uma chance”, “perda da chance” e “perda chance”, de modo que os

números que serão apresentados a seguir são passíveis de erros.

TRIBUNAL

NÚMERO DE ACÓRDÃOS

Tribunal de Justiça do Estado do Acre Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado do Amapá 01 Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Não houve localização Tribunal de Justiça do Distrito Federal 34 Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 05 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais 26 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná 24 Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco 7 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 315 Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe 08 Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado de Roraima Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado do Ceará Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo 02 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso 03 Tribunal de Justiça do Estado do Pará Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba Não houve localização Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 28 Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia 08 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 529 Tribunal de Justiça do Estado do Piauí 03 Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão Não houve localização Superior Tribunal de Justiça 10

Não obstante ao que foi dito, percebe-se que aos poucos os tribunais

brasileiros vêm analisando a teoria da perda de uma chance, destacando-se certa concentração

de acórdãos nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná, Distrito Federal, Rio de

Janeiro, Minas Gerais e Paraná. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui poucas

decisões relacionadas a tal teoria, assemelhando-se a outros pretórios.

74

Por outro lado, não foi identificada nenhuma decisão em alguns tribunais, de

modo que tal situação só vem a corroborar com as menções feitas ao longo desse trabalho de

que, a responsabilidade civil pela perda de uma chance constitui tema de discussão e

resistência à aplicação, provavelmente, pelas peculiaridades que lhe são inerentes,

especialmente pela falta de compreensão no assunto.

Assim, passemos a análise de alguns acórdãos brasileiros os quais foram

selecionados por amostragem no que tange a destacar o entendimento conceitual da teoria da

perda de uma chance, em que pese será feita a explanação de como tem sido interpretada a

natureza jurídica do instituto pelo STJ, bem como tem sido designado o critério de

indenização em favor da vítima dentre outros aspectos relevantes relacionados ao tema

(VENOSA, 2010, p.40).

Então, feitas as devidas ponderações, iniciaremos com a análise de dois

acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, e logo em seguida passaremos a análise de decisões

proferidas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, onde será exposto um

acórdão que coaduna com determinados preceitos de referida Corte Superior.

3.2.1 Superior Tribunal de Justiça

De posse dos dados coletados, evidencia-se que o Superior Tribunal de

Justiça vem dando os primeiros passos no que tange ao acolhimento da teoria da perda de uma

chance em nosso ordenamento jurídico pátrio, onde até o presente momento foram

identificadas 10 decisões relacionadas ao tema. Todavia, mister ressaltar que até o ano de

2005, quando foi analisado o REsp 788459/ relacionado ao caso do “Show do milhão”,

mencionado no tópico da quantificação do dano entre a chance perdida e o dano final,

raramente o STJ fazia uso explícito de referida teoria em suas decisões, em que pese que esta

situação só veio a modificar em decorrência do crescimento das decisões relacionadas ao

assunto no âmbito de quase todo o território nacional, e consequentemente com o

aparecimento dos Recursos Especiais que chegaram para a apreciação da referida Corte

(SILVA, RP, 2009, P.196).

75

Desta feita, destaca-se que de acordo com os julgados até então analisados o

STJ tem demonstrado inclinação ao acolhimento pela teoria ‘clássica’ da perda de uma

chance, observando os critérios e limites expostos ao longo desse trabalho, dentre os quais

podemos destacar a aplicá-la somente nos casos que se tratam de uma chance séria e real

(SAVI, 2009, p.80-85).

Contudo, não obstante o exposto, mister ressaltar que o STJ também tem

demonstrado um perfeito entendimento relacionado ao tema, com vistas ao amoldamento da

indenização a ser deferido de acordo com o valor da probabilidade da chance perdida

multiplicada pelo valor que se obteria na hipótese de obtenção do êxito, todavia, não se tem

admitido mormente a reparação do dano com base no dano final propriamente dito (SAVI,

2009, p.80-81).

