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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARINA NASCIMENTO A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA PUBLICIDADE VELADA UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DOS BLOGS DE MODA Florianópolis 2014
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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
MARINA NASCIMENTO
A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA PUBLICIDADE VELADA
UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DOS BLOGS DE MODA
Florianópolis
2014
MARINA NASCIMENTO
A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA PUBLICIDADE VELADA
UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DOS BLOGS DE MODA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao Curso de Graduação em Direito, da
Universidade do Sul de Santa Catarina, como
requisito parcial para obtenção do título de
Bacharel.
Orientador: Prof. Nome do Professor, Ms. Hernani Luiz Sobierajski
Florianópolis
2014
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus por ter me dado sabedoria para realizar essa
pesquisa. Em seguida aos meus familiares pelo suporte e motivação que sempre me foi dado.
Também ao meu orientador, professores e amigos pelo apoio no decorrer da elaboração do
trabalho.
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo abordar a responsabilização dos blogs de moda quanto à
publicidade velada neles contida. Em primeiro momento, foi feita uma contextualização do
que é publicidade para o Código de Defesa do Consumidor – CDC, bem como a sua
diferenciação de propaganda, seguidas por elementos teóricos sobre a internet, sites de moda e
blogs. Em um segundo momento, essa pesquisa versou sobre a publicidade nos blogs de moda
e as práticas publicitárias proibidas pelo CDC. Posteriormente, trata do controle publicitários
efetuado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR. Por fim, é
tratada a responsabilização dos envolvidos no anúncio de publicidade velada, essa equipara à
publicidade enganosa. Resta salientar que o método utilizado nessa pesquisa foi o dedutivo,
com métodos de procedimento histórico e monográfico e técnica de pesquisa bibliográfica,
haja vista que se utilizaram doutrinas e um artigo e, ainda, documental, uma vez que se
analisou legislação e jurisprudência. Em conclusão da pesquisa, verificou-se que, apesar de
proibida a prática de publicidade velada, não foram constatados nenhum julgado em tribunais
nesse sentido, tendo sido encontrado tão somente julgados do CONAR.
Palavras-chave: Publicidade velada. Blogs. Responsabilidade Civil.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................... 8
2 A PUBLICIDADE DE CONSUMO E A INTERNET................................................... 10
2.1 DEFINIÇÃO DE PUBLICIDADE .................................................................................. 10
2.2 DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA .......................................... 12
2.3 A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .......................... 13
2.4 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE SEGUNDO O CDC .......................................... 13
2.4.1 Princípio da identificação da publicidade ................................................................. 14
2.4.2 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade .............................. 14
2.4.3 Princípio da veracidade da publicidade .................................................................... 14
2.4.4 Princípio da não abusividade da publicidade ........................................................... 15
2.4.5 Princípio da inversão do ônus da prova .................................................................... 15
2.4.6 Princípio da correção do desvio publicitário ............................................................ 16
2.5 TIPOS PUBLICITÁRIOS ............................................................................................... 16
2.6 DEFINIÇÃO DE INTERNET ......................................................................................... 17
2.7 O SURGIMENTO DOS SITES DE MODA ................................................................... 18
2.8 O QUE SÃO BLOGS ...................................................................................................... 19
2.8.1 O QUE SÃO BLOGS DE MODA .............................................................................. 20
3 A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA ................................................................ 23
3.1 A FORMA COM QUE SE DÁ A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA ............. 23
3.2 OS TIPOS DE PUBLICIDADE PROIBIDOS PELO CDC ............................................ 24
3.2.1 Da publicidade enganosa ............................................................................................ 25
3.2.2 Da publicidade abusiva ............................................................................................... 26
3.2.3 Da publicidade velada ................................................................................................. 28
3.3 OS MEIOS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE PELO CONAR .............................. 30
3.3.1 O código brasileiro de autorregulamentação publicitária ...................................... 31
3.3.1.1 Os princípios previstos no código brasileiro de autorregulamentação publicitária –
CBAP.... .................................................................................................................................... 32
3.3.1.1.1 Respeitabilidade ...................................................................................................... 32
3.3.1.1.2 Decência .................................................................................................................. 32
3.3.1.1.3 Honestidade ............................................................................................................. 32
3.3.1.1.4 Apresentação verdadeira ......................................................................................... 33
3.3.1.1.5 Identificação publicitária ........................................................................................ 33
3.3.1.1.6 Propaganda comparativa ........................................................................................ 33
3.3.1.1.7 Direito autoral e plágio ........................................................................................... 34
4 A PUBLICIDADE VELADA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ...................................................................................................................... 35
4.1 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR QUANTO À PUBLICIDADE VELADA ........... 35
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE VELADA ........................... 36
4.2.1 Pressupostos da responsabilidade civil ...................................................................... 37
4.2.2 A responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva ................................... 38
4.2.3 A responsabilidade objetiva nas relações de consumo ............................................. 39
4.2.4 A publicidade velada equiparada à publicidade enganosa no âmbito da
responsabilidade civil ............................................................................................................. 41
4.2.5 A responsabilidade civil pela veiculação de publicidade enganosa ........................ 42
4.2.5.1 A responsabilidade solidária entre o anunciante e o veículo ...................................... 43
4.2.5.2 O dano moral em decorrência da publicidade velada ................................................. 44
4.3 A RESPONSABILIDADE PELO ANÚNCIO SEGUNDO O CÓDIGO BRASILEIRO
DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA – CBAP ............................................ 45
4.1.1 A responsabilidade solidária do anunciante e do veículo ........................................ 46
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 50
8
1 INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho surgiu da necessidade de se verificar como é feito o
controle e a responsabilização pela publicidade velada contida nos blogs de moda, haja vista
que muitos anunciantes e muitas(os) blogueiras(os) se utilizam dessa prática para alavancar
vendas ou promover produtos e serviços, recebendo pecúnia como contraprestação. Ou seja, o
problema deste trabalho é identificar como é feita a responsabilização do anunciante e do
veículo que divulga a publicidade, nesse caso os blogs de moda, quanto à publicidade velada.
Essa responsabilização pode ser dar tanto pelo Código de Defesa do Consumidor
– CDC, quanto pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, esse
último editado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR.
Desse modo, a ideia central desta pesquisa, no primeiro capítulo teórico, é de
entender o conceito de publicidade, quais são os princípios publicitários regidos pelo CDC,
como é vista por esse Código e, ainda, como é diferenciada da propaganda. Para um bom
entendimento do tema, no primeiro capítulo ainda foi definido o que é internet, o que são sites
de moda e, por fim, o que são blogs.
Já no segundo capítulo teórico, são abordados, como pontos cruciais para a análise
do problema, o modo como é feita a publicidade nos blogs de moda, as práticas publicitárias
proibidas pelo CDC, sendo essas denominadas publicidade enganosa e a abusiva, que ainda
podem estar aliadas à técnica ilícita chamada publicidade velada. Ainda nesse capítulo, foi
analisado o CONAR, que é uma organização não-governamental, a qual regula a publicidade
feita no País, sendo de suma importância para esse trabalho a sua análise, bem como dos
princípios contidos no CBAP.
Em uma última análise sobre o problema, no terceiro capítulo teórico, foi vista a
proteção do consumidor quanto à prática ilícita de publicidade denominada velada, bem como
a responsabilização dos envolvidos no seu anúncio. Para tanto, foi necessário definir quem é o
consumidor, quem é o fornecedor, que é produto e que é serviço. Assim, tratando-se de
responsabilização, necessário foi, também, esclarecer quais são os pressupostos da
responsabilidade civil e o tipo de responsabilidade garantido pelo CDC, que é a objetiva.
Ainda, falou-se em dano moral e, por ser um tema novo a ser abordado, verificou-se que não
existem ainda julgados nesse sentido efetuados nos Tribunais. Vale acrescentar que a busca
desses julgados se deu no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Rio
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Grande do Sul, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e, ainda, no Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais.
Entretanto, ao se analisar a responsabilidade contida no CBAP, verificou-se que
existem julgados no CONAR quanto à prática de publicidade velada em blogs de moda, de
modo que já foram alguns blogs autuados por esse órgão com advertências.
Quanto à metodologia deste trabalho, menciona-se que foi utilizado o método
dedutivo, com procedimento histórico e o monográfico, tendo-se como técnica de pesquisa a
bibliográfica, com utilização de doutrinas e um artigo, esse que foi necessário se utilizar para
explicar o que é o publieditorial, tendo em vista que não se encontrou material doutrinário.
Ainda, utilizou-se como técnica de pesquisa a documental, uma vez que foi efetuada em
alguns momentos análise da legislação e de jurisprudências.
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2 A PUBLICIDADE DE CONSUMO E A INTERNET
Com a evolução da internet, os anunciantes viram nesse meio de comunicação um
campo para a divulgação de seus produtos e serviços. Portanto, nesse capítulo será analisado o
que é publicidade, a sua diferenciação de propaganda, os princípios publicitários de que trata
o Código de Defesa do Consumidor, bem como quais são os tipos publicitários. Ainda, será
feita uma análise do que é internet, como se deu o surgimento dos sites de moda e o que são
os blogs.
2.1 DEFINIÇÃO DE PUBLICIDADE
Segundo o Dicionário Michaelis online (2014), o termo publicidade é definido
como:
[...] Divulgação de fatos ou informações a respeito de pessoas, ideias, serviços,
produtos ou instituições, utilizando-se os veículos normais de comunicação. [...]
Toda forma de divulgação de mensagens, por meio de anúncios, com o fim de
influenciar o público como consumidor.
Assim, pode-se dizer que a publicidade é a necessidade de divulgar algo a
determinado público, com o intuito de desenvolver alguma atividade. Entretanto, além de
haver a intenção de alavancar vendas, a publicidade também informa, convence, anima,
conforme bem preceitua Jean Jacques Erenberg (2002, p. 20), litteris:
Longe de ser simples auxiliar de vendas, a publicidade informa, convence, anima,
motiva atitudes e comportamentos, modifica imagens, explica e arregimenta aliados,
utilizando técnicas diversas e em constante evolução, com objetivos de curto, médio
e longo prazos.
Já José Benedito Pinho (2004, p. 96) a define como “qualquer forma remunerada
de apresentar ou promover produtos, serviços e marcas, feita por um patrocinador claramente
identificado e veiculada nos meios de comunicação”.
A publicidade pode ser caracterizada como sendo de consumo, uma vez que
atinge várias classes sociais e não somente aquela que pretende seduzir. Com isso, consegue
despertar nas pessoas a vontade de consumir o produto ou serviço que está sendo divulgado
(ERENBERG, 2003; GRINOVER, 2011).
Como exemplo do que a publicidade desperta, pode-se citar as bolsas da grife
francesa Louis Vuitton, que são bolsas de altíssimo valor, que podem ser vistas em anúncios
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de revistas, blogs etc., sempre com mulheres bem vestidas e bonitas, que conseguem despertar
o desejo em muitas mulheres de diferentes culturas e condições de vida, de ter essa bolsa.