Por outro lado, é importante ressaltar também a maneira como o STJ tem se

posicionado quanto ao enquadramento do dano da perda de uma chance, no que tange a

inseri-lo como fazendo parte de uma terceira espécie dano, onde reconhece a possibilidade de

indenização da perda de uma chance tanto em situações que envolvem naturezas patrimoniais

quanto extrapatrimoniais, de acordo com a análise de cada caso concreto que coaduna com

referida teoria (SAVI, 2009, p.81).

Cumpre destacar, contudo, que também coaduna desse posicionamento o

presente trabalho, haja vista o entendimento de que o dano da perda de uma chance encontra-

se inserido em uma terceira espécie de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante, em

que pese os esclarecimentos prestados no tópico que aborda a natureza jurídica de referido

instituto e que deixa claro ser este o posicionamento mais adequado a ser seguido.

Desta feita, imprescindível se faz a análise de alguns julgados da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não apenas por se tratar da mais alta Corte do

nosso país, em que pese à análise de matérias infraconstitucionais, mas também pelas

peculiaridades de suas manifestações, que conforme dito tem abordado a responsabilidade

civil pela perda de uma chance de uma forma bastante adequada de acordo com os

entendimentos técnicos trazidos pela teoria clássica, já mencionados ao longo desse trabalho

(SILVA, RP, 2009, p.196).

76

Destarte, importante se faz que se faça a transcrição e análise da ementa do

REsp nº 1079185/MG, julgado em 11/11/2008 que bem ilustra a adequada abordagem de

alguns aspectos relacionados a correta aplicabilidade de referido instituto. Contudo, é

importante destacar que apesar da Terceira Turma ter se posicionado acertadamente em

relação a interpretação de referido instituto, a mesma decidiu pelo não reconhecimento da

indenização dos danos materiais ora alegados pelo autor da ação, haja vista que no caso em

concreto o deferimento do pedido não era plausível de ser atendido de acordo com os

preceitos trazidos pela teoria clássica da responsabilidade civil.

Por outro lado, destaca-se que a escolha do referido acórdão, se deu em

decorrência deste ressaltar uma importante característica do instituto da perda de uma chance,

no que tange a possibilidade de indenização da chance perdida em danos de naturezas

distintas, patrimoniais e extrapatrimoniais.

Não obstante o exposto, ressalta-se que a análise do referido acórdão será

feita com base em alguns trechos ora destacados na obra de Sérgio Savi, tendo em vista o

entendimento de que tais trechos do voto da Ministra Nancy Andrighi sejam os mais

importantes a serem comentados, haja vista a riqueza de detalhes relacionada ao tema. Assim,

feita as devidas ponderações, segue a transcrição da ementa:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. - A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda ‘de uma simples esperança subjetiva’, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. - A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.

77

- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ. - Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido. (STJ, Recurso Especial n° 1.079.1850- MG, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008, DJ em 4/8/2009). [grifamos]

Desta feita, pela simples leitura da ementa, percebe-se que o caso em tela

trata-se de um caso clássico de responsabilidade civil pela perda de uma chance, no que tange

as situações similares em que o advogado contratado pelo autor da ação indenizatória age de

forma negligente ao deixar de interpor o recurso de apelação no prazo devido. Entretanto, no

caso em tela, haja vista que a decisão recorrida não possuía fundamentos suficientes para

ensejar na imputação da responsabilidade civil pela perda de uma chance, tendo em vista que

no referido caso o autor não sofreu dano material, uma vez que os mesmos também foram

pleiteados em ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na

fundamentação do recurso especial, conforme se abstrai de parte da referida ementa, mister

ressaltar que na situação em tela, não houve danos ao seu cliente (SAVI, 2009, p.82).

Entretanto, é importante ressaltar que de acordo com o voto da Ministra

Nancy Andrighi, o STJ reconheceu, mais uma vez, a possibilidade de se indenizar o dano

tanto patrimonial quanto extrapatrimonial, desde que configurada a real chance perdida.