Devido ao seu alto preço, nem todas aquelas que desejam, podem ter bolsas Louis Vuitton,
por isso que é uma das grifes que mais é feita falsificação no mundo, conforme se extrai de
matéria da revista época:
Objeto de desejo
Louis Vuitton celebra 150 anos com nova loja no Rio, lucros e o título de
campeã mundial do luxo
O que leva mulheres no mundo todo, o Brasil inclusive, a ficar numa fila de espera
para comprar uma bolsa no valor de R$ 5.250, como o modelo Speedy da última
coleção Louis Vuitton? O que faz 2 mil japonesas passar a noite em claro, na
calçada, aguardando a inauguração de uma loja? Como uma marca espalhada em 46
países consegue sobreviver sem promoções ou liquidações? 'O segredo de nosso
sucesso é aliar qualidade e exclusividade, criar objetos de desejo em número
limitado, que muitas sonham ter, mas nem todas conseguem', diz Patrick Vuitton,
quinta geração da família cujo nome é sinônimo de alto luxo. 'Controlamos todas as
etapas de confecção e comercialização porque queremos crescer priorizando nosso
público', resume.
[...]
A Louis Vuitton (LV) é a mais bem-sucedida grife de luxo do planeta. No Ocidente
e no Oriente, desfilar uma bolsa, um sapato ou uma roupa com o famoso logotipo
tem o mesmo efeito. 'Significa que você entrou para o clube de quem sabe o que é
moda e está na moda', festeja Patrice Fontes, presidente da LV para a América
Latina. É por isso que mulheres de todas as idades contam os trocados para comprar
uma LV, legítima ou copiada. Sim, a Louis Vuitton ostenta o título de campeã de
falsificações. Apesar da péssima qualidade, as réplicas enganam leigos e até alguns
entendidos, como as figurinistas da TV Globo. Há poucos dias, Maria Clara,
personagem de Malu Mader em Celebridade, apareceu com uma LV made in China.
A original sairia por R$ 3.500; nos camelôs, custa R$ 400 (VEIGA, 2004).
Com relação à publicidade de consumo, pode-se, então, defini-la como uma forma
de seduzir o seu público-alvo a consumir determinado produto ou adquirir determinado
serviço. Ou seja, ela o impulsiona, por meio de seus artifícios, a comprar, a desejar algo,
mudar hábitos e estilos de vida, principalmente com o intuito de alavancar vendas e gerar
lucros (ERENBERG, 2003).
Tendo em vista a capacidade que a publicidade tem de atingir grandes públicos e
os envolver, a ponto de conseguir despertar-lhes o desejo de algo – mesmo daqueles em que
ela não deseja criar esse interesse, Philip Klother, considera que a publicidade “é a arte de
criar, no público a necessidade de consumir”, ou seja, não necessariamente em determinado
grupo, mas sim em um grande público (KLOTHER, 2005, p. 30).
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2.2 DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
De início, cumpre mencionar que, por mais que haja semelhança entre a
publicidade e a propaganda, cada uma delas possui as suas peculiaridades como forma de
diferenciação.
O Código de Defesa do Consumidor não as utiliza como sinônimos e, em razão do
caráter comercial do termo publicidade a seguir demonstrado, é adepto apenas desse. Assim,
pode-se dizer que a lei consumerista não trata da propaganda, mas apenas da publicidade.
Já a Constituição Federal, não faz distinção entre essas, e assim traz, em seu artigo
22, XXIX, que “Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXIX- propaganda
comercial” (BRASIL, 1988).
A Carta Mágna também utilizou-se do termo propaganda comercial no artigo 220,
§ 3º, II, verbis:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob
qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.
§3º- Compete à lei federal:
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de
se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o
disposto no Art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que
possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. (BRASIL, 1988)
Por seu turno, a doutrina é pacífica no sentido de diferenciar a publicidade da
propaganda, senão vejamos.
Luiz Antônio Rizzato Nunes (2009, p. 418), em seus ensinamentos, dispõe:
Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim
“propaganda, do gerundivo de 'propagare', 'coisas que devem ser propagadas'”.
Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios,
ideias, conhecimentos ou teorias.
O vocabulário “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é
público ou do que é feito em público.
Já, Eugênio Malanga (2011, p. 324-325) as diferencia como:
[Publicidade] Conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no sentido de
promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou
mantendo um cliente.
[…]
[Propaganda] Conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de
promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico).
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Portanto, é possível entender que a publicidade é comercial, de modo que oferta
algo a alguém, com o intuito de obter lucro. Já a propaganda possui objetivo de transmitir um
ideal, sem necessariamente visar lucro.
2.3 A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Tendo em vista a capacidade de convencimento e de influência que os anúncios
publicitários podem ter, o legislador preocupou-se em definir e estabelece os limites de sua
veiculação no País, para garantir que os direitos do consumidor sejam resguardados.
Desse modo, extrai-se do entendimento Benjamin (2011, p. 239):
A proteção ao consumidor tem início em momento anterior ao da realização do
contrato de consumo. O legislador reconheceu, então, que a relação de consumo não
é apenas contratual. Ela surge, igualmente através das técnicas de estimulação do
consumo, quando, de fato ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo, e
simem expectativa de consumo. A publicidade, portanto como a mais importante
dessas técnicas, recebeu especial atenção no Código.
Portanto, foi editada a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, denominada Código
de Defesa do Consumidor, que dispôe em seu artigo 6º serem direitos básicos do consumidor,
dentre outros, “[...] IV. a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços” (BRASIL, 1990).
No mesmo sentido, definiu-se no artigo 30 da mesma lei que:
Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (BRASIL, 1990).
Ainda, se estabeleceu princípios publicitários a serem seguidos, sendo que estes
estão dispostos nos artigos 30, 35, 36 caput e parágrafo único, 37, §§ 1º e 2º, 38 e 56, XII, e
serão posteriormente explanados (BRASIL, 1990).
2.4 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE SEGUNDO O CDC
Conforme exposto supra, foram estabelecidos princípios norteadores da
publicidade com o intuito de proteger o consumidor.
Benjamin adverte, em seus ensinamentos, a necessidade de cautela para que não
se confunda os princípios gerais da publicidade com princípios da proteção publicitária do
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consumidor, pois o segundo pertence fundamentalmente ao Código de Defesa do Consumidor
(BENJAMIN, 2011).
Nesse momento serão apresentados os principais princípios norteadores da
publicidade, senão vejamos:
2.4.1 Princípio da identificação da publicidade
O artigo 36 da Lei consumerista determina que a publicidade deve ser feita de
forma ostensiva, ou seja, que o consumidor possa facilmente perceber que se trata de um
anúncio publicitário, senão vejamos: “art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma
que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (BRASIL, 1990).
O que o legislador fez aqui foi resguardar o consumidor das publicidades veladas,
clandestinas e subliminares (GRINOVER et. al., 2011).
2.4.2 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade
Encontra fundamento no parágrafo único do art. 36:
Art. 36 [...] parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os
dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (BRASIL,
1990).
Ou seja, o legislador preocupou-se em criar fundamentos para a veiculação da
publicidade.
2.4.3 Princípio da veracidade da publicidade
O objetivo desse princípio é evitar que o consumidor seja levado a erro, ou seja,
surge para impedir que seja feita publicidade enganosa. Seu respaldo legal está no art. 37, §1º,
do CDC, sendo que esse parágrafo define o que é a publicidade enganosa, vejamos:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990).
15
Assim, segundo esse princípio, o anúncio publicitário não pode se utilizar de
artifícios que enganem ou iluda o consumidor.
2.4.4 Princípio da não abusividade da publicidade
Está disposto no mesmo artigo 37, sendo a sua definição legal encontrada no §2º
desse artigo.
Artigo 37 [...] § 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de
qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (BRASIL, 1990).
Em suma, o que se extrai desse artigo é que o seu objetivo principal trata da
garantia de que o consumidor não terá a sua moral atingida. Mais que isso, quer ver garantida
a preservação da ordem pública e dos valores éticos sociais (BENJAMIN, 2011).
Cumpre mencionar que posteriormente será abordada a publicidade enganosa,
bem como a publicidade abusiva, como práticas ilícitas.
2.4.5 Princípio da inversão do ônus da prova
É decorrente dos princípios transcritos no artigo 37, quais sejam, da veracidade e
não abusividade da publicidade (BENJAMIN, 2011). O art. 38 é claro ao dispor que não basta
a publicidade ser verdadeira, ela deve também ser mantida em arquivo para que seja apta a
eventualmente comprovar a sua veracidade, verbis, “Art. 38. ônus da prova da veracidade e
correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina” (BRASIL,
1990).
Cumpre esclarecer que a regra geral do ônus da prova é de que quem alega deve
provar, entretanto, o princípio do art. 38, CDC trata da exceção. Portanto, quando se trata de
publicidade, quem a faz é quem deve ter uma maneira de provar a sua veracidade, somente
cabendo à quem alega o dever de apontar a sua ilegalidade. Corroborando com isso, o art. 6º
da Lei Consumerista:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão doônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,for verossímil a
16
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo asregras ordinárias de
experiências (BRASIL, 1990);
2.4.6 Princípio da correção do desvio publicitário
Esse princípio é claro ao estabelecer que se houver um desvio publicitário, poderá
haver alguma punição ou reparação legal.
Portanto, na ocorrência de publicidade abusiva ou enganosa é previsto em lei que
o anunciante deverá fazer uma contrapropaganda, que, segundo o art. 60 do CDC “será
divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no
mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da
publicidade enganosa ou abusiva (BRASIL, 1990).
2.5 TIPOS PUBLICITÁRIOS
Existem duas espécies de publicidade a serem trazidas nesse trabalho, quais
sejam, a institucional e a promocional.
Entende-se como publicidade institucional toda aquela que não tem como objetivo
principal a obtenção de lucro com a venda de determinado produto ou serviço, ela se destina
especificamente a promover a marca, a se mostrar ao público e não a mostrar o seu produto ou
serviço.
Plínio Cabral (apud GRINOVER et. al., 2011, p. 325). preceitua que:
Institucional, a rigor, é aquela campanha que se destina institucionalizar a marca.
Aqui não existe a preocupação com a venda do produto em si, não há preocupação
de levar o mercado a comprar tantas unidades do produto. A preocupação é com a
marca e não com o modelo
Em contraponto, a publicidade promocional não visa diretamente divulgar a
marca, e sim um produto ou serviço, e, com isso, ocasionarem as vendas.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin trata que, diferente da institucional,
“a publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato; seus
resultados são esperados a curto prazo” (GRINOVER et. al., 2011, p. 325).
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2.6 DEFINIÇÃO DE INTERNET
O doutrinador Gustavo Testa Corrêa define a internet como sendo:
Um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a
transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na
rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na
história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na
criação de novos mecanismos de relacionamento (CORRÊA, 2000, p. 8).
Já o dicionário Michaelis online a delimita como “Rede remota internacional de
ampla área geográfica, que proporciona transferência de arquivos e dados, juntamente com
funções de correio eletrônico para milhões de usuários ao redor do mundo" (MICHAELIS,
2014).
Pode-se dizer, que a internet é mais do que isso, ela tem a capacidade unir as
pessoas, independentemente de onde estiverem, principalmente através das mídias sociais.
Por oportuno, os ensinamentos de Recuero sobre as mídias sociais “Esses sistemas
funcionam com o primado fundamental da interação social, ou seja, buscando conectar
pessoas e proporcionar sua comunicação e, portanto, podem ser utilizados para forjar laços
sociais” (RECUERO, 2014, p. 7).
É de conhecimento popular que a internet possibilita, além da comunicação, o
conhecimento e a cultura entre aqueles que acessam à rede. Através dos dados nela inseridos,
ela informa, permite a troca de opiniões e a publicação de anúncios de vários tipos e em
vários segmentos.
Contudo, vale acrescentar que o acesso à internet não se limita apenas aos
computadores, tendo em vista que hoje em dia a tecnologia permite acessá-la, também,
através de smartphones, smartevês e tablets de terceira ou quarta geração, estes chamados de
3G`s e 4G`s.
Historicamente, o advento da internet se deu por volta dos anos 60, sendo de
início utilizada exclusivamente nos Estados Unidos, com a finalidade de exercer pesquisas
acadêmicas nas Universidades Americanas. Somente na década de 90, é que a internet
começou a se tornar popular e a se transformar naquela que conhecemos hoje (ZANIOLO,
2007).
No Brasil e no mundo, a internet vem se expandido cada vez mais e, com isso,
tem proporcionado mudanças consideráveis, não somente no comportamento das pessoas,
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mas também na conduta, inclusive, de empresas públicas e privadas, além do próprio Poder
Judiciário.
Segundo Pedro Augusto Zaniolo (2007, p. 27), “a Justiça do novo milênio não
pode mais sobreviver sem os benefícios da rede mundial de computadores, e muito menos
ignorá-la. Trata-se de um imperativo de sobrevivência”.
Antes mesmo de adentrar ao uso da internet pelo judiciário, insta salientar que a
evolução da internet não ocorreu somente no bom sentido da palavra, hoje em dia são
praticados diversos crimes e condutas ilícitas pelos computadores e isso tem crescido muito.
Um exemplo de conduta ilícita praticada na internet é a publicidade velada feita nos blogs de
moda, objeto de estudo do presente trabalho.
Ainda, pode-se dizer que o Judiciário brasileiro, atualmente se utilizar dessa
ferramenta para efetuar pesquisas jurisprudenciais, permitir o peticionamento e
acompanhamento de processos, sendo que esse sistema vem sendo implementado para que
num futuro não muito distante os processos físicos sejam todos convertidos em processos
eletrônicos (ZANIOLO, 2007).
Portanto, o sistema global denominado internet trouxe avanços em muitas áreas e
à muitas pessoas, que hoje em dia não vivem sem essa ferramenta. Todavia, esse meio de
comunicação possibilitou a execução de práticas ilegais, facilitando, inclusive a propagação
da publicidade de forma abusiva ou enganosa e as suas várias ramificações, que se pode citar
como exemplo a publicidade velada, esta que será explorada a seguir.
2.7 O SURGIMENTO DOS SITES DE MODA
Nos anos 90, com a propagação da rede mundial de computadores, a internet
deixou de ter a sua destinação apenas para pesquisa acadêmica e passou a ser utilizada
também com outras finalidades.
Os comerciantes, ao se depararem com o aumento de usuários da internet e, com
isso, o aumento das trocas de opiniões e informações, viram ali uma forma de explorá-la para
divulgar mais as suas marcas, "Assim, entre 1996 e 2002, as empresas investiam na criação de
sites com muitas informações para seus clientes” (KENDZERSK, 2009, p. 115).
No mesmo sentido, Pinho acrescenta que “a atenção e interesse das empresas
foram despertados para as novas oportunidades oferecidas pelo novo meio, crescendo
exponencialmente a presença dos sites comerciais na rede” (PINHO, 2004, p.102).
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Com isso, essa democratização da internet permitiu o início das trocas de
informações de moda online, que se tornou uma poderosa ferramenta de divulgação,
principalmente com a criação dos blogs, que é uma poderosa mídia social, conforme veremos
a seguir.
2.8 O QUE SÃO BLOGS
O weblog, popularmente conhecidos como blog, é um tipo de meio de
comunicação que se dá através de páginas online do qual pessoas se utilizam para expressar
ideias ou compartilhar informações sobre determinados assuntos aos seus leitores (AMARAL;
RECUERO; MONTARDO, 2009).
É possível entende-lo como diário virtual compartilhado, que possui uma maior
facilidade de escrita e utilização do que os sites, podendo ter como tema viagens, moda,
alimentação, humor, dentre outros (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009).
Inicialmente "esses blogs eram utilizados como espaços de expressão pessoal,
publicação de relatos, experiências e pensamentos do autor” (AMARAL; RECUERO;
MONTARDO, 2009, p.29), posteriormente, evoluíram e tornou-se possível a publicação de
comentários pelos leitores referentes às postagens feitas pelos blogueiros, o que os tornou
mais sociáveis.
Amaral, Recuero e Montardo (2009), especificam em seu livro Blogs.com alguns
tipos de blogs. Assim, nesta pesquisa serão tratadas três espécies, quais sejam, os blogs de
entretenimento, os blogs empresariais ou corporativos e os blogs de gênero ou identidade.
Vejamos:
a) De entretenimento – tem como característica a sua utilização como um diário
pessoal voltado para os seus leitores, em que a maioria dos artigos nele
publicados, também chamados de posts, expõem a sua vida pessoal e os seus
hábitos diários. É como se aquela pessoa dona do blog compartilhasse a sua vida
com leitores que passam a vê-la como uma celebridade e a acompanhá-la
diariamente, sentindo-se como se fizessem parte daquele universo da (o) blogueira
(o);
b) Corporativos/institucionais – surgem para criar uma interação maior entre a
empresa e o seu público-alvo. Nesse tipo de blog é possível estabelecer um espaço
para que o consumidor possa fazer críticas, elogios, tirar dúvidas, bem como que a
empresa possa mostrar novidades, divulgar seus produtos, expor ideias e conceitos
20
etc, tudo isso de uma forma mais simplificada e acolhedora do que, por exemplo,
os Serviços de Atendimento ao Consumidor – SAC's .
c) De Gênero/identidade – nesse tipo de blog, o assunto principal não é nem a
vida do(a) blogueiro(a), tampouco a interação entre empresa e cliente. O seu
objetivo é aprofundar-se em determinado assunto e passar essas informações para
os leitores. Isso não faz dele, necessariamente, um especialista, pode ser apenas
um pesquisador ou conhecedor daquele assunto. Para melhor entendimento dos
blogs de conteúdo, pode-se citar como exemplo os blogs que tratam de filmes que
foram ou serão passados no cinema. Nesses casos, os blogueiros fazem posts
comentando, por exemplo, o que acharam de determinado filme, quais filmes
indicam ou quais são as suas expectativas para um filme que vai estrear.
Portanto, pode-se dizer que os blogs existem com diversas finalidades e públicos,
tendo todos eles o intuito de informar, disseminar ideias ou interagir com os seus leitores para
troca de opiniões.
2.8.1 O QUE SÃO BLOGS DE MODA
Primeiramente, insta definir, em apartada síntese, o que é moda, para então traçar
um paralelo entre essa e os blogs.
Para Malcolm Barnard “a moda e indumentária são formas de comunicação não-
verbal, uma vez que não usam palavras faladas ou escritas” (BARNARD, 2003, p. 49).
Já Carol Garcia e Ana Paula Miranda (2007, p. 22) definem moda como:
Conjunto atualizável dos modos de visibilidade que os seres humanos assumem em
seu vestir com o intuito de gerenciar a aparência, mantendo-a ou alterando-a por
meio de seus próprios corpos, dos adornos adicionados a eles e da atitude que
integra ambos pela gestualidade, de forma a produzir sentido e assim interagir com o
outro.
Portanto, a moda é muito mais do que roupa, ela é a exteriorização de um estilo de
vida, uma forma de comunicação do corpo, que muda de tempos em tempos sempre
acompanhando a evolução da sociedade e os avanços tecnológicos.
Com essas considerações, passa-se a análise dos blogs de moda.
Carol Garcia e Ana Paula Miranda (2007, p. 84), mencionam que a internet veio
para facilitar o acompanhamento das tendências e novidades do mundo da moda pelo público
21
em geral, de modo que nos dias de hoje é algo possível de se acompanhar por todas as classes,
senão vejamos:
As salas de desfile não estão restritas a um grupo seleto de privilegiados e é possível
ver o que acontece nas passarelas em tempo real pela Internet. Este fato faz com que
a informação de moda não seja gerada de maneira unilateral. Ela está em todos os
lugares e, portanto, ao alcance de quem quiser se apropriar dela.
Nesse avanço da internet, quanto à democratização da moda, é que entram os
blogs especializados nesse tema, pois se achou aí uma nova abertura para interagir com o
público consumidor para lhe mostrar que a moda é acessível a todos e não mais uma coisa
restrita aos desfiles.
Os blogs de moda analisados nessa pesquisa se encaixam na espécie de blogs de
entretenimento, como já visto acima, haja vista que são mantidos por blogueiras(os) fashion
que postam as suas rotinas, tendências de moda, as roupas que vestem diariamente – post esse
chamado de “look do dia”, dão dicas de restaurantes, lugares no mundo a se conhecer etc.,
tudo pelas suas próprias visões com uma linguagem simples e descomplicada.
Como exemplo, seguem trechos de um dos blogs de moda analisados, que é o
blog Garotas Estúpidas, que tem como redatora a Camila Coutinho:
Penúltimo look de Paris (vou postar o último junto com o vlog semana que
vem!), um dos que mais amei e também que mais dividiu opiniões! hehe No
meio do fashion week sempre reservo pelo menos um dia pra deixar o salto de lado e
priorizar o conforto, a gente anda tanto de desfile em desfile e de evento em evento,
que tem hora que o pé dá game over mesmo! kkkkAdorei essa produção porque
ficou cheia de informação de moda, mas ao mesmo tempo muito relax e
confortável. E o melhor detalhe: 100% de marcas brasileiras! (COUTINHO, 2014)
Em outro post, Camila menciona em seu blog o seguinte:
Se você já tinha o sonho de fazer uma viagem para Los Angeles, Califórnia, com
certeza essa vontade só aumentou depois de ver a passagem de Bruna
Marquezine por lá, devidamente registrada em cliques super animados
no Instagram!
[...]
Almoço de domingo com a família é uma das maiores delícias da semana,
concordam?! O meu geralmente é lá no Nez Bistrô (restaurante do meu painho!
kkkk), que fica na praça de Casa Forte, aqui em Recife. Nesse final de semana
recebemos 2 convidados especiais na mesa: Vic Ceridono e Hick Duarte, que, como
vocês viram no meu insta (@garotasestupidas), estavam por aqui pra
gravar #camievictakePE, nossa nova temporada do reality!!! uhuuuul, próxima
semana já teremos news sobre isso…. (COUTINHO, 2014)
22
Cada vez mais esse tipo de blog vem se destacando pelo poder que tem de
influenciar o estilo das pessoas, pois promovem uma interação entre as blogueiras e os seus
leitores, que trocam dicas sobre roupas, experiências profissionais ou pessoais cosméticos,
dentre outros (GOBBI, 2012).
Portanto, deixaram de serem vistos como algo amador, como um hobby para se
tornar algo profissional, um verdadeiro mercado e uma forma de profissionais da área
ganharem dinheiro, pois com o aumento das suas visualizações, alguns blogs ganharam
destaque das grandes griffes e marcas nacionais e internacionais, sendo hoje algumas dessas
blogueiras convidadas para frequentar os grandes desfiles, divulgarem produtos e posarem
com as suas roupas (AMARAL; RECUERO; MONTARDO, 2009; GOBBI, 2012).
Foi nesse destaque das blogueiras que nasceu a preocupação em analisar se todos
os produtos e serviços por elas divulgados são mesmo testados, ou se é algum tipo de
publicidade, como será a diante visto nesta pesquisa.