Todavia, o que não se pode admitir é considerar o dano da perda da chance como sendo um

dano exclusivamente moral. Haja vista a relevante questão didática do assunto segue abaixo

trecho do voto da Ministra com vistas a um melhor esclarecimento da temática (SAVI, 2009,

p.82):

[...] Em razão do vínculo obrigacional, a responsabilidade do advogado é contratual. Todavia, sua obrigação não é de resultado, mas de meio. Por isso, ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo. [...] Diante deste panorama, a doutrina tradicional sempre teve alguma dificuldade para implementar, em termos práticos, a responsabilidade do advogado. Com efeito, mesmo que comprovada sua culpa grosseira, é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em um juízo de cognição. Em outras palavras, ainda que o advogado atue diligentemente, o sucesso no processo judicial depende de outros favores não sujeitos ao seu controle. Daí a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano.

78

Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema das probabilidades, com as quais nos deparamos no dia-a-dia, trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às quais a vítima fazia jus. Não se trata, portanto, de reparar a perda de ‘uma simples esperança subjetiva’, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance (Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007, p. 134). É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, onde só há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as conseqüências adequadas (REsp 965.758/RS, 3a Turma, minha relatoria, DJe 03/09/2008). Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a Quarta Turma já chegou a admitir a aplicação da aludida teoria em hipótese em que o autor teve frustrada sua chance de ganhar prêmio milionário em programa televisivo de entretenimento (REsp 788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006). [...] A sentença, nesse ponto mantida pelo Tribunal de origem, posiciona-se na tese de que a aplicação da teoria da perda da chance só pode levar ao ressarcimento por danos morais. Com a devida vênia aos entendimentos contrários, a probabilidade perdida pode ter contornos materiais bem definidos, que só não são relevantes nesta hipótese porque o pedido encontra-se bem delimitado e, além disso, como demonstrei, tais prejuízos foram objetos de ações diversas. Destaco a recente doutrina sobre o tema: ‘[...] não há dúvida de que, em determinados casos, a perda da chance, além de representar um dano material, poderá, também, ser considerada um 'agregador' do dano moral. O que não se pode admitir é considerar o dano da perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral’(Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo:Atlas, 2006, p. 53). [grifou-se]

Entretanto, ressalta-se que ainda nos deparamos com inúmeros julgados nos

Tribunais Estaduais no que tange a inserir a perda de uma chance meramente como fazendo

parte de uma espécie de dano extrapatrimonial, em que pese não dizer que o dano moral não

pode ser objeto de indenização em casos de perda de uma chance, contudo para que haja o

reconhecimento do dano moral, necessária se faz a caracterização do dano material

concomitantemente, conforme podemos aduzir do referido voto. Desta feita, podemos

concluir o quão importante se faz a decisão acima transcrita, no que tange a reconhecer,

79

expressamente, a possibilidade de poder indenizar a vítima na ocorrência de danos materiais e

não somente morais (SAVI, 2009, p.84-85).

Outro importante acórdão a ser destacado e que bem ilustra o

posicionamento do STJ no que tange ao reconhecimento da natureza jurídica do dano filiado a

uma terceira espécie de dano, também conhecido como dano autônomo, haja vista que o

mesmo não se enquadra nem no conceito de dano emergente e tampouco no lucro cessante, é

o REsp nº 1190180/RS julgado em 16/11/2010, que encontra-se assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da ‘perda de uma chance’ devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010). [grifamos]

80

3.2.2 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

No que tange ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,

ressalta-se que neste foram identificados 34 acórdãos relacionados ao tema, entre os quais

será feita a análise da Apelação Cível 2006.01.1.127480-4, julgada em 18 de maio de 2011,

que coaduna com o posicionamento trazido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº

1079185/MG, transcrito no tópico supramencionado, em que pese a reconhecer a

possibilidade concomitante de indenização do dano material e moral, em casos alguns casos

de perda de uma chance. Desta feita, o referido acórdão encontra-se assim ementado:

PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONFIGURAÇÃO. I -A falta de intimação pessoal do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento não configura cerceamento de defesa, se seu advogado, munido dos poderes para transigir, foi devidamente intimado da data da sua realização por meio de publicação no órgão oficial. Precedente. II - Configura responsabilidade civil contratual a perda de prazo pelo advogado para o ajuizamento de ação, que tenha culminado na prescrição da pretensão do seu cliente. III - A responsabilização fundada na perda de uma chance, conforme reiterado entendimento do STJ, deve ser lastreada na análise das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. IV - Evidenciado que a autora tinha sérias chances de se sagrar vitoriosa no litígio acaso seu patrono tivesse ajuizado a ação, deve o último indenizar-lhe o valor econômico que deveria auferir acaso aquela lograsse sucesso. V - Ocasiona danos morais ao cliente a forte angústia e sofrimento ensejados em razão da verificação, anos após, que, embora contratado, o advogado não ingressou com a demanda. VI - Apelação do réu improvida e da autora parcialmente provida. (20060111274804APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, julgado em 18/05/2011, DJ 01/06/2011 p. 140). [grifamos]

Destarte, o caso em tela trata-se de mais um daqueles exemplos clássicos de

perda de uma chance, em que o advogado da autora por desídia deixa transcorrer o prazo

recursal sem ajuizar o recurso, e que vem a culminar na perda de oportunidade da requerente

em ter o seu pedido acolhido pela instância superior. Contudo, destaca-se que no caso em

apreço o pedido da autora era praticamente certo de ter sido acolhido, com vistas que a

matéria em análise já contava com respaldo de precedentes das Cortes Superiores favoráveis

ao acolhimento das pretensões ora perquiridas pela autora no caso em comento.

81

Não obstante o exposto, a autora neste caso específico procurou o réu

solicitando os seus serviços advocatícios para receber os valores que considerava devidos em

razão do encerramento das duas relações empregatícias que possuía com a Associação dos

Servidores do Ministério da Saúde – ASMISA compreendidos por dois períodos (11/09/87 a

23/07/96 e março a novembro de 1997), em que foi demitida sem justa causa nos dois

contratos de trabalho retro citados, sem o recebimento do pagamento das verbas rescisórias

devidas. Entretanto, apesar do réu ter se comprometido a ingressar com ação na Justiça do

Trabalho, o mesmo não o fez, de modo que sua inércia veio a culminar na prescrição da

pretensão que a requerida pretendia exercer perante à citada Associação.

Desta feita, em que pese os motivos expostos, a autora alegou que com base

na teoria da perda de uma chance, em razão da desídia do demandado, este devia ser

compelido ao pagamento das verbas rescisórias que, somadas, perfaziam em novembro de

2006, R$ 15.419,12 (quinze mil, quatrocentos e dezenove reais e doze centavos). Além disso,

sustentou que o réu devia ser condenado a indenizá-la em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por

danos morais que sofreu em razão da injustificada demora no ajuizamento da ação, onde

postulou, ao final de seu pedido, a condenação do requerido a reparar-lhe os citados danos

materiais e morais.

Por conseguinte, ressalta-se que em primeiro grau foi julgado procedente em

parte, o pedido da autora, onde o advogado foi condenado a indenizá-la apenas por danos

morais, haja vista que a magistrada a quo, apesar de ter reconhecido a inércia do advogado em

ajuizar a ação e ter admitido que isto pode ter prejudicado a requerente, em que pese a

apreciação de eventual direito da mesma vir a receber as verbas devidas por força da rescisão

dos contratos de trabalho, entendeu que ainda assim, não seria devida a indenização dos

danos materiais, haja vista coadunar do entendimento que o simples ajuizamento de ação

judicial não é garantia do acolhimento do pedido nela veiculado, de modo que não há como

acolher pleito de reparação de danos materiais fundado apenas em vantagem meramente

hipotética perdida e que o pleito de indenização fundado pela perda de uma chance deve ser

indenizado a título de danos morais. Diante de tais fundamentos, condenou o réu a reparar os

danos morais suportados pela autora, que arbitrou em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Contudo, a autora não satisfeita com a decisão de primeiro grau, decidiu

recorrer à instância superior, onde em parte teve o seu pedido de dano material acolhido, em

82

que pese o reconhecimento da indenização por perda de uma chance a apenas a um dos

períodos laboral, compreendido entre 11/09/87 à 23/07/96, onde as provas produzidas nos

autos comprovaram o direito da requerente ora pleiteado. Entretanto, o desembargador

Arnoldo Camanho de Assis, negou provimento ao pedido da autora de indenização dos danos

materiais compreendidos entre o período de março a novembro de 1997, haja vista a falta de

documentos probatórios no que tange a relação de trabalho pactuada entre as partes, em que

podemos depreender de seu voto que meras alegações ou danos hipotéticos não são passíveis

de ressarcimento de acordo com o que preceitua a perda de uma chance.