23
3 A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA
Diante do que foi dito no primeiro capítulo, será analisado nesta seção a forma
com que é feita a publicidade nos blogs de moda, quais as práticas publicitárias que são
ilícitas pelo Código de Defesa do Consumidor e, por fim, quais são os meios de controle da
publicidade, como por exemplo, o que é o CONAR.
3.1 A FORMA COM QUE SE DÁ A PUBLICIDADE NOS BLOGS DE MODA
De forma geral, a análise feita em relação a publicidade nos blogs de moda
constatou que, na maioria, o fornecedor envia amostra do produto que pretende divulgar para
um (a) blogueiro (a) do segmento que quer atingir, esse (a), por sua vez, desenvolve um
artigo/post falando sobre os benefícios daquele produto, as suas características, como o
utilizar, dentre outros (GOBBI, 2012).
Com isso, os leitores, seguidores daquele blog, se interessam pelo produto e
muitos vão às lojas ou procuram sites de venda online em busca dele para comprar, dando-se
assim, o processo de divulgação do produto e os lucros para a empresa.
[...] acreditamos que os blogs de moda podem sim interferir na decisão de compra do
público feminino, já que por meio da pesquisa exploratória confirmamos que elas se
sentem motivadas à compra por meio dos conteúdos ali expostos.
[...]
as mulheres, leitoras dos blogs de moda, são motivadas a compra por meio da leitura
e do acompanhamento desta mídia (GOBBI, 2012).
Ocorre que, muitas dessas resenhas se dão como publicidade, em que blogueiras
são pagas por marcas para, de alguma forma, divulgarem produto, ideia ou serviço. Assim,
para que esse post seja correto, é preciso que os princípios da publicidade expostos no
primeiro capítulo sejam seguidos, sob pena de caracterizarem publicidade velada.
Portanto, para que um blog possa fazer publicidade de determinado produto, é
preciso que o leitor e futuro consumidor saiba que se trata de um post pago, devendo esse ser
sinalizado como tal, ou seja, no final da matéria sobre o produto ou serviço, o redator do blog
deve especificar que se trata de um post patrocinado, em que o fornecedor lhe enviou amostra
do produto e o(a) blogueiro(a), para o divulgar, recebeu uma contraprestação pecuniária
(LEMOS, 2013).
Como exemplo, menciona-se trecho de um post feito por Lu Ferreira, no blog
Chata de Galocha:
24
acessórios, decoração, publieditorial
WISHLIST FOM!
Um dos presentes mais legais da nossa viagem a Londres e Paris chegou para as
meninas antes mesmo do dia do embarque: a FOM mandou uma almofadinha de
pescoço pra cada uma, pra todo mundo viajar confortável e chegar a Londres
descansada, afinal nosso roteiro era intenso!! (FERREIRA, 2014)
Verifica-se que a redatora imediatamente informa que aquele post se trata de
publieditorial, que será posteriormente explicado.
Caso não ocorra essa informação ao consumidor, o(a) blogueiro(a) terá que
responder pela publicidade velada ali contida, como estabelece o Código de Defesa do
Consumidor.
Por fim, resta salientar que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e
o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, é lícita a divulgação de produto nos
meios de comunicação, desde que claramente identificáveis.
3.2 OS TIPOS DE PUBLICIDADE PROIBIDOS PELO CDC
Existem dois tipos de publicidade que são proibidos pelo Código de Defesa do
Consumidor no artigo 37, parágrafo 1º e 2º, quais sejam, a publicidade enganosa e a
publicidade abusiva (BRASIL, 1990).
A publicidade enganosa, que será a seguir desenvolvida, é aquela que seja total ou
parcialmente falsa a ponto de induzir em erro o consumidor (§1º, art. 37, CDC) (BRASIL,
1990).
Já a publicidade abusiva, também a seguir desenvolvida, se dá quando
compromete a ética, a moral e a ordem pública, ou seja, não é necessário que haja uma
falsidade no anúncio, tão somente se caracterizará no anúncio que afrontar os valores sociais
(§2º, art. 37, CDC) (BRASIL, 1990).
Entretanto, existem técnicas publicitárias que são ilícitas, tratando-se como
exemplo a publicidade velada. O já mencionado art. 36 dispõe que a publicidade deve ser feita
de forma ostensiva, sendo facilmente identificada pelo consumidor como ato publicitário, ou
seja, é ilícita a publicidade que não seja clara.
25
3.2.1 Da publicidade enganosa
O legislador proibiu essa prática no art. 37, §1º e 3º, CDC para garantir que o
consumidor adquirirá o produto ou serviço da forma que lhe foi passado, sem que haja
surpresas, isso tudo para evitar que se venda um produto aparentando ser de uma forma e na
verdade é de outra. No popular, é evitar que se venda “gato por lebre”.
Nesse sentido, Benjamin (2011, p. 343) preceitua que:
Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do
próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do
consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor
informado, possivelmente não o faria.
[...]
O que se busca é a proteção do consumidor e não a repressão do comportamento
enganoso do fornecedor.
A lei ainda distinguiu duas formas de indução a erro, a primeira é por omissão e a
segunda por comissão. No caso de omissão, o anúncio deixa de informar dados importantes
que podem influenciar o consumidor na sua escolha, induzindo-o em erro.
João Batista de Almeida entende a omissão como aquela que “Vicia a vontade do
consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o
pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade”
(ALMEIDA, 2009, p. 90)
É dos ensinamentos de Benjamin (2011, p. 352):
O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que
manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão
consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de
fatos materiais ou na informação inadequada.
[...]
O bom exemplo tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um
televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no país. Só que o anunciante deixou
de infirmar ao consumidor que tal qualidade especial- que o distinguia de seus
similares- só era alcançável com a aquisição,à parte, de uma peça específica. Ora, o
dado relevante para aquela aquisição- e por isso essencial- era exatamente a sua
qualidade de sonoridade stereo.
De outro norte, na modalidade comissiva, é anunciado um fato que não condiz
com a realidade, se tratando de um artifício para atrair o consumidor (BENJAMIN, 2011).
Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
26
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. ARTS.
6º, 31 E 37 DO CDC. CERVEJA QUE UTILIZA A EXPRESSÃO "SEM
ÁLCOOL" NO RÓTULO DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE. BEBIDA QUE
APRESENTA TEOR ALCOÓLICO INFERIOR A 0,5% POR VOLUME. MULTA.
PROCON. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 6º DA LICC.
NATUREZA CONSTITUCIONAL.
1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que a Ambev "foi autuada em 29 de
junho de 2001 porque, como constatado, estava expondo a venda a cerveja
Kronenbier, classificando-a como sem álcool, sem assegurara informações corretas
sobre o teor alcoólico na composição do produto, infringindo o disposto no artigo 31
da Lei nº 8.078/90". Afirma ainda que "é manifesta a confusão do consumidor ao se
deparar com a expressão 'sem álcool' em destaque no rótulo da cerveja e a
advertência do teor alcoólico menor que 0,5% em letras minúsculas" (fls. 478-479).
2. Cumpre ressaltar que um dos direitos básicos do consumidor, talvez o mais
elementar de todos, e daí a sua expressa previsão no art. 5º, XIV, da Constituição de
1988, é "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço"
(art. 6º, III, do CDC).
3. Por expressa disposição legal, só respeitam os princípios da transparência e da
boa-fé objetiva as informações que sejam corretas, claras, precisas e ostensivas sobre
as características de produtos ou serviços, qualidades, quantidade, composição,
preço, garantia, prazos de validade e origem, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e à segurança dos consumidores, sendo proibida a publicidade
enganosa, capaz de induzir em erro o consumidor (arts. 31 e 37 do CDC).
Precedentes do STJ.
4. No que tange à pretensão da empresa de ver anulada a sanção imposta pelo
Procon ou reduzido o seu valor, esta Segunda Turma entendeu ser inviável analisar
as teses defendidas no Recurso Especial, porquanto isso demanda reexame de fatos e
provas constantes dos autos, a fim de afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
acórdão recorrido, o que esbarra no óbice disposto na Súmula 7/STJ.
5. Por fim, ressalto que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os
princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada -,
apesar de previstos em norma infraconstitucional, não podem ser analisados em
Recurso Especial, se o enfoque que a eles se der no acórdão recorrido for de
natureza estritamente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988).
6. A Ambev reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não
apresentando argumento novo.
7. Agravos Regimentais não providos. (Brasil, 2014, grifo nosso)
Portanto, para ser entendida como publicidade enganosa basta que seja o anúncio
interpretado de forma diferente da realidade, cabendo ao juiz a análise apurada dos fatos,
baseado sempre nos artigos 6º, 31 e 37 do CDC (BRASIL, 1990).
3.2.2 Da publicidade abusiva
São os ensinamentos de João Batista de Almeida (1993, p. 98) sobre a publicidade
abusiva:
Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões
de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade
deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que
pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso
à sua saúde
27
e segurança.
Disposta no já transunto art. 37, §2º, CDC, é uma prática publicitária ilícita que
vai contra a norma legal ou a dignidade da pessoa humana, uma vez que ofende os valores
éticos da sociedade (BRASIL, 1990).
Assim, será caracterizada sempre que houver anúncio discriminatório, ou que
incite à violência, explore o medo ou superstição, que se aproveite da deficiência de
julgamento e experiência da criança, desrespeite o meio ambiente, ou seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa. Todavia, não se trata de rol
taxativo, apenas exemplificativo, de modo que mais práticas podem ser consideradas
abusivas.
Sobre esse artigo de lei, Eduardo Gabriel Saad (1999, p. 53) ensina:
Ela é discriminatória quando se volta a: uma classe social; nacionalidade; sexo;
seguidores de uma doutrina ou religião.
Explora medo ou superstição quando, para persuadir o consumidor a adquirir o
produto ou serviço, destaca alguns perigos imaginários, ou não, ou encerra a
mensagem aludindo à determinada superstição.
A publicidade é incentivadora de violência quando se dirigi ao consumidor com
imagens de violência ou sugerindo a violência de pretos e brancos, de mulher contra
homens ou vice-versa etc.
É anti-ambiental a publicidade que se realize imagens que admite a derrubada de
florestas, destruição de curso d água etc.
É condenada a publicidade que desperta no consumidor ou exacerba o sentimento de
insegurança, induzindo-o a comportar-se prejudicial ou perigosa a sua saúde ou
segurança.
Do mesmo modo que ocorre na publicidade enganosa, na abusiva também não é
necessário que esteja a prática ilícita contida no seu todo, portanto, a abusividade pode estar
em apenas parte do anúncio e assim já poderá ser caracterizada como tal, não sendo ainda
necessária a verificação de existência de dolo ou culpa.
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE QUANTIA. DANOS MORAIS
DIFUSOS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. I - PRELIMINAR. CARÊNCIA DE
AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. BINÔMIO NECESSIDADE/ADEQUAÇÃO
VERIFICADO. PROEMIAL AFASTADA. II - MÉRITO. PUBLICIDADE
ABUSIVA. EDIÇÃO COMEMORATIVA DA REVISTA QUATRO RODAS.
ANÚNCIO VEICULADO EM EMISSORAS DE RÁDIO. PÚBLICO JOVEM.
DIÁLOGO HAVIDO ENTRE PAI E FILHA ADOLESCENTE. INCENTIVO A
COMPORTAMENTO SEXUAL PERMISSIVO A BEM DA MANUTENÇÃO DA
HIGIDEZ DO AUTOMÓVEL DO GENITOR. SUBVERSÃO DE VALORES
SOCIAIS. DICÇÃO DO ART. 37, § 2º, DO CDC. III - PREJUÍZO
EXTRAPATRIMONIAL DIFUSO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
VEICULAÇÃO DO ANÚNCIO POR POUCOS DIAS. PRINCÍPIO DA
28
PROPORCIONALIDADE. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. IV - ÔNUS
DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. INVIABILIDADE. - SENTENÇA REFORMADA EM
PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Presente se afigura o
interesse processual quando o Ministério Público demonstra a adequação da via
processual eleita e a indispensabilidade do provimento judicial, mormente tendo em
vista a nacionalidade do dano. II - Nos termos do art. 37, § 2º, do Código de Defesa
do Consumidor, constitui publicidade abusiva aquela que se aproveita da deficiência
de julgamento e experiência da criança, ou que é capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Desse modo, é
abusiva a campanha publicitária que, em emissoras de rádio cujo público alvo é o
jovem, simula diálogo havido entre pai e filha adolescente, por meio do qual aquele
permite que esta mantenha relações sexuais no interior da residência familiar, cause
distúrbios aos vizinhos, desde que não tenha que lhe emprestar o automóvel de sua
propriedade. III - "A coletividade pode ser afetada quanto aos seus valores
extrapatrimoniais e devem ser reparados. Um dos pressupostos é denotado através
da seguinte assertiva: se o indivíduo pode ser ressarcido por lesão a um dano moral,
não há óbice para que a coletividade não venha a ser reparada, considerando que, do
contrário, estaria se evidenciando um dano sem obrigação de compensação"
(MORATO LEITE, José Rubens, in Dano ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 267). - Não
obstante o abalizado entendimento, tem-se que, na hipótese vertente, o ato ilícito
perpetrado pela ré, embora de péssimo gosto, não foi hábil a vulnerar de forma
contundente o patrimônio moral da coletividade, motivo por que, a bem do princípio
da proporcionalidade, mostra-se incabível a compensação almejada pelo Ministério
Público. IV - 'Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública,
a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios
somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet.
Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do
ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor
na ação civil pública' (EREsp 895.530/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.09)
(REsp n. 1099573/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27-4-2010)
(SANTA CATARINA, 2011, grifo nosso).
Portanto, o caráter da abusividade pode não ter relação direta com o produto ou
serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou
constrangimento ao consumidor. Além do que, a publicidade deve respeitar a dignidade da
pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituições e símbolos nacionais, as
autoridades constituídas e o núcleo familiar, conforme preceitua o Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária, no seu artigo 19 (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
3.2.3 Da publicidade velada
A publicidade velada, conforme mencionado supra, é uma técnica publicitária
ilícita muito utilizada nos dias de hoje. É também chamada de subliminar, mascarada,
clandestina ou dissimulada.
Tem por objetivo ocultar a sua caracterização como propaganda para atingir o
inconsciente do receptor e, com isso, infringe o direito legal do consumidor, amparado pela lei
29
consumerista, de saber que as informações contidas em um texto, diálogo ou outra forma de
comunicação, estão sendo transmitidas com intenção de promover vendas e não de maneira
gratuita (TARTUCE, 2012).
Além disso, a publicidade velada pode se dar por uma mensagem implícita,
dirigida ao subconsciente da pessoa, com o intuito de persuadir o receptor (CALAZANS,
1992). Um exemplo dessa espécie de publicidade velada é quando nos deparamos na novela
com uma atriz usando determinada marca de roupa. É uma forma de influenciar o público a
querer usar aquela marca.
Ainda acrescenta Armando Sant’anna (1998, p. 85):
O consumidor acaba sendo facilmente influenciado, pois enquanto presta atenção
(conscientemente) na mensagem principal da mensagem publicitária ou de uma cena
de filme, por exemplo, o elemento subliminar age de forma imperceptível no
inconsciente deste consumidor, Com isso é possível tornar um produto ou um
modelo, por exemplo, muito mais atraente do que são realmente.
Mas, voltando a publicidade velada na forma de anúncio publicitário, é importante
destacar que os blogs de moda costumam a utilizar na modalidade de publieditorial, que se dá
por um post pago do anunciante a (o) blogueira (o) para que determinado produto ou serviço
seja anunciado em uma resenha sem que se caracterize diretamente como publicidade.
Paula Borges (2012) publicou matéria sobre o publieditorial no site
SEOMASTER, do qual se extrai que o publieditorial integra-se perfeitamente ao veículo em
que está inserido, não sendo percebido como publicidade, de modo que induz o leitor a
acreditar que se trata da opinião da(o) blogueira(o). Ou seja, o blogueiro é pago para emitir a
sua opinião sobre um produto ou serviço sem que diga diretamente se tratar de publicidade.
Contudo, vale acrescentar que os posts pagos em blogs não são proibidos,
entretanto, é necessário que a(o) blogueira(o) identifique que aquele post foi patrocinado por
alguém.
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, que será a
diante desenvolvido, recebe denúncias sobre posts pagos/publieditoriais feitos em blogs de
forma velada, que induziram em erro leitoras, portanto, cita-se um caso e, posteriormente, no
último capítulo mais casos serão apresentados:
Blog Amiciperamici:
Mês/Ano Julgamento: Novembro/2012
Representação nº 239/12
Autor(a): CONAR, mediante queixa de consumidores
30
Anunciante: Amiciperamici e Sephora
Agência: LVMH
Relator: Conselheiro André Luiz Costa
Câmara: Segunda Câmara
Decisão: Advertência
Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 9º, 23, 28, 30 e 50, letra "a" do Código
Resumo: Por unanimidade, seguindo proposta do relator, o Conselho de Ética
recomendou a advertência ao blog amiciperamici.com.br e à Sephora - LVMH. Eles
foram objeto de uma representação aberta a partir de queixa de consumidora de Belo
Horizonte (MG), que considerou haver publicidade não identificada como tal em
meio a dicas do blog de produtos e estabelecimentos comerciais - no caso um creme
antiestrias comercializado pela Sephora. O Código etico-publicitário propõe que
toda propaganda comercial seja claramente identificada como tal.
Em defesa, blog e anunciante negam a denúncia, informando tratar-se de nota de
inteira responsabilidade da redação, a partir de envio de press release e produto para
demonstração.
O relator, em seu voto, repetiu argumentos usados em decisão anterior (ver
representação nº 212/12 e outras, julgadas em setembro de 2012). "É preciso que os
atores desse novo processo digital observem as regras do Código para sempre deixar
claro o que é e o que não é publicidade nos veículos on-line. É necessário extinguir
as margens de dúvida do consumidor-leitor, sob pena de perderem credibilidade no
futuro e prejudicar, inclusive, a publicidade", escreveu ele em seu voto.
(CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA,
2012).
Desse modo, resta claro que há um controle da publicidade efetuada também em
blogs de moda, a fim de coagir fornecedores/anunciantes e redatores de praticarem
publicidade velada através de publieditoriais.
Assim resta apresentar os meios de controle da publicidade, como se verá nos
próximos subitens.
3.3 OS MEIOS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE PELO CONAR
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária nasceu da necessidade
de zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das partes envolvidas
no mercado publicitário, inclusive os consumidores (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Tem como preceitos básicos que definem a ética publicitária que:
- todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país,
- deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando
acentuar diferenciações sociais,
- deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor,
- deve respeitar o princípio da leal concorrência e
- deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos
serviços que a publicidade presta. (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA)
31
O CONAR recebe denúncias dos consumidores, de autoridades, dos seus
associados ou ainda formuladas pela própria diretoria. Em seguida o conselho se reúne e
julga, garantindo amplo direito de defesa ao acusado. Caso haja procedência da denúncia, o
Conar recomenda aos veículos de comunicação que suspenda a exibição da peça ou que sejam
feitas correções na propaganda, podendo, ainda, advertir o anunciante e a agência
responsável, conforme se exemplificou no tópico acima dois casos de advertência
(CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA).
Explica Ari Schneider (2005, p. 65):
Pode recorrer ao Conar toda a pessoa que se sinta ofendida por uma peça publicitária
[...] ou que tenha constatado que o anunciante não cumpriu com o prometido do
anúncio, que a peça não corresponde a verdade ou, ainda, fere os princípios da leal
concorrência.
Vale ressaltar, ainda, que é o CONAR quem aplica diretamente o Código
Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, sendo que, além disso, esse código é
considerado como força de norma legal que deve ser respeitada, como se verá a seguir.
Por se tratar de sociedade privada, o CONAR não possui poder coativo, portanto,
as suas decisões são de cumprimento espontâneo (PASQUALOTTO, 1997), entretanto,
“exercem grande força moral sobre aqueles os quais voluntariamente aderiram à associação
autorreguladora de publicidade” (SCHNEIDER, 2005, p. 61).
3.3.1 O código brasileiro de autorregulamentação publicitária
Editado em 5 de maio de 1980, o Código Brasileiro de Autorregulamentação
publicitária possui preceitos a serem respeitados por todos os que tiverem envolvimento no
anúncio publicitário (NUNES, 2009), conforme preceitua o art. 15 do CBAP:
Art. 15 Os padrões éticos de conduta estabelecidos neste Código devem ser
respeitados por quantos estão envolvidos na atividade publicitária, sejam
Anunciantes, Agências de Publicidade, Veículos de Divulgação, sejam Publicitários,
Jornalistas e outros Profissionais de Comunicação participantes do processo
publicitário (CONAR, 1980).
Segue o código dispondo que as suas regras perante a atividade publicitária devem
ser, inclusive, usadas como parâmetro pelas autoridades e Tribunais, como referência e fonte
32
subsidiária de toda legislação que afetem ou sejam afetadas pelo anúncio publicitário (art. 16)
(CONAR, 1980).
3.3.1.1 Os princípios previstos no código brasileiro de autorregulamentação publicitária -
CBAP
Importante enfatizar que o CBAP também possui princípios gerais que se
assemelham àqueles de que traz o Código de Defesa do Consumidor. Eles estão presentes no
Capítulo II desde o art. 19 até o art. 43. São eles: respeitabilidade; decência; honestidade;
medo, superstição e violência; apresentação verdadeira; identificação publicitária; propaganda
comparativa; segurança e acidentes; proteção da intimidade; poluição e ecologia; crianças e
jovens; por fim, direito autoral e plágio. Entretanto, somente alguns deles serão revlevantes a
essa pesquisa, por isso a seguir estão analisados.
3.3.1.1.1 Respeitabilidade
O anúncio deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse
social as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar (art.
19) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA,
1980).
3.3.1.1.2 Decência
Os anúncios publicitários não devem apresentar afirmações que ferem os padrões
de decência daqueles que a publicidade pode atingir (art. 22) (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.3 Honestidade
O anúncio deve ser feito de forma a não abusar da confiança do consumidor,
tampouco explorar a sua falta de experiência ou conhecimento, bem como se beneficiar de sua
crueldade (art. 23) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO
PUBLICITÁRIA, 1980).
33
3.3.1.1.4 Apresentação verdadeira
O art. 27 dispõe que para o anúncio ser considerado verdadeiro, é preciso que,
dependendo do que pretenda anunciar, siga alguns preceitos, tendo como base a realidade
(NUNES, 2009). Esses preceitos são: descrição (§1º do art. 27); alegações (§2º do art. 27);
valor, preço e condições (§3º do art. 27); uso da palavra “grátis” (§4º do art. 27); uso de
expressões vendedoras (§5º do art. 27); nomenclatura, linguagem, “clima” (§6º do art. 27);
pesquisas e estatísticas (§7º do art. 27); informação científica (§8º do art. 27); testemunhais
(§9º do art. 27) (CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO
PUBLICITÁRIA, 1980).