Todavia, cumpre destacar que além do dano material, o Ministro também

entendeu que a vítima deveria ser ressarcida pelos danos morais ora sofridos e demonstrados,

conforme se extrai do trecho do voto abaixo transcrito. Desta feita, não obstante o exposto

depreende-se do voto do referido Ministro, que o TJDFT corrobora do entendimento que vem

sendo trilhado pelo STJ, no que tange a possibilidade de ocorrência de danos de naturezas

distintas, patrimoniais e extrapatrimoniais, nos casos de perda de uma chance desde que trata-

se de chances sérias e reais, conforme se colhe do corpo de referido acórdão:

[...] observa-se que, no presente processo, os danos materiais foram devidamente comprovados, ao menos em relação ao contrato de trabalho instaurado em 11/09/87 e rescindido em 23/07/96, ante a perda da chance real da demandante receber o pagamento das verbas rescisórias dele decorrentes, porque tal direito foi expressamente reconhecido pela ex-empregadora no verso do termo de rescisão juntado aos autos (fls. 14-v). Não há, contudo, como se deferir indenização material fundada na perda de uma chance quanto à relação empregatícia instaurada entre a autora e a Associação dos Servidores do Ministério da Saúde – ASMISA - inaugurada em março de 1997, pois, excetuadas as alegações que aquela deduziu na inicial, não há qualquer elemento de prova que indique o tempo em que perdurou o contrato de trabalho entre as partes, necessário para formar juízo de verossimilhança do valor das verbas rescisórias, porquanto o extrato do PIS/PASEP juntado aos autos, que evidencia a instauração do segundo contrato de trabalho entre a demandante e a ASMISA é inconclusivo quanto a sua cessação (fls. 15). Portanto, procede o pleito de reparação dos danos materiais decorrentes do primeiro contrato de trabalho entre a autora e a ASMISA, devendo equivaler ao montante mencionado na inicial, ante a ausência de impugnação específica do réu quanto ao valor das verbas rescisórias a ele inerentes, ou seja, em novembro de 2006, equivaliam a R$6.591,92, não prosperando, contudo, o pedido de reparação material fundamentado na segunda relação empregatícia, ante a ausência de prova da sua duração. Quanto aos alegados danos morais, não há dúvida de que a incidência da prescrição para ajuizamento da demanda, ocasionada pela conduta culposa do réu, aliada ao longo lapso de tempo entre o momento em que o causídico deveria ter instaurado a demanda e a entrega dos documentos necessários

83

para o ajuizamento à autora, ocasionou-os, consistindo eles na forte angústia e sofrimento que repercutiram na esfera subjetiva da requerente, ante a verificação, anos após, que sua demanda não havia sido instaurada por seu advogado. Finalmente, tendo em vista que o réu não recorreu quanto ao valor dos danos morais, deve ser mantido aquele arbitrado pelo Juízo a quo. Dessa forma, nego provimento ao recurso do réu e dou parcial provimento ao apelo da autora, a fim de condenar aquele a indenizar-lhe, também, os danos materiais, no valor de R$ 6.591,92 (seis mil, quinhentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de novembro de 2006 e acrescidos de juros moratórios de um por cento (1%) desde a citação. Mantenho a sentença quanto aos demais fundamentos, inclusive a respeito da condenação do demandado ao pagamento dos danos morais à autora. [grifamos]

Não obstante o exposto, em que pese o dano da perda de uma chance deve

ser quantificado de acordo com as premissas da oportunidade perdida e não com base no dano

final propriamente dito, é importante ressaltar que o referido acórdão, apesar de ter fixado a

indenização dos danos materiais com base no valor final pleiteado na inicial, concernente às

verbas rescisórias de um dos períodos laborados, mister ressaltar que no caso em apreço o

prejuízo auferido pela vítima não teria como ser auferido de forma diferente do que foi

arbitrado em sentença, haja vista tratar-se de valores inerentes a verbas rescisórias trabalhistas

e que não foram contestadas pelo réu. Desta forma, depreende-se desse contexto que a

quantificação do dano da perda de uma chance foi corretamente aplicada de acordo com as

premissas trazidas no tópico da quantificação do dano entre a chance perdida e o dano final.