3.3.1.1.5 Identificação publicitária
De acordo com os arts. 28 e 29 deve o anúncio ser claramente identificado, assim
como o anunciante. Recomendável, ainda, que as agências se identifiquem, no caso de
veiculação de anúncios impressos, sob pena de responsabilidade.
Esse princípio, assim como no Código de Defesa do Consumidor, veda a
veiculação de publicidade velada, questão essa debatida nessa pesquisa visando à publicação
de posts em blogs de moda sem a devida identificação da publicidade.
3.3.1.1.6 Propaganda comparativa
A publicidade comparativa, como o nome já diz, é fazer comparação entre um
produto à outro similar, destacando as características daquele que quer-se promover. Essa
prática é permitida, desde que seguida a regra descrita no art. 32, do CBAP, senão vejamos:
Art. 32. Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas
pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será
aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do
consumidor;
b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados
subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de
comparação perante o Consumidor;
c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d) em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos
fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas
diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse
caso, deve ser caracterizado;
e) não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;
34
f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto
ou à marca de outra empresa;
g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de
terceiros;
h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual
nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio (CONSELHO
NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Portanto, admite-se a propaganda comparativa, entretanto ela deve ser feita
seguindo os preceitos do art. 37, CBAP.
3.3.1.1.7 Direito autoral e plágio
Este princípio encontra embasamento nos artigos 38 ao 43 do CBAP que tratam
sobre o direito autoral e o plágio nos anúncios publicitários. Vejamos:
Art. 38. Em toda a atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela
envolvidos, inclusive os dos intérpretes e os de reprodução.
Art. 39. O anúncio não utilizará música de fundo, "vinhetas", ou trechos de
composições de autores nacionais ou estrangeiros sem o devido respeito aos
respectivos direitos autorais, a não ser no caso de músicas que sejam ou se tenham
tornado de domínio público, de acordo com a legislação específica, respeitados os
direitos de gravação.
Art. 40. É condenado o uso desrespeitoso da música folclórica, dos folguedos e
temas populares que constituem parte integrante do patrimônio cultural do país.
Art. 41. Este Código protege a criatividade e a originalidade e condena o anúncio
que tenha por base o plágio ou imitação, ressalvados os casos em que a imitação é
comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo.
Art. 42. Será igualmente condenado o anúncio que configure uma confusão
proposital com qualquer peça de criação anterior.
Art. 43. O anúncio não poderá infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de
terceiros, mesmo aqueles empregados fora do país, reconhecidamente relacionados
ou associados a outro Anunciante.
Parágrafo único - Este Código condena a publicidade que faça uso do símbolo
oficial e do nome do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária -
CONAR, exceto em anúncios da própria entidade (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Ou seja, dentre outros, o anunciante não pode aproveitar-se da criatividade do
outro sem que haja uma permissão desse, tampouco poderá utilizar-se de músicas de qualquer
tipo sem a devida autorização.
35
4 A PUBLICIDADE VELADA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Nesse capítulo será trazido à baila efetivamente a proteção do consumidor tanto
pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, quanto pelo Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária – CBAP, uma vez que o que será visto aqui é a
responsabilização tanto na esfera civil quanto naquela feita pelo CONAR, daqueles que de
forma indevida fazem a publicidade velada. Para tanto, necessária a apresentação dos
pressupostos da responsabilidade civil, a caracterização da responsabilidade subjetiva e da
responsabilidade objetiva, esta segunda que foi adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor para reger as relações consumeristas e, por fim, a responsabilidade segundo o
CBAP.
4.1 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR QUANTO À PUBLICIDADE VELADA
De forma ampla, o CDC reconhece a vulnerabilidade do consumidor, de modo
que a sua existência se dá para promover a defesa desses, quanto às práticas ilícitas cometidas
pelos fornecedores.
Nesse diapasão, Sérgio Cavalieri Filho (2009, p. 465-466):
Promover a defesa do consumidor (Constituição Federal, art. 5º, XXXII) importa
restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente
abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico, ao qual nos referimos
(Código de Defesa do Consumidor, art. 8º, III). Em outras palavras, a
vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código de Defesa
do Consumidor.
Mais aprofundadamente, a jurisprudência da Corte Catarinense leciona sobre a
vulnerabilidade do consumidor:
A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou
serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou
econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a
insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca
em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído
também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou
serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da
identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à
relação de consumo (SANTA CATARINA, 2014).
36
Seguindo no tema central, menciona-se que a proteção do consumidor quanto à
publicidade velada encontra respaldo legal no já transcrito artigo 36 do CDC (BRASIL,
1990).
Conforme disposto nos princípios da publicidade, o princípio da identificação
reprime essa prática, querendo, assim, promover a conscientização dos fornecedores ou
anunciantes de veicular publicidade sempre de maneira que o consumidor, por ser o
destinatário da mensagem publicitária, consiga entender que está diante de um anúncio de
produto ou serviço.
Desse modo, o consumidor que se sentir lesado diante de uma publicidade velada,
pode buscar, dentre outras opções, a reparação civil.
Nesse sentido Rizzatto Nunes (2009, p. 546):
Ora, uma vez proibida, é possível tomar qualquer medida judicial contra ela,
preventiva ou repressivamente. […] e, para que não se tenha dúvida a respeito desse
assunto, o Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou o CDC,
estabeleceu a aplicação de penalidades ao fornecedor que “veicular publicidade de
forma que o consumidor não possa, fácil e imediatamente, identificá-la como tal”
(letra b do parágrafo único do art. 19).
Ressalta-se que não só o Código de Defesa do Consumidor traz a
responsabilização daqueles que infringem as normas e princípios publicitários, também a
Carta Mágna e qualquer outra lei que verse sobre esse tema, poderá acarretar nessa
responsabilidade.
Entretanto, nos próximos tópicos será disposta a responsabilidade civil à luz do
Código de Defesa do Consumidor e, posteriormente, a responsabilidade prevista pelo CBAP.
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE VELADA
Importante enfatizar inicialmente que, como se verá a seguir, a publicidade feita
fora das normas legais é passível de responsabilização. Essa responsabilização pode ser dar
tanto na esfera civil, quanto na esfera penal e na administrativa. Assim, como essa pesquisa
está direcionada ao âmbito civil, mais precisamente ao Código de Defesa do Consumidor, será
aqui explanada a responsabilidade civil pela publicidade velada baseada na lei consumerista.
Pode-se, então, dizer que a responsabilidade civil é uma forma de o agente
causador do dano reparar moral ou materialmente aquele que foi lesado. É como conceitua
Maria Helena Diniz (2009, p. 34) “[a reparação civil é] a aplicação de medidas que obriguem
alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros”.
37
No mesmo sentido, ensina Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 1) que a
responsabilidade “exprime a ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de
reparação de dano”.
Entretanto, a responsabilização depende da comprovação, pelo(s) consumidor(es)
atingido(s), dos pressupostos da responsabilidade civil, estes que serão vistos a seguir e que a
divide em dois tipos, quais sejam, subjetiva e objetiva (GONÇALVES, 2009).
4.2.1 Pressupostos da responsabilidade civil
O art. 186, do Código Civil traz o rol taxativo dos elementos essenciais da
responsabilidade civil, senão vejamos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Portanto, tem-se como elemento essencial da responsabilidade civil a ação ou
omissão, o nexo de causalidade e, por fim, o dano.
Sobre o tema, preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 33-34):
Ação ou omissão – Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou
omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato
próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos
causados por coisas e animais que lhe pertençam.
[...]
Relação de causalidade – é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do
agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186.
Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não
está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e
também a obrigação de indenizar.
[...]
Dano – Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O
dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita
financeira do ofendido.
Desse modo, entende-se que uma ação ou uma omissão que causar um dano à
outra pessoa, deverá ser reparada. O dano causado à vítima, por sua vez, poderá ser material
ou moral, e deverá ser provado para então gerar o dever de indenizar. A relação de
causalidade entre o dano e a ação ou omissão faz-se necessária para a responsabilização.
Importante ressaltar que o dolo e a culpa, muito embora possuam natureza de
pressupostos da responsabilização, não são considerados elementos essenciais, uma vez que
em alguns casos não é necessária a sua ocorrência para que surja a responsabilidade, sendo
considerados, assim, um elemento especial (WALD, 2012).
38
Salienta-se, ainda, que o dolo pode ser entendido como a vontade do agente de
violar um direito e a culpa é a falta de prudência do agente, que acabou gerando o dano
(GONÇALVES, 2006).
Por fim, pode-se dizer que a responsabilidade civil pode ser dividida em subjetiva
e objetiva, sendo que o que as diferencia são os elementos necessários de cada uma, conforme
veremos na próxima subseção.
4.2.2 A responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva
De um modo geral, nasce das relações humanas a responsabilidade jurídica dos
atos praticados, sendo essa uma forma coerciva do Estado de tentar evitar que danos sejam
causados de um indivíduo a outro indivíduo. É o que diz Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho (2011, p. 51):
[…] a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém
que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou
contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação
de reparar).
Entretanto, existem dois tipos de responsabilidade civil, sendo que a culpa é o
principal elemento para a diferenciação do tipo de responsabilidade, que pode ser subjetiva ou
objetiva.
Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 21) dispõe sobre essa diferenciação:
Diz-se, pois, “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A
prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
[…] A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a
reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a
responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz
apenas com o dano e o nexo de causalidade”.
Desse modo, considera-se subjetiva a responsabilidade que tem como pressuposto
a existência da culpa para tornar o dano indenizável, sendo assim, necessária a comprovação
dos seguintes pressupostos: ação ou omissão, dano, culpa e nexo de causalidade.
Extrai-se trecho de um Recurso Especial julgado pelo Superior Tribunal de Justiça
que “[...] se tratando de responsabilidade subjetiva, além da perquirição da culpa do agente há
de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ação
estatal comissiva ou omissiva e o dano” (BRASIL, 2009).
39
Em contraponto, a responsabilidade objetiva, baseada na chamada teoria do risco,
permite a reparação de um dano cometido mesmo que sem culpa, ou seja, para sua
configuração é necessário apenas a existência de ação ou omissão e o dano, aliado ao nexo de
causalidade (CAVALIERI FILHO, 2009).
É esse o entendimento do TJSC, em trecho de um dos seus julgados:
A lei impõe a certas pessoas em determinadas situações a reparação de um dano
cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal, ou
"objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de
causalidade (SANTA CATARINA, 2014)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça dispôs, em um dos seus
Agravos Regimentais que “Tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do
fornecedor perante o consumidor é objetiva, sendo prescindível a discussão quanto à
existência de culpa” (BRASIL, 2000)
Com isso, passa-se a análise da responsabilidade objetiva nas relações de
consumo.
4.2.3 A responsabilidade objetiva nas relações de consumo
O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a responsabilidade objetiva, que
antes era considerada apenas exceção, para versar sobre as relações de consumo, fundado no
dever e segurança do fornecedor em relação a produtos e serviços (CAVALIERI FILHO,
2009).