Depreende-se ainda que de acordo com os preceitos trazidos no referido

acórdão, a teoria da perda de uma chance foi tratada em consonância com os dizeres da

corrente clássica, em que pese reconhecer a chance perdida desde que trata-se de uma chance

séria e real, bem como pela correta delimitação do assunto no que tange ao reconhecimento da

possibilidade da ocorrência de danos de natureza distintas, patrimonial e moral, e ainda pelo

arbitramento adequado da quantificação do dano a ser indenizado. Sendo assim, conclui-se

que, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios demonstrou coerência e posição

adequada no que tange a correta aplicação dos conceitos destacados no presente trabalho

inerentes a responsabilização civil pela perda de uma chance.

Ressalva-se, todavia, que não obstante alguns Tribunais, ainda, não

abordarem a responsabilidade civil pela perda de uma chance, conforme mencionado no

quadro estatístico desse trabalho, é importante destacar que as decisões paulatinamente

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proferidas, representam um importante passo para a aceitação de referida teoria,

representando a difusão pelos pretórios da espécie de responsabilização civil em comento,

cuja essência das indenizações arbitradas nas decisões analisadas, nas quais a perda de uma

chance restou devidamente reconhecida, corresponde à proteção resguardada pelos princípios

da reparação integral dos danos e da dignidade da pessoa humana.

Desta feita, verifica-se que os estudos sobre a teoria da responsabilidade

civil pela perda de uma chance devem ser aprofundados, a fim de sanar as dúvidas que ainda

perduram na cabeça de muitos magistrados relacionadas ao tema, de modo a esclarecer as

confusões ainda presentes em nossa jurisdição pátria, no que tange a correta aplicabilidade do

instituto, em que pese a definir adequadamente a natureza jurídica do instituto, bem como a

aferir corretamente a quantificação do dano entre a chance perdida e o dano final, procurando-

se assim a amparar e indenizar a vítima de forma adequada.

Por fim, para que ainda se possa ver expresso, futuramente, esta nova

espécie de dano junto à legislação brasileira, com o objetivo de estabelecer o amparo jurídico

da perda da uma chance, haja vista o receio de muitos magistrados em aplica-la com

fundamentos que a mesma não é respaldada por lei.

Em suma, não obstante o exposto, a premissa principal da responsabilidade

civil pela perda de uma chance vislumbra proporcionar proteção a aquelas vítimas que se

encontram desamparadas juridicamente quando são impedidas de perquirir uma situação

futura melhor, haja vista a interrupção lesiva do terceiro que contribuiu para a extinção de

todas as oportunidades que ela tinha no que tange a aferir um ganho ou mesmo evitar uma

perda se houvesse transcorrido o acontecimento natural dos fatos.

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CONCLUSÃO

Diferente do que ocorria no passado, atualmente as vítimas de danos

proporcionados por terceiros, tendem cada vez mais a recorrerem ao Poder Judiciário em

busca da reparação dos prejuízos que lhes são causados.

Desta feita, o instituto da Responsabilidade Civil visa proteger e resguardar

o direito dessas pessoas que são prejudicadas por atos danosos de terceiros, que

independentemente da intenção de causá-los ou não, acabam lhes ocasionando prejuízos

patrimoniais e por vezes até mesmo extrapatrimoniais. Entretanto, nem sempre o instituto da

Responsabilidade Civil pôde assegurar proteção de forma ampla a todas as vítimas abarcadas

por este contexto, em que pese a falarmos das vítimas que tem a oportunidade perdida, haja

vista a impossibilidade de comprovação absoluta de que, se não fosse à interrupção do agente

que lhe causou o dano, ela poderia ter alcançado uma situação futura melhor.