A lei consumerista assim entendeu em seu art. 14:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos
Por oportuno, menciona-se os ensinamentos de Rizzatto Nunes (2009, p. 401):
O Código de Defesa do Consumidor, atento a esses novos rumos da
responsabilidade civil, também consagrou a responsabilidade objetiva do
fornecedor, tendo em vista especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma
sociedade de produção e de consumo em massa, responsável pela despersonalização
ou desindividualização das relações entre produtores, comerciantes e prestadores de
serviços, em um polo, e compradores e usuários do serviço, no outro.
40
Extrai-se trecho da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que a
“responsabilidade civil estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, fundada
no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado
de consumo” (SANTA CATARINA, 2012).
Desse modo, não há dúvidas quanto à objetiva responsabilidade do fornecedor nas
relações de consumo.
Com efeito, verifica-se que no pólo ativo da relação de consumo, ou seja, quem
atua sobre o produto ou serviço, está o fornecedor (CAVALIERI FILHO, 2009). Assim
definiu o CDC como fornecedor:
Art. 3º Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestações de serviço (BRASIL, 1990).
Ao passo que, no polo passivo da relação, ou seja, quem recebe o produto ou
serviço (CAVALIERI FILHO, 2009), considerou como consumidor “[art. 2º] toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”,
acrescentou no parágrafo único desse artigo que “equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de consumo” (BRASIL,
1990).
Entende, com isso, Cavalieri Filho (2009, p. 474) que, se não houvesse a
caracterização das partes da relação de consumo, seria difícil identificar de quem é o dever de
reparar. Ainda, esse dá exemplo de caso concreto:
Tenho como certo que a responsabilidade civil nas relações de consumo é a última
etapa dessa longa evolução da responsabilidade civil. [...] o Código do Consumidor
engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo,
com fundamentos e princípios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional
revelara-se insuficiente para proteger o consumidor.
Tomemos como exemplo o caso de uma senhora julgado pela 9ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Ap. cível 10.771/98). Ao abrir, no recesso do
seu lar, um litro de um determinado refrigerante, para servi-lo aos seus dois
filhinhos, a tampa explodiu, bateu com tal violência em um dos seus olhos que a
deixou cega daquela vista. À luz da responsabilidade tradicional, quem seria o
causador do dano?.
Portanto, importante estar definido no CDC a figura do fornecedor e do
consumidor, bem como ter a lei consumerista estabelecido a responsabilidade objetiva para
versar nas relações de consumo, pois, com isso, quando houver um dano ao consumidor,
deverá o fornecedor ser responsabilizado objetivamente.
41
Ainda, importante para esse trabalho que seja conceituado o que é produto e o que
é serviço, esses que são os objetivos da relação de consumo.
De acordo com o art. 3º, §1º, do CDC, produto é “qualquer bem, móvel ou
imóvel, material ou imaterial” (BRASIL, 1990).
Sobre produto, José Geraldo Brito Filomeno (2011, p. 51-52) leciona:
Melhor, entretanto, no nosso entendimento, seria falar-se em “bens” e não
“produtos”, mesmo porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente
do que o segundo […] para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto
(entenda-se bem) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e
destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.
De outro norte, o conceito de serviços está embasado no §2º, do art. 3º, do CDC
sendo esse “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990).
Sobre o tema, Philip Kloter (apud FILOMENO, 2011, p. 38-39) leciona que “[..]
os serviços podem ser considerados como “atividades, benefícios ou satisfações que são
oferecidos à venda”.
Outrossim, antes de adentrar a outra subseção, resta concluir que, desde a edição
do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade objetiva é que versa nas relações
consumeristas, em que estão definidos, para a efetiva responsabilização, quem é o
consumidor, o fornecedor, bem como que é produto e serviço.
4.2.4 A publicidade velada equiparada à publicidade enganosa no âmbito da
responsabilidade civil
Falando em responsabilização, é necessário, então, adentrar a responsabilidade
civil do fornecedor, da agência ou do terceiro anunciante, no caso de publicidade velada.
Importante frisar que a doutrina entende a publicidade veiculada sem a devida
identificação, ou seja, a velada, como sendo publicidade enganosa, ao passo que sua
responsabilidade é pela sua veiculação indevida.
É o que dispõe Rizzato Nunes (2009, p. 465) “a publicidade será enganosa se o
consumidor pudesse não ter adquirido o produto ou serviço se este tivesse sido anunciado
corretamente”.
42
No mesmo sentido, Benjamin (2011, p. 337) preceitua que a “publicidade que não
quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o
consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo código de defesa do
consumidor”.
Ou seja, se o consumidor que leu em um blog de moda uma avaliação de um
produto sem estar claro que se tratava de anúncio publicitário, foi induzido a acreditar que
a(o) blogueira(o) o estava avaliando porque, de fato, ela(e) o comprou e o aprovou, sem
assimilar que o fez porque foi paga(o) para relatar uma análise positiva.
Assim, talvez se o consumidor soubesse de que se tratava de um anúncio
publicitário, ele não teria comprado aquele produto, pois não teria tanta certeza de que aquela
avaliação realmente seria positiva.
Desse modo, equiparada a publicidade velada à publicidade enganosa, passa-se a
análise da responsabilidade civil pela sua veiculação.
4.2.5 A responsabilidade civil pela veiculação de publicidade enganosa
De início, cumpre mencionar que o anúncio para ser considerado enganoso, não
precisa necessariamente atingir um consumidor, ou seja, ele já é considerado enganoso desde
a sua veiculação, portanto, mesmo que não haja o dolo, aquele anúncio tornou-se ilegal
(NUNES, 2009).
Trazendo esse entendimento para o tema central dessa pesquisa, qual seja, a
publicidade velada nos blogs de moda, entende-se, assim, que deverá ser o
anunciante/fornecedor e o blog/veículo de comunicação, responsabilizados por essa
publicidade irregular, mesmo antes de ter algum consumidor sido prejudicado por esse
anúncio.
Sobre o tema, compartilha-se trecho de um dos julgados do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina:
O Código de Defesa do Consumidor obriga os fornecedores a cumprirem com o
dever de informação acerca do produto ou serviço ofertado, responsabilizando-os
pelos vícios na publicidade. Não basta a existência da informação, há a necessidade
de ser transmitida ao consumidor de forma completa e verdadeira haja vista que a
informação sobre o produto influencia diretamente na decisão do consumidor. É
dizer, que é através da publicidade que o consumidor adquire o produto (SANTA
CATARINA, 2014).
43
Sendo assim, inegável o dever de responsabilizar do fornecedor, bem como do
veículo, no caso de publicidade enganosa.
Menciona-se, entretanto, que existem tipos de publicidade que, apesar de
enganosos, não são ilícitos, como é o caso da licença publicitária e do merchandising.
Em apartada síntese, pode-se dizer que a licença publicitária “são anúncios que
apenas agradam o consumidor pela beleza, realçando em relação indireta a qualidade do
produto/serviço ou da marca e de seus fabricantes. Não estão proibidos e são bem-vindos”
(NUNES, 2009, p. 452).
Já o merchandising “é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de
forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. […] haverá aquele que, apesar
de se caracterizar por inserção indireta, não se reveste de clandestinidade. É que, em alguns
casos, fica claro para o consumidor – ou telespectador – que se trata de publicidade”
(NUNES, 2009, p. 456).
Contudo, com exceção dessas duas modalidades, a responsabilidade civil é
aplicada sobre a publicidade enganosa.
4.2.5.1 A responsabilidade solidária entre o anunciante e o veículo
O já transcrito art. 30, do CDC obriga diretamente o fornecedor que fizer
publicidade ou dela se utilizar. No mesmo sentido, dispõe o parágrafo único do art. 7º da lei
consumerista que, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação dos danos previstos nas normas de consumo (BRASIL, 1990).
Nesse diapasão, Benjamin (2011) expõe em seus ensinamentos que, quem compõe
a legitimidade passiva, ou seja, quem deverá responder perante o consumidor, é tanto o
anunciante quanto o veículo em que foi anunciada a publicidade. Entretanto, faz uma ressalva
informando que o veículo somente será corresponsável quando agir dolosa ou culposamente.
De outro norte, quanto às empresas de comunicação, o Superior Tribunal de
Justiça já se posicionou contrário à responsabilização dessas, conforme se vê em trecho da
Jurisprudência:
As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas
ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a
patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38).
IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às
empresas de comunicação (Art. 3º, CDC) (BRASIL, 2007).
44
Nunes preleciona sobre a responsabilidade da agência “como produtora do
anúncio, responde solidariamente como anunciante, independentemente do tipo de contrato
que com ele tenha estabelecido” (NUNES, 2009, p. 472).
Assim, evidenciada a controvérsia entre a doutrina e a jurisprudência, esclarece-se
a falta de necessidade de adentrar profundamente a esse ponto, haja vista que o tema central
dessa pesquisa envolve tão somente a publicidade velada nos blogs de moda, sobre a qual há a
responsabilização do anunciante e do veículo em que foi anunciando.
Após essas considerações, passa-se a análise do dano moral em decorrência da
publicidade velada.
4.2.5.2 O dano moral em decorrência da publicidade velada
De modo geral, prevê o art. 5º, X, da Carta Mágna que é assegurado o direito de
indenização pelo dano material, ou moral ou decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).
Nesse mesmo sentido, o art. 6º, VI, do CDC dispõe que são direitos básicos do
consumidor a prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, sejam eles individuais,
coletivos ou difusos (BRASIL, 1990).
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim entendeu em um de seus julgados:
"O dano moral, na responsabilidade do fornecedor por vício do produto ou serviço,
não é in re ipsa, isto é, a mera ocorrência e sucessão dos fatos não enseja, de per si, o
direito à indenização por danos morais. Exige-se, em casos tais, a comprovação -
clara e inconteste -, da existência de desordem psíquica capaz de atormentar o ser. O
dano à moral, para ser indenizável, deve abalar, de forma flagrantemente anormal,
os direitos de personalidade. Deve ser um dano que cause aflição, que assole o
psíquico do ser. A pessoa deve se pôr, em razão do ato ilícito, em grande/profunda
consternação - art. 5º, incisos V e X da CF. A simples reclamação de aquisição de
um produto com vício, mácula esta que nem sequer lhe retirou a funcionalidade, ao
lado da inércia da fornecedora, coagida à restituição dos valores pagos pelo
consumidor apenas em sentença, não atinge os valores íntimos da personalidade do
ser. Tampouco há, em casos tais, a quebra excessiva da tranquilidade atinente ao
mundo capitalizado e moderno" (SANTA CATARINA, 2013)
Todavia, em que pese a responsabilização civil por danos morais em virtude de
publicidade velada em blogs de moda, resta mencionar que não foram localizados julgados
nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, tampouco no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, pois acredita-se que é
um tema novo e que poderá ser futuramente abordado.
45
Porém, em pesquisa realizada no CONAR, órgão não-governamental que
regulamenta a publicidade brasileira, conforme já mencionado supra, constatou-se a
existência de alguns julgados, haja vista que o CBAP também regula sobre a
responsabilização de publicidade irregular. É o que se verá nos próximos tópicos dessa
pesquisa.
4.3 A RESPONSABILIDADE PELO ANÚNCIO SEGUNDO O CÓDIGO BRASILEIRO DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA – CBAP
Assim como na esfera civil, ou seja, na responsabilidade civil objetiva, aqui na
responsabilidade atribuída pelo CONAR através do CBAP, tanto o anunciante quanto a
agência de publicidade e o veículo de divulgação são responsáveis pelo anúncio. É o que
dispõe o art. 3º do CBAP “todo o anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante,
da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor” (CONSELHO
NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 1980).