Assim, durante muito tempo, o dano decorrente da perda de uma chance foi

ignorado pelo Direito, uma vez que não se era possível afirmar, com certeza, que, sem o ato

do ofensor, a vantagem seria obtida ou o prejuízo seria evitado, de modo, que a perda de uma

chance de obter uma situação futura melhor era completamente ignorada por muitos

ordenamentos pátrios. Entretanto, com o passar dos anos o panorama vem mudando, haja

vista que com o desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, atualmente já é

possível predeterminar, com uma aproximação razoável, o valor de um dano, no que tange a

possibilidade de poder inseri-lo em uma espécie de dano dotado de certa autonomia em

relação ao resultado final.

Por todo o exposto, é inviável admitirmos ainda discursos do tipo que, as

vítimas da perda de uma chance não são passíveis de serem indenizadas sob o argumento de

que o dano supostamente causado trata-se de uma mera conjectura hipotética, uma vez que

não se é possível aferir o resultado final em decorrência da interrupção dos fatos, ou do tipo

de que falta fundamentação legal para a concessão do benefício, em que pese que diante de

tais hipóteses o magistrado deve se ater ao princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional, inserido no artigo 5º, inciso XXXV, da carta magna de 1988, que assegura a

todos a possibilidade de acesso ao Judiciário, bem como deve fazer uso do artigo 4º da LICC/

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2002 , que visa respaldar a aplicação do direito diante de situações que ainda não são

regulamentadas e protegidas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Por outro lado, mister ressaltar que dentre os vários princípios que devem

ser levados em consideração quando o magistrado estiver diante de um caso específico de

responsabilização civil pela perda de uma chance, é sem dúvida o da dignidade da pessoa

humana, amparado pelo art.1º, III, da CF/88, o qual visa proteger a dignidade das pessoas

acima de tudo. Além desse, o magistrado também deve se ater ao uso do princípio da

razoabilidade para aferir se naquele caso concreto houve realmente uma chance perdida, em

que pese ser aconselhável que a mesma seja aferida apenas quando comprovada que a

probabilidade de se conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinquenta por cento).

Por fim, não obstante o exposto deve ainda ser levado em consideração para estes casos o

princípio da proporcionalidade, no que tange a utilizá-lo para arbitrar o quantum debeatur,

onde a vítima deve ser indenizada de acordo com a mensuração da oportunidade perdida e não

pela vantagem esperada.

Dessa forma, a responsabilidade civil por perda de uma chance, visa a

acompanhar e se adequar as mudanças ideológicas, sociais e econômicas de uma sociedade

que têm sede de justiça, de forma cada vez mais aguçada, ao se depararem diante de situações

em que são prejudicadas de forma injusta, haja vista a oportunidade perdida.

Destarte, o presente trabalho se propôs a analisar os pontos nevrálgicos da

responsabilidade civil relacionados à perda de uma chance com o objetivo de tentar elucidar

as divergências que ainda perduram em nosso ordenamento jurídico brasileiro, no que tange

que à aplicabilidade de referido instituto seja feita de forma prudente, correta e justa nos casos

em que nossos magistrados se depararem com a real chance perdida.

Ressalta-se, ainda, que diante do estudo realizado, percebeu-se que a teoria

da perda de uma chance surgiu na França, após acirradas discussões e decisões entre a

doutrina e a jurisprudência dos seus pretórios, sobretudo na década de 60, cuja consolidação

da teoria deu se com as demandas que buscavam reparação pelas falhas médicas, de onde

surgiu a expressão perte d’une chance de survie ou guérison (perda de uma chance de cura ou

de sobrevivência), e logo se expandiu para a Itália na década de 80, até ser introduzida no

Brasil no início da década de 90 através de alguns julgados do Tribunal de Justiça do Rio

87

Grande do Sul, proferidos pelo desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que passou a

fazer menção expressa à referida teoria.

Cabe destacar que, o momento atual, se caracteriza pela ebulição da teoria

da perda de uma chance em alguns Tribunais brasileiros, onde no presente trabalho, após

pesquisa, por consulta virtual, foram identificados 1003 acórdãos que tratam da perda de uma

chance, número pequeno considerando-se que vivemos num país de elevadas proporções

territorial e populacional, entretanto, se o analisarmos pelo aspecto de que a teoria só foi

internalizada pelos nossos pretórios a partir da década de 90, podemos considerá-lo razoável.

Contudo, é importante ressaltar que muitos desses pretórios ainda fazem

referência ao tema de uma forma equivocada no que tange a fixação de critérios, requisitos e

limites para a aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro, em que pese, por

exemplo, a qualificar a natureza jurídica do instituto e a quantificar o dano da perda de uma

chance a título de dano emergente, lucro cessante, dano moral, ou até mesmo como a perda da

própria vantagem esperada em vez da oportunidade perdida.

Outrossim, a corrente majoritária e o STJ, vislumbram a perda de uma

chance tratando-se como um dano autônomo e especial, contido entre o dano emergente e o

lucro cessante, haja vista que o dano da perda de uma chance vislumbra a indenização não

pela possibilidade do resultado que se poderia alcançar, mas pelo efetivo dano que se

concretizou no momento da conduta lesiva do agente que tira a oportunidade da vítima de

perquirir uma situação futura melhor.

Pontua-se, sob o ponto de vista acima destacado, que embora a perda de

uma chance guarde muita semelhança com o instituto do lucro cessante, vez que ambos

trabalham com a probabilidade de ocorrência do dano final, é importante ressaltar, que ambos

também guardam uma importante diferença a ser salientada, no que tange a mencionar que a

indenização do lucro cessante se dá em decorrência do que a vítima deixou de lucrar, já a

perda de uma chance busca indenizar a vítima de acordo com as proporções do prejuízo

sofrido no exato momento em que lhe é retirada a oportunidade de continuar, de modo que a

indenização da chance perdida é medida de acordo com ato do agressor, traduzido na

oportunidade ceifada.

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No entanto, apesar da perda de uma chance também guardar certa

semelhança com o dano emergente, em que pese a ressaltar que embora a vitória fosse incerta

de ocorrer, não se pode olvidar que a possibilidade de vitória já existia no momento da

ocorrência do fato danoso, e assim afastam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da

existência do nexo de causalidade entre o ato ilícito do ofensor e a lesão causada, ainda assim,

o dano da perda de uma chance diverge dos critérios estabelecidos para indenização do dano

emergente, haja vista que este visa a indenizar a vítima pela proporção do dano patrimonial

sofrido, ou seja, de acordo com o valor do custo para repor a coisa no estado em que se

encontrava antes de ser danificada, de modo que se houver a perda total , o valor do dano

emergente será o da própria coisa, já a perda de uma chance como fora dito acima, se propõe

a indenizar a vítima na proporção do prejuízo sofrido no exato momento em que lhe é retirada

a oportunidade de prosseguir em frente.

Desta feita, a teoria da perda de uma chance é um tema de acirrados debates,

porquanto permeada de peculiaridades que devem ser observadas de forma minuciosa, com

vistas a ensejar em uma adequada aplicação do instituto.

Por fim, a perda de uma chance revela-se na hipótese de quando alguém

retira de outrem a oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, onde a vítima

tinha uma real chance de se conseguir a vantagem esperada. Sua essência reside na chance

perdida e no prejuízo resultante do fato, causando dissabores na vida do ofendido, violando o

princípio do nemimen laedere, o qual é basilar para a construção e aplicação dos ditames da

responsabilidade civil, haja vista que a ninguém é dado o direito de causar dano a outrem.

Em função disso, a própria evolução do instituto da Responsabilidade Civil

impõe pelo acolhimento da teoria da perda de uma chance, em que pese se tratar de chances

sérias e reais, haja vista a força estipulada pelos princípios constitucionais, dentre os quais

podemos destacar o da dignidade da pessoa humana que visa resguardar a proteção de seus

direitos basilares, como no caso específico o de ser protegida e indenizada quando for vítima

de um dano injusto causado por terceiros.

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