Entretanto, cabe esclarecer que, como o CONAR é uma organização não-
governamental, o cumprimento de suas sanções é de escolha daquele que foi
responsabilizado, ou seja, não é uma medida coercitiva, ela não obriga ninguém a ser
responsabilizado. O que ocorre é que, aquele que deixa de cumprir uma determinação do
CONAR, provavelmente responderá a processo judicial e, nesse caso, sofrerá então
penalidade, pois na grande maioria os casos autuados pelo CONAR são repassados ao Poder
Judiciário e acatados (NUNES, 2009).
Como exemplo, pode-se apresentar um julgado do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo:
Civil. Obrigação de Não Fazer. Sociedade empresária que visa a obstar
procedimento administrativo do CONAR. Impossibilidade. Observância do Código
Brasileiro de Autorregulamentação. Inexistência de vícios formais. Sentença
mantida Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do TJSP. Recurso improvido
(SÃO PAULO, 2014).
Assim, retira-se trecho do acórdão acima mencionado:
Com efeito, o Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária
(CONAR), Apelado-réu, é asociação que congrega entidades da atividade
publicitária, agências de publicidade, veículos de comunicação e anunciantes, e tem
por objetivo, como estabelece suadenominação, a regulamentação publicitária no
país, pelas próprias pessoas e entidades de alguma forma envolvidas nesta atividade.
[...]
46
O Apelado, como associação privada, não tem poder de coerção, mas suas decisões
internas expressam a posição de entidade destinada à autoregulamentação
publicitária, consistindo, pois, posicionamento técnico com natureza de
recomendação. Daí porque o artigo 50, letra “d”, do Código, dispõe sobre sanção
para o infrator, de penalidade de alteração ou coreção de anúncio ou sustação do
anúncio, e de divulgação de seu posicionamento nos veículos de comunicação.
[...]
Em outras palavras, findo o procedimento, a decisão pode ou não ser acatada pelo
anunciante não associado, já que não dispõe o Apelado de poder de coerção.
Todavia, não acatando o anunciante a recomendação de alteração ou correção do
anúncio, está sujeito a divulgação da entidade, que exporá seu posicionamento em
veículos de comunicação.
[...]
Nessa linha, aplicando o art. 252 do Regimento Interno do TJSP, mantenho a
sentença, adotando a sua motivação (SÃO PAULO, 2014).
Com isso, entende-se que, tanto o CONAR quanto aquele(s) que foi(ram)
responsabilizado(s) podem buscar o Judiciário para resolver as questões relativas à essa
organização e o seu código.
4.1.1 A responsabilidade solidária do anunciante e do veículo
O veículo é solidariamente responsável pelo anúncio que contrariar as normas
regulamentadoras da publicidade, conforme consta no art. 45, e, do CBAP. Vejamos:
Art. 45. A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas
neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo,
ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas
mais adiante neste Artigo:
[...]
e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a
veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido
comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação
Publicitária - CONAR.
Assim, vale mencionar novamente casos de blogs de moda autuados pelo
CONAR, que receberam advertência por estarem veiculando publicidade velada:
Mês/Ano Julgamento: Setembro/2012
Representação nº 221/12 – 222/12 – 223/12
Autor(a): CONAR, mediante queixa de consumidores
Anunciante: "Blog da Mariah e Sephora do Brasil" - "Blog da Thassia e Sephora do
Brasil " - "Blog da Lala Rudge, OQVestir, So Lovely Shirt e Sephora do Brasil "
Relator: Conselheiro Clementino Fraga Neto
Câmara: Terceira Câmara
Decisão: Advertência
Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 9º, 23, 28, 30 e 50, letra "a" do Código
Resumo: Essas três representações, que tiveram tramitação, parecer e voto
simultâneos, foram abertas a partir de denúncia de consumidores. Eles questionam
se teria havido publicidade não identificada como tal na forma de post em blogs
47
dedicados à moda e cosméticos. A hipótese foi levantada pelos consumidores pela
coincidência de datas e expressões usadas pelas blogueiras na divulgação de
produtos cosméticos da Sephora, na indicação do endereço eletrônico da loja e o fato
de terem sido ilustradas com imagens de produtos em cujo rótulo há a menção "not
for sale". O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária recomenda que
toda ação publicitária seja claramente identificada como tal, daí a iniciativa da
direção do Conar em propor as representações éticas.
Blogs e Shepora enviaram defesas em separado, negando ter havido publicidade, e
sim informação editorial, decorrente da experimentação dos produtos pelas autoras
dos posts. As defesas consideram ser bastante distintos e facilmente identificados
como tais os espaços publicitários nos blogs. Atribuem a coincidência de termos e
datas ao fato de terem sido distribuídos pela Sephora press release e produtos para
experimento. A defesa do Blog da Mariah reconhece que a autora aceita os
chamados publiposts em sua coluna, mas estes são claramente identificados como
tal, não sendo o caso dos denunciados pelos consumidores.
Em seu voto, o relator propôs a advertência aos blogs e aos anunciantes. "Sabemos
que não estamos julgando um processo em que se discute anúncios sob o prisma da
ortodoxia, veiculados na mídia tradicional e com os papéis da cadeia mercadológica
e da comunicação perfeitamente claros e delineados, elos para os quais o nosso
Código tem se mostrado suficiente e eficiente", escreveu ele. "Não estamos falando
de atividade de profissionais de jornalismo ou de publicidade. Os blogs nascem
espontaneamente e se proliferam na justa ânsia dos indivíduos de se comunicarem,
fazerem-se ouvir, levarem seus pensamentos, experiências e temáticas ao maior
número de interessados imaginável, transformando o blogueiro em editor, publisher,
redator, sem que lhe sejam exigidos formação técnica, princípios éticos ou vocação.
E se o sucesso chega, anunciantes não tardam a aparecer, pois todos na cadeia
produtiva se interessam por um canal ?isento? com seus nichos de mercado para
promover produtos ou serviços a um custo acessível se comparado com os custos da
mídia tradicional."
Para o relator, as reclamações derivam da confusão criada pelas dicas dos blogs
mencionando explicitamente marcas de produtos e indicações relativas a seu uso.
"Para os cânones da nossa autorregulamentação, considera-se ostensiva a clara
alusão à marca do produto, razão social do anunciante ou emprego de elementos
reconhecidamente a ele associados. É isto que passou a caracterizar como leal e
ético o merchandising. Algo que poderia ser caracterizado como uma forma de
atividade de comunicação comercial foi utilizada pelas ?conselheiras de moda e
beleza? inadvertida ou descuidadamente", afirmou o relator. "Longe do Conar e
deste conselheiro criar obstáculos para a utilização, que antevemos será cada vez
maior, da internet como mídia e mormente com relação à liberdade de expressão,
que o nosso órgão tem, historicamente, defendido de maneira intransigente. A ética
publicitária aplica-se a todo e qualquer meio de comunicação, incluída a web, que se
associou ao Conar e aderiu às normas em vigor, por meio da IAB Brasil e que reúne
todos os portais que exploram a publicidade."
Sua recomendação de advertência aos blogs e à anunciante prendeu-se ao que
chamou de "caráter pioneiro" da representação, ao desconforto causado a seguidores
dos blogs e às normas éticas da identificação publicitária previstas no Código.
Assim, espera o relator, os denunciados sejam estimulados "a adotar medidas que
protejam essa forma de comunicação, ganhando respeitabilidade e confiabilidade e
protegendo consumidores e a evolução da sociedade como um todo". Seu voto foi
aceito por unanimidade. (CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA, 2012)
Desta feita, por mais que ainda não se tenha, através dessa pesquisa,
conhecimento de julgados judiciais acerca da publicidade velada, verifica-se que o CONAR já
recebeu denúncias e já julgou blogs com veiculação de publicidade irregular.
48
5 CONCLUSÃO
Assim, pode-se dizer que o presente trabalho abordou um tema novo a ser
explorado pelo âmbito jurídico, uma vez que, em resposta a pergunta problema, verificou-se
que existe, através de publieditoriais, anúncio publicitário nos blogs de moda, alguns
identificados pelo redator, o que o torna uma prática lícita. Entretanto, existem blogs que não
mencionam que se trata de post pago, sendo assim, devem ser responsabilizados pela
publicidade velada contida nos seus blogs.
Como foi visto, a publicidade deve ser veiculada de forma ostensiva, para que seja
facilmente identificada pelo consumidor como tal, assim, no caso de irregularidade, poderá o
fornecedor e o veículo serem responsabilizados civil, pela justiça e, administrativamente, pelo
CONAR. Para isso, equiparou-se a publicidade velada à publicidade enganosa, uma vez que,
se o consumidor soubesse que se tratava de post pago/publieditorial, talvez não sentisse
vontade de adquirir aquele produto ou serviço.
Verificou-se que o CONAR, apesar de ser uma organização não-governamental,
em que suas normas e condenações são cumpridas apenas por quem quiser, possui força de lei
e são poucos os casos em que os autuados deixam de cumpri-las. Importante, ainda,
mencionar que, de um modo geral aqueles que são autuados pelo CONAR são julgados pelo
Judiciário e lá são condenados pela publicidade irregular, ou seja, essa organização é muito
respeitada pela justiça e auxilia muito a controlar a publicidade no País.
Nesse sentido, extraiu-se do site do CONAR alguns casos de blogueiras de moda
autuadas por efetuarem publicidade velada em seus blogs, fizeram isso como forma de
advertência para lembrar o papel importante que a publicidade tem na decisão de compras do
consumidor.
Ainda, foram extraídos julgados do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para
poder embasar jurisprudencialmente a pesquisa. Esses julgados, aliados aos ensinamentos
doutrinários foram indispensáveis para um melhor esclarecimento do tema central.
Falando em tema central, verificou-se que a responsabilidade civil possui
pressupostos, esses com rol taxativo no art. 186, do Código Civil. Entretanto, pode-se denotar
que existem dois tipos de responsabilidade civil, a subjetiva e a objetiva. A responsabilidade
civil objetiva foi aderida pelo Código de Defesa do Consumidor para versar sobre as relações
de consumo. Esse tipo não necessita de culpa do agente para se caracterizar, ou seja, havendo
ação ou omissão, o dano e o nexo causal, já nasce a obrigação de indenizar moral ou
49
materialmente o consumidor lesado. No caso de publicidade velada, apenas o dano moral foi
trazido para análise, pois se entendeu que não há responsabilização material pela
responsabilidade veiculada incorretamente.
Assim, pôde-se verificar nas jurisprudências que, pelo menos nos Tribunais de
Justiça brasileiros analisados, inexiste responsabilização civil para aqueles que fizeram
publicidade irregular em seus blogs.
Em conclusão, pode-se dizer que, por ser um tema novo, ainda há muito para ser
feito sobre a publicidade nos blogs de moda, pois, por mais que já tenha havido autuação pelo
CONAR, essa prática de publicidade velada é muito comum nos blogs, trazendo danos aos
consumidores que, por não identificarem os posts como publieditoriais, são enganados e
induzidos a acreditar que as(os) blogueiras(os) estão apenas relatando as suas experiências
sobre determinados produtos. Assim, talvez futuramente, surjam julgados nos Tribunais do
Brasil condenando tanto os anunciantes quanto os veículos a ressarcirem moralmente os
consumidores pelos danos por esses suportados pelo anúncio publicitário velado.
50
